EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ROL DEL ESTADO CHILENO
61
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ROL DEL ESTADO CHILENO CATALINA NAVARRO MOLL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR SILVA VALDIVIA – CHILE 2012
Transcript of EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ROL DEL ESTADO CHILENO
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ROL DEL ESTADO
CHILENO
CATALINA NAVARRO MOLL
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR SILVA
VALDIVIA – CHILE
2012
1
2
“En la mente de todo gobernante ha estado y está presente la convicción de que un pueblo sin
techo es un pueblo frustrado y disperso. Y en la mente de cada uno de los que habitan un suelo
está latente la esperanza de poder construir sobre él su propia casa como elemento
indispensable para la adecuada formación de una familia”
Juan Carlos Valdivia Germain, “El 5% CORVI. DFL 2, DFL 282, DFL 209”.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969.
“Sólo el alma escribe, crea y compone. La razón y la lógica jamás podrán hacer lo que el alma
hace”.
Gerardo Rocha, “Todo… está en ti”. Editorial Nuevo Extremo, Santiago, 1990.
3
RESUMEN:
El Derecho a una Vivienda Digna y Rol del Estado Chileno
¿Cuál es el rol del Estado chileno frente a las condiciones materiales de existencia de sus
gobernados, entendidas como la manifestación en concreto de los derechos económicos, sociales
y culturales? La exigibilidad jurídica de éstos derechos es una problemática que se ha planteado
tanto desde el ordenamiento interno por su escasa protección en el artículo 20 de la Constitución
Política; como asimismo desde el derecho internacional, cuando los Estados respectivos han
suscrito y ratificadotratados, pactos y declaraciones que han de operar como criterio base para el
diseño de políticas públicas orientadas a la dignidad de las personas. El presente trabajo se enfoca
en una de las necesidades más básicas de todo ser humano y sujeto de derecho: la vivienda,
cobrando especial relevancia su tratamiento a nivel internacional como Derecho a una Vivienda
Adecuada y su incorporación al ordenamiento jurídico chileno vía artículo quinto inciso segundo
de la Constitución Política.Tras un análisis genérico del sistema de subsidios habitacionales, la
investigación se centra en el sector más vulnerable de la población, receptor del programa
destinado a cubrir las situaciones de marginalidad habitacional, contenido en el Decreto Supremo
Nº 62 del 20 de junio de 1984 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para finalmente dar
cuenta sobre la posición jurídica de la vivienda en Chile.
Palabras clave: Estado chileno- Derechos Económicos, Sociales y Culturales- Derecho a la
Vivienda-Dignidad de las personas- Subsidios Habitacionales.
_________________________________________________________________________
The Right to Worthy Housing and Chilean State`s Role
Which is the role of the Chilean State against the material conditions of existence of the
governed, understood asthe particular manifestation of economic, social and cultural rights? The
enforceability of these rights is an issue that has arisen both from the domestic for its poor
protection in Article 20 of the Constitution, as well as from international law, when the respective
States have signed and ratified treaties, pacts and statements that are to operate as base criterion
for designing public policies to the dignity of persons. This paper focuses on one of the most
basic needs of every human being and subject of law: housing, receiving special treatment
relevance internationally as Right to Adequate Housing and joining the Chilean legal system via
article five paragraph two of the Constitution. After a general analysis of the housing subsidy
system, the research focuses on the most vulnerable segment of the population, host of the
program to cover situations of marginality housing contained in Supreme Decree No. 62 of June
20, 1984 of the Ministry housing and Urban Development, to finally realize the legal position of
housing in Chile.
Key Words: Chilean State- Economic, Social and Cultural Rights- Right to Housing- Human dignity-
Housing Subsidy System.
4
ÍNDICE
Páginas
INTRODUCCIÓN: La dignidad humana y las condiciones materiales de existencia……. 9
CAPÍTULO 1: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DERECHO A LA VIVIENDA
I) ¿Vivienda básica, vivienda adecuada o vivienda digna? Precisión terminológica...... 12
II) Fundamento, naturaleza jurídica y características del Derecho a la Vivienda……….. 15
a) Tipología dentro de la clasificación de Derechos Humanos………………………….. 15
b) El Problema de la Exigibilidad………………………………………………………... 16
i. En Derechos Económicos Sociales Innominados…………………………….. 16
ii. En Derechos Económicos Sociales Nominados………………………………. 17
c) Fundamentos del Derecho a la Vivienda……………………………………………… 19
i. Normativo- Iuspositivista……………………………………………………… 19
ii. Teleológico-Iusnaturalista……………………………………………………... 21
CAPÍTULO 2: DERECHO LA VIVIENDA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y
COMPARADO
I) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Internacional…………………………………. 24
a) En instrumentos internacionales de Derechos Humanos……………………………….. 24
b) En resoluciones de órganos internacionales interpretativos de tratados……………….. 26
II) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Comparado………………………………….. 29
a) España…………………………………………………………………………………. 29
b) Colombia………………………………………………………………………………. 30
c) Argentina……………………………………………………………………………… 32
CAPÍTULO 3: LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
I) El Derecho a la Habitación sana en la Constitución Política de 1925 y reseña histórica. 35
II) Incorporación del Derecho a la Vivienda Adecuada vía artículo 5° inciso 2° de la
Constitución al derecho chileno……………………………………………………………… 37
a) Obligaciones de los Estados Partes: Adaptación de las disposiciones de nivel interno
(artículo 2° Pacto San José de Costa Rica)……………………………………… 37
5
b) Las exigencias emanadas del Derecho a la Vivienda Adecuada (Observación General
número 4, párrafo 8, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas)……………………………………………………………….. 39
III) ¿Responde el Estado chileno a su compromiso internacional en materia de vivienda?.. 41
a) Órganos ejecutivos y administrativos en materia habitacional……………………… 41
b) Políticas Públicas y Esquema general de Subsidios Habitacionales………………… 43
c) Aplicación de los estándares del Derecho a la Vivienda Adecuada en el Subsidio dirigido
a la atención de situaciones de extrema marginalidad habitacional urbana (Decreto
Supremo n° 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo)………………………. 46
d) Referencia al nuevo Programa Fondo solidario de Elección de Vivienda (Decreto
Supremo n°49, 2012, Ministerio de Vivienda y Urbanismo)……………………….. 47
IV) La consagración del Derecho a la Vivienda como garantía fundamental en el artículo 19
de la Constitución Política de la República de Chile de 1980…………………………………. 48
CONCLUSIÓN: La posición jurídica de la vivienda en Chile………………………………. 51
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………. 52
6
TABLA DE ABREVIATURAS
CADDHH: Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica).
Comité DESC: Comité de las Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
CPR: Constitución Política de la República.
DADDH: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
DESC: Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
DS: Decreto Supremo.
DUDDHH: Declaración Universal de Derechos Humanos.
EGIS: Entidades de Gestión Inmobiliaria Social.
EP: Entidades Patrocinantes.
MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
MIDEPLAN: Ministerio de Planificación Social.
MIDESO: Ministerio de Desarrollo Social.
OEA: Organización de los Estados Americanos.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
7
DEDICATORIAS
El presente trabajo y los frutos que pueda rendir está dedicado a todos aquellos que viven
pasando hambre y frío cada día en total ignorancia de sus derechos, mientras esperan una
respuesta del Estado chileno a sus demandas por un techo digno. Cada una de las líneas
siguientes ha sido escrita pensando en ellos, puesto que el derecho sólo cobra sentido y verdadero
valor cuando se ocupa de los problemas de la sociedad que regula.
8
AGRADECIMIENTOS
A Dios, cuya compañía y amor no me han abandonado nunca en todas mis luchas, especialmente
en ésta: el estudio del Derecho de mi país en la Universidad Austral de Chile, Valdivia.
A todos losprofesores que han intervenido en mi formación jurídica, especialmente al profesor
guía de la presente investigación, Sr. Javier Millar, por su talento como docente al transmitir que
la ley no es sólo letra, sino también espíritu, y la confianza que siempre depositó en el tema
tratado y en quien escribe como tesista.
Muy especialmente también, agradezco a las siguientes personas:
A mi padre, Javier, cuyo infinito amor y sabiduría inagotable imprimieron en mí la voluntad
permanente de mirar realidades ajenas y cuestionarme su mejora.
A mi abuela, Rebeca, ya que sin sus oportunos y cariñosos correctivos, probablemente estaría
presentando éste trabajo en varios años más.
A quienes apoyaron mi viaje de búsqueda de material bibliográfico con medios económicos,
abuelo Manuel y tíos Humberto y Raquel, y alojamiento en las ciudades de Viña del Mar y
Santiago respectivamente, mis estimadísimas Sofía y familia Montalva Rivera.
A mis amigas, Keila, Karen, Daniela, Rocío y Marianela, suerte de tribunal al que fue sometido
el conocimiento del tema desarrollado en éste trabajo, siendo aprobado e instado a su
investigación por unanimidad.
A mi novio, Tomás, por su cooperación en los esquemas de la presente investigación y el apoyo
brindado a la estresada tesista.
Finalmente, agradezco al Marcianito Lector Tercero Imparcial Imaginario,en base a cuya futura
y eventual apreciación neutra y desconocedora del estado de la cuestión, la Tesis que se presenta
fue escrita y construida a pulso en las distintas sesiones de trabajo.
9
INTRODUCCIÓN:
La dignidad humana y las condiciones materiales de existencia
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” 1.Quizás a Javier, chileno de 42
años, padre de familia con seis hijos que mantener y su oficio de obrero, ignore y poco le interese
indagar qué ha de entenderse por dignidad humana. Lo que sí sabe es que su mujer, Marta, no
puede seguir atendiendo a sus niños, cocinando y arropándoles en el campamento en que viven2.
Por eso, logran acogerse a un subsidio que por fin les llevará a tener un techo, a ser parte de la
urbe para contar con servicios básicos. Sin embargo, instalados en su nuevo hogar, la alegría
inicial comienza a ser remplazada por la angustia: ¿cómo es posible que en un escaso metraje3
vivan hacinadas 8 personas? Las delgadas paredes además, impiden una intimidad y privacidad
adecuadas, no operan como resguardo respecto a las condiciones climáticas y finalmente, se
encuentra emplazada en un lugar extremadamente periférico de la ciudad.
Esta situación hipotética pero frecuentetras la erradicación de los asentamientos informales de
nuestro país, resulta difícil de conciliar con las siguientes garantías fundamentales: el derecho a la
vida y a la integridad psíquica de quien vive hacinado, el derecho a la salud, el derecho a la vida
privada y la honra de la persona y su familia, y otra serie de garantías estatales que se reconducen
a dos figuras constitucionales claves: la dignidad de las personas y la promoción del bien común.
Así, el déficit en las condiciones materiales de existencia del afectado incide en el goce de las
garantías mencionadas.4 En este sentido, la vivienda se presenta para sus habitantes como un
requisito instrumental para la realización de otros derechos.5
La relación entre la dignidad de las personas y las condiciones materiales en que se desarrollan
sus vidas, es una idea que a mi juicio trata el constituyente chileno cuando se refiere al Principio
de Servicialidad del Estado y Promoción del Bien Común6.
Si se señala expresamente que el ejecutivo debe contribuir a la creación de condiciones sociales
que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, puede identificarse la dignidad humana con el
“espíritu”, cuya realización depende de presupuestos materiales básicos aportados por derechos
1 Artículo 1 CPR.
2 A la fecha del 5 de marzo del presente año, la Organización No Gubernamental de Un Techo Para Chile realizó un
catastro cuyo resultado fue el de 706 campamentos a lo largo del país, en los que se distribuyen alrededor de 33 mil
familias en total. (Véase www.utpch.cl). 3 La referencia en la situación reseñada corresponde a una desproporción en el Índice de hacinamiento ideado por el
Ministerio de Desarrollo Social, que mide calidad de la vivienda en términos de espacio en el hogar disponible para
dormitorios. Consiste en la razón entre el número de personas en el hogar y el número de dormitorios en el mismo,
considerando piezas de uso exclusivo. Contempla las categorías: sin hacinamiento, medio y crítico. Tratándose de
cinco y más personas, el índice de hacinamiento es crítico. (Véase
www.observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/glosario.php). 4En este sentido, el tratadista Roberto Mayorga ha señalado que “los derechos económicos, sociales y culturales
están ligados a la idea de nivel de vida, conformado por indicadores socioeconómicos tales como salud,
alimentación, educación, condiciones de trabajo, situación ocupacional, vivienda, descanso, esparcimiento, seguridad
social, entre otros”. (Véase Mayorga Lorca, “Naturaleza Jurídica de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Segunda Edición”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 24.). 5 Vid. Nash, F., y Paredes, G., “Análisis crítico de las políticas de vivienda en Chile, fundamentos para el
reconocimiento del derecho a la vivienda”, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Profesor Guía Álvaro Tejos Canals, Universidad de Chile, Santiago (2011), p 153. 6 Artículo 1 inciso 4 CPR.
10
que proporcionen una vida digna a su titular, idea que relaciono con la “materia”. De aquí, tales
presupuestos básicos de existencia merecen por parte del derecho una regulación orgánica que
incluya un reconocimiento a nivel constitucional y legal.
Cuando se acuda a la legislación nacional para analizar la situación descrita, se constatará que el
otorgamiento de prestaciones sociales básicas (tales como salud, educación y trabajo) es la
traducción en concreto de las políticas públicas del ejecutivo en la materia.7 Estas varían según el
gobierno correspondiente, puesto que se tratan de actos de una autoridad no permanente,
investida de poder político. Así, Javier no cuenta con un derecho “a la vivienda” propiamente tal
que pueda ejercer, oponible ante toda persona, institución o grupo como garantía fundamental;
puesto que la calidad de su vivienda se sujeta al programa de gobierno de quien lo elabora.
La vivienda por lo tanto, se trata de un derecho social que no se encuentra reconocido por la ley
chilena, quedando entregado su ejercicio a la acción positiva de la administración.8Tal acción
resulta ciega y carente de un núcleo conceptual y normativo, pese a la existencia del llamado
Derecho a una Vivienda Adecuada en sede internacional e incorporado al ordenamiento interno
en virtud de la ratificación del estado chileno del Pacto San José de Costa Rica9, consentimiento a
partir del cual los Estados Partes tienen la obligación genérica de armonizar su legislación interna
conforme a lo suscrito.
En un sentido contrario a lo expresado, puede sostenerse que de acuerdo a lo dispuesto por el
inciso segundo del artículo quinto de la Constitución Política, el Derecho a la Vivienda Adecuada
ya tiene recepción en nuestro país, con prescindencia de la posición que se siga en cuanto al nivel
jerárquico de los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos y que se
encuentren vigentes10
; discusión que no es objeto de la presente investigación. Así, no resultaría
necesario consagrar el Derecho a la Vivienda en Chile, incorporándose como nuevo numeral al
artículo diecinueve.
En desacuerdo con dicha tribuna, sostendré que la incorporación del constituyente vía artículo
quinto del Derecho a una Vivienda Adecuada no inspira de forma evidente la legislación
habitacional chilena. Las políticas públicas, traducidas en el sistema de subsidios, son
insuficientes como medios para la realización de este derecho por la pluralidad de programas
7El Ministerio de Desarrollo Social de Gobierno (ex Ministerio de Planificación Social, MIDEPLAN) es la cartera
que contribuye al diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia de desarrollo social, especialmente
aquellas destinadas a erradicar la pobreza y brindar protección social a las personas o grupos vulnerables,
promoviendo la movilidad e integración social. Asimismo, vela por la coordinación, consistencia y coherencia de las
políticas, planes y programas en materia de desarrollo social, a nivel nacional y regional y evalúa los estudios de
preinversión de los proyectos de inversión que solicitan financiamiento del Estado para determinar su rentabilidad
social de manera que respondan a las estrategias y políticas de crecimiento y desarrollo económico y social que se
determinen para el país. (Artículo 1 ley 20.530, Crea el Ministerio de Desarrollo Social y modifica cuerpos legales
que indica, 13 de octubre del 2011). 8Cfr. Gil Mc Cawley, D., “Derechos garantizados y su expresión en políticas públicas”, en Estrategias de Desarrollo
y Protección Social, Gobierno de Chile, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Vol. 2 (2004). P. 88. 9El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de septiembre de
1969 y ratificado el 10 de febrero de 1972, entrando en vigencia el 27 de mayo de 1989, mediante la publicación en
el Diario Oficial del Decreto Nº 326 del Ministerio de Relaciones Exteriores. 10
Vid. Villavicencio, L., “La Constitución y los Derechos Humanos.”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago (1998).
P. 134.
11
habitacionales, dispersos e inconexos por cuento no se rigen por una garantía constitucional
inviolable.11
Esta ausencia de un criterio legislativo claro y estable en lo tocante a una necesidad material
básica de todo ser humano, afecta directamente la dignidad y calidad de vida de quienes llegan a
obtener un subsidio habitacional. La situación se hace más patente en el sector más vulnerable de
la sociedad chilena, a cuya disposición se encuentra el subsidio que será utilizado como
parámetro de la investigación, destinado a atender las situaciones de Extrema Marginalidad
Habitacional Urbana12
.
Para mayor legibilidad de la presente memoria, el siguiente esquema resume el hilo conceptual
que desarrolla y sustenta su autora:
11
Respecto de otros derechos sociales consagrados en el artículo 19, tales como salud, educación, trabajo y seguridad
social, existe la protección de la Cláusula de Esencialidad del artículo 26 de la Constitución Política que impone
como límite en la regulación del ejercicio la no afección de los derechos en su esencia, imponiendo condiciones,
tributos o requisitos que lo menoscaben. Por el mismo motivo, los planes y programas de gobierno no quedan
entregados a la entera voluntad de la autoridad correspondiente por cuanto deben sujetarse al respeto a la esencia del
derecho. Desde este punto de vista, el campo de regulación del ejercicio del derecho a la vivienda en Chile es vasto e
indefinido por no tratarse de un derecho social fundamental, reconocido en los términos de los inicialmente
mencionados en esta nota al pie. Asimismo, la consagración como garantía constitucional del derecho a la vivienda
implicará que a su respecto rijan las garantías de regulación, control y fiscalización, interpretación, de la esencialidad
del derecho ya mencionada y las de carácter judicial. Permitirá además, dar lugar a la creación de un concepto
estable que guíe el diseño de políticas públicas habitacionales y evite la polisemia al referirse a la vivienda en Chile.
Actualmente, como se verá más adelante, la delimitación del término varía según el programa de gobierno, pues no
hay doctrina ni interpretación ajena a los propios programas de subsidios. 12
Decreto Supremo Nº 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
1) DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL,
CONSAGRADO (o no) EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA, que asegura
condiciones materiales básicas para una vida
digna
2) LEY, que regula su ejercicio
3) POLÍTICA PÚBLICA, que lo implementa
4) PROGRAMA DE GOBIERNO, que concreta
el goce del derecho (Subsidios
Habitacionales).
12
CAPÍTULO PRIMERO:
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL DERECHO A LA VIVIENDA
I) ¿Vivienda básica, vivienda adecuada o vivienda digna? Precisión terminológica.
Los alcances del término “vivienda” han sido ampliamente debatidos tanto en los círculos
académicos como entre los entes encargados de implementar las políticas públicas,
cuestionándose desde las implicaciones éticas y morales de lo que se debe considerar “vivienda
digna” hasta las de carácter operativo, que se refieren a cómo registrar el inmueble llamado
vivienda.13
Entrando en materia, el Diccionario de la Real Academia Española, la define como el “lugar
cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas”14
.La Cámara Chilena de la
Construcción la trata como “todo local ubicado en un terreno o sitio, que haya sido construido o
dispuesto para el alojamiento de una o varias personas, que constituyan uno o más hogares
particulares. Se caracteriza por tener un acceso independiente y separado, lo que significa que sus
habitantes no necesitan pasar por recintos de otra vivienda (living, comedor, cocina, etc.); se
puede acceder directamente a ella por un pasaje, pasillo, corredor, patio, escalera u otro, sin
alterar la privacidad de los habitantes de otra vivienda. Además la vivienda está cerrada por
paredes o muros que la separan de otras viviendas”.15
La Constitución Política de la República de
Chile (en adelante, CPR), por su parte, guarda absoluto silencio.
Se propone seguir un concepto neutro cuando se habla de vivienda a secas, entendible como la
unidad más elemental construida para cualquier ser humano, siendo aquel espacio físico en el que
desarrolla libremente su esfera privada. No obstante, para los efectos de la presente investigación,
la utilidad del término vivienda se acotará a los siguientes sentidos posibles de acuerdo a la
materia que se vaya abordando:
i. Vivienda Básica es la nomenclatura utilizada en los instrumentos de política habitacional
chilena a partir de 1982, como respuesta al déficit habitacional que alcanzaba el 28,3% en
familias de escasos recursos. Se diseñó un sistema de postulación, asignación y venta de
viviendas sociales básicas, que se ha ido perfeccionando en el tiempo, incorporando
aspectos que apuntan a mejorar la calidad de la vivienda, la posibilidad de elección por
parte del beneficiario, la gestión del suelo, etc.16
Éste se enmarcó en el contexto del rol
subsidiario del Estado, caracterizado en función de dos objetivos fundamentales que se
plasman en la política habitacional del Ministerio de Vivienda y urbanismo (en adelante,
13
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, "Definición", en Vivienda (Actualización: 22 de febrero de
2006], en www.diputados.gob.mx/cesop/, consultado el 13 de agosto 2012, a las 18:04 hrs.) 14
Diccionario Real Academia Española sitio web, http://lema.rae.es/drae/?val=vivienda, consultado el 13 de agosto
2012, a las 18:29 hrs. 15
Cámara Chilena de la Construcción, Balance de la Vivienda en Chile, Actualización del Balance de la Vivienda
2005, en www.cchc.cl/wp-content/uploads/2011/03/BalanceViviendaCChC.pdf, consultado el 13 de agosto 2012, a
las 18:44 hrs, p 23. 16
Vid. Síntesis Ejecutiva, N° 16/17/18, “Programa Viviendas Básicas SERVIU, Adquisición de Terrenos –
Infraestructura Sanitaria”, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Hacienda, Dirección de Presupuestos,
p. 1.
13
MINVU) : reducir del déficit habitacional, con énfasis en la atención de las familias que
se ubican en el primer y segundo quintil17
y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población de menores ingresos que vive en situación de marginalidad habitacional18
.El
sistema implementado por el programa de vivienda básica tuvo por nota central la oferta
de viviendas sociales, siendo éstas las económicas de carácter definitivo, cuyo valor de
tasación no supera las 400 UF y de metraje entre 34 y 40 m2.19
Asimismo, en informes
posteriores del ejecutivo que evalúan aspectos técnicos en las construcciones de
viviendas señalan que por vivienda se entenderá la “básica, que constituye la unidad de
análisis del estudio”.20
Los instrumentos referidos guardan silencio en lo referente a qué ha de entenderse
por vivienda básica, limitándose a otorgar un criterio para su identificación en función de
unidades de fomento. Con prescindencia de su concepto y definición, la vivienda básica
ha sido la etiqueta de los programas habitacionales del gobierno.
ii. Vivienda Adecuada es la denominación utilizada en el derecho internacional de derechos
humanos para identificarlo como componente del derecho a un nivel de vida adecuado,
recogido en el artículo 25 de la Declaración Universal de las Naciones Unidas y 11.1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante,
PIDESC). A su respecto, el relator especial de las Naciones Unidas21
sobre este derecho,
el señor Miloon Kothari, lo ha caracterizado como “el derecho de todo hombre, mujer,
joven y niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y
dignidad”22
. La utilidad de esta categoría es que aporta aspectos mínimos de
17
Para medir la distribución del ingreso entre los hogares, éstos son clasificados en deciles (quintiles), de acuerdo al
ingreso autónomo per cápita percibido por el hogar; estimándose luego la participación porcentual de los ingresos de
los hogares de cada decil (quintil) en el total de ingresos del total de hogares del país. Para ello:
Se determina el nivel de ingreso autónomo per capita de cada hogar, dividiendo el total de ingresos
autónomos de cada hogar por el número de integrantes del mismo.
Los hogares se ordenan en orden creciente, de acuerdo a su nivel de ingreso autónomo per cápita.
Luego, se divide el total de hogares en 10 (5) grupos de igual tamaño, cubriendo cada uno un 10% (20%)
del total; de modo que el primer grupo (primer decil / quintil) comprende a los hogares de menores ingresos
y el último grupo (décimo decil / quinto quintil) representa a los con mayor ingreso per cápita.
Definidos los deciles (quintiles) se determina la distribución del ingreso por deciles (quintiles), sumando el
ingreso autónomo o monetario, según corresponda, de todos los hogares que pertenecen a un decil (quintil)
y calculando la participación porcentual del total de ingresos de cada decil (quintil) en el total de ingresos
autónomos o monetarios a nivel nacional.
Fuente: http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen_def_ingresos.php 18
El criterio para calificar una situación de Marginalidad Habitacional en mi opinión, se trata de un criterio mixto,
ya que combina aspectos fácticos o cualitativos con otros cuantitativos. Según los Decretos Supremos Nº 62 de 1984
y Nº49 de 2012 del MINVU que se analizan en la presente investigación, la Marginalidad Habitacional es la
condición de quien vive en campamento, conventillo o cité incluido en programas de erradicación del Ministerio,
comprendiendo familias sin vivienda, en situación de vulnerabilidad social y sin capacidad de endeudamiento; cuyo
puntaje de Carencia Habitacional en la Ficha de Protección Social (instrumentos a explicarse más adelante) sea igual
o menor a 8.500 puntos. 19
Cfr. Síntesis Ejecutiva N° 16/17/18, “Programa Viviendas Básicas SERVIU, Adquisición de Terrenos –
Infraestructura Sanitaria”, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Hacienda, Dirección de Presupuestos,
p. 2. 20
Pavez, M. (coordinadora) División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional, Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Estudio de Patologías en la Edificación de Viviendas Básicas, 1996-1997. Editorial Maval, Santiago
(2004), P.6. 21
Las Relatorías de Naciones Unidas son mecanismos de protección internacional de los derechos humanos. Están a
cargo de personas escogidas por su trayectoria en la promoción de los derechos humanos, las cuales combinan su
mandato en Naciones Unidas con sus actividades profesionales. Esta ausencia de vínculos laborales con Naciones
Unidas garantiza su autonomía e independencia. 22
Golay, C., Özden, M. El Derecho a la Vivienda, Editorial CETIM, Ginebra (2007). P. 7.
14
caracterización de la vivienda23
, y de cuya garantía resulta acorde al derecho
internacional.24
El nivel de satisfacción del derecho a la vivienda adecuada se evalúa en
base a los compromisos asumidos por los Estados en los tratados internacionales,
identificables según la interpretación que realiza el Comité DESC25
de las Naciones
Unidas del PIDESC.
iii. Vivienda Digna alude al enfoque del presente trabajo respecto del derecho a la vivienda,
comprendiendo:
1. La vivienda digna desde la Constitución implica la positivización del derecho a
la vivienda en la Carta Fundamental en virtud del reconocimiento expreso de la
dignidad humana y los derechos emanados de ella por el constituyente. Dado que
la denominación del Derecho a la Vivienda en el derecho internacional es
“Adecuada”, sugiero para su homólogo chileno la denominación Vivienda Digna,
en armonía con la idea de dignidad de las personas como directriz constitucional
fundamental. De modo que, al referirme indistintamente al “derecho a la
vivienda” o “a la vivienda digna”, estaré aludiendo al derecho a la vivienda que
debería encontrarse reconocido expresamente en nuestro país y que en la
actualidad existe como Derecho a la Vivienda Adecuada en el plano
internacional.
2. La vivienda digna desde la Administración alude específicamente al deber del
Estado en materia de vivienda. Este deber se vincula con la posición jurídica de
la vivienda en Chile, por cuanto ésta en la actualidad es un ítem a ser regulado por
las políticas públicas como parte del deber de la Administración de satisfacer
necesidades colectivas de manera regular y permanente, y no un derecho
fundamental.26
Cabe precisar que en la presente investigación no se sostiene que la
Administración deba entregar casas a todos los habitantes de manera gratuita y
eliminar el otorgamiento de subsidios; mas sí se postula una reorientación de la
actuación estatal en materia de vivienda, incrementándola en pos de las
condiciones materiales para que cada ciudadano cuente con un hogar digno. A
esta misma idea han suscrito otros memoristas de pregrado, agregando la
coherencia de dicha actuación con el principio constitucional de promoción del
bien común27
.
23
Estos aspectos se detallan y analizan en el Capítulo Tercero, nº II, letra b) de la presente Memoria. 24
Vid. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General n°4,
Párrafo 7°, Artículo 11.1. 25
El detalle sobre este importante órgano en la cuestión objeto de la presente investigación se entrega en el Capítulo
Segundo, NºI, letra b). 26
Artículo 2 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, nº18.575. 27
Vid. Zegers, T., “La vivienda adecuada como un derecho fundamental de la persona humana y su consagración en
la legislación latinoamericana y en la Constitución Política de la República de Chile”, Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Profesor Guía Marcelo Brunt Bruce, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Santiago (2000), p. 46.
15
II) Concepto, fundamento, naturaleza jurídica y características del Derecho a la Vivienda
El derecho a la vivienda es un derecho humano universal y reconocido en más de 100
Constituciones nacionales de todo el mundo28
. Es asimismo aquel derecho social
fundamental que protege el interés que tiene toda persona a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte29
. La satisfacción de este derecho o su contenido esencial se
traducen en contar con una vivienda que permita disponer de un lugar donde poderse
aislar y refugiar, con un espacio, seguridad, iluminación, ventilación, infraestructura básica
y servicios básicos adecuados30
. El goce y disfrute del derecho a la vivienda subyacen al
ejercicio de un derecho compuesto, cuya violación hace peligrar otros derechos asociados al
propio “metaderecho” a la vida. Entre ellos, la integridad física y síquica, la salud, la
garantía de protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, toda vez
que un techo inseguro o inadecuado amenace constantemente a sus integrantes. En otras
palabras, la violación del Derecho a la vivienda niega la posibilidad de una vida digna31
.
a) Tipología dentro de la clasificación de derechos humanos
Los derechos humanos son aquellos que posibilitan a la persona exigir de la autoridad respectiva
la satisfacción de necesidades básicas a las que se vincula la dignidad humana32
, que a su vez se
trata de un principio constitucional chileno integrante de las Bases de la Institucionalidad cuyos
presupuestos son la libertad e igualdad (“Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”33
). Así, distinguimos dos fuentes de derechos34
:aquellos que suponen una abstención
por parte del Estado frente al quehacer privado y el disfrute efectivo de las libertades para los
ciudadanos (Derechos Civiles y Políticos o “Libertades”); y otros que garantizan condiciones
materiales de vida para todos los ciudadanos, requiriendo la intervención de poderes públicos en
la satisfacción de necesidades básicas (Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Derechos
de Igualdad”)35
. El derecho a la vivienda pertenece a esta última serie de derechos humanos,
ligados a la idea de dignidad en el nivel de vida de las personas, dirigiéndose contra el Estado
para requerir una protección36
, siendo las políticas públicas parte definitoria de los derechos en la
medida que su ejercicio depende de la acción positiva de la Administración, que materializa el
sistema de derechos fundamentales37
. Por lo tanto, las notas principales del derecho a la
vivienda son:
28
Cfr. Golay. Op. Cit, p. 3. 29
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General n°4, Párrafo
7°. 30
Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda, (2000),párrafo 5. 31
Cfr. Espejo, N., “El Derecho a una Vivienda Adecuada”, en Revista CIS, Centro de Investigación Social Un Techo
para Chile, año 8, núm 13, (2010), p. 26. 32
Cfr. Mayorga, R., Naturaleza Jurídica de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (1988),p. 21. 33
Artículo 1 CPR. 34
Cfr. Osuna, N., “El Derecho Fundamental a la vivienda digna, seña del Estado social de derecho. Controversias
sobre su aplicación judicial”, en Revista de Derecho del Estado, Colombia,núm. 14, (2003) p. 95. 35
Ibíd. Osuna. 36
Ibíd. Mayorga. 37
Cfr. Gil Mc Cawley, D., “Derechos garantizados y su expresión en políticas públicas”, en Estrategias de Desarrollo
y Protección Social, Gobierno de Chile, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Vol. 2 (2004). P. 87.
16
i. En cuanto a su contenido, se trata de un derecho económico, social y cultural,
traducido en un reparto equitativo de cargas y beneficios sociales, procurando un
grado cada vez mayor de satisfacción de necesidades básicas con la debida
intervención del Estado.38
ii. En cuanto a su ejercicio, es un derecho de tipo prestacional, que exige una
actuación positiva del Estado para su efectividad.
iii. En cuanto a la relación jurídica correlativa a la que da origen, es un derecho
subjetivo público39
, implicando la doble dimensión derecho –deber: derecho del
sujeto a una conducta por parte del Estado y al mismo tiempo el deber de
actuación de éste.
iv. En cuanto a su carácter como garantía, o técnica prevista por el ordenamiento
para reducir la distancia entre la normatividad y la efectividad de un derecho
fundamental,40
se trata de una garantía internacional de tipo social, contenida en
instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
cuyo objeto es asegurar la tutela de derechos sociales.
b) El problema de la exigibilidad del Derecho a la Vivienda como Derecho Económico
Social
Siendo el derecho a la vivienda un derecho social, cabe hacer referencia a dos de sus
problemáticas principales: su exigibilidad y la frecuente falacia respecto a su carácter como
derechos propiamente tales. Veamos:
i. La exigibilidad de los Derechos Económicos Sociales Innominados
La lógica falaz de creer que aquello que es cierto para una parte lo es también para el todo
conjunto 41
, conduce a sostener que un derecho “innominado” o ausente en la CPR no puede ser
reconocido en un caso concreto como derecho fundamental, aún cuando su vigencia se encuentra
reconocida en el plano supranacional, en declaraciones internacionales de derechos humanos pero
que no han sido positivizados en una Constitución en particular42
. En otros términos, ello llevaría
a afirmar que un derecho no consagrado en el plano interno, como garantía fundamental carece
de toda vida o existencia jurídica (postura por cierto, bastante exegética y positivista), negando
por ende cabida del derecho a la vivienda en el derecho chileno.
Al señalar que un “derecho fundamental es aquella posición tan importante que su otorgamiento
o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”43
, se
38
Cfr, Vivanco, Á., “Bases conceptuales y doctrinales del Derecho Constitucional, Tomo I”, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago (2001), p. 424. 39
Vid. Por todos, Arango, R., “El concepto de Derechos Sociales Fundamentales, Prólogo de Robert Alexy”,
Editorial LEGIS, Colombia (2005), P. 15-30. 40
Cfr. Ferrajoli, L., “Derecho y Garantías. La Ley del más débil”, Editorial Trotta, Madrid , España (2003) P. 25. 41
“Falacia de la Composición”, en página web http://es.scribd.com/doc/52303663/Falacia-de-la-composicion,
consultada el 21 de septiembre a las 16:33 hrs. 42
Cfr. Arango, R., p. 33. 43
Alexy, R., “Teoría de los Derechos Fundamentales”, 3. Edición, Frankfurt. Traducción por Ernesto Garzón Valdés,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, (1997). P. 406.
17
diferencia claramente del otorgamiento de pensiones, educación, salud o vivienda como caridad
institucionalizada o beneficencia pública44
.
Respecto de lo anterior, el derecho internacional como fuente de derechos humanos a través del
artículo quinto inciso segundo de la CPR establece un límite: la soberanía de la nación debe
respetar los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. A mayor
abundamiento, los artículos siguientes a la norma en comento establecen la validez en las esferas
de actuación de los poderes públicos, orientada siempre por el principio de Supremacía
Constitucional que viene en establecer la obligatoriedad de todo el contenido constitucional
respecto de toda persona, institución o grupo. Así, atendiendo a que el artículo quinto inciso
segundo es la norma de clausura en nuestro ordenamiento en materia de derechos humanos45
, de
modo tal que las garantías internacionales en la materia pasan a ser una prolongación de las
garantías de derecho interno, el órgano ejecutivo chileno ha de actuar en armonía con: la
Constitución, el ordenamiento interno del país y además, con las normas y derechos provenientes
de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile.
Concluir entonces que un derecho no reconocido expresamente por el constituyente no es
derecho, implica negar las consecuencias jurídicas de la existencia del artículo quinto inciso
segundo en la propia Constitución con la que se argumenta para negar el valor de los derechos
sociales reconocidos en el plano internacional, y cuya positivización en el derecho interno aún no
se ha verificado.
ii. La exigibilidad de los Derechos Económicos Sociales Nominados
En el campo de los derechos positivizados, el problema de los derechos económicos sociales
nominados, se expresa en la idea que sostiene que atendido su escaso nivel de exigibilidad,
justiciabilidad y/o protección, los derechos sociales son realmente directrices o metas políticas,
pero carecen del carácter propiamente jurídico de las libertades fundamentales o derechos civiles
y políticos. Si bien el sistema reforzado de tutela de en la CPR para estos últimos derechos a
través del recurso de protección ha sido un criterio que ha permitido inferir qué derechos son
realmente fundamentales para el constituyente46
, no es menos cierto que todo derecho consagrado
goza de la exigibilidad general del ordenamiento jurídico47
.
Esta conclusión no pretende obviar, sin embargo, la principal orientación del constituyente
chileno al instituir las garantías constitucionales, privilegiando la protección de las libertades
individuales que se reflejan en el reconocimiento del desempeño individual de las personas y la
44
Adelantado, J., “Del Fordismo al Posfordismo: La reestructuración de las políticas sociales en Europa Occidental”,
en León Aravena, J. (compilador),Congreso Internacional de políticas sociales para un nuevo siglo ¿La nueva
cuestión social? ,Ediciones Universidad del BíoBío, Fundación Andes (2002) p. 45. 45
Cfr. Nogueira Alcalá, H. “Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación,
Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales” en Revista Ius et Praxis. 2005, vol.11, n.2, pp. 26. 46
Interpretación originalista de la Constitución propugnada por la Comisión Ortúzar, véase más en Bassa Mercado,
Jaime; Viera Alvarez, Christian., “Contradicciones de los Fundamentos Teóricos de la Constitución chilena con el
Estado Constitucional: Notas para su reinterpretación”, en Revista de Derecho (Valdivia), Valdivia, v. 21, n. 2, dic.
2008. 47
Cfr. Bassa, M., “El Estado Constitucional de Derecho: Efectos sobre la Constitución vigente y los Derechos
sociales”, Editorial Lexis Nexis, Santiago (2008), p. 175.
18
libre elección entre los regímenes de prestación de servicios básicos, en vez de garantizar la
responsabilidad del Estado de proveer el acceso a las prestaciones económicas y sociales
esenciales.48
Dicha orientación es la misma que ha llevado a las cortes chilenas a acoger recursos
de protección fundados en la consabida doctrina de la Propietarización de los Derechos respecto a
la cual no cabe mayor abundamiento, pues, en atención al tema que nos convoca, baste señalar
que en su virtud se busca eludir la despreocupación del constituyente por proteger derechos
económicos, sociales y culturales. Los detractores de esta construcción aducen que no encuentra
sustento en nuestro ordenamiento jurídico positivo,49
pudiendo agregarse además que, a contrario
sensu, si el constituyente expresamente incluyó libertades fundamentales y las aristas liberales de
los derechos sociales50
en el artículo 20 CPR, su verdadera intención fue privar a los demás
derechos del recurso de protección.
En la práctica sin embargo, los tribunales -como ya se dijo- no han seguido una línea exegética y
la judicialización de los derechos económicos y sociales ha operado vigorosamente, aunque en el
ámbito de las relaciones entre particulares, modificándose decisiones de proveedores privados de
servicios esenciales que mediante a cláusulas impuestas unilateralmente a sus clientes, les han
impedido o limitado el derecho a la protección de la salud o educación51
.En este sentido, los
derechos sociales en nuestras cortes no han sido protegidos como derechos a prestaciones
universales basadas en la solidaridad de la comunidad representada por el Estado, sino como
exigencias específicas impuestas a contratantes del mercado de bienes y servicios, protegiéndose
a los clientes de empresas privadas.52
Sin embargo, hay quienes sostienen que no debe seguirse una tesis excesivamente protagónica
para las cortes en materia de justiciabilidad de los derechos sociales53
, ya que la ausencia de
tutela reforzada no significa que las normas que reconocen tales derechos pierdan su vigencia
normativa o su garantía jurisdiccional. En primer lugar, la vigencia normativa está fuera de
discusión al tenor de lo señalado por el artículo sexto inciso segundo de la CPR, condicionando a
todos los derechos en ella reconocidos la actividad de los órganos estatales por su aplicación
directa. En segundo lugar, la Carta establece el principio de inexcusabilidad para los Tribunales
de Justicia, que deberán conocer de las contiendas suscitadas a raíz de la vulneración de derechos
de carácter económico y social. En tercer lugar, la vigencia normativa de todos los derechos
constitucionales se verifica en las funciones de control de constitucionalidad atribuidas al
48
Vid. Fernández, F., “El régimen de protección de los derechos económicos y sociales en Chile”, en Revista
Hemiciclo, Cámara de Diputados de Chile, año 2, núm. 3 (2010) p. 142. 49
Cfr. Guzmán Brito, A., “Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago (1995), p. 138. 50
La protección recae únicamente sobre la libertad en la elección de la fuente de la prestación social, como se trata
por ejemplo del derecho a la salud en nuestra Carta Fundamental. 51
Una descripción de estos y otros Recursos de Protección acogidos en defensa del Derecho de Propiedad, en
Navarro. E., “El Recurso de Protección. Análisis cuantitativo jurisprudencial”, en Revista Derecho Mayor, núm. 6,
año VI, octubre 2007, Santiago. 52
Cfr. Fernández, Op. Cit. P 146. 53
Cfr. Espejo, N., Op. Cit., p. 49.
19
Tribunal Constitucional por la reforma del año 2005, en los artículos noventa y tres numerales
sexto y séptimo de la CPR.54
Así, ya sea bajo la vía de protección previa propietarización, o mediante una acción ordinaria, el
cuestionamiento estriba en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, y no
en su carácter como norma de derecho positivo. Por ende, se trata indudablemente de derechos
propiamente tales que el constituyente reconoce a las personas, que aún sin gozar de tutela
reforzada, se encuentran protegidos bajo el régimen general de exigibilidad de todo derecho.
c) Fundamentos del derecho a la vivienda
i. Fundamento normativo-iuspositivista
El derecho internacional, como cualquier otro ordenamiento jurídico, confiere a sus sujetos
derechos y obligaciones, por lo que la soberanía de los Estados queda limitada55
, idea sobre la
que no cabe mayor análisis teniendo presente lo ya dicho en relación al artículo quinto inciso
segundo CPR. Así, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableció sobre esta materia, en
sentencia del 17 de agosto de 1923, en el caso Wimbledon, que: “Todo convenio por el que un
Estado se compromete a hacer o no hacer alguna cosa trae consigo una restricción al ejercicio
de sus derechos soberanos en el sentido de imprimirles una dirección determinada, pero la
facultad de asumir esos compromisos internacionales, lejos de ser un abandono de la soberanía
es una afirmación de la misma”56
. Los compromisos internacionales de un Estado, por ende,
junto a su connotación política son obligaciones en un sentido estrictamente jurídico. Estos
deberes serán analizados de modo sucinto en el presente acápite, toda vez que su desarrollo y
pormenorización son objeto del tercer capítulo de la presente memoria.
Ante todo, el sistema internacional de derechos humanos se caracteriza por su progresividad, a
través de dos notas centrales que son la promoción y la protección de los derechos. Así, se pide a
los Estados que progresen a partir del mínimo consagrado en las normas internacionales57
, siendo
tal el elenco de derechos que compone el catálogo, en el caso que nos atañe, de naturaleza
económica, social y cultural.
La obligación para los Estados en la materia en comento tiene su fuente normativa en el artículo
segundo, párrafo primero del PIDESC:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
54
Cfr. Bassa. Op Cit., p. 175. 55
Cfr. Villavicencio. Op. Cit,. p. 21. 56
Asamblea General; Documento A/6309/Rev. 1 págs. 80-81, citado por Detzner. J, Tribunales Chilenos y Derecho
Internacional de Derechos Humanos, Comisión Chilena de Derechos Humanos, Santiago (1988) P. XXV. 57
Vid. Medina, C. y Mera, J., “Sistema Jurídico y Derechos Humanos: El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales en Chile en materia de Derechos Humanos”, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales,
Santiago (1996) p. 33.
20
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
La norma transcrita establece conductas estatales necesarias para la realización progresiva de los
derechos consagrados en el pacto. Tales conductas han sido precisadas gracias al órgano
internacional encargado de la interpretación del Pacto, el Comité de las Naciones Unidas de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Comité DESC), en su Observación
General número tres: “La índole de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, del año 1990, y finalmente pueden resumirse
como sigue:
- Adopción de medidas por todos los medios apropiados, atribuyéndose al Estado el rol activo en
el proceso de creación de las condiciones que permitan la plena efectividad de los derechos.58
En
cuanto al carácter de las medidas, en virtud de una interpretación literal y guiada por el Principio
Pro Personae59
, el ámbito de acción no se traduce únicamente en el quehacer legislativo
armonizando el ordenamiento interno con los derechos consagrados en el Pacto, sino que
comprende además el administrativo, judicial, económico, social y educativo. Como el Estado
asume el deber de respetar el Pacto, es de toda lógica que lo haga a través de sus diferentes
poderes y órganos, sean ejecutivos, legislativos o judiciales. En el caso de la vivienda, a grosso
modo, es posible comprender además la adopción de medidas de planificación y coordinación
interministerial, elaborándose una estrategia nacional habitacional con la participación de todos
los sectores sociales involucrados.60
- Hasta el máximo de los recursos disponibles, obligación de la cual el Estado no puede abdicar
aun cuando demuestre que por las circunstancias reinantes los recursos disponibles son
insuficientes, puesto que debe asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos del Pacto
de acuerdo a las circunstancias reinantes, en el plazo más breve y utilizando al máximo los
recursos de que se dispone.61
- El logro de efectividad de los derechos del Pacto se establece en términos de progresividad
para los Estados, reconociéndose las dificultades que implica para cada país garantizarlos
plenamente62
. Asimismo, según lo señalado en el artículo once párrafo uno del PIDESC se señala
expresamente que la efectividad se materializa en “una mejora continua de las condiciones de
existencia”.
Considerando lo expuesto, y en armonía con el propio Preámbulo del PIDESC, citando por ahora
sólo en lo pertinente:
58
Cfr. Mayorga,R. Op Cit., p. 149. 59
Entiéndase por tal el criterio de interpretación de derecho internacional que otorga el sentido de la norma más
favorable a la persona humana extendiendo el campo de disfrute de sus derechos. Así, el Comité de las Naciones
Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado en su Observación General 4 respecto del
Derecho de la Vivienda Adecuada que “no debe interpretarse en un sentido restrictivo que lo equipare con el cobijo
que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad”. 60
Cfr. Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 214. 61
Vid. Comité DESC, Observación General número 3, párrafo 11. 62
Ibíd, párrafo 9.
21
“Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede
realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y
culturales…”,
se sigue que los derechos garantizados por el Pacto han de ser paulatinamente reconocidos en el
ordenamiento jurídico chileno.
Puede sostenerse que a la luz de esta progresiva incorporación, el Estado chileno no ha
incumplido su deber, toda vez que no hay mayor dificultad para acceder a la vivienda, dictándose
a su respecto reglamentos y decretos y diseñándose políticas habitacionales traducidas en un
amplio sistema de subsidios. Además, la propia flexibilidad en la redacción de la norma del
PIDESC país otorga a los Estados partes el margen para la recepción del tratado en cada uno de
sus derechos internos de forma paulatina, de acuerdo a sus propias contingencias nacionales.
Finalmente, en el párrafo primero parte final del artículo once del Pacto, en que se reconoce el
Derecho a un Nivel de Vida Adecuado mencionándose a la vivienda como integrante de esta
categoría, señala que los Estados reconocen el derecho humano a una mejora continua de las
condiciones de existencia, sin que ello implique inmediatamente la consagración de los derechos
del Pacto.
Sin embargo, el PIDESC es claro cuando enfatiza las medidas legislativas, frase que además debe
interpretarse a la luz del objetivo general o razón de ser del propio Pacto, que es la de establecer
obligaciones claras para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de
que se trata.63
La fórmula “plena efectividad” ,en un sentido natural y obvio, no puede limitarse al
uso recursos administrativos y redes de políticas públicas cuyos principales antecedentes
jurídicos son reglamentos y decretos, normas que cumplen ante todo una función de desarrollar y
complementar otras leyes, siendo menester declarar la existencia del derecho como posibilitar
que llegue a ejercerse64
.Así, la vivienda, al igual que la salud o la educación como prestaciones
sociales contenidas en el mismo PIDESC y que sí se encuentran reconocidas por al constituyente
chileno, debe igualmente positivizarse como garantía fundamental de las personas en el elenco
del articulo diecinueve de la Constitución, con el objeto de satisfacer el fin y propósito del tratado
ratificado por nuestro país.
ii. Fundamento teleológico.iusnaturalista
“La soberanía tiene un solo límite fundamental, que es el derecho natural, expresión vaga y
conflictiva, por lo que prefiero hablar de respeto a los derechos fundamentales que emanan de la
naturaleza humana”65
.De esta idea recogida de las Actas de la Comisión, fluye que para la
Constitución, el límite a la soberanía reside en aquellos derechos de carácter esencial para la vida
63
Vid. Comité DESC, Observación General número 3, párrafo 11. 64
Cfr. Mayorga. Op. Cit., p. 142. 65
Comisionado Jaime Guzmán, en Actas Oficiales de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, sesión
nro. 49, p. 17.
22
del hombre, y derivados intrínsecamente de su dignidad aun sin estar consagrados66
. El
constituyente por tanto reconoce el carácter supraestatal e los derechos fundamentales, en
armonía con el principio de universalidad en la tutela, abstracción y generalidad de los derechos
humanos; descartándose la vieja disputa entre moral y derecho según la cual un derecho es sólo
una pretensión moral justificada en tanto no se incorpora al derecho positivo, lo que además
concuerda con lo ya sostenido respecto de la Falacia de la Composición para derechos
innominados.
Comprender como derecho de las personas un derecho social no positivizado es posible desde los
principios que rigen la interpretación de derechos humanos. Entre ellos, el principios pro
personae tiende a la extensión de su ámbito en la esfera de los derechos internos, sin que su
positivización sea un condición sine qua non para atribuirles su carácter jurídico. Por su parte, el
principio de indivisibilidad señala que al determinar su sentido y alcance, éste debe ser armónico
con los demás derechos del sistema. Así, los derechos humanos y las libertades fundamentales
son inescindibles puesto que la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los
derechos económicos sociales y culturales resulta imposible67
. A esta misma interdependencia
entre libertades y derecho sociales se refiere en uno de sus informes sobre el derecho a la
vivienda adecuada su relator especial68
, cuando sugiere para el Estado peruano para efectos de
implementar el derecho, una reorientacióncon un criterio holístico en materia de derechos
humanos, que sirva de fuente de información para todas las políticas y autoridades del gobierno
de todos los niveles.
Sin embargo, la recomendación del relator de las Naciones Unidas tiene lugar en razón de la
consagración efectiva de derecho a la vivienda e la Constitución peruana. Mal podría emitir
informes Kothari sobre una garantía que no existe en la Carta Magna de un país, cuyo sistema de
derechos se encuentra inmerso en el marco de principios fundamentales que han sido
positivizados.69
Desde este punto de vista, la sola actividad hermenéutica en materia de derechos
humanos resulta insuficiente sostener que un derecho no positivizado es una garantía sólida de las
personas, aun cuando se encuentre contemplada en sede internacional.
¿Basta entonces la mera incorporación de derechos humanos en el sistema internacional por la
vía del artículo quinto inciso segundo ya analizada? ¿Basta con comprender que los principios de
universalidad y abstracción hacen dar por sentado que todos los Estados reconocen y
efectivamente reflejan en sus derechos nacionales la totalidad de los catálogos presentes en el
nivel internacional? Si Chile al igual que Perú, Estado parte en el mismo tratado, debe propender
a la efectividad de los derechos del PIDESC, por todos los medios posibles y de forma
progresiva, no puede seguir regulando sobre la vivienda sin reconocerla como derecho
66
Cfr. Zegers, T., Op. Cit., p. 43. 67
Vid. Villavicencio, L., Op. Cit., p. 66. 68
Cfr. Kothari, M., “La vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación, Misión al Perú”. Comisión de Derechos Humanos, sesión
período nº 60, 11 febrero 2004, P. 26. 69
Bassa, M., Op. Cit., p 179.
23
fundamental de las personas en la Constitución. Debe por lo tanto, acudirse necesariamente al
derecho comparado e internacional para caracterizar mejor el derecho a la vivienda, tema del que
se ocupa el capítulo siguiente.
24
CAPÍTULO SEGUNDO:
EL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y
COMPARADO
El primer antecedente histórico del Derecho a la Vivienda proviene del derecho interno alemán,
en la Constitución alemana de Weimar del año 1919, artículo 155, referido al uso del suelo70
. En
la segunda postguerra, es reconocido en las Constituciones del Reino de Baviera del año 1818,
artículo 106, Bremen, año 1949 en su artículo 14.1 y finalmente Berlín, en el precepto 19.1. Pese
a la ausencia de consagración esperada en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, sí se suscitó su
presencia en las Constituciones de Portugal de 1976, artículo 65.1 y de España de 1978 71
a la que
más adelante se alude, en su artículo 47. Posteriormente, el derecho es reconocido en el
ordenamiento jurídico internacional bajo la nomenclatura Derecho a una Vivienda Adecuada,
como parte de la categoría del Nivel de Vida Adecuada aportada por las Naciones Unidas en el
PIDESC. Este pacto fue adoptado por la Asamblea de Naciones unidas el 19 de diciembre de
1966, suscrito por nuestro país el 16 de septiembre de 1969 y ratificado el 10 de febrero de 1972.
Con todo, solo entró en vigencia en nuestro país el 27 de mayo de 1989, mediante la publicación
en el Diario Oficial del Decreto número 326 del Ministerio de Relaciones Exteriores.72
Pese a la
vigencia del Pacto, la vivienda en Chile no se encuentra instituida como derecho fundamental de
las personas.
La ausencia de la vivienda como derecho en la CPR exige a su respecto dirigir la mirada hacia el
derecho internacional y comparado. La importancia de la cuestión no es menor, ya que un
derecho consagrado en una Carta Fundamental genera doctrina y jurisprudencia, y en el caso del
derecho social que nos ocupa, un fortalecimiento de la política pública que condiciona su
ejercicio.
I) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Internacional:
a) En instrumentos internacionales de Derechos Humanos
El derecho a la vivienda se encuentra estipulado en Declaraciones y Tratados Internacionales,
instrumentos respecto de los cuales una de las máximas del Derecho Internacional clásico es la
70
Artículo 155 Constitución Alemana de Weimar: “El reparto y utilización del suelo serán vigilados por el Estado en
forma que se impida el abuso y se tienda a proporcionar a todo alemán una morada sana y a todas las familias
alemanas, especialmente a las de numerosa prole, una morada y un patrimonio económico que responda a sus
necesidades. En la regulación que se establezca respecto a patrimonios familiares, se prestará especial consideración
a los ex combatientes. La propiedad territorial cuya adquisición sea indispensable para satisfacer necesidades de
alojamiento,, fomento de la colonización interior y las roturaciones o desarrollo de la agricultura, podrá ser
expropiada. Se suprimirán los fideicomisos. El cultivo y explotación de la tierra es un deber de su propietario para
con la comunidad. El incremento de valor del suelo que se obtenga sin emplear trabajo o capital en el mismo,
quedará a beneficio de la comunidad. Todas las riquezas naturales y las fuerzas físicas económicamente utilizables
quedan bajo la inspección del Estado. Las regalías de índole privada se traspasarán al Estado mediante medidas
legislativas.” 71
Vid. González Ordovás, M., “El derecho a la vivienda en el contexto de los derechos sociales”, Universidad de
Zaragoza, España, enhttp://www.tiempodelosderechos.es/docs/feb11/derecho-vivienda.pdf, consultado el 1 de
octubre a las 12:08 hrs. 72
Vid. Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile año 2003, Documento publicado en web Universidad Diego
Portales, en http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/desc.pdf, consultado el 12 de octubre
a las 12:00 hrs., p. 380.
25
distinción hermética en cuanto a su obligatoriedad.73
Así, las declaraciones son las resoluciones en
las que se formulan principios y normas jurídicas que han de regir la conducta de los Estados,
constituyendo derecho internacional consuetudinario en vías de formación74
, a diferencia de los
tratados que generan obligaciones jurídicas para los Estados Parte75
, cuyo respeto se funda en su
carácter de normas supranacionales76
. Ambos tipos de fuentes reconocen el derecho a la vivienda
en los siguientes términos:
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11,
párrafo 1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento.”
Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo 34 letra k): “Los
Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la
pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena
participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre
otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas: letra k)
Vivienda adecuada para todos los sectores de la población.”
Carta Social Europea, revisada en 1996, artículo 31: “Con el fin de garantizar el
ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, las partes se comprometen a tomar medidas
destinadas:1. A favorecer el acceso a la vivienda de un nivel suficiente; 2. A prevenir y
reducir el estado de los sin techo de casa a su eliminación progresiva;3. A ofrecer un
coste de la vivienda accesible a personas que no disponen de recursos suficientes.”
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 25:“Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XI: “Toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.
73
Cfr. O’Donnell, D., “Protección Internacional de los Derechos Humanos”, Editorial Comisión Andina de Juristas,
Lima, Perú (1988), p. 16. 74
Ibíd. p 23. 75
Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 126. 76
Cfr. Contreras, F., “Derecho internacional privado Parte General. Tercera Edición.”, Editorial Oxford, México
(2001), p. 8.
26
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo Social de las Naciones Unidas, artículo
10 letra f):“La provisión a todos, y en particular a las personas de ingresos reducidos y
a las familias numerosas, de viviendas y servicios comunales satisfactorios.”
Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos humanos,
Vancouver, Sección III (8):“Disponer de una vivienda y de servicios suficientes es un
derecho fundamental del hombre y los gobiernos tienen que la obligación de procurar
que todos sus residentes puedan ejercer este derecho…”
Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos humanos,
Estambul, Sección I:“Los Estados se comprometen a garantizar a todos una vivienda
adecuada y a ofrecer asentamientos humanos más seguros, más sanos, más vivos, más
duraderos y más productivos(…) asegurando progresivamente la total realización del
derecho a la vivienda adecuada…”.
Agenda 21, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo:“El derecho a la vivienda adecuada es un derecho fundamental de la persona
humana…”
Protocolo a la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los
derechos de la mujer, artículo 16: “La mujer tiene el mismo derecho que el hombre a
acceder una vivienda y a tener condiciones de alojamiento aceptables, en un medio
ambiente sano. A este efecto, los Estados garantizan a las mujeres, (…) el acceso a una
vivienda adecuada”.
b) En resoluciones de órganos interpretativos de tratados
El Comité DESC, órgano de las Naciones Unidas creado en el año 1985, se compone de 18
expertos independientes que se reúnen dos veces al año en Ginebra durante tres semanas, con el
objeto de analizar los informes que los Estados ratificantes del PIDESC deben emitir cada 5 años
sobre las medidas que han tomado para realizar los derechos que en él se reconocen, para luego
plantear cuestiones a sus representantes y dirigirles unas observaciones finales77
.
Toda vez que las resoluciones del Comité evalúan si un Estado cumple o no las obligaciones que
ha contraído en virtud del Pacto, son por ende interpretaciones que descansan en la norma
jurídica78
, señalando los criterios que deben guiar el examen de la misma, constituyendo opinio
juris79
a la hora de precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en un
tratado. En honor a la extensión de la presente investigación, se citarán sólo en lo pertinente la
Observación General número 4, aprobada el 13 de diciembre de 1991 sobre el Derecho a
una Vivienda Adecuada del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas:
77
Cfr. Golay, Op, Cit., p. 38. 78
Vid. Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 212 79
Cfr. Medina, C. y Mera, J., Op. Cit., p. 32.
27
Párrafos 1 y 3: “De conformidad con el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto, los Estados
Partes (remitirse al apartado anterior). Reconocido de este modo, el derecho humano a
una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los
derechos económicos, sociales y culturales (…) Aun cuando existe una amplia variedad
de instrumentos internacionales que abordan los diferentes aspectos del derecho a una
vivienda adecuada, el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto es la más amplia, y quizás la
más importante, de todas las disposiciones pertinentes.”
Párrafo 6:“El derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. Aun cuando la
referencia "para sí y su familia" (…)"familia" debe entenderse en un sentido lato.
Además, tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada,
independientemente de la edad, la situación económica, la afiliación de grupo o de otra
índole, la posición social o de cualquier otro de esos factores. En particular, el disfrute
de este derecho no debe estar sujeto, según el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, a
ninguna forma de discriminación.”
Párrafo 7:“En opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un
sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del
mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente
como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad,
paz y dignidad en alguna parte. (…)el derecho a la vivienda está vinculado por entero a
otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se
derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un
sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el
derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su
acceso a recursos económicos (...) la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11
no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como
han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada"...
significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado,
seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica
adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos,
todo ello a un costo razonable".
Párrafo 16: “En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada está consagrado
en la constitución nacional. En tales casos, el Comité está interesado particularmente
en conocer los aspectos jurídicos y los efectos concretos de tal enfoque. Desea, pues, ser
informado en detalle de los casos específicos y otras circunstancias en que se ha revelado
útil la aplicación de esas disposiciones constitucionales.” En este punto, se destaca la
mayor incidencia de la actividad del Comité en aquellos países en que el Derecho a la
Vivienda encuentra recepción expresa en sus ordenamientos internos, ya que en estos
28
casos el Estado coopera con la realización del derecho y su fiscalización a través de los
informes que debe emitir para su evaluación por el organismo.
Asimismo, el Derecho a la Vivienda Adecuada también se construye desde los informes emitidos
en las misiones especiales que realiza a cada país su Relator Especial de las Naciones Unidas, el
señor Miloon Kothari, cuya función principal es la de dar cuenta de la realización y evolución en
todo el mundo del derecho a la vivienda, inclinándose por soluciones concretas en este campo.80
Se citan en lo pertinente extractos de dos informes en cuanto dan luces sobre la actuación estatal
esperada en relación a este derecho por el relator:
“El Relator Especial estimó que el Gobierno de México está sumamente empeñado en
hacer efectivos los derechos enunciados en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, incluido el derecho a una vivienda adecuada. Aprecia particularmente la
actitud progresista que ha adoptado México en el plano internacional en cuanto al
derecho a una vivienda adecuada y alienta a este país a que siga incorporando sus
compromisos de derechos humanos en políticas y leyes nacionales y locales.81
”
“El Relator Especial, tras observar con satisfacción que en España se reconoce el
derecho a la vivienda adecuada como derecho constitucional, señala las medidas
positivas que han emprendido las autoridades centrales y regionales para hacer
realidad el derecho a una vivienda adecuada.82
(…)y exhorta a que se asegure la
posibilidad de recurrir a la justicia para hacer valer el derecho a una vivienda
adecuada.(…)El Relator Especial también elogia (…) el uso que hacen de los
instrumentos internacionales de derechos humanos como normas que deben ser
observadas por las autoridades a todos los niveles.”
De lo destacado en estas transcripciones de las misiones del Relator, lo citado además en la
Observación General número 4, y en coherencia con las estipulaciones del Derecho a la Vivienda
Adecuada en el plano internacional, se postula que el contenido e identidad de este derecho
ameritan y exigen su consagración en las Cartas Magnas de los Estados Partes del PIDESC. Este
acto constituye una manifestación de la voluntad nacional de materializar y poner en práctica el
Pacto, reconociéndose la importancia de la vivienda para los ciudadanos de los países como
derecho humano y por lo tanto inherente a su dignidad.
Este corolario se apoya en la interpretación de tratados sobre derechos humanos encaminada al
efecto útil, protegiéndose efectivamente al individuo del Estado.83
A mayor abundamiento, existe
norma expresa en la materia en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
80
Cfr. Golay, Op. Cit., p. 37. 81
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado,
y sobre el Derecho a la No Discriminación, Sr. Miloon Kothari, Visita a México, en
http://www.observatoriopoliticasocial.org/index.php?option=com_content&view=article&id=780&Itemid=373,
consultado el 6 de diciembre a las 21:04 hrs. 82
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del Derecho a un Nivel de
Vida Adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adición Misión a España, en la misma página web precitada. 83
Cfr. Vargas, E., “Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y prácticas que rigen en el siglo XXI”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago (2007), p. 160.
29
CADDHH), cuyo artículo veintinueve84
orienta la determinación del sentido y alcance de un
tratado cuyo objeto y fin es la protección de un conjunto de derechos inherentes al ser humano a
los que los Estados Partes se han comprometido a garantizar.85
II) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Comparado: Redacción constitucional,
jurisprudencia y doctrina
De las actualmente más de cien Constituciones Nacionales que reconocen el Derecho a la
Vivienda86
dado su carácter de derecho universal, se ha optado por los siguientes tres Estados por
su lato tratamiento a nivel jurisprudencial y doctrinal.
a) España
El derecho a la vivienda se encuentra en el artículo 47 de la Constitución española: “Todos los
españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada87
. Los poderes públicos
promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer
efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para
impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción
urbanística de los entes públicos.”
La doctrina ha sostenido al respecto que los derechos habitacionales derivados de la norma, así
como los demás derechos sociales, son promesas supeditadas a la disponibilidad de recursos
públicos sin imponer mayores obligaciones en la práctica para el Estado o el sector privado
inmobiliario; no obstante sostenerse por parte de la doctrina88
que el reconocimiento del derecho
a la vivienda comporta una reorientación en la política pública habitacional. Entre otros aspectos,
se eliminan las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler o arrendamiento y derogan los
preceptos discriminatorios en leyes urbanísiticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.89
En el sentido expuesto, se ha apelado al deber de los Estados de detectar las necesidades de la
población en materia de vivienda y diseñar las medidas legislativas y fiscales necesarias, en cada
caso, para asegurar este derecho a cada uno de sus ciudadanos, analizando la realidad a través de
84
Artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza”. 85
Vid. Vargas C., Op. Cit., p. 160. 86
Cfr. Golay, Op. Cit., p. 3 87
En el caso de la redacción del constituyente español, destaca la armonía de la redacción con la consagración del
Derecho a la Vivienda en el plano internacional, al denominarlo en los términos “digna y adecuada”. 88
Cfr. Pisarello, G., “Vivienda para todos: Un derecho en (de) construcción. El derecho a una vivienda digna y
adecuada como derecho exigible. Prólogo de Miloon Kothari”, Editorial Icaria, Barcelona, España (2003), p. 36. 89
Ibíd., p. 56.
30
la recopilación periódica de información que otorgará pautas necesarias para elaborar un retrato
fiel de los puntos débiles y las prioridades en cada territorio.90
Sin embargo, la norma en comento forma parte del Capítulo III del Título I de la C.E., por lo que
no está amparado por las garantías del art. 53 1º y 2º (lo que supone la imposibilidad de acceder
por vía directa mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de
vulneración del mismo), lo cual según la opinión mayoritaria de la doctrina, sin un desarrollo
legislativo es difícil entenderlo como un derecho en sentido técnico. Desde ese punto de vista y
dada su ubicación en el contexto constitucional, el derecho a una vivienda digna sería más bien
una aspiración o programa de política social, que, eventualmente, alcanzará virtualidad jurídica
cuando sea desarrollado por el legislador91
. Sobre esta idea ya se abundó en el Primer Capítulo en
lo referido el problema de la exigibilidad de los Derechos Económicos y Sociales Nominados.
La mayoría de los tribunales españoles están contestes al sindicar el rol del estado en función de
la consagración del derecho. Así, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que el el
artículo 47 de la Constitución del país constituye un “mandato o directriz constitucional que ha
de informar la actuación de todos los poderes públicos, en concordancia con el artículo 53 de la
Carta Fundamental, en el ejercicio de los derechos constitucionales”92
,mientras que el Tribunal
Supremo, en sentencia de18 de febrero de 2002, refiriéndose la misma norma, dictamina que ésta
"consagra un derecho social o de prestación que exige, consiguientemente, una intervención del
Estado en la esfera social y económica y un hacer positivo de los poderes públicos para la
consecución de la igualdad material que propugna el artículo 9.2 de la Constitución".93
Como
botón de muestra de los alcances de hecho de este último pronunciamiento, destaca la
coordinación del Ministerio de Vivienda español con la Federación Europea de Organizaciones
Nacionales que trabajan con Personas sin Hogar ( FEANTSA ), en la revisión constante de las
soluciones residenciales para personas sin hogar.94
b) Colombia
El artículo 51 de la Carta Fundamental colombiana señala: “Todos los colombianos tienen
derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este
derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a
largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.”
90
Cfr. Rodríguez Alonso, R., “La política de vivienda en España desde la perspectiva de otros modelos europeos”,
Ibiza, España, en boletín web del 30 de noviembre 2002, http://habitat.aq.upm.es/boletin/n29/arrod2.html#fntext-2,
consultado el 1 de octubre a las 11:50 hrs. 91
Vid. González, M., Op. Cit. 92
STC 152/1988, de 20 de julio, TCE. 93
Citado en “Derecho a la vivienda y políticas sociales: informe de un desencuentro”, informe elaborado a partir de
la misión oficial en el estado español del relator especial de las naciones unidas por el Derecho a una
Vivienda adecuada. Observatori DESC, enero 2008, p. 13. 94
Vid. Informe Anual 2008 del Estado Español, Soluciones Residenciales para personas sin hogar, elaborado
conjuntamente por el Ministerio de Vivienda y la ONG FEANTSA España, julio 2008, en
http://www.feantsa.org/files/Housing_Annual_Theme/National_Reports/Spain_housing_homelessness_2008_ES.pdf
, consultado el 7 de diciembre a las 8:54 hrs.
31
A diferencia del país anterior, los autores colombianos discurren sobre la exigibilidad jurídica del
derecho a la vivienda, previo desarrollo por el legislador, o ya ejecutado por la administración o
grupos de particulares dando lugar a derechos subjetivos diversos que pueden ser reclamados ante
los jueces como derecho a la vivienda digna95
.Se remarca también su carácter de derecho
asistencial que debe ser prestado directamente por la administración o por las entidades
asociativas que sean creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicación exige cargas recíprocas
para el Estado y para los asociados que pretendan beneficiarse de los programas y subsidios.
Más allá de su caracterización, en cuanto al ejercicio del derecho propiamente tal, existe una
facilitación por parte de las autoridades en la adquisición de la vivienda mientras los particulares
deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley. Así, se requiere una habilitación previa
del particular para poder ejercer este derecho subjetivo96
, puesto que no tiene el carácter de
derecho fundamental, oponible frente a toda persona y autoridad.
En coherencia a lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que el Estado debe
proporcionar las medidas necesarias para proporcionar a los colombianos una vivienda bajo unas
condiciones de igualdad, y unos parámetros legales específicos, aun cuando no se trate de un
derecho fundamental. En este punto, se erigen dos posturas jurisprudenciales:
1. El Derecho a la Vivienda no es un derecho fundamental, por lo que sólo goza de amparo
constitucional cuando su vulneración o desconocimiento pueda acarrear la violación de la
dignidad humana del hombre.97
Por ende, no es un derecho autónomo sino instrumental,
complementario a otras garantías. Así, “El derecho constitucional a la vivienda digna no
es un derecho fundamental, sólo puede ser objeto de protección o tutela judicial mediante
las acciones y procedimientos judiciales que se establezcan en la ley, claro está,
diferentes de la acción de tutela, cuando existan condiciones materiales y físicas que
puedan hacerlo efectivo. Por excepción es posible obtener su protección judicial
consecuencial en desarrollo de aquella acción, pero únicamente ante situaciones en las
que se plantee su desconocimiento directo o indirecto por la violación o amenaza de
derechos fundamentales, como el derecho a la vida, dignidad e igualdad, siempre que
éstas conlleven para su titular la concreta ofensa a aquel derecho”98
2. El Derecho a la Vivienda sí es un derecho fundamental y autosuficiente99
gozando de la
acción de amparo constitucional, puesto que “el derecho a la vivienda digna -al igual que
otros derechos sociales, económicos y culturales- se caracteriza por cierto grado de
indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere, las cuales
deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con fundamento en el
95
Vid. Osuna. Op. Cit., p. 8. 96
Cfr. Olano, H., “El derecho a la vivienda digna en Colombia”, Universidad de la Sabana, año 2006, artículo en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001509, consultado el 7 de noviembre a las 9:15 hrs. 97
Este criterio jurisprudencial podría adoptarse en Chile, por cuanto si bien es cierto no se trata de un derecho
fundamental, no es menos cierto que se relaciona con la dignidad del hombre. Y por esta vía precursora, el Estado
colombiano ha protegido el Derecho a la vivienda. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-495 de 1995,
Pronunciamiento Ministro Vladimiro Naranjo Mesa). 98
Corte Constitucional, sentencia T-506 del 21 de agosto de 1992, Pronunciamiento Ministro Ciro Angarita Barón. 99
Para esta segunda postura jurisprudencial, señalo que el Derecho a la Vivienda es concebido como “autónomo” en
el sentido que goza por sí sólo de protección, sin que para ello se requiera la vulneración de otras garantías.
32
principio democrático, tal connotación no puede conducir a negar el carácter
iusfundamental del mismo y tampoco a descartar de plano la procedencia del amparo
constitucional cuando se advierta su vulneración”100
.
Así, dependiendo de la línea jurisprudencial que se siga, el ámbito de protección del Derecho
a la Vivienda ante los tribunales colombianos podrá ser amplio o reducido.
c) Argentina
El artículo 14 bis de la Constitución de la Nación argentina de 1994reza: “El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Los autores propugnan la interpretación armónica entre las normas locales, nacionales y
supranacionales sobre el derecho a la vivienda, así como del alcance que le brindan los tribunales
nacionales y los diversos órganos de aplicación de tratados internacionales.101
De esta conjunción
entre derecho internacional y derecho interno en materia de derechos económicos, sociales y
culturales, se sostiene la insuficiencia del sometimiento exclusivo de la Administración argentina
a la ley y a la Constitución, sino también a un plexo normativo supranacional en materia de
derechos humanos y libertades públicas, por cuanto su vigencia y pertenencia al propio
ordenamiento interno están zanjadas.102
Jurisprudencialmente, es uno de los países más ricos en fallos sobre el derecho a la vivienda,
caracterizado por los tribunales como aquel que “al igual que los restantes derechos sociales,
implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, (…) requiriendo del Estado que
se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten su goce, y a su vez, que garantice que
terceros no priven a las personas del derecho a la vivienda (…)además, el Estado tiene las
obligaciones de realizar y promover, planificando y ejecutando actividades que fortalezcan el
acceso de la población a la vivienda…”103
.Esta interpretación sobre el derecho se manifestó en
un caso bastante emblemático, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 15 de
septiembre de 2011. La sentencia recaída en la causa, “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad
100
Octava Sala de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-530-11, 7 de julio 2011. 101
Cfr. Damsky, I., “El derecho a la vivienda en Argentina”, Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en http://www.juridicas.unam.mx, P
230, consultado el 8 de octubre a las 16:40 hrs. 102
Cfr. Gordillo, A., “Introducción al Derecho”, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina
(2000), p. 6, en http://www.gordillo.com, consultado el 3 de septiembre a las 23:15 hrs. 103
Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autónoma de Buenos Aires, “Mansilla María Mercedes contra GCBA
s/amparo”, causa Nº 13817/0, sentencia del 13 de octubre de 2006, considerando VIII.
33
Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”104
, dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fue revocada tras ordenar al gobierno local que garantice a
una madre y su hijo discapacitado, que se encontraban en situación de calle, un alojamiento con
condiciones edilicias adecuadas, y el asesoramiento necesario para la solución de su problemática
habitacional.
La actora, señora S. Y. Q. C., residente en la ciudad desde el año 2000, inició una acción de
amparo con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la incluyera,
junto con su hijo menor de edad –que sufría una discapacidad motriz, visual, auditiva y social
producida por una encefalopatía crónica no evolutiva- en los programas gubernamentales
vigentes en materia de vivienda y le proporcionara alguna alternativa para salir de la “situación
de calle” en la que se encontraba. Argumentó que la negativa por parte de la autoridad local de
atender su requerimiento afectaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la
vivienda digna, reconocidos tanto en la Constitución local como en la Constitución Nacional y en
diversos tratados internacionales incorporados al artículo 75 de la carta magna argentina.
Los siguientes extractos del fallo en comento demuestran la incidencia efectiva del derecho a la
vivienda en la actividad de los poderes públicos cuando se encuentra constitucionalmente
reconocido y la aplicación directa del Pacto como norma integrante de derecho interno: “A partir
de los criterios señalados, los Estados parte del PIDESC sólo tienen el deber de garantizar el
contenido mínimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar “abrigo ”a quienes carecen
de un techo. Esta es la garantía que nace del Pacto y a ello se limita la obligación de los países
signatarios. En tales condiciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha cumplido con su
deber en tanto proporciona a quienes se encuentran en “situación de calle” una red de
albergues y paradores estatales. Por ese motivo, no resulta inconstitucional que los subsidios
previstos por el decreto 690/06 (modificado por decreto960/08) sean parciales y temporarios, ni
que los montos otorgados a sus beneficiarios resulten insuficientes para solventa el costo de una
vivienda digna..105
(…) el reclamo de la actora para hacer efectivo su derecho constitucional a
una vivienda digna opera en función de su carencia absoluta de recursos económicos y la severa
discapacidad del niño106
(…) Que el derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional, tanto en su artículo 14 bis, como en varios de los
tratados incorporados a la Carta Magna en el artículo 75, inciso 22 (art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, y artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales). En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
104
Recurso de hecho interpuesto por S. Y. Q. C., por derecho propio y en representación de su hijo menor J. H. Q.
C., patrocinada por el señor Defensor General del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Mario Jaime
Kestelboim. Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tribunales
que intervinieron con anterioridad: Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Sala II.
105 Considerando 3 recurso de hecho Q. 64. XLVI, “Q.C., S. Y con Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin
amparo”. 106
Ibíd, considerando 12.
34
(…),107
el Estado debe realizar el mayor esfuerzo posible, en razón de lo previsto por el PIDESC,
para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas,
la plena efectividad del derecho a la vivienda digna de todos sus habitantes.”108
107
Ibíd, considerando 8 nro III. 108
Ibíd, considerando 10 letra c).
35
CAPÍTULO TERCERO:
LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
Finalmente, en este capítulo se aborda el núcleo de la presente investigación, reiterándose para
buena memoria del lector el siguiente esquema:
I) El Derecho a la Habitación sana en la Constitución Política de 1925 y reseña histórica
En el Capítulo III, “Garantías Constitucionales”, artículos 10 número 14 inciso primero, el
constituyente chileno del año 1925 proclamaba: “La Constitución asegura a todos los habitantes
de la República: La protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social,
especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la
vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la
satisfacción de necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización”.
Parte de la doctrina de la época sostiene que dicha la norma en comento denota una visión de
rechazo hacia el individualismo, implicando una convivencia nacional de la sociedad organizada
en el Estado como el agente activo preocupado de facilitarla y de velar por el interés de todos y
particularmente de quienes están más desprovistos de medios.109
Siguiendo esta posición sobre el
el constituyente del año 1925, se asegura expresamente el deber estatal de proporcionar a cada
habitante una vivienda sana conjuntamente con un mínimo de bienestar para él y su familia.110
Sin embargo, resulta dudosa la intención del constituyente de la época consagrar la vivienda
(referida como “habitación sana”) como derecho autónomo y generador de una obligación directa
para el Estado; puesto que la norma en comento y su contenido aluden a las obras de previsión
social y mínimos de bienestar, a través del deber estatal de velar por la salubridad pública e
higiénica del país. Así, la norma sirvió de cuna para el desarrollo ulterior de instituciones y
órganos de la seguridad social111
. La vivienda sólo fue en este contexto, una parte integrante de
otro “meta- derecho” o derecho compuesto: la seguridad social.
Dos razones me llevan a sostener la postura expuesta. La primera de carácter histórico, tiene
lugar en el auge en los años 20 de la consagración jurídica de los derechos sociales, como
109
Cfr. Silva, A. y Silva, M., Derechos Humanos en la Constitución del 1925. Ius et Praxis [online]. 2003, vol.9, n.1
[citado 2012-10-12], pp. 245-257, en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122003000100013&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. doi: 10.4067/S0718-00122003000100013. 110
Cfr. Valdivia, J., “El 5% CORVI: DFL 2, DFL 282, DFL 209”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1969), p.8. 111
Vid. Obando, M., “El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno: un continente en busca de su
contenido”, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 10 n°1, Talca (2012), p. 302.
DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL CONSAGRADO (o no) EN LA
CONSTITUCIÓN, que asegura condiciones materiales necesarias para una vida digna
LEY, que regula su ejercicio POLÍTICA PÚBLICA, que lo implementaPROGRAMA
DE GOBIERNO,que concreta el goce del derecho (Subsidios Habitacionales).
36
manifestación del constitucionalismo social post guerra112
. Este era el momento en que la
vivienda debió, embrionariamente, gozar al menos de una mención por separado en un inciso
aparte, pero ya desde su primera referencia en la historia constitucional chilena tiene un rol
instrumental en favor de otro derecho. La segunda razón, ligada a la anterior, es la posterior
permanencia en el articulado de la Carta Fundamental de los derechos subjetivos ligados a la
previsión social, derivados del mundo laboral, sin la mención a la habitación sana. El contenido
de la norma en definitiva, es programar la conducta estatal con miras a una planificación social
completa tendiente a la dignidad de las personas113
, pero no la de elevar a la categoría de derecho
fundamental la vivienda, a la cual se alude con el calificativo de “sana” en el contexto del deber
del Estado en la salubridad e higiene del país.
En materia legislativa habitacional, por su parte, la primera norma chilena se enmarcó en el
contexto de la preocupación de la clase política por la cuestión social, a partir de la precaria
calidad de vida de los obreros114
. Se trata de la Ley de Habitaciones Obreras N° 1.838 del año
1906, inspirada en algunos preceptos belgas y franceses, dando origen a un primer período de
proliferación de normas enfocadas en la vivienda popular. En el año 1953, surgen los primeros
Planes de Vivienda en virtud de la ley N° 11.151 del 5 de febrero, que otorgó al Presidente de la
República facultades de reorganización administrativa, institucional semifiscal y de empresas
autónomas, autorizándolo para dictar disposiciones sobre realización de un Plan Habitacional de
"Viviendas Económicas" especificando de antemano las materias de orden social, económico,
financiero, técnico, legal y administrativo que éste debería contemplar115
. Durante el segundo
gobierno del Presidente Ibáñez, se dictan una serie de Decretos con fuerza de ley116
(en adelante,
DFL), destacando los DFL N° 150, que reestructura el Ministerio de Obras Públicas y
encomienda a la Dirección de Planeamiento la elaboración de un plan de viviendas; y el
emblemático DFL N° 285, que fusiona la antigua Caja de la Habitación Obrera con la
Corporación de la Reconstrucción para dar origen a la Corporación de la Vivienda (en adelante,
CORVI)117
. Pero, sin lugar a dudas, una de las normas más trascendentes es el DFL n° 2 del 31
de julio de 1959, constituyendo el primer cuerpo legal con características de planificación urbana
propiamente tales. Desde su publicación, el DFL N° 2 ha sido profusamente modificado por
sucesivos Decretos con Fuerza de Ley. Otros Decretos y Acuerdos han aprobado, hasta ahora, la
reglamentación de algunos de sus Títulos y artículos. Finalmente, el DFL N° 1101 de 18 de julio
de 1960, fijó su texto definitivo.118
Bajo el imperio de esta norma, se permitió el acceso a la
vivienda en base a la liberación tributaria y a la facilitación en la adquisición vía cuotas de ahorro
en el Banco del Estado o en la CORVI. En el año 1960, el DFL N° 205 crea la Caja Central de 112
Cfr. Obando, Op. Cit., p. 291. 113
Ibíd., p 306. 114
Vid. “Chile, un Siglo de políticas en vivienda y barrio”, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Gobierno de Chile,
p. 54. 115
Vid Bravo, L.,“El problema de la vivienda a través de su legislación. Plan Habitacional Alessandri”, Editorial
Universidad Católica, Santiago (1906), p. 20. 116
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 15.. 117
Articulo 2 DFL N°285: “ La corporación de la vivienda estará encargada (…) de la ejecución, urbanización,
reestructuración, remodelación y reconstrucción de barrios y sectores comprendidos en el plan de la vivienda y en los
planos reguladores elaborados por el ministerio de obras públicas. También estará encargada del estudio y fomento
de la construcción de viviendas económicas”. 118
Cfr. Bravo, Op. Cit. , p 21.
37
Ahorros y Préstamos, cuyo objeto es la captación de depósitos y otorgarlos en préstamos para la
construcción de viviendas, integrando así la actividad privada dentro de los fines perseguidos por
el Estado. En el mismo año, la ley N° 14.140 fija las normas para la adquisición de viviendas por
medio de las Cajas de Previsión y la CORVI. Tres años más tarde, se dicta la ley N° 15.020 de
Reforma Agraria, autorizándose el establecimiento de villorrios agrícolas y construyéndose
viviendas campesinas dotadas de escuelas y servicios de vida común. Finalmente, otra de las
normas hito fue la N °16.391 del año 1966, que crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en
adelante, MINVU), institución encargada de programar y llevar a cabo la política habitacional del
gobierno.119
Más tarde, durante la dictadura se evidenciará el tránsito legislativo en materia de
vivienda: desde un derecho social, entendido como función obligatoria del Estado, hasta el
concepto de Estado subsidiario inserto en una economía de libre mercado. El propio MINVU de
la época señalaba que “la vivienda es un derecho que se adquiere con el esfuerzo y el ahorro,
acción en la cual la familia y el Estado comparten su cuota de responsabilidad”120
. Es
precisamente entre los años 1973 a 1990 en que se encuentra el auge de los primeros programas
de subsidios habitacionales121
, dictados en una serie de decretos supremos (en adelante, DS) por
el ejecutivo. Finalmente, una norma ícono de esta período es el DS N° 74 de 1984 de
Otorgamiento de subsidios habitacionales para el sistema de ahorro y financiamiento de la
vivienda. Su importancia fue el aporte de tres conceptos básicos en el iter para ser propietario de
una vivienda: ahorro, subsidio y adquisición, los cuales se analizarán dentro de este mismo
capítulo a propósito del esquema general de subsidios habitacionales. En la misma oportunidad,
se continuará con el análisis del resto de la historia legislativa habitacional desde los años ’90
hasta la actualidad, ya que dicen relación con los programas de subsidios.
II) Incorporación del Derecho a la Vivienda Adecuada vía artículo 5° inciso 2° de la
Constitución al derecho chileno:
Sin ir más lejos sobre la incorporación al ordenamiento interno de los derechos contenidos en
Tratados Internacionales ratificados por el Estado de Chile según dispone el artículo quinto inciso
segundo CPR, y remitiéndose a lo ya expuesto sobre la materia en el capítulo anterior, se analizan
a continuación las consecuencias jurídicas traducidas en deberes para el Estado que adhiere al
PIDESC.
a) Obligaciones de los Estados Partes: Adaptación de las disposiciones de nivel interno
(artículo 2° Pacto San José de Costa Rica).
Artículo 2 PIDESC:
“1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
119
Cfr Valdivia, Op. Cit., p. 19. 120
Vid. Chile, un siglo de políticas (…), p. 188. 121
Entre estos: el programa de subsidio habitacional a la demanda (DS N°188, 1978), programa de viviendas sociales
básicas para la marginalidad habitacional (DL N° 1.088 de 1975), programa de subsidio habitacional para el sistema
de ahorro y financiamiento SAF( DS M° 74, 1984).
38
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su
economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos
reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.”
Remitiéndose a lo ya expuesto sobre el fundamento normativo del Derecho a la Vivienda en el
Primer Capítulo, sólo cabe agregar en este punto la interpretación que sostiene al respecto de esta
norma imperativa hacia los Estados Parte el Comité DESC en su Observación General número 3,
sobre “La índole de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales” del año 1990, lectura que en conjunto permite desprender el
deber genérico para los Estados Parte: adaptar sus disposiciones de derecho interno al tenor del
Pacto.
La adopción de medidas tendientes a la realización del Pacto: El Comité admite la
progresividad en la efectividad de los derechos contenidos en el Pacto, pero las medidas
tendientes a este objetivo deben adoptarse en un plazo razonablemente breve tras la
entrada en vigencia del Pacto, debiendo además ser deliberadas y concretas.122
La realización del Pacto es compatible con cualquier sistema económico y político:
Siempre y cuando se tenga presente la interdependencia e indivisibilidad como Principios
rectores de los dos grupos de derechos humanos (civiles y sociales).123
Siendo tal la
opinión consultiva, se excluye de plano que el derecho a la vivienda adecuada no tenga
cabida en el ordenamiento jurídico chileno, incluso aunque en materia habitacional el
Estado asuma un rol subsidiario.
Medios: Deben ser “todos los apropiados”, siendo las medidas legislativas indispensables
aun cuando según el Comité, no agotan las obligaciones de los Estados Parte. Cabe
considerar además, las medidas de ofrecimiento de recursos judiciales para potenciar la
justiciabilidad a nivel de derecho interno del Pacto124
, así como también las de carácter
administrativo, financiero, educacional y social.125
En este sentido, Chile no estaría
agotando los medios para otorgar efectividad al derecho a la vivienda adecuada,
limitándose a su tratamiento administrativo, reglamentario e infralegal.
122
Párrafo 2, Observación General N° 4 Comité DESC, “El derecho a una vivienda adecuada. Párrafo q artículo 11
del Pacto”. 123
Párrafo 8, misma Observación. 124
Recordar en este punto el fallo argentino del recurso de hecho Q. 64. XLVI, “Q.C., S. Y con Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires sin amparo”, del Segundo Capítulo de la Presente memoria. 125
Párrafos 4, 5, 6 y 7 misma Observación.
39
Deber de informar: Los Estados Partes deben indicar en sus informes las medidas que
han adoptado para realizar el Pacto, justificando además porque son las más apropiadas,
atendidas las circunstancias y los recursos de los cuales dispone.126
Sobre este deber, el
Comité distingue entre aquellos países como el caso chileno, que hacen efectivos los
derechos del Pacto en forma de disposiciones legislativas, y en aquellos que se ha
otorgado un reconocimiento constitucional. Los primeros países deben informar sobre el
establecimiento de algún derecho de actuación para personas que consideren que sus
derechos no se están respetando en la práctica; mientras que los segundos deben informar
sobre la justiciabilidad de tales derechos. Sobre este deber, Chile no ha presentado ningún
informe desde la entrada en vigencia del Pacto, lo cual claramente obsta al desarrollo del
derecho que nos ocupa en nuestro país.127
La progresividad en la plena efectividad de los derechos del Pacto: El concepto de
progresiva efectividad apunta a reconocer que la plena efectividad de todos los derechos
contenidos en el PIDESC no podrá lograrse en un breve período de tiempo.128
Es una
fórmula que refleja la flexibilidad con las circunstancias particulares de cada país por un
lado, y por otro debe interpretarse a la luz de la razón de ser del Pacto, que es la de
establecer obligaciones claras para los Estados respecto de la plena efectividad de los
derechos de que trata.
Mínimo esencial y máximo de recursos disponibles: Toca a cada Estado Parte la
obligación mínima de asegurar la satisfacción de al menos niveles esenciales de cada uno
de los derechos, hasta el máximo de recursos de que disponga. Debe demostrar se realizó
un esfuerzo efectivo por satisfacer, con carácter prioritario, tales condiciones mínimas.
b) Las exigencias emanadas del Derecho a la Vivienda Adecuada (Observación General
número 4, párrafo 8, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas).
De sus 19 números, el número 8 de la Observación General número 4 del Comité DESC se ocupa
del Derecho a la Vivienda Adecuada, precisando los factores que determinan la adecuación de
una vivienda al derecho internacional y por ende, el goce efectivo de este derecho consagrado en
el PIDESC. El Comité admite que la adecuación está sujeta a aspectos sociales, económicos,
culturales, climatológicos y ecológicos, pero a esta variabilidad la acompaña un núcleo de
estabilidad conformado por aspectos del derecho a ser identificados en cualquier contexto. De
momento sólo se enuncian, ya que en otro apartado se analizarán estas exigencias en un
determinado tipo de subsidio:
126
Párrafos 4, 5 y 6, misma Observación. 127
Cfr. Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile año 2003, Documento publicado en web Universidad
Diego Portales, http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/desc.pdf, consultado el 12 de
octubre a las 12:00 hrs., p. 380. Pg 382 128
Párrafo 9 Observación General N °4.
40
i) Seguridad Jurídica de la Tenencia: Se refiere a la protección legal de la tenencia (ya sea
propiedad, arriendo, vivienda en cooperativa, etc) contra el desahucio, hostigamiento y
amenazas. Es deber de los Estados Partes conferir esta protección a grupos y personas
afectados.
ii) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura: La vivienda debe
cumplimentar servicios indispensables para la salud, seguridad, comodidad y nutrición,
garantizándose el acceso permanente a recursos naturales y comunes, agua potable,
energía, calefacción, alumbrado, instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de
alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
iii) Gastos soportables: Los gastos personales derivados de la vivienda deben ser de un nivel
que no impida ni comprometa el logro de la satisfacción de otras necesidades básicas. Los
Estados deberían crear subsidios de vivienda para los que no puedan costearse una, así
como formas y niveles de financiación que correspondan a las necesidades de vivienda.
Asimismo, debería protegerse a los inquilinos contra niveles o aumentos
desproporcionados de los alquileres.
iv) Habitabilidad: La vivienda debe poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del frío, humedad, calor, lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de
riesgos estructurales y de vectores de enfermedad; garantizando además la seguridad
física de los ocupantes, por cuanto las condiciones de vida inadecuadas y deficientes se
asocian a las tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas.129
v) Asequibilidad: Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el
derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, concediéndose el acceso
pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda.
vi) Lugar: El emplazamiento de la vivienda debe permitir el acceso a opciones de empleo,
servicios de atención de salud, escuelas y otros servicios sociales. La vivienda no debe
construirse en lugares excesivamente periféricos, eriazos, contaminados o próximos a
fuentes de contaminación que amenacen la salud de sus habitantes.
vii) Adecuación Cultural: La construcción de la vivienda debe apoyar la expresión de la
identidad cultural y la diversidad de sus habitantes.
Se plantean además, una serie de indicadores que vigilan el derecho a una vivienda adecuada
por parte del Centro de las Naciones Unidas para Asentamientos Humanos130
sobre este
derecho, tales como: que todas las personas cuenten con una vivienda, viendo la proporción
de personas sin hogar a nivel global; que se asegure a todas las personas la seguridad jurídica
de la tenencia, ya sea que cuenten con título legal de sus viviendas, garantías procesales sobre
129
Ginebra, OMS, 1990. 130
El Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (CNUAH ó Hábitat) es el principal
organismo del sistema de las Naciones Unidas encargado de la coordinación de actividades relativas a los
asentamientos humanos. Las actividades operacionales de Hábitat consisten sobre todo en promover el acceso
universal a la vivienda, mejorar la gestión pública urbana, mejorar el entorno de vida y gestionar la mitigación de los
desastres y la rehabilitación posterior a los conflictos. El CNUAH promueve el desarrollo de asentamientos humanos
sostenibles mediante la elaboración de políticas, el fomento de capacidades, la producción de conocimientos y el
fortalecimiento de las colaboraciones entre los gobiernos y la sociedad. (Fuente: CINU, Centro de Información de las
Naciones Unidas, Asentamientos Humanos. En la web: http://www.cinu.mx/temas/asentamientos-humanos/,
consultado el 15 de octubre a las 11:30 hrs).
41
el desahucio, asentamientos informales, ocupación ilegal; que todas las personas gocen de
una vivienda habitable, siendo el indicador el promedio de metros cuadrados por persona o
vivienda pobre; que toda persona goce de vivienda en lugar seguro y sano, atendida la
proporción de viviendas pobres en un radio de 5 kilómetros de una zona peligrosa (vertedero,
desechos); que toda las personas puedan costear una vivienda adecuada; que se acceda
fácilmente a la vivienda, y que se cuente con servicios esenciales.131
Como se ve, no son más
que especificaciones de las letras del número 8 de la Observación General número 4 del
Comité DESC.
III) ¿Responde el Estado chileno a su compromiso internacional en materia de
vivienda?:
a) Órganos ejecutivos y administrativos en materia habitacional.
El MINVU constituye el principal canal institucional por medio del cual el ejecutivo, a través de
DS y Reglamentos, regula la vivienda en nuestro país. La ley 16.391 en su artículo segundo le
confiere la formulación de la política habitacional y urbanística del país, el conocimiento y
estudio de todos los asuntos, materias y problemas relacionados con la vivienda, obras de
equipamiento comunitario y desarrollo urbano. Le corresponde asimismo la coordinación
institucional relacionada con el gobierno por su intermedio, supervigilando a los órganos que de
él dependen:
- Desconcentradas territorialmente, las Secretarías Regionales Ministeriales (en adelante,
SEREMIS), a través de las cuales concreta en la respectiva región la política nacional de
vivienda y urbanismo, realizando actividades de planificación, programación, evaluación,
control y promoción de las mismas; y
- Descentralizados funcionalmente, los Servicios de Vivienda y Urbanismo (en adelante,
SERVIUS), por cuya vía supervigila las disposiciones legales, reglamentarias,
administrativas y técnicas sobre la construcción y urbanización, interpretando las
disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.132
De sus numerosos niveles jerárquicos, se destacan los pertinentes al tema de la presente memoria:
Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, colaboradora directa del Ministro a través del
conocimiento de asuntos jurídicos por vía de la División jurídica; la División técnica de
estudio y fomento habitacional, oficina que elabora las bases de los llamados a licitación que
efectúa el MINVU a las empresas constructoras, interviniendo en este proceso a través de la
evaluación de las obras133
; la División de desarrollo urbano, a través de la cual imparte las
instrucciones contenidas en circulares para aplicar la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza división política habitacional, y la Secretaría ejecutiva de
131
Cfr. Nash y Paredes, Op. Cit., p. 225-226. 132
Ley N°16.391. 133
Texto actualizado de la resolución N° 533, (V. y U.), de 1997, D.O. de 05 de noviembre de 1997.
42
desarrollo de barrios, 134
encargada de la gestión operativa de programas de recuperación de
barrios y de líneas de atención de aldeas, campamentos y condominios sociales, además del
diseño de sus instrumentos operativos y normativos, y del seguimiento y monitoreo de su
ejecución en las regiones.135
También forman parte del MINVU las Corporaciones de Vivienda, de Servicios
Habitacionales y de Mejoramiento Urbano, encargadas respectivamente de la proyección, de la
ejecución, de la formación, del loteo, de la urbanización, de la construcción, del equipamiento, de
la reestructuración, de la remodelación y de la reconstrucción de barrios, poblaciones, edificios y
viviendas en sectores y zonas urbanas o rurales y del fomento de estas actividades dentro de los
planes y programas elaborados por el Ministerio (artículo 26 ley 19.361); el desarrollo de todas
las actividades que digan relación con el bienestar de la población que incidan en el problema
habitacional (artículo 34 número 10 ley 16.391); y finalmente la tercera Corporación a cuyo
cargo queda expropiar, comprar, urbanizar, remodelar, subdividir, transferir, vender y rematar
inmuebles dentro o fuera de los límites urbanos; formar una reserva de terreno para abastecer los
planes de vivienda, desarrollo urbano y equipamiento comunitario, tanto del sector público como
del privado (artículo 46 ley 16.391).
En materia de subsidios habitacionales intervienen también el Ministerio de Desarrollo Social
(ex Ministerio de Planificación), aportando el instrumento básico para la asignación de todo
beneficio social en nuestro país: la Ficha de Protección Social136
, de especial relevancia en el
ámbito de los subsidios habitacionales puesto que en virtud del puntaje que arroje, se situará al
beneficiario en tramos que le permitirán acceder a la vivienda; y el Ministerio Secretaría
General de Gobierno por cuanto le corresponde facilitar la comunicación entre el gobierno y la
sociedad chilena, difundiendo las decisiones, iniciativas, mensajes centrales, actividades,
beneficios y oportunidades emanados desde el Ejecutivo. 137
Muchos de los DS en materia de
vivienda son canalizados a través de este Ministerio.
Cabe sólo hacer mención finalmente a algunos órganos pertenecientes al sector privado
coadyuvando al Estado en materia de acceso a la vivienda. Son las Entidades Patrocinantes (ex
Entidades de Gestión Inmobiliaria Social o EGIS, en adelante, EP)138
, que median entre los
privados (empresas constructoras) y las juntas de vecinos o personas naturales que postulan a los
subsidios, y las diversas entidades financieras y Bancos que pueden abrir cuentas de ahorro para
la vivienda con el objeto de postular al sistema de subsidio habitacional, celebrando convenios
134
Organigrama web MINVU, http://www.minvu.cl/transparencia/paginas/organica_subse.html, consultado el 16 de
octubre a las 17:20 hrs. 135
http://www.portalinmobiliario.com/diario/noticia.asp?NoticiaID=14831, consultado el 17 de octubre a las 9: 24
hrs. 136
Vid. http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/beneficios-sociales/#ficha-proteccion-social, consultado el 16 de
octubre a las 18:00 hrs. 137
Vid. http://www.msgg.gob.cl/ministerio consultado el 16 de octubre a las 18:15 hrs. 138
Con la entrada en vigencia del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda (FSEV), regulado por el
Decreto Supremo N°49, (V. y U.), de 2011, se reemplaza la figura de las Entidades de Gestión Inmobiliaria y Social
(EGIS) por las Entidades Patrocinantes (EP), quiénes ahora tendrán la función de asesorar a las familias para acceder
al subsidio habitacional que otorga el nuevo programa habitacional. (Fuente: minvu.cl). Las EGIS tenían por función
personas jurídicas, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que prestan los servicios de asistencia
técnica y social. (Fuente: Texto actualizado de la resolución N° 533, (V. y U.), de 1997, D.O. de 05.11.97)
43
con el MINVU, otorgando en su oportunidad el certificado de ahorro, o proporcionando
directamente al Ministerio la información requerida para postular al subsidio en el Reglamento
respectivo.139
b) Políticas Públicas y Esquema general de Subsidios Habitacionales
La materialización y regulación del ejercicio de un derecho social por parte del Estado se expresa
en políticas públicas140
. Estas constituyen instrumentos del sistema político para el alcance de sus
objetivos, cuyo horizonte son los derechos fundamentales.141
En tal sentido, la administración
pública tiene un rol protagónico como estado gestor142
, siendo de carácter prestacional y
responsabilizado del bienestar de la colectividad. La planificación social, como actividad estatal
identificada por los fines orientados a la satisfacción de necesidades básicas que persigue143
, no
es sino el conjunto de directrices que se concretan en un determinado programa estatal que a su
vez obedece a las ya referidas políticas públicas.
Como ya se dijo en un apartado anterior, la primera ley de Habitaciones Obreras no dio los frutos
esperados por tratarse la construcción de viviendas de un problema financiero frente al cual el
Estado no fue capaz de proporcionar los medios económicos suficientes144
.Así, la situación de la
vivienda hasta fines de 1958 careció de un planteamiento debidamente estructurado capaz de
abarcar las múltiples facetas del problema y solucionarlo a medida que la población crecía y se
desarrollaba, acusándose la sucesiva desorientación de la autoridad para enfocar el déficit
habitacional en Chile145
. No es sino hasta el gobierno del Presidente Ibáñez, en el año 1953, que
se formula el primer Plan Nacional de la Vivienda146
, sentando las bases del diseño de los
posteriores planes y programas habitacionales. La primera noción de planificación como solución
para un problema y la racionalización y coordinación de instituciones y recursos disponibles fue
rescatada posteriormente en el gobierno de Alessandri Rodríguez, generándose el Plan
Habitacional Chile, DFL 2 de 1959147
. Este instrumento se focalizó en la incorporación del sector
privado, la inyección de recursos disponibles a los sectores más necesitados y el fuerte
componente de la planificación: formulación de metas y mecanismos de gestión basados en
diagnósticos148
. Posteriormente, con el advenimiento de las políticas nacionales de planificación
y acciones de planificación del desarrollo regional, convergen la burocracia pública (técnica y
administrativa), los demandantes de vivienda a través de sus organismos sociales (en la
actualidad principalmente, CORHABIT- Corporación Habitacional, EGIS y ANDHA Chile-
139
Superintendencia de bancos e instituciones financieras chile, recopilación actualizada de normas, capitulo 2-5,
“Cuentas de ahorro para la vivienda”, hoja 1, en http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/norma_129_1.pdf,
consultada el 16 de octubre a las 18:36 hrs. 140
Vid. Gil, Op. Cit., 87. 141
Cfr. Gil. Op. Cit.,p. 93. 142
Parejo Alfonso , L, Jimenez Blanco, A. , Ortega Alvarez, L., “Manual de derecho administrativo, volumen 1”.
Editorial Ariel derecho, España (1998), p 13 143
Flisfisch, A., Coordinador Franco, R., “Planificación Social en América Latina y el Caribe”. Editorial Chile,
Santiago (1981) p. 58. 144
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 12. 145
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 18 146
Vid. Chile, un siglo de (…), p. 85. 147
Ibíd, pg. 89. 148
Ibíd. Pg. 89
44
Asociación Nacional de Deudores Habitacionales-), los dirigentes políticos vinculados a dichas
organizaciones y al Parlamento, y finalmente, el sector empresarial y representante del mercado
inmobiliario privado en la Cámara de la Construcción.149
Este panorama no difiere del actual
escenario de política habitacional chileno, con la intervención simultánea del Estado y el sector
privado, situación que se replica además en otra serie de derechos sociales.150
El funcionamiento general de un plan de vivienda, basado en la confluencia de los ejes de
Planificación y Proposición por un lado, y la Coordinación y Realización por el otro, es un
sistema intrincado de coordinación en que confluyen los órganos administrativos pertinentes,
planificación social, políticas públicas y entes públicos y privados encargados de su
implementación; lo cual a modo ejemplar se expone a continuación:
El esquema antepuesto, correspondiente al primer Plan Habitacional Chile (DFL 2, 1959)151
,
tiene como punto de partida necesario el subsidio habitacional.
El subsidio es el aporte en dinero que distribuye el Estado a determinadas personas y hogares a
través de sus programas sociales. El subsidio habitacional, por su parte, es la ayuda estatal
directa, que se otorga por una sola vez a un beneficiario sin cargo de restitución por parte de éste
y que constituye un complemento del ahorro que necesariamente deberá tener el beneficiario,
149
Ibíd. Pg 133. 150
En este sentido, mediante la política social se puede establecer que el acceso a un recurso de bienestar se produce
como consecuencia de un derecho, o mediante rentas; esto es, que lo garantice el Estado o se compre en el mercado
(Véase en Aravena, L., obra citada, página 43). En el caso de la vivienda, al no estar reconocida como derecho, su
acceso se posibilita por una ayuda estatal en conjunto con el mercado inmobiliario privado. 151
Cfr. Chile, un siglo de (…), p. 87.
45
destinado a proporcionar una solución habitacional a las familias que no son propietarias de una
vivienda.152
Esta es la serie de subsidios que interesan para la presente investigación. También los
hay para el mejoramiento de viviendas sociales, de entornos y de barrios.153
De la propia definición de subsidio (como “ayuda estatal”), se desprende el acceso a este recurso
como caridad institucionalizada o beneficencia pública, mas no como consecuencia directa de un
derecho positivizado. En tal sentido, tiene que probarse ante el Estado la carencia del servicio al
que se postula, en base al puntaje arrojado del principal instrumento de caracterización
socioeconómica: la ficha de protección social (en adelante, ficha FPS)154
, presupuesto esencial
para la asignación e todo beneficio en el sistema de protección social chileno. En el espectro de
las familias más vulnerables, el puntaje de tope para postular son 8.500 puntos.155
La postulación al subsidio habitacional:156
- puede realizarse colectiva o individualmente, siendo un grupo organizado de postulantes
constituido por al menos 10, máximo de 160 personas con personalidad jurídica, o bien la
realizada personalmente por el interesado o por mandato de éste en los formularios
puestos a disposición por el SERVIU. En ambas modalidades puede intervenir la EP,
para la adquisición de una vivienda construida otorgándole un mandato, o para presentar
un proyecto habitacional colectivo.
- para construir en sitio propio o adquirir vivienda usada, si se trata de la construcción
de una vivienda en sitio de la propiedad del postulante, o de la adquisición de una
vivienda que al ingresar al Banco de Proyectos, ha sido transferida al menos en una
ocasión.
- pudiendo además contarse o no con un proyecto de construcción, dependiendo si a la
postulación se adjunta un conjunto de antecedentes técnicos, económicos y legales que
considera a las viviendas a construir, el equipamiento comunitario y los espacios públicos
asociados a las mismas, si corresponde. Si se refiere a un conjunto habitacional, éste se
llama Megaproyecto.
Cabe destacar en la materia el rol de las EP, que para desarrollar proyectos habitacionales y
presentarlos ante el MINVU, como organismo intermediario entre las familias postulantes y el
Estado, suscribe un Convenio Marco con la SEREMI de la región en que presente proyectos al
SERVIU.
152
DS N° 49, artículo 1, número 33. 153
Fuente www. minvu .cl 154
Es el instrumento que reemplaza a la Ficha CAS, utilizado para la asignación de las prestaciones y/o beneficios
sociales del Estado. (Véase en www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl). 155
DS N°49. 156
DS 49, artículo 1 números 9, 13, 25, 26, 29, 33, y 37 y www.minvu.cl.
46
c) Aplicación de los estándares del Derecho a la Vivienda Adecuada en el Subsidio
dirigido a la atención de situaciones de extrema marginalidad habitacional urbana
(Decreto Supremo n° 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo).
El Título VII de este Decreto, “Del subsidio dirigido a la atención de situaciones de extrema
marginalidad habitacional urbana”, regula un sistema especial de subsidio habitacional, destinado
a las personas que se asientan en el radio urbano en campamentos, conventillos, cités,
operaciones sitio y otras situaciones similares, incluidos en programas anuales de erradicación o
radicación del MINVU, cuya atención de contemple en los Presupuestos respectivos.157
Se
analizará el articulado pertinente para visar, al exclusivo tenor de la ley, el cumplimiento de las
exigencias ya revisadas planteadas por el Derecho a la Vivienda Adecuada en el plano
internacional:
i) Seguridad Jurídica de la Tenencia: No existe norma que proteja al beneficiario del
subsidio garantizando la intangibilidad de su tenencia o propiedad, limitándose a
señalar en el artículo 29 inciso tercero que la asignación de las viviendas podrá ser en
propiedad, arrendamiento o comodato. Debe acudirse a las normas generales sobre
protección y garantía de la propiedad en el artículo 19 número 24 CPR.
ii) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura: Nuevamente, el
DS número 62 guarda silencio sobre las características de las viviendas objeto del
subsidio, por lo que sus rasgos técnicos tales como metraje y distancia con servicios
básicos deben buscarse en otras normas infralegales.
iii) Gastos soportables: En los artículos 30, 32, 33, 34 y 35 del DS se reglamentan el tope
del subsidio (hasta el 75% de la compraventa o construcción de la vivienda, con un
tope máximo de 180 UF), los ítems comprendidos en el precio (en el caso de
construcción en suelo propio, el subsidio es imputado al precio de radicación del
suelo; y en el caso de compraventa, el precio incluye el valor de la construcción, el
terreno y su urbanización). De producirse una diferencia entre el valor del subsidio y
el precio de la compraventa o construcción, en su caso, el SERVIU podrá otorgar
además, un crédito hipotecario al beneficiario del subsidio. En tal sentido, el Estado
otorga un subsidio para quienes no pueden costearse una vivienda, facilitando al
sector socioeconómico más vulnerable el acceso a la vivienda.
iv) Habitabilidad: En los artículos 29 y 35 bis, se alude a los programas de erradicación de
campamentos, conventillos y cités. Por lo tanto, aunque nuevamente se omitan las
condiciones de habitabilidad de la vivienda objeto del subsidio, puede sostenerse la
preocupación estatal por evitar condiciones de vida inadecuadas e ineficientes que
pongan en peligro la vida y salud de los ciudadanos.
v) Asequibilidad: El DS omite la ubicación en el radio urbano en que se implementará el
subsidio, pero como ya se dijo en la letra iii) , ofrece efectivamente un sistema de
financiamiento compartido que permite el acceso a la vivienda, cumplimentando el
157
DS N°62, artículo 29.
47
requisito de acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una
vivienda.
vi) Lugar: El DS adolece de una completa omisión sobre conectividad de la vivienda a ser
otorgada con servicios sociales básicos y el lugar en que se ubique, sin resguardo para
el beneficiario sobre la prohibición de locación en zonas periféricas o sitios eriazos en
el radio urbano.
vii) Adecuación Cultural: Sobre el rasgo de apoyo de la vivienda respecto de la expresión
cultural de sus habitantes, no se dice absolutamente nada.
d) Referencia al nuevo Programa Fondo solidario de Elección de Vivienda (Decreto
Supremo n°49, 2012, Ministerio de Vivienda y Urbanismo)
En vigencia desde el 26 de abril del presente año, la norma regula el nueva subsidio que se estima
beneficiará a 40.000 familias, con un ahorro mínimo de 10 UF y sin crédito hipotecario a
diferencia del subsidio anterior. El eje central de este nuevo programa es la elección del
beneficiario: si desea vivir en el radio urbano o rural, o si prefiere optar por construir una
vivienda o habitar una antigua, postulando a través de una EP o directamente ante el SERVIU.
Las ayudas financieras estatales variarán según la ubicación del proyecto y las características de
las familias. 158
Los requisitos esenciales que deben reunirse son carecer de vivienda, vivir en
situación de vulnerabilidad social, no tener capacidad de endeudamiento y contar con puntaje de
Carencia Habitacional159
en la FPS igual o menor a 8500 puntos160
. Las viviendas a otorgarse
podrán ser nuevas o usadas y deberán tener un tamaño mínimo de 42 metros cuadrados, contar
necesariamente con cuatro recintos (comedor, cocina, dos dormitorios y un baño) y una
ampliación proyectada y aprobada por la Dirección de Obras Municipales, de 55 metros
cuadrados. Si se construye en altura, la superficie mínima construida de la propiedad debe ser de
55 metros cuadrados y considerar una zona de estar, comedor, cocina, tres dormitorios, baño y
logia.
En el presente decreto se contemplan además del pago y facilidades para éste, estándares técnicos
de la vivienda y equipamiento de los proyectos habitacionales, postulación y selección de
familias atendiendo a los antecedentes que en su conjunto arrojan el puntaje en la FPS161
y el
proceso de presentación y calificación de los proyectos habitacionales y adquisición de viviendas.
Tales características lo distancian del DS número 62 analizado en el anterior apartado por cuanto
se trata de una regulación holística e integradora de una serie de aspectos asociados al subsidio y
158
Folleto informativo, “Nuevo Fondo Solidario de Elección de Vivienda”, Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Gobierno de Chile p. 2. 159
En palabras de Brenda Riffo, asistente social de la Municipalidad de Valdivia e integrante de la Entidad
Patrocinante, “la carencia habitacional no es propiamente tal una pobreza actual de vivienda, sino un parámetro
que mide la potencialidad de caer en la pobreza que impida acceder a un hogar digno. Se trata de medir un factor
de riesgo y de vulnerabilidad, esto es, la propensión a no vivir en una casa”, entrevista personal, 12 de septiembre
año 2012, 17: 40 hrs. 160
En el caso de las postulaciones colectivas, hasta el 30% de los integrantes del grupo pueden tener un puntaje
mayor, pero sin exceder nunca los 13.484 puntos. (Fuente: Folleto citado). 161
Entre estos: Número de integrantes del núcleo familiar, vulnerabilidad social y habitacional, índice de
hacinamiento en la vivienda actual si la hay, dotación de servicios sanitarios básicos y otros (DS N°49, artículo 23,
“Factores de Puntaje”).
48
se aproxima más a las exigencias planteadas por el Derecho a una Vivienda Adecuada. Es de
esperar que en su implementación, se siga en el espíritu de brindar, como el nombre de la norma
lo señala, una elección de vivienda para las familias.
IV) La consagración del Derecho a la Vivienda como garantía fundamental en el artículo
19 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980
Actualmente, no existe un numeral dentro del artículo 19 de la Constitución Política que señale,
por ejemplo, “El Derecho a la Vivienda Digna. El Estado se compromete a garantizar la calidad
de la vivienda en términos de asegurar para sus habitantes una vida digna, de conformidad a las
normas de derecho internacional sobre un nivel de vida y vivienda adecuados”. El derecho a la
vivienda, por lo tanto, no forma parte del sistema de garantías constitucionales chileno.
Éste sistema está impregnado por la coexistencia de dos modelos estatales: el abstencionista o
subsidiario (Estado Liberal) y el servicial o promotor de bien común (Estado de Bienestar). La
Administración pública en esta segunda faz es una conformadora social, encaminada al desarrollo
sustentable, social, cultural y económico mediante políticas, planes y programas nacionales,
regionales, provinciales y locales. Éstos son los principales instrumentos del Estado para estar al
servicio de la persona humana: las políticas de desarrollo, expresadas en planes y programas que
las materialicen a nivel nacional, regional y local, dentro de la constitución y las leyes162
. Así,
cuando un derecho no se encuentra reconocido en la Constitución chilena, no impregna normas
de rango legal o reglamentario ni inspira el desarrollo de tales instrumentos estatales. A esto se
debe la distancia analizada entre los decretos del MINVU y el derecho a la vivienda adecuada,
siendo una regulación que no permite entrever inspiración alguna en este derecho humano.
La Constitución Política chilena reconoce expresamente por su parte, la mayoría de los derechos
de libertad que aparecen en las convenciones internacionales; mas no sucede lo mismo respecto
de los derechos de igualdad y de prestación, donde la relación entre lo regulado por el texto
constitucional y los tratados internacionales es completamente asimétrica.163
En este sentido, al no
replicar Estado chileno en su derecho interno los derechos sociales que reconoce en el plano
internacional, la profusamente mencionada no incorporación del derecho a la vivienda adecuada
por la vía del artículo quinto no tiene un correlato en la legislación nacional, pues la regulación
infralegal del ejecutivo genera la variabilidad y cambio constante de programas habitacionales.
Este rasgo progresivo, si bien es armónico con lo mandatado por el PIDESC en cuanto a la
realización progresiva de los derechos reconocidos en él, deja a los ciudadanos en una situación
de indefensión a la hora de exigir demandas habitacionales concretas. Así, sólo existe en la
práctica un impulso estatal que aumenta el poder adquisitivo de las personas para acceder a la
vivienda.
La tensión entre el Estado chileno, liberal y social simultáneamente, queda de manifiesto al
observar las garantías sociales expresamente consagradas en la Carta. En el caso del derecho a la
162
Cfr. Pantoja Bauzá, R., “Organización Administrativa del Estado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago (1998) p
231. 163
Vid. Gil, Op. Cit., p. 98.
49
salud, por ejemplo, el “estado de bienestar” realmente sólo garantiza la libertad de elección en la
fuente pública o privada e la prestación. Asimismo, en el derecho a la educación. Si este es el
escenario respecto de garantías sociales consagradas, cabe preguntarse que ocurrirá con las no
consagradas. ¿Basta la mera incorporación por la vía del artículo quinto inciso segundo ya
analizada? ¿Basta con comprender que los principios de universalidad y abstracción de los
derechos humanos hacen dar por sentado que todos los Estados reconocen y efectivamente
reflejan en sus derechos nacionales la totalidad de los catálogos presentes en el nivel
internacional?
Las consecuencias de la ausencia de reconocimiento de un derecho en la norma fundamental de
un determinado ordenamiento jurídico van desde la falta de inspiración en la regulación
infraconstitucional de su ejercicio y la escasez de jurisprudencia y doctrina a su respecto. La
consagración de un derecho comporta un elemento central para identificar, al menos de manera
embrionaria, el contenido irrenunciable, inviolable, de dicho derecho y los ámbitos en que una
demanda ante los tribunales tendría más facilidades para prosperar164
. En este sentido, la
legislación habitacional actual no define obligaciones estatales respecto a la vivienda y establezca
mecanismos que faciliten el ejercicio del derecho a la misma165
.
Al inicio de este último capítulo, se graficó una relación conceptual cuyo punto de partida era un
derecho social fundamental, sea consagrado o no. En este último escenario se encuentra el
derecho a la vivienda, ya que pese a la omisión en su mención por el constituyente chileno, ello
no obsta a que se hable en nuestro país de derecho a la vivienda, mientras cada ciudadano cuenta
con el acceso a un sistema de soluciones habitacionales. Sobre esta base, es posible sostener que
la consagración del derecho a la vivienda en nuestro país es innecesaria por no constituir en la
práctica un problema del cual deba hacerse cargo el derecho específicamente constitucional, de
garantías fundamentales. Además, puede agregarse que al estar contenido en un pacto
internacional de derechos humanos , el derecho a la vivienda ya se incorporó por la vía del
artículo quinto inciso segundo de la Carta Fundamental, siendo ésta norma directamente aplicable
en virtud del Principio de Supremacía Constitucional.
Sin embargo, un derecho puede estar resguardado en cuanto al acceso, pero escasamente
protegido en materia de garantía de control166
. Específicamente en el control judicial, la actual
regulación de la vivienda resulta insuficiente para hacer del derecho directamente exigible o
efectivo frente a los tribunales chilenos, como una garantía fundamental más167
. Debe acudirse a
las normas generales de responsabilidad del Estado168
, deduciéndose acción por Falta de
Servicio169
. Se trata de una responsabilidad común, que a mi juicio no alcanza a cubrir las
164
Cfr. Pisarello, Op. Cit., p 47. 165
Ibíd., p. 99. 166
Cfr. Gil, Op. Cit, p. 102. 167
Ni siquiera cabe a su respecto el recurso de protección, puesto que la vivienda no es un derecho fundamental en la
Constitución de 1980 actualmente. 168
Artículo 4, Ley nª 18.575 sobre Bases Generales de Administración del Estado. 169
Familias que ya habían suscrito contratos de promesa de compraventa demandaron al Estado por Falta de
Servicio, devolviendo el Ministerio de Vivienda y Urbanismo 10.000 postulaciones a subsidios habitacionales por
falta de recursos. La administración recibió el orden de 10.213 postulaciones al subsidio habitacional para casas
50
exigencias emanadas del Derecho a una Vivienda Adecuada por su generalidad. De consagrarse
algún día el Derecho a la Vivienda en nuestro país, propondría la creación de una acción de
Responsabilidad Habitacional, que tuviera por objeto únicamente la negligencia del Estado en la
calidad de las viviendas, cuando tuviere como consecuencia la vulneración de la dignidad de las
personas.
Finalmente, si Chile debe propender a la efectividad de los derechos del PIDESC, por todos los
medios posibles y de forma progresiva, no puede seguir regulando sobre la vivienda sin
reconocerla como derecho fundamental de las personas en la Constitución. La Dignidad Humana,
como principio constitucional, exige una preocupación mayor por los derechos sociales, cuyos
contenidos aseguran prestaciones básicas tendientes a alcanzar un nivel de vida coherente a ella,
y adecuado de acuerdo a las normas de derecho internacional vigentes en la materia170
.
usadas a sabiendas de que ya no había dinero para esas personas. El Serviu Metropolitano, dirigido entonces por
Andrés Silva, no tendría que haber aceptado más postulaciones cuando se acabó el dinero. Noticia disponible en
Economía y Negocios online, www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=74533, 23 de mayo 2010. 170
Cfr. Mayorga, R., Op. Cit., p. 24.
51
CONCLUSIÓN:
La posición jurídica de la vivienda en Chile
La falta de reconocimiento a nivel infraconstitucional del Derecho a una Vivienda Digna, pese a
estar contenido en un pacto internacional suscrito por Chile y por ende entenderse incorporado al
ordenamiento jurídico nacional por el artículo quinto inciso segundo; sumada al sistema de
postulación a ella a través de un subsidio estatal, genera como conclusión de la presente
investigación que en nuestro país no existe derecho a la vivienda sino sólo acceso a ella, por la
vía del sistema de subsidios habitacionales. Este acceso además, carece de un respaldo
constitucional que lo proteja al no tratarse la vivienda en Chile de una garantía constitucional
contenida en el artículo diecinueve, motivo por el cual no le es posible al ciudadano chileno
entablar demandas concretas en lo referente a una vivienda digna, adecuada y de calidad, siendo
el rol del Estado eminentemente subsidiario en la materia.
52
BIBLIOGRAFÍA
I) DOCTRINA:
Adelantado, J., “Del Fordismo al Posfordismo: La reestructuración de las
políticas sociales en Europa Occidental”, en León Aravena, J. (Compilador),
Congreso Internacional de políticas sociales para un nuevo siglo, ¿La nueva
cuestión social?, Ediciones Universidad del Bío Bío, Fundación Andes,
Concepción, Chile (2002).
Alexy, R., “Teoría De los Derechos Fundamentales, Tercera Edición”,
Frankfurt, Alemania. Traducción por Ernesto Garzón Valdés, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, España (1997).
Arango, R., “El concepto de Derechos Sociales fundamentales. Prólogo de
Robert Alexy.”, Editorial LEGIS, Colombia (2005).
Bassa Mercado, J., “El Estado Constitucional de Derecho: Efectos sobre la
Constitución vigente y los Derechos Sociales”, Editorial Lexis Nexis,
Santiago, Chile (2008).
Bravo Heitmann, L., “El problema de la vivienda a través de su legislación.
Plan Habitacional Alessandri”, Editorial Universidad Católica, Santiago,
Chile (1906).
Comisión de Asentamientos Humanos y Estrategia Mundial para la
Vivienda, “Folleto Informativo nº 21 sobre el derecho humano a una
Vivienda Adecuada”, disponible en
http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs21_sp.htm.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas, “Observación General nº 4, sobre el Derecho a una Vivienda
Adecuada”, disponible en http://www.escr-net.org/docs/i/428687.
Contreras, F., “Derecho internacional privado Parte General. Tercera
Edición.”, Editorial Oxford, México (2001).
Damsky, “El derecho a la vivienda en Argentina”, Biblioteca Jurídica
virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, disponible en http://www.juridicas.unam.mx.
53
Detzner, J., “Tribunales chilenos y Derecho Internacional de Derechos
Humanos”, Comisión Chilena de Derechos Humanos, Santiago, Chile
(1988).
Espejo, N., “El Derecho a una Vivienda Adecuada”, en Revista CIS,
Centro de Investigación Social Un Techo para Chile, año 8, número 13,
(2010).
FEANTSA, Organización No Gubernamental española, y Ministerio de
Vivienda y Urbanismo de España, “Informe anual 2008 del Estado español.
Soluciones Residenciales para personas sin hogar”, julio 2008, disponible en
http://www.feantsa.org/files/Housing_Annual_Theme/National_Reports/Spa
in_housing_homelessness_2008_ES.pdf.
Fernández, F., “El régimen de protección de los derechos económicos y
sociales en Chile”, en Revista Hemiciclo, Cámara de Diputados de Chile,
año 2, núm. 3 (2010).
Flisfisch, A., en Franco, R., coordinador. “Planificación social en América
Latina y el Caribe”. Editorial Chile, Santiago, Chile (1981).
Gil Mc Cawley, “Derechos garantizados y su expresión en políticas
públicas”, en Estrategias de Desarrollo y Protección Social, Gobierno de
Chile, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Vol. 2 (2004).
Golay C., Özden, M., “El Derecho a la Vivienda” , Editorial CETIM,
Ginebra (2007).
González Ordovás, M., “El derecho a la vivienda en el contexto de los
derechos sociales”, Universidad de Zaragoza, España, disponible en
http://www.tiempodelosderechos.es/docs/feb11/derecho-vivienda.pdf.
Gordillo, A., “Introducción al Derecho”, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Argentina (2000), disponible en
http://www.gordillo.com.
Guzmán Brito, A., “Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho
Positivo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile (1995).
Guzmán, J., comisionado en “Actas Comisión Ortúzar”, disponibles en
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_oficiales-r.
Kothari, M., “La vivienda adecuada como elemento integrante del derecho
a un nivel de vida adecuado Informe del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada, como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y
54
sobre el derecho a la no discriminación, Misión al Perú”. Comisión de
Derechos Humanos, sesión período nº 60, 11 febrero 2004.
Kothari, M, “La vivienda adecuada como elemento integrante del Derecho
a un nivel de viuda adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación.
Misión a México”, disponible en
http://www.observatoriopoliticasocial.org/index.php?option=com_content&
view=article&id=780&Itemid=373.
Mayorga, R., “Naturaleza Jurídica de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, Segunda Edición”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile
(1988).
Medina, C., y Mera, J., “Sistema Jurídico y Derechos Humanos: El
Derecho nacional y las obligaciones internacionales en Chile en materia de
Derechos Humanos”, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales,
Santiago, Chile (1996).
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Folleto Informativo, “Nuevo Fondo
Solidario de Elección de Vivienda, DS Nº 62” (2012).
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Síntesis Ejecutiva N° 16/17/18,
“Programa Viviendas Básicas SERVIU, Adquisición de Terrenos –
Infraestructura Sanitaria”, Ministerio de Hacienda, Dirección de
Presupuestos.
Nash, F. y Paredes, G, “Análisis crítico de las políticas de vivienda en
Chile, fundamentos para el reconocimiento del derecho a la vivienda”,
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Profesor Guía Álvaro Tejos Canals, Universidad de Chile, Santiago, Chile
(2011).
Navarro, E., “El Recurso de Protección. Análisis cuantitativo
jurisprudencial”, en Revista de Derecho Universidad Mayor, número 6, año
VI, octubre 2007, Santiago, Chile.
Nogueira Alcalá, H., “Aspectos de una Teoría de los Derechos
Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de
los Derechos Fundamentales” en Revista Ius et Praxis. 2005, vol.11, n.2.
Obando Camino, M., “El derecho a la seguridad social en el
constitucionalismo chileno: un continente en busca de su contenido”, Centro
de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 10 n°1, Talca, Chile
(2012).
55
Observatorio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Derecho a la Vivienda y políticas sociales: Informe de un desencuentro”,
Informa elaborado a partir de la misión oficial en el estado español del
Relaotr Especial de las Naciones Unidas del Derecho a una Vivienda
Adecuada”, enero 2008, disponible en
http://www.feantsa.org/files/housing_rights/Instruments_and_mechanisms_r
elating_to_the_right_to_housing/Other/DerechoVivienda_Politicas.pdf.
O’ Donnell, D., “Protección Internacional de los Derechos Humanos”,
Editorial Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú (1988).
Olano, H., “El derecho a la vivienda digna en Colombia”, Universidad de
la Sabana, Bogotá, Colombia, año 2006, disponible en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001509.
Osuna Patiño, N., “El Derecho Fundamental a la vivienda digna, seña del
Estado social de derecho. Controversias sobre su aplicación judicial”, en
Revista de Derecho del Estado, Colombia, número 14 (2003).
Pantoja Bauzá, R., “Organización Administrativa del Estado”, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile (1998).
Parejo Alfonso, L, Jiménez Blanco, A., Ortega Álvarez, L., “Manual de
derecho administrativo, volumen 1”. Editorial Ariel derecho, España (1998).
Pavez, M., coordinadora en la División Técnica de Estudio y Fomento
Habitacional, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, “Estudio de Patologías
en la Edificación de Viviendas Básicas, 1996-1997”, Editorial Maval,
Santiago, Chile (2004).
Pisarello, G., “Vivienda para todos: Un derecho en (de) construcción. El
derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Prólogo de
Miloon Kothari”, Editorial Icaria, Barcelona, España (2003).
Rodríguez Alonso, R., “La política de vivienda en España desde la
perspectiva de otros modelos europeos”, Ibiza, España, 2002, disponible en
http://habitat.aq.upm.es/boletin/n29/arrod2.html#fntext-2.
Silva Bascuñán, A, y Silva, M., “Derechos Humanos en la Constitución del
1925”, en Revista Ius et Praxis online, 2003, vol.9, n.1 disponible en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122003000100013&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. doi:
10.4067/S0718-00122003000100013.
56
Valdivia Germain, J., “El 5% CORVI: DFL 2, DFL 282, DFL 209”,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile (1969).
Vargas, E., “Derecho Internacional Público de acuerdo a las normas y
prácticas que rigen en el siglo XXI”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile (2007).
Villavicencio Miranda, L., “La Constitución y los Derechos Humanos.”,
Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile (1998).
Vivanco, Á., “Bases conceptuales y doctrinales del Derecho
Constitucional, Tomo I”, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago
(2001).
Zegers, T., “La vivienda adecuada como un derecho fundamental de la
persona humana y su consagración en la legislación latinoamericana y en la
Constitución Política de la República de Chile”, Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Profesor Guía Marcelo Brunt
Bruce, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile (2000).
II) JURISPRUDENCIA:
Corte Constitucional Colombiana, sentencia rol T-506, año 1992
Corte Constitucional Colombiana, sentencia rol T-495, año 1995.
Corte Constitucional Colombiana, sentencia rol T-530, año 2011.
Tribunal Constitucional Español, sentencia rol STC152/1988, 20 de julio
1988.
Tribunal Superior de Justicia, ciudad autónoma de Buenos Aires, nº
13817/0, 13 de octubre 2006.
Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Recurso de hecho Nº Q. 64. XLVI, “Q.C., S. Y con Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires sin amparo”.
III) PÁGINAS WEB:
www.cchc.cl, Cámara Chilena de la Construcción.
57
www.derechoshumanos.udp.cl , Universidad Diego Portales.
www.diputados.gob.mx/cesop, en relación a la definición de “Vivienda”.
www.economiaynegocios.cl, en relación a noticia sobre demanda por Falta
de Servicio.
www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl, Ministerio de Desarrollo Social.
www.msgg.gob.cl, Ministerio Secretaría General de Gobierno.
www.minvu.cl, Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
www.portalinmobiliario.com, en relación al término “Vivienda”.
www.rae.es, Diccionario de la Real Academia Española.
www.sbif.cl, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
www.utpch.cl, Organización No Gubernamental Un Techo para Chile.
IV) TRATADOS INTERNACIONALES Y NORMAS NACIONALES E
INTERNACIONALES:
Convención Americana de Derechos Humanos.
Constitución Alemana de Weimar de 1919.
Constitución Política de la República de Chile de 1980. .
Constitución de la Nación Argentina de 1994.
Constitución de la República de Colombia de 1991.
Constitución Española de 1978.
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Decreto Supremo Nº 49 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, año
2012.
Decreto Supremo Nº 62 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, año
1984.
58
Ley Nº 20.530, 13 de octubre 2011, que Crea el Ministerio de Desarrollo
Social y modifica los cuerpos legales que indica.
Ley Nº 18.575, 5 de diciembre de 1986, Orgánica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administración del Estado.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
