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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES

El arte del proceso, es el arte de probar. Jeremas BENTHAM.1

SUMARIO 1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales. 1.1. Derechos Constitucionales Procesales. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela

Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. 1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial. 1.3.1. La Prueba Judicial. Definicin. 1.4. Regulacin Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. 1.5. Conclusin. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introduccin. 2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.1.1. Afectacin del derecho de contradiccin y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa. 2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse. 2.2.1.3. Leyes que no regulan la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba. 2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposicin de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial. 2.2.5. Derecho a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la materializacin de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial. 2.2.9. Derecho a la apreciacin de la prueba judicial. 3. Reflexiones finales y Conclusiones. 4. Bibliografa.

1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales- 1.1. Derechos Constitucionales Procesales. 1. Introduccin. Derechos Constitucionales Procesales- 1.2. Derechos Constitucionales Procesales. El proceso judicial, es concebido como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los rganos jurisdiccionales, que tienen como fin ltimo la solucin de conflictos mediante la aplicacin de la Ley al caso concreto o especfico, de manera pacfica y coactiva, encontrndose informado por un conjunto de principios que orientan no solo su tramitacin, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia. De esta manera, como expresa el maestro COUTURE, el proceso tiene con fin la bsqueda de la verdad, mediante la exposicin de la tesis demanda contentiva de la pretensin- de la anttesis contestacin contentiva de la excepcin- y de la sntesis sentencia que resuelve el conflicto subjetivo sometido al conocimiento del rgano jurisdiccional- vale decir, en el ejercicio de la accin mediante la demanda contentiva de la pretensin, donde el actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante la presentacin de la contestacin de la demanda donde el demandado puede exponer los hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa para enervar los efectos de los hechos narrados por el pretensionante; y en el resultado del cuestionamiento judicial o problemtica judicial, traducido en sentencia, donde el operador de justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos principio de congruencia- resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en el caso concreto, que involucra su ejecucin, bien de manera voluntaria o mediante la intervencin forzosa del imperio de la ley, por dems de manera pacfica.2 Bajo el esquema del texto Constitucional de 1.999, especficamente conforme a lo previsto en el artculo 257, el proceso judicial, tiene como finalidad la realizacin de la justicia, la cual, a tenor de los preceptuado en el artculo 26 Constitucional, debe ser gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento

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ste ltimo que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo precepta el artculo 2 Ibidem. Pero sin bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o ausencia de formalidades, circunstancia sta indefinida por el Constituyente y que ha ocasionado el relajamiento de normas procesales, pues el artculo 26 de la Constitucin de 1.999, contempla la ausencia de formalismos, en tanto que la norma contenida en el artculo 257 Ejusdem, establece la ausencia de formalidades no esenciales, de lo cual se infiere una clara contradiccin de las normas Constitucionales, dado que siendo la informalidad la ausencia de formalismos innecesarios que entorpezcan el fin del proceso, es decir, la realizacin de la justicia, el constituyente adems de no sentar posicin en cuanto a lo que debe entenderse por un formalismo, indistintamente se refiri a la ausencia de formalismos y a la ausencia de formalidades intiles, hecho ste que ha trado como consecuencia, el relajamiento de los principio, normas y lapsos procesales, que de una u otra manera destruyen la institucin del proceso, la cual en puridad de verdad, no es sino un conjunto de formalidades procesales creadas por el operador legislativo, que tienen por fin ltimo el pronunciamiento del rgano jurisdiccional que dirima en conflicto sometido a la jurisdiccin, el cual ha sido considerado como el apto e idneo para la tramitacin de la controversia. En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actos cuyo fin ltimo es la obtencin del pronunciamiento dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al conocimiento del Estado por conducto del rgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guan la forma como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias stas que constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales garantas- procesales y el buen trmite del proceso, lo cual no es otra cosa que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse del debido proceso, garantas o derechos constitucionales procesales que adoptan la forma de principios procesales puros, especficos de cada procedimiento o generales.3 Los principios como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices, reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el proceso, como la actuacin de las partes, sus representantes judiciales y operadores de justicia, los cuales como se viene expresando- no solo son de carcter procesal puro,4 generales y especficos de cada procedimiento, sino de carcter constitucional garantas o derechos constitucionales procesales- que permiten el buen funcionamiento y desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera, el sistema constitucional vigente, ha constitucionalizado los principios fundamentales o bsicos que deben prevalecer en los procesos, no solo jurisdiccionales a donde se dirige nuestro estudio- sino administrativos, que garantizan los derechos o garantas bsicas que deben conocerse, acatarse, respetarse y no vulnerarse en el marco de los procedimientos jurisdiccionales, so pena de violacin o vulneracin del texto constitucional, principios que adems son el reflejo de los pactos internacionales sobre derechos humanos y fundamentales suscritos por Venezuela. Luego, estos principios que se enmarcan en los derechos o garantas constitucionales procesales, de manera general, pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que recogen los derechos mnimos que deben ser garantizados a los justiciables en los estrados judiciales, que deben ser conocidos por el operador de justicia, acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho del ciudadano, de poner el funcionamiento el aparato jurisdiccional, pero esta vez en sede constitucional, para obtener la proteccin de los derechos constitucionales procesales vulnerados, para que le sean restituidos, bien mediante el ejercicio de los recursos ordinarios o mediante el ejercicio de los recursos o acciones constitucionales especiales, extraordinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la va ordinaria y no constitucional, tambin es un garante del texto fundamental, es sujeto obligado a garantizar y proteger, mas an, amparar al ciudadano en el pleno goce de sus derechos constitucionales procesales.

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Estos derechos constitucionales procesales que en definitiva se manifiestan como principios constitucionales procesales bsicamente pueden resumirse en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el debido proceso legal recogido en el artculo 49 ejusdem, an cuando su previsin no es taxativa como lo expondremos, siendo que en las presentes lneas trataremos de desarrollar el tema de estos principios que deben regir en toda clase de procesos. Siguiendo con el estudio que abordamos, el proceso jurisdiccional se encuentra informado de principios procesales generales, puros, especficos y sobre todo constitucionales, stos ltimos que rigen para toda clase de proceso jurisdiccional y que de manera expresa pero no limitativa son recogidos por nuestro constituyente en el texto fundamental de 1.999, principios que no son otra cosa que el envoltorio o manifestacin de los derechos o garantas constitucionales procesales, mas por tecnicismo que podramos catalogar de necio, debemos precisar si estos principios obedecen o representan realmente los derechos constitucionales procesales o las garantas constitucionales procesales, vale decir, si se trata de derechos constitucionales o garantas constitucionales. Al respecto, como lo expresramos en otra oportunidad,5 el derecho constitucional, se trata de la potestad o facultad, poder de defender los intereses patrimoniales o morales que ostentan las personas -naturales o jurdicas- vale decir, que el derecho implica el poder que tienen los sujetos de ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurdico, especficamente la Constitucin lo que no descarta todo lo que sea calificable como ley que desarrollen los derechos constitucionales- para defender la integridad de su patrimonio fsico, moral o econmico, de manera que ese poder en cabeza de lo sujetos que nace de si mismo, puede materializarse en el derecho a la huelga, el derecho a la libertad de expresin, a la defensa, al libre trnsito, a la propiedad, a la salud, a la maternidad, donde para su ejercicio bastar en cada caso, realizar los actos de huelga en la medida de lo legal, expresarse, defenderse, transitar, ejercer los elementos de la propiedad uso-goce, disposicin- en el marco de la constitucionalidad y legalidad y con la limitaciones legales y as sucesivamente, y que como tal, vale decir, como derecho, puede ser objeto de vulneracin, en otras palabras como se viene sealando- se trata de un poder o facultad para la defensa de intereses patrimoniales o morales, incluso econmicos, como derecho que nace para su ejercicio. La garanta constitucional, se considera como la fuerza que la constitucin da a las normas constitucionales, con la finalidad de asegurar que sean acatadas por los rganos del Estado y personas de derecho privado, siendo que se trata del mecanismo por medio del cual se puede obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando son desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garanta constitucional, es el mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulneran derecho constitucional por parte del Estado o particulares, con la finalidad de obtener su reparacin o restablecimiento, tal como sucede con el amparo constitucional, el habeas corpus o el habeas data, la revisin constitucional, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, inconstitucionalidad por omisin legislativa, colisin de normas constitucionales entre otras. En el caso de los denominados principios constitucionales procesales, especficamente los previstos en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, a nuestro juicio, se tratan de derechos constitucionales procesales, de poderes o facultades en cabeza de los sujetos para ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurdico constitucional y las leyes que desarrollen los derechos constitucionales, defendiendo la integridad de su patrimonio fsico, moral o econmico, poder que nace de si mismo, pues son susceptibles no solo de ejercicio sino de vulneracin, capaces de ser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las acciones o recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menor categora, stos ltimos que se enmarcan dentro de las garantas constitucionales que como expresramos, tienden a proteger los derechos fundamentales ante su vulneracin o amenaza. En este orden de ideas, es nuestro criterio que lo recogido bajo la denominacin de principios constitucionales procesales, no son mas que derechos constitucionales

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procesales amparables mediante el ejercicio de las garantas, todo ello no obstante a que hay quienes consideran que se tratan de garantas y no de derechos o derechos-garantas, pero que en definitiva apartndonos del tecnicismo necio y del lenguaje correcto segn procesalistas, constitucionalistas o adminitrativistas- pareciera irrelevante en la prctica la distincin entre derechos, garantas y principios constitucionales procesales, consecuencia de lo cual de manera indistinta, a lo largo del presente trabajo, nos referiremos a principios como derecho o garantas constitucionales procesales. El espaol PIC I JONOY, al referirse al tema, expresa que una cosa son los derechos del hombre y otra cosa sus garantas, siendo que las garantas constitucionales procesales, son medios procesales a travs de los cuales se hace posible la realizacin y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantas hacen posible los derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalizacin de las garantas procesales no es otro que la realizacin de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurdico.6 Hecha la anterior precisin tcnica y por dems necia, para referirnos al llamado fenmeno de constitucionalizacin de los derechos, garantas o principios constitucionales procesales, como expresa un autor espaol,7 luego de terminacin de la segunda guerra mundial que marc la cada del tercer reich alemn, del rgimen nacional socialista o nazista que lideriz Adolf HITLER, que dio paso en aquella Alemania al rgimen comunista que como hizo metstasis como rgimen del terror en diversos continentes del mundo, en los pases del viejo continente se produjo el llamado fenmeno de la constitucionalizacin de las garantas o derechos- mnimas que deba reunir todo proceso judicial, ello como consecuencia expresan autores europeos- del rgimen poltico totalitario nazista, donde el no respeto de los principios y garantas o derechos- constitucionales de los seres humanos, especialmente comunistas, gitanos y sobre todo judos, fue el elemento caracterstico del sistema Alemn, segn los exponen algunos autores,8 lo que motiv y origin la inclusin de los derechos fundamentales tradicionales y procesales dentro de la Ley fundamental de la Repblica Federal Alemana del 23 de mayo de 1.949. En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos Nazis ordenados por el reich, que se caracterizaron por la vulneracin e irrespeto de los derechos humanos, especialmente en las ordenes de muerte a los comunistas, judos y gitanos, que como cuenta la historia de los victoriosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran consideramos como enemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza superior aria- a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera se opusieran al sistema catalogndose como conspiradores, sin un previo proceso debido y legal, donde se garantizaran los derechos no solo humanos sino procesales, fue que naci en Europa el reconocimiento de stos derechos y principios en los textos fundamentales Constituciones- donde no solo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos derechos humanos- sino que dentro de stos fue establecido y reconocido el derecho a la tutela de las garantas o derechos mnimos que deba reunir todo proceso judicial o jurisdiccional. Pero este fenmeno de constitucionalizacin de derechos fundamentales, de garantas o derechos mnimos en los procesos jurisdiciconales producido en Europa luego de la terminacin del perodo hitleriano en el ao de 1945, que segn los ganadores se justific o fue el producto de la violacin de derechos humanos por parte de los Nazi, de las ejecuciones sin proceso, sin derecho a la defensa, sin previo juicio legal y justo, paradjicamente a nuestro juicio- tambin se produjo en los procesos que los aleados siguieron a los altos dirigentes del tercer reich en los llamados juicios de Nremberg donde fueron juzgados altos oficiales y miembros del gobierno Nazi tales como Kart DNITZ, Hans FRANK, Wilhelm FRISCK, Hermann GRING, Rudolf HESS, Wilhelm KEITEL, Franz Von PAPEN, Joachim Von RIBBENTROP, Sepp DIETRICH, Rudolf HSS entre otros, por crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad y otros cargos, por jueces representantes de los pases aleados, Rusia, Gran Bretaa, Estados Unidos, con fiscales de pases aleados, donde insistimos, los paradjico de la historia y en cuanto a los principios constitucionales procesales se refiere, es que se vulner el derecho a ser juzgados por jueces naturales e imparciales, donde la sentencia condenatoria en sus casos, orden la ejecucin o muerte por ahorca, donde la funcin de los abogados

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defensores se cea no a la bsqueda de la inculpabilidad, sino a la disminucin de la voluntad de delinquir, mediante la argumentacin de caos administrativo, disputas de poder y falta de lder real. Pero por otro lado, a propsito de juzgamiento de altos oficiales y dirigentes Nazi por jueces no imparciales y naturales constituidos por miembros de pases aliados gananciosos de la guerra y afectados por la misma, luego de la cada del tercer reich, luego de culminar el llamado rgimen del terror hitleriano y que dio paso en Europa a la constitucionalizacin de derechos fundamentales procesales, un cncer peor sobrevivi y se extendi, como lo fue el comunismo de la Unin Sovitica Stalinista, que an con la constitucionalizacin de derechos procesales, tambin forma parte de otra poca mas lamentable y atroz del llamado rgimen del terror de los ganadores de la guerra, liderizado por Josif STALIN.9 Pero qu es la constitucionalizacin de los derechos fundamentales? La constitucionalizacin de los derechos constitucionales, afirma la doctrina patria, es el proceso de incorporacin en la ley suprema o fundamental de normas de derecho que limitan el poder del Estado y que establecen parmetros superiores a las leyes, especialmente, a la ley procesal para que sea efectiva la realizacin de las libertades y la tutela de los derechos de las personas,10 de manera que simplemente se trata d la inclusin en el texto fundamental, de aquellos derechos o garantas englobados en principios, que deben existir, garantizarse, respetarse y no violarse en el proceso jurisdiccional, derechos de los cuales gozan los justiciables en el marco de los procesos seguidos ante los rganos jurisdiccionales as como administrativos- considerados como mnimos pero no exclusivos o nicos, pues su establecimiento es enunciativo y no taxativo ni limitativo, derechos o garantas que tambin se encuentra recogidos en textos internacionales acuerdos o pactos- suscritos por la Repblica referidos a derechos humanos y fundamentales, que tienen igualmente categora constitucional. Consecuencia de lo anterior, es que cuando el texto fundamental incluye los derechos mnimos que deben reunir los procesos jurisdiccionales, los derechos procesales mnimos no limitativos ni taxativos que deben garantizrseles y respetrseles a los justiciables en el marco de procesos judiciales, se presenta el llamado fenmeno de constitucionalizacin de principios, derechos o garantas constitucionales. Pero por qu constitucionalizar los derechos o principios constitucionales procesales? La respuesta a la interrogante planteada va dirigida al hecho que el reconocimiento por la Constitucin de los derechos o garantas procesales mnimas, de principios constitucionales procesales, vale decir, su constitucionalizacin, tuvo y tiene como fin y justificacin, que el legislador ordinario, por lo general en pases latinoamericanos representados por cmaras, congresos o asambleas marcadamente polticas que siguen corrientes trazadas por el gobernante o partido de gobierna de moda y de turno, no pudiera futuramente desconocer, violar o modificar, insistimos, segn el tendencia, orientaciones y doctrina del rgimen gubernamental de turno, los derechos y garantas que tienen los ciudadanos en los procesos judiciales y administrativos, protegindose en todo caso mediante un sistema de reforma o enmienda constitucional, que involucra un proceso mas complejo que el dictado de una ley por mayora poltica, que desconozca, modifique o derogue los derechos constitucionales procesales. En la legislacin comparada, especialmente en la legislacin espaola, la constitucionalizacin de las garantas procesales mnimas, se encuentra regulado en el artculo 24 de la Ley fundamental que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios

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de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia...

Los derechos procesales constitucionales objetivamente se caracterizan por estar contenidas en el texto fundamental Constitucin- lo que las hace vinculantes y obligatorias para todos los ciudadanos, para los Poderes Pblicos y para funcionarios pblicos, quienes deben conocerlas, respetarlas, acatarlas y no lesionarlas; subjetivamente se caracterizan por ser los sujetos o ciudadanos quienes tienen el derecho o poder de ejercitarlos y reclamar su proteccin, circunstancia esta de la cual se desprende, que los derechos o principios constitucionales procesales no son relajables ni por las partes ni por los funcionarios pblicos, no as su ejercicio, esto es, el ejercicio de las garantas constitucionales procesales, las cuales depende de la voluntad de los sujetos. De esta manera, es al ciudadano o sujeto particular- a quien le corresponde ejercitar las garantas constitucional, cuando los derechos fundamentales procesales son lesionados o amenazados, pudiendo en todo momento renunciar al ejercicio de la garanta, incluso del mismo derecho como consecuencia del consentimiento de la vulneracin o amenaza del derecho constitucional procesal o de la falta de ejercicio de la garanta, no as al contenido del derecho constitucional. Los derechos constitucionales en su contenido- son irrenunciables no as el ejercicio de los mismos y las garantas, las cuales quedan a la voluntad de los ciudadanos derecho subjetivo-. Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que ste tiene como finalidad la solucin de conflictos mediante el dictado de una decisin justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mnimo de derechos o garantas constitucionales procesales, contenidos o regulados en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que pueden resumirse de la siguiente manera:

a. Ubicadas en el artculo 26 Constitucional, referido al denominado derecho a la tutela judicial efectiva encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:

1. Derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales. 2. Derecho de Obtener una sentencia razonada, motiva, congruente y que no sea

jurdicamente errnea. 3. Derecho a recurrir de las decisiones perjuidiciales.

4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales una vez que hayan quedado

definitivamente firme. b. Ubicadas en el artculo 49 Constitucional, referido al denominado debido proceso

legal encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:

1. Derecho a la defensa y a la no indefensin. 2. Derecho al juez natural predeterminado por la ley. 3. Derecho a un intrprete.

4. Derecho a la asistencia letrada.

5. Derecho a ser informado de la acusacin o cargos que se le imputan.

6. Derecho a un proceso pblico.

7. Derecho a un proceso con todas las garantas.

8. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

9. Derecho a igualdad de armas procesales.

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10. Derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes.

11. Derecho a no declararse culpable y a no declarar contra s mismo.

12. Derecho a la presuncin de inocencia.

13. Principio de la legalidad.

14. Principio nom bis in idem.

15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo u omisin injustificada.

16. Principio de Igualdad ante la Ley.

17. Principio de informalidad.

Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mnimo la proteccin de los

derechos constitucionales procesales contenidos en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales mnimos, que ha tenido como finalidad, la realizacin de la justicia, mediante la aplicacin de la Ley en formas coactiva y pacfica, como valor superior del ordenamiento jurdico venezolano, segn lo prev el artculo 2 Ejusdem. En este sentido y con base hasta lo aqu expuesto, pasamos de seguidas a desarrollar los derechos, garantas o simplemente principios constitucionales procesales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Luego, en el marco de la Constitucin de 1.999, se dio rango constitucional o se constitucionalizaron los derechos procesales mnimos que deben regir en todo proceso jurisdiccional, los cuales deben ser conocidos, acatados, respetados o garantizados y no vulnerados por los operadores de justicia. Estos derechos Constitucionales procesales, se encuentran ubicados o regulados en los artculos 26 y 49 Constitucionales, el primero referido al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el segundo, referido al derecho al debido proceso constitucional. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. Una simple apreciacin por dems general y poco tcnica del ttulo, puede llevar a establecer, que se trata de un derecho constitucional procesal de carcter jurisdiccional, que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los rganos del estado, especialmente del judicial en el marco de procesos jurisdiccionales, de la proteccin efectiva o cierta de los derechos peticionados y regulados en el estamento jurdico, no solo fundamental sino de menor categora, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los derechos del ciudadano, siendo esta una definicin o nocin vaga e insistimos, poco tcnica de lo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Pero destacamos que la nocin es poco tcnica, pues si en puridad de verdad lo que se constitucionaliz es la proteccin judicial efectiva de los derechos, de ah que hay quienes prefieran referirse a la tutela efectiva judicial,11 el enunciado tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos o garantas, mas an principios constitucionales procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen lo judicialmente los derechos de los justiciables, bien sean de carcter procesal o de carcter constitucional, incluso de carcter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derecho constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y no limitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechos que se ventilan en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadano acceder a los rganos

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jurisdiccionales y a obtener de l un pronunciamiento judicial que resuelva sus conflictos judiciales, mediante el dictado de sentencias que sean el producto de un proceso limpio o inmaculado, donde se hayan garantizado los derechos constitucionales mnimos que permitan expresar que se han respatado las reglas del juego constitucional procesal, donde cada uno de los sujetos que intervinieron en el mismo, tuvieron la posibilidad de ejercitar sus derechos , sus defensas, medios de ataque entre otras figuras. La nocin de tutela judicial efectiva, de manera general pretende proteger los derechos constitucionales procesales en el proceso, presenciar y garantizar un debate judicial protegido o tutelado de manera segura y efectiva, que en lnea general permita decirse que se estuvo en un proceso judicial donde prevaleci la garanta de los justiciables a un proceso con los derechos mnimos, donde se permiti el derecho a acceso a los rganos jurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el derecho a producir la prueba de los hechos, a obtener del estado un pronunciamiento judicial, el derecho a revelarse contra aquella decisin adversa y en definitiva, el derecho a materializar el pronunciamiento del estado en el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa, circunstancias stas que nos permiten afirmar, que la nocin de la denominada Tutela Judicial Efectiva no permite ofrecer un concepto o definicin nica, unitaria, slida y que ampare o comprende todos sus elementos, pues precisamente la amplitud de sus elementos componentes, es lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, de manera que resulta mas fcil referirse a la nocin de tutela judicial efectiva, como un conjunto de derechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutelada por el estado de manera efectiva. Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qu debe entenderse por tutela judicial efectiva, pues en relacin a lo que significa, a lo que es o a lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, existen dos corrientes a saber: a. Tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos constitucionales procesales. La primera corriente que pretende entender la nocin de Tutela judicial efectiva, se inclina por considerarla como la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en los artculos 26 y 49 Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones intiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presuncin de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoracin de pruebas ilcitas, derecho a ser oda en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intrprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros.

b. Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos los derechos constitucionales procesales. Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectiva como la suma de los derechos y garantas constitucionales procesales, encontramos aquella otra que considera que el derecho a la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los derechos y garantas procesales constitucionales, que comprende nicamente:

- El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales. - El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada y

que no sea errnea o errtica.

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- El derecho a recurrir de la decisin o sentencia.

- El derecho a ejecutar la decisin o sentencia.

Luego, de lo anterior observamos, que el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no involucra la suma de los dems derechos o garantas procesales constitucionales contenidos en el artculo 49 Ejusdem, ello no obstante a que en sintona con la corriente anterior, se trata de una nocin compleja que no puede definirse de manera uniforme, pues comprende varios aspectos que se agrupan para dar forma y llegar a lo que puede concebirse como tutela judicial efectiva. En la doctrina patria, se inscriben en esta ltima corriente el profesor Ramn ESCOVAR LEN, quien al comentar el principio del debido proceso, seala que el mismo es el concepto aglutinador de los que se ha llamado el derecho constitucional procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantas procesales consagrados en la Constitucin, que le permiten al justiciable obtener una justicia pronta y efectiva, cuyo contenido no debe cerrarse sino que debe atender a un elenco de garantas procesales como son, la celeridad procesal, la motivacin, la congruencia, la transparencia, el juez natural, el proceso sin formalismos intiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia, el principio de publicidad y otros similares.12 Este criterio evidencia una clara distincin del derecho o garanta constitucional procesal del debido proceso, que es considerado por el autor como la suma de los derechos o garantas constitucionales procesales derecho constitucional procesal- y el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derecho al debido proceso, se encuentra el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva, criterio ste que nos parece correcto, pues la tutela judicial efectiva es una garanta constitucional procesal que se suma al debido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela judicial efectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos mas adelante, tutela judicial efectiva y debido proceso son garantas constitucionales procesales diferentes. Tambin parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, para quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisin correspondiente, sino que comporta tambin seala el citado profesor- la obligacin que tiene la administracin de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artculo 21 de la Constitucin de 1999, decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.13 De igual manera -seala el profesor RIVERA MORALES- el derecho a la tutela comprende el derecho a ser odo por los rganos de administracin de justicia para la defensa de sus derechos e intereses en los trminos y condiciones establecidos por la ley, correspondindole la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, a cualquier persona venezolana o extranjera. Este derecho de tutela judicial efectiva expresa- est integrado por una serie de principios dentro de los cuales se destacan: a. Libre acceso a los juzgados y tribunales; b. Derecho de toda persona a dirigirse a los rganos jurisdiccionales con la pretensin de que actan; c. Obtener un fallo de Tribunales sobre el fondo de la cuestin debatida y atenindose a lo establecido en la Ley.14 En la doctrina extranjera, el espaol PIC I JUNOY, expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, en palabras del Tribunal Constitucional, un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos:

El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

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El derecho al recurso legalmente previsto.

Igual criterio sostiene el profesor Alex CAROCCA PREZ, para quien la tutela judicial efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales, dando inicio a un proceso; b) La obtencin de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia.15 En la legislacin Espaola, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en la primera parte del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin...

La tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 24.1 de la Constitucin Espaola, para el Tribunal Constitucional Espaol involucra el derecho de acceso a los jueces y tribunal, el derecho a obtener una decisin judicial, el derecho a hacer efectiva dicho fallo y el derecho de ejecutar el mismo. Luego, el profesor espaol GARCA MORILLO analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol, define el derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema de justicia y a obtener una resolucin fundada en derecho y por lo tanto motivada- la cual puede ser de inadmisin cuando concurre una causa legalmente prevista.16 Para nosotros, la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no es la suma de los derechos o garantas constitucionales procesales, es decir, no involucra el conjunto de derechos o garantas mnimas que debe reunir todo procesos judicial, segn lo expresa el artculo 49 ejusdem por el contrario, para nosotros la tutela judicial efectiva es el derecho o la garanta constitucional que involucra y comprende:

- El derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia. - El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta,

congruente y que no sea jurdicamente errnea.

- El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones perjudiciales.

- El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

Como se viene sealando el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva, se encuentra regulado en el artculo 26 Constitucional, el cual se haya ubicado en el captulo referente a los Derecho Humanos y Garantas. Dicha norma expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.

El derecho o garanta constitucional a la tutela judicial efectiva, no constituye ni involucra la suma de todos los derechos constitucionales procesales, esto es, no es la suma de las mnimas garantas o derechos que debe reunir todo proceso jurisdiccional, pues stas se encuentran contenidas en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual haya su ubicacin en el captulo referido a los derechos civiles, circunstancia esta de suma importancia para determinar que las garantas o derechos

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constitucionales procesales del artculo 26, son total y absolutamente diferentes de las contenidas en el artculo 49, an cuando guardan estrecha relacin o vinculacin, ms an, la tutela judicial efectiva es un derecho o garanta constitucional autnoma, independiente y diferente a cualquiera de las garantas o derechos constitucionales procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el citado artculo 49 Constitucional, ello no obstante insistimos- a encontrarse relacionados o vinculados, pues en definitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el marco del proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva y del debido proceso legal, el primero que puede ubicarse dentro del segundo, de donde inferimos, que la lesin a los derechos mnimas que debe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido proceso, no conlleva a la lesin o violacin de la tutela judicial efectiva; e igualmente, la lesin o violacin al derecho de la tutela judicial efectiva contenida en el artculo 26 Constitucional, no involucra, conlleva o produce la lesin o violacin del debido proceso legal, an cuando guardan estrecha vinculacin el uno con el otro, hasta el punto de poderse ubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva como modalidad especfica del debido proceso legal. De esta manera, tomando en consideracin la ubicacin de las normas constitucionales artculos 26 y 49- la garanta o el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con la garanta o derecho al debido proceso legal y viceversa, tal como sucede en la legislacin Espaola, donde el artculo 24.1 Constitucional se refiere a la tutela judicial efectiva, en tanto que el artculo 24.2, se refiere a las dems garantas procesales constitucionales diferente a la tutela judicial efectiva; igualmente, al haber el constituyente regulado las garantas o derechos constitucionales procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal en normas separadas, es claro que no quiso ligarlas ni confundirlas, sino que por el contrario estableci su separacin y autonoma, pues una intencin contraria no justificara su divisin sino la unin en una misma norma procesal, referida bien al debido proceso, bien a la tutela judicial efectiva, incluso referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de manera unsona. En este sentido, la regulacin constitucional de las garantas constitucionales procesales en cuestin, se ubic en normas separas, contenidas en captulos que desarrollan derechos diferentes, lo que marca su autonoma como garantas o derechos constitucionales procesales. El criterio que se viene manejando, resulta de vital importancia para el momento de denunciar en sede constitucional ordinaria por va recursiva o por va de accin judicial autnoma- la lesin de derechos o garantas constitucionales, pues el hecho que se haya lesionado el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 26 Constitucional, no involucrar la lesin al debido proceso legal contenido en el artculo 49 ejusdem; y el hecho que se haya lesionado alguno de los aspectos que involucra el derecho o garanta al debido proceso legal, no conlleva a la lesin del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, circunstancias stas que deben ser comprendidas por los operadores de justicia para la aplicacin correcta de la norma de derecho al caso concreto, pues en relacin a los justiciables, estos son libres de expresar o delatar la violacin de ambos derechos al unsono aunque realmente se trata solo de uno de ellos, incluso se les permite incurrir en el error de delatar como vulnerados o amenazados los derechos a que se refiere el artculo 26 Constitucional, cuando realmente se trata de la vulneracin o amenaza de los derechos recogidos en el artculo 49 Ejusdem. En definitiva, el derecho o garanta a la tutela judicial efectiva comprende derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia; derecho a obtener una decisin motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurdicamente errnea; derecho a recurrir de la decisin; y derecho a ejecutar la decisin, por lo que si se amenazan o violan en el proceso judicial algunas de estas garantas o derechos, se vulnerar la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el artculo 26 Constitucional, no as el artculo 49, el cual establece los derechos o garantas constitucionales procesales del debido proceso legal, referidos al derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presuncin de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoracin de pruebas ilcitas, derecho a ser oda en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intrprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado

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anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros. Siendo esto as, la lesin o violacin de la tutela judicial efectiva, no da derecho a denunciar la lesin o violacin del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y viceversa. No obstante a lo sealado, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se identifica con nuestro criterio por ahora- pues a su entender, 17 la lesin a cualquiera de los derechos o garantas constitucionales procesales a que se refiere el artculo 49 Constitucional, involucra una lesin o violacin al derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26 ejusdem, por lo que ante la lesin al derecho al debido proceso, es perfectamente viable la denuncia de lesin de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26, criterio este contrario a la doctrina nacional y extranjera que marcadamente diferencian los derecho o garantas de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. Luego, a nuestro juicio, existe una marcada diferencia, pues de no ser como le hemos entendido y como lo explicamos, nos preguntamos entonces por qu existen dos normas al respecto? Pero si bien el estudio de los derechos o garantas constitucionales procesales que abordamos se hace la vigencia de la Constitucin de 1.999, ya la Constitucin de 1.961, de manera sencilla y por dems incompleta, haca referencia insistimos vagamente- a los derechos constitucionales procesales, al derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso, an cuando no las haya considerado o calificado como tales, pues si bien no se precis que se trataba de los derechos o garantas a la tutela judicial efectiva al debido procesal legal, regul el derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales y de obtener pronunciamientos jurisdiccionales que hoy forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva artculo 67 de la Constitucional- el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso y el derecho a ser juzgados por jueces naturales que hoy constituyen parte del debido proceso legal artculos 68 y 69 Constitucionales. De esta manera las referidas normas de la Constitucin de 1.961 expresaban:

Artculo 67 Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier entidad o funcionario pblico, sobre los asuntos que sean de la competencia de stos y a obtener oportuna respuesta.

Artculo 68

Todos pueden utilizar los rganos de la administracin de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los trminos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijar normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Artculo 69

Nadie podr ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no est establecida por ley preexistente.

As observamos, que si bien el constituyente de 1.999 fue mas explcito y bondadoso en cuando a la precisin de lo comprenden los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal, el constituyente de 1.961 no era ajeno a estos conceptos, no tratndose de una conquista y novedad cuya titular sea la de la llamada Revolucin como se ha pretendido. Incluso, la Ley Aprobatoria de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, publicada en Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela

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N 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977, en su artculo 8 se refiere a las Garantas Judiciales, que conforme al artculo 23 de la vigente Constitucin -1999- tiene jerarqua constitucional. Luego, el referido artculo expresa lo siguiente:

Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Igualmente el artculo 25 referido a la proteccin judicial expresa:

Proteccin Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y

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c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

Igualmente, la Declaracin Universal de Derechos Humanos regula el derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia, el derecho a la proteccin de los derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, independiente, derecho a conocer la acusacin, presuncin de inocencia, entre otros. De esta manera el artculo 8 expresa:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.

El artculo 10 dispone:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Por su parte el artculo 11 expresa:

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.

En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende: - Derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia, que a su vez conlleva al derecho de jurisdiccin, donde se ubica el derecho de pretensin y excepcin que implica el derecho de demostracin o prueba. - Derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, lgica, razonable, racional, no contradictoria, no errnea o falsa. - Derecho a recurrir del fallo perjudicial. Doble grado de jurisdiccin. - Derecho a ejecutar la sentencia o acto procesal equivalente. 1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial. Hemos sealado que principios procesales han sido constitucionalizados, los cuales encuentran su ubicacin en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el primero referido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en el ttulo primero de este trabajo y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho o principios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicial efectiva, como son: Derecho al Debido proceso; derecho a la defensa y a la no indefensin; derecho a un intrprete; derecho a la asistencia letrada; derecho a ser informado de la acusacin o cargos que se le imputan; derecho a un proceso pblico; derecho a un proceso con todas las garantas; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de normas procesales; derecho a un juez natural e imparcial; derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes; derecho a no declararse culpable y a no declarar contra s

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mismo; derecho a la presuncin de inocencia; principio de la legalidad; y principio nom bis in idem, entre otros. Luego, el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mnimos de garantas o derechos constitucionales procesales sin lo cual el proceso judicial no ser justo, razonable y confiable, mas an, no podra calificarse como proceso debido, garantas stas que permiten la efectividad de la justicia, el respeto a los derechos en el marco del proceso jurisdiccional, que de manera efectiva aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los rganos de administracin de justicia, establecindole limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos. De esta manera al ciudadano debe garantizrsele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitrsele el poder de afectacin a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mnimo de garantas o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantas constitucionales mnimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificrsele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantas mnimas, son precisamente las dems garantas o derechos constitucionales procesales contenidos o recogidos en el artculo 49 Constitucional, diferentes a la tutela judicial efectiva. Con ocasin al debido proceso el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, seala que bajo la denominacin de debido proceso, la nueva cultura jurdica engloba, al comenzar el siglo XXI, el conjunto de garantas que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder judicial y que establecen los lmites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e idneo, es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto 49 de la Constitucin de la repblica Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y el artculo 8 de la Convencin Americana de Derecho Humanos, no slo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones judiciales, sino tambin a las administrativas.18 Debido proceso, como derecho individual de carcter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de derechos o garantas constitucionales procesales mnimas, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garanta que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuacin de los rganos jurisdiccionales o administrativos. El debido proceso es el concepto aglutinador de lo que ha llamado derecho constitucional procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantas procesales consagradas en la Constitucin que le permite al justiciable obtener una justicia pronta y efectiva, de manera que no puede cerrarse el contenido del debido proceso, sino que el mismo debe atender a un elenco de garantas procesales, tales como la celeridad procesal, la motivacin, la congruencia, la transparencia, el juez natural, proceso sin formalismos intiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la presuncin de inocencia, el principio de publicidad y otros similares, derechos y garantas stas definidas en el artculo 49 Constitucionales que consagra: 1) El derecho a la defensa (ordinal 1); 2) La presuncin de inocencia (ordinal 2); Derecho a ser odo por el Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (ordinal 3); Derecho al juez natural (ordinal 4); Derecho a no ser constreido a confesarse culpable contra s mismo (ordinal 5); Principio de validez de la confesin solo si se ha hecho sin coaccin (ordinal 6); Principio nulla crimen nulla poena sine lege (ordinal 7); Derecho a obtener reparacin del Estado por los errores judiciales (ordinal 8), siendo que los dems elementos del debido proceso se extraen del artculo 26 Constitucional y que conforman la tutela judicial efectiva. El profesor Osvaldo Alfredo GOZANI, al tratar el tema en estudio en uno de sus trabajos referidos al tema de derecho procesal constitucional, expresa que el debido proceso

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obedece o responde en el constitucionalismo, al concepto formal de cmo debe sustanciarse un procedimiento, an cuando, al mismo tiempo, reconozca un aspecto sustancial, declarado como principio de razonabilidad, siendo los jueces quienes deben preservar las garantas del debido proceso y aplicar ese principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopten, carcter bifronte agrega- que tiene su fuente en el derecho anglosajn a travs de la frase due process of law que es una variacin de la carta magna inglesa de 1215.19 Sigue expresando GOZANI, que el concepto del debido proceso, a partir del texto constitucional, especialmente de la jurisprudencia americana, se ha desarrollado en tres grandes sentidos como son:

El debido proceso legal, adjetivo o formal, referido a la reserva de ley y conforme con ella en la materia procesal.

El debido proceso constitucional o debido proceso a secas, entendido como

proceso judicial justo, todava como adjetivo de formal o procesal. El debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la

concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categora o contenido y de los actos de la autoridad pblica con las normas, principios y valores del derecho de la Constitucin.

En cuanto al debido proceso constitucional, agrega el profesor argentino Osvaldo Alfredo GOZANI, que con la aparicin de de los derechos humanos es que se foment una evolucin del concepto de debido proceso, de manera que ste el proceso- de ser legal, pas a ser constitucional con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantas procesales efectivas y certeras, no habra posiblidad alguna de desarrollar los derechos fundamentales, siendo que en resumen, el contenido del debido proceso enumero los siguientes aspectos o principios:

a. El derecho a ser odo, lo que implica el acceso a la justicia sin restricciones

personales ni econmicas. b. El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como las garantas de

alegacin, prueba y defensa de los derechos, dentro de un esquema confiable y que le garantice seguridad personal y jurdica, a travs de un abogado idneo y de confianza, amparado en la publicidad del proceso.

c. El derecho a un plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser odo, como en el

trnsito por las distintas etapas judiciales, acordndose al efecto un derecho indemnizatorio cuando se acrediten los perjuicios producidos o sufridos por la demora injustificada de los tiempos del proceso.

d. El derecho a un juez natural, que a su vez sea competente, independiente e

imparcial, donde se establezca el derecho a una sentencia motivada y razonable, dando soluciones apropiadas a la pretensin deducida.

e. El derecho a la utilidad de las sentencias, donde se produzca una decisin que

pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.

En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institucin del proceso se encuentra constitucionalizado en el artculo 257 que expresa: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia.

Luego, en la teora general del proceso, especialmente en las instituciones fundamentales a partir de las cuales se construye el derecho del proceso, el derecho procesal civil, vale decir, la triloga estructural del derecho procesal, no solo se ubica o haya la jurisdiccin y la accin, sino tambin el proceso, que como consecuencia de su constitucionalizacin, ha perdido su fin en s mismo, para pasar a ser una herramienta ms para la realizacin de la justicia.

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De esta manera, el proceso no es un fin en s mismo, no es un conjunto de actos que tienen funcin y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizacin, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurdico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantas fundamentales, como lo es, la justicia, esta ltima que como valor superior del ordenamiento jurdico- que se logra o alcance mediante la solucin de controversias subjetivas sometidas al imperio del estado jurisdiccin- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de derecho que obedecen a su verdad o inters, acreditable por va de los medios de prueba que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que ser vertida en una decisin judicial que contendr o expresar la voluntad de la ley en el caso concreto, alcanzndose as la justicia negada extraprocesalmente y reconocida judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor superior del ordenamiento jurdico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un conjunto de actos que van desde la presentacin de la demanda contentiva de la pretensin hasta la materializacin o ejecucin de la sentencia que llegue a dictarse en un plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trmite del proceso que conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carcter breve, oral y pblico.

En definitiva, el proceso no es un fin en s mismo, tampoco es un mero procedimiento, constituye conforme al artculo 257 Constitucional, un derecho o garanta esencial que forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas especficamente de una garanta constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o no certeros, cuya interpretacin, no solo es de carcter tradicional ubicada en la triloga estructural del derecho procesal accin, proceso y jurisdiccin- sino fundamentalmente constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artculo 2 ejudem.

Pero el proceso, adems de constituir la mxima expresin de las garantas constitucionales por excelencia, producto de su constitucionalizacin, debe ser debido, esto es, debe contener o comprender a su vez, un conjunto de condiciones mnimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y pblico que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la accin hasta la ejecucin efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisin judicial que llegue a dictarse o acto equivalente, derechos stos que nuestro sistema constitucional recoge en los artculos 26 y 49 Constitucionales, referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal o ms bien constitucional. El debido proceso constitucional, debemos insistir, es un derecjo que a su vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones mnimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y pblico que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la accin hasta la ejecucin efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisin judicial que llegue a dictarse o acto equivalente; pero stos derechos constitucionales en nuestro actual sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el ttulo III referido a los derechos humano, garantas y deberes, en dos captulos diferentes, como lo son el primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles, especficamente en los artculos 26 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, uno referido al derecho a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso constitucional, circunstancias stas que nos permiten afirman, como lo sealramos en el ttulo primero de este trabajo, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como del debido proceso, ambas contentivas de derechos o garantas mnimas diferentes pero que de suyo, en definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las personas en el marco de un proceso judicial. En cuanto al derecho a un proceso judicial debido como garanta constitucional, insistimos que el proceso judicial no es un fin en s mismo, no es un conjunto de actos que tienen funcin y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalizacin, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores

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fundamentales y superiores del ordenamiento jurdico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantas fundamentales, como lo es, la justicia, esta ltima que como valor superior del ordenamiento jurdico- que se logra o alcance mediante la solucin de controversias subjetivas sometidas al imperio del estado jurisdiccin- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de derecho que obedecen a su verdad o inters, acreditable por va de los medios de prueba que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que ser vertida en una decisin judicial que contendr o expresar la voluntad de la ley en el caso concreto, alcanzndose as la justicia negada extraprocesalmente y reconocida judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor superior del ordenamiento jurdico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un conjunto de actos que van desde la presentacin de la demanda contentiva de la pretensin hasta la materializacin o ejecucin de la sentencia que llegue a dictarse en un plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trmite del proceso que conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carcter breve, oral y pblico.

Luego, el proceso no es un fin en s mismo, tampoco es un mero procedimiento, constituye conforme al artculo 257 Constitucional, un derecho o garanta esencial que forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas especficamente de una garanta constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o no certeros, cuya interpretacin, no solo es de carcter tradicional ubicada en la triloga estructural del derecho procesal accin, proceso y jurisdiccin- sino fundamentalmente constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artculo 2 ejudem. Si bien el proceso es la garanta procesal por excelencia, en el marco del mismo, como elenco constitucional de los derechos o garantas de carcter humano, se ubica el derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o comprende un conjunto de derechos mnimos, naturales y humanos que deben ser conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la institucional procesal del proceso para ventilar sus controversias y obtener del estado u pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutad, el derecho de alegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, especialmente, el derecho a la prueba judicial, que es precisamente el tema central de nuestro estudio.

1.3.1. La Prueba Judicial. Definicin. - Para Joan PIC I JUNOY, seala que el derecho a probar, es aquel que posee el litigante, consistente en la utilizacin de los medios de probatorios necesarios para formar del rgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en el proceso. Luego, se trata del derecho susbjetivo a proponer y materializar los medios de prueba, tendientes a formar la conviccin judicial, el cual encuentra ubicacin en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, donde seala Asimismo, todos tienen derecho a [] utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.20 - Para TARUFFO, es el derecho de la parte de emplear toda la prueba de que dispone con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que se fundamenta su pretensin.21 - Para nosotros, se trata de un derecho constitucional que se ubica de manera directa en el debido proceso constitucional y de manera indirecta o refleja en el derecho a la tutela judicial efectiva en los trminos que explicaremos de seguidas- que permite a las partes, tanto en sede judicial como administrativa, utilizar y proponer todos los medios de prueba legales y lcitos, regulados o no, que conlleva a su vez el derecho de cuestionar su admisibilidad, de que sea admitida y materializada, para que sus resultas permitan allegar las fuentes o los hechos demostrativos de la ocurrencia o no de los mismos, as como la verdad o no de las afirmaciones o negaciones que sean objeto de la pretensin o

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excepcin, con el fin de crear conviccin judicial o administrativa, esto es, de crear prueba. Luego, de lo anterior se destaca, que se trata de un concepto complejo, pues el derecho a la prueba judicial no se limita a la sola aportacin o proposicin de los medios, sino que involucra otros aspectos que analizaremos mas adelante- como el derecho de contradiccin, de providenciacin, recursivo, de materializacin, control y apreciacin, donde el fin ltimo y esencial es crear conviccin judicial incluso en sede administrativa- mediante la creacin de la prueba que se obtuvo de la fuente allegada por el medio. La fuente de la prueba, es un concepto extrajurdico y antes del proceso, siendo aquello donde queda plasmado o impresionado, ms an, estampado el hecho, luego de ocurrido; se trata del hecho como tal, del sujeto, lugar, cosa u objeto que recoge o contiene la impresin o estampacin del hecho que quiere acreditarse en el proceso. MUOZ SABAT, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural o artificial, deja huellas, vestigios, seas, es decir, tiene impresionabilidad y de alguna manera queda registrado, plasmado o estampado, siendo que donde queda esa impresionabilidad, estampado o registro, como puede ser la persona testigos o partes- lugares o cosa objetos- es la fuente de la prueba, hecho que es antes del proceso de ah su calificacin como concepto extra-jurdico- que se lleva al proceso mediante el medio de prueba. RIVERA MORALES seala al respecto, que la fuente de la prueba son los hechos como tal, tratndose de un concepto extra-jurdico, siendo la persona, el lugar, el objeto que contiene la impresin del hecho luego de ocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su fuente, se lleva al proceso por conducto de los medios de prueba, con el objeto de reconstruir los hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes y conducir al convencimiento judicial, produciendo prueba.22 Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurdica y procesal, constituyendo el vehculo, herramienta o instrumento por conducto de los cuales se llega al proceso las fuentes de prueba. En cuanto a la prueba la voz prueba- tiene varias acepciones o nociones -polisemia- a saber: a. Como medio de prueba; b. Como accin de probar carga probatoria-; c. Como argumento de convencimiento judicial, siendo el fenmeno psicolgico producido en la mente y espritu del decidor, conviccin o certeza acerca de la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido que quiere demostrarse; y d. Como razn o argumento que le demuestra o convence al juez de la verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurrencia o no de los hechos.23 Luego, se considera prueba el resultado de la actividad probatoria y del razonamiento judicial, donde el operador de justicia da por demostrado o no las afirmaciones o negaciones de las partes contenidas en sus escritos de demando o contestacin, la ocurrencia o no de los hechos, estableciendo as la cuestin fctica cierta y acredita en el proceso hechos controvertidos-. 1.4. Regulacin Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. Del contenido de los artculos 26 y 49.1 Constitucionales, se desprende que el derecho a la prueba judicial, deja de ser un derecho de rango legal, para pasar a formar o constituir un derecho de rango constitucional, especficamente constitucional procesal, pues conforme a lo normado en el artculo 49.1 ejusdem, Toda persona tiene el derecho [...] de acceder a las pruebas Esta frase utilizada por el constituyente en el marco de la regulacin del debido proceso constitucional, nos permite afirmar, que el derecho a la prueba judicial, a diferencia de la Constitucin de 1.961, no es de rango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado, ello no obstante a lo poco feliz o infeliz de la redaccin utilizado en el texto fundamental, donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, solo se refiere al acceso a la prueba.

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Pero la constitucionalizacin de la prueba judicial, no solo forma parte del derecho al debido proceso constitucional segn lo hemos anotado- sino que tambin forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 26 Constitucional y, se conecta con el contenido de los artculo 2 y 257 Constitucionales, pues como se ha sealado, entre los aspectos que comprende el derecho a la tutela judicial, se ubica el derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, congruente y que no sea jurdicamente errnea o falsa motivacin que debe ser lgica, razonable, racional, no contradictoria, ni errnea o falsa, no absurda, que sea el producto de la apreciacin del material probatoria llevado a los autos por las partes u oficiosamente por el juez- para la fijacin de los hechos establecimiento de los hechos- y aplicacin de la norma jurdica o de derecho. Luego, el error en la apreciacin probatoria, de manera indirecta conduce a un error de derecho, bien por falsa aplicacin y falta de aplicacin, que produce una falencia en la sentencia que puede conducir a la demolicin del fallo judicial, circunstancia esta que nos permite afirmar, que siendo la actividad apreciativa de la prueba una cuestin que se conecta con el derecho constitucional a la prueba judicial, referido al aspecto de la motivacin del fallo judicial, el derecho a la prueba judicial, tambin es parte del derecho a la tutela judicial efectiva.24 La circunstancia anotada nos remite al contenido del artculo 257 Constitucional, pues la realizacin de la justicia ius litigatoris o funcin dikelgica como sealan los casacionistas- fin ltimo y esencial del proceso judicial como instrumento que permite cumplir uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico artculo 2 Constitucional- se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad para alcanzar o llegar a la justicia. - El jurista panameo FBREGA, la prueba constituye un derecho constitucional ubicado en el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, expresando que de nada sirve el derecho de accin y contradiccin, de pretensin y excepcin, sino no se da el derecho a probar.25 1.5. Conclusin. De todo lo anterior, es pertinente precisar, que en el sistema actual constitucional, el derecho a la prueba judicial, se ha elevado al rango constitucional, encontrndose regulado en los artculos 26 y 49.1 Constitucionales, conectado con los artculos 2 y 257 ejusdem. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introduccin. Como hemos venido expresando, el derecho a la prueba judicial, conforme a la expresin infeliz utilizado por el constituyente en el artculo 49 Constitucional, da la idea que el mismo solo se refiere al derecho a su acceso, lo que nos permite afirmar nuevamente, que resulta una frase poco feliz y pobre en cuanto a su redaccin constitucional como estamos acostumbrados- para referirse al aspecto vital del proceso como expresara en su momento BELLO MARQUEZ, tal como lo es la prueba judicial, pues su constitucionalizacin no solo se refiere a su acceso, que es uno de sus aspectos, sino que se desglosa o desdobla en otros aspectos que son precisamente los que pretendemos desarrollar de seguidas. Por otro lado, la constitucionalizacin de la prueba judicial, a su vez produce un profundo e importante impacto en el sistema probatorio venezolano, pues sus institucionales de la prueba- legales deben ser analizadas bajo el prisma constitucional, dndose un criterio amplio, aperturista o garantista a las pruebas reguladas legalmente, circunstancias stas que tambin sern objeto de anlisis.

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2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposicin de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradiccin a la prueba judicial. 2.2.5. Derecho a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciacin de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la materializacin de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial. 2.2.9. Derecho a la apreciacin de la prueba judicial.26 2.2.1. Derecho a la anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba judicial. El primer aspecto que comprende el derecho constitucional a la prueba judicial, es precisamente el aseguramiento de la prueba en sentido general- derecho que mas que garantizar el derecho a la prueba, garantiza el derecho de pretensin del accionante o excepcin del demandado, pues el mismo, es un derecho que no es exclusivo o absoluto del accionante, sino que desde el prisma garantista, tambin se extiende al demandado en el proceso judicial. Luego, en todos aquellos casos que exista temor fundado, elementos de verosimilitud27, probabilidad28, incluso mediante juicios apriorsticos o prima facie29 inspirados en criterios de urgencia, necesidad e inmediatez, de que los hechos o las pruebas puedan desaparecer, se alteren o modifiquen por el transcurso del tiempo o por causa de sujetos u objetos, como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, se presenta el derecho de anticipacin de la prueba, de preconstitucin y de aseguramiento. De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos relacionados y pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por el transcurso del tiempo, por la accin u omisin de sujetos u objetos, puedan desaparecer o alterarse, elementos stos que deben ser analizados mediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o mediante indicios judiciales, incluso, a travs de mximas de experiencia,30 podr ordenarse la realizacin de actividades probatorias judiciales de manera anticipada, por conducto de:

a. Anticipacin de la prueba. b. Preconstitucin de la prueba.

c. Aseguramiento de la prueba.

a. Anticipacin de la prueba. Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede realizarse de manera anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria pertinente, cuando ya existe un proceso judicial, donde por lo general, la prueba o los hechos que quieren ser acreditados, guardan relacin o se conectan con una pretensin, excepcin o procesos judiciales determinados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar la misma antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso, para la demostracin de las afirmaciones o negaciones que son el objeto de la pretensin o excepcin, de manera que se pretende realizar la actividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se vierta la fuente que conducir a la conviccin judicial. Se dice que se trata de la prctica de la prueba en un momento anterior al proceso ordinario o especial, oral o escrito- o antes de la audiencia probatoria o de juicio, ante el temor fundado de que las fuentes propias del mismo se pierdan o modifique, hacindose imposible su aportacin al proceso. Su finalidad es impedir que la prueba se desvirte o pierda, o que el transcurso del tiempo alteren las circunstancias del hecho que ha de

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probarse, o bien, se dificulte su reconocimiento, incluso para conservar los lugares o las cosas que posteriormente sern demostradas en el proceso por ser el objeto de las afirmaciones de las partes, esto ltimo referido al aseguramiento o conservacin de la fuente de prueba.31 La figura de anticipacin de la prueba en materia de legislacin comparada, la encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola,32 en el Cdigo de Procedimiento Civil Colombia,33 en el Cdigo de Processo Civil Portugus.34 b. Preconstitucin de la prueba. Igualmente constituye una actividad mediante la cual, la prueba judicial puede anticiparse, pero que es diferente a la anticipacin como tal, pues adems de no existir proceso judicial, no se busca demostrar o acreditar un hecho o materializar una prueba para un proceso determinado o concreto, sino para cualquier eventual proceso eventualidad-.35 c. Aseguramiento de la prueba o prueba asegurada medida probatoria anticipada y asegurativa-. Es la actividad dirigida al aseguramiento de la fuente de la prueba, que no conlleva a su materializacin, solo su resguardo judicial o conservacin por el temor que pueda desaparecer o alterarse, de manera que se trata de una medida probatoria anticipada y asegurativa, ante el temor que el tiempo, las personas o las cosas, afecta la fuente probatoria.36 Respecto al aseguramiento de la prueba, FBREGA expresa que se trata de una manifestacin del derecho constitucional a la prueba judicial, que tambin ha sido denominado como probatio ad perpetuam rei memoriam, prueba anticipada, prueba extrajudicial. Luego, aduce que el aseguramiento tambin puede obtenerse por medio de medidas cautelares de carcter probatoria, anticipada y asegurativa, criterio que tambin sostienen CALAMANDREI y LIEBMAN, todo ello sin perjuicio de criterios que sealan que las medidas cautelares no pueden tener fines probatorios, pues ellas tienden al aseguramiento de la ejecucin -se insiste- no de la prueba.37 En el marco del derecho constitucional a la prueba judicial, conforme al artculos 49.1 Constitucional en concordancia con el artculo 26 ejusdem, tenga o no regulacin legal, cualquiera de esta actividades probatorias anticipadas, son perfectamente viables en nuestro sistema procesal, con basamento a derechos fundamentales. 2.2.1.1. Afectacin del derecho de contradiccin y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa. El derecho constitucional a la anticipacin de la prueba judicial en general- en principio y conforme a nuestro sistema procesal, puede afectar el derecho a la defensa de aquel sujeto contra quien pueda dirigirse, as como su derecho de oponerse a la misma, pues salvo el caso del retardo perjudicial a que se refiere el artculo 813 del Cdigo de Procedimiento Civil, la actividad probatoria anticipada se realiza a espaldas del contendor o futuro contendor judicial. De esta manera, tratndose la prueba anticipada sin que exista un proceso pendiente- preconstituida sin la utilizacin del procedimiento de retardo perjudicial- o mediante su aseguramiento, nos preguntamos: - Cmo queda el derecho a la defensa de la parte contra quien pueda dirigirse la prueba? - Cmo queda el derecho de contradiccin y control?

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- Cmo quedan los principios procesales, especialmente en juicios de corte oral, tales como los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, contradiccin y publicidad? Al respecto, observamos que se trata de dos derechos constitucionales en juego. Por un lado, el derecho a la prueba judicial, que involucra el derecho de pretensin y de excepcin, y por otro el derecho a la defensa, que tambin se conecta con el derecho a la prueba e igualmente con los principios de inmediacin, contradiccin y concentracin; pero es el caso, que la anticipacin de la prueba se encuentra revestida de un conjunto de requisitos que hacen permeable, desactivan o atenan el derecho a la defensa, que como se sealar, no se ve lesionado proporcionalidad y necesidad- pues para la procedencia, validez y eficacia en eventuales procesos judiciales de la prueba anticipada, preconstituida o asegurada, actividades realizadas sin presencia del contendor o futuro contendor judicial, se requiere de la concurrencia de los siguientes extremos:

- Que el proponente de la actividad probatoria alegue, justifique o demuestre la existencia del temor fundando de que los hechos o las pruebas pueden desaparecer o alterarse por el transcurso del tiempo, por el hecho, accin u omisin de sujetos u objetos.

- Que exista un anlisis motivado, razonado, lgico, racional, razonable, y

congruente, por parte del operador de justicia, partiendo de elementos de verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o indicios, que los conduzcan a acordar la actividad probatoria dada la urgencia y necesidad.

- Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judicial a donde est dirigida

la prueba anticipada en sentido general- los hechos o las pruebas objeto de la actividad probatoria, hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que agregamos, que sea necesario, la peticin de la parte que no estuvo presente en la prctica de la prueba y que as lo considere el tribunal, esto es, que la parte no presente en la actividad probatoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el deseo y necesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucede con la prueba de testigos, donde han cesado todos los inconveniente u obstculos para declarar en juicio.

- Que la prueba sea tratada mediante la lectura, si se trata de proceso orales.

De esta manera, mediante el cumplimiento de los requisitos sealados, puede atenuarse la falta de cumplimiento del derecho de contradiccin y control, del derecho a la defensa, incluso de los principios de contradiccin, oralidad, contradiccin e inmediacin, siendo que el e