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El derecho fundamental a la consulta

previa de los Pueblos Indígenas en

Colombia.

AUTORIDAD NACIONAL DE GOBIERNO INDÍGENA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA - ONIC

Introducción

Con la presente cartilla, la Autoridad Nacional de Gobierno de la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, con el apoyo de Christian-Aid, sigue avanzando en el proceso de formación de nuestros líderes y comunidades, en materia del derecho fundamental a la consulta previa que tenemos los Pueblos Indígenas. Es una herramienta sencilla y de fácil lectura, mediante la cual se aportan elementos que faciliten la comprensión didáctica sobre el alcance, naturaleza, finalidad, contenido, etc., del derecho fundamental a la consulta previa, esa importante garantía de defensa de la integridad de los Pueblos Indígenas en el país. Esta publicación, fruto de muchos esfuerzos y contribuciones silenciosas, construida partir de los aportes de nuestras organizaciones, autoridades y organizaciones de base a lo largo de todo el territorio nacional, se produce en el marco del proyecto denominado “Fortalecimiento de los mecanismos de justicia propia y defensa del territorio de los Pueblos Indígenas” que mantienen la Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC y Christian-Aid. Con su publicación no pretendemos agotar el tema; por el contrario, se busca que la misma sea un insumo importante que facilite y propicie debates al interior de nuestros pueblos y de otros sectores (académicos, sociales, gubernamentales, etc.) sobre un tema que a pesar de los importantes avances que ha tenido en los últimos años, sigue siendo fuente de constantes discusiones doctrinales y jurisprudenciales, en el ámbito nacional e internacional. El documento consta de dos partes. En la primera, compuesta de 14 capítulos, se hace un acercamiento conceptual al tema, a través de preguntas sencillas y claras (qué es el derecho a la consulta previa, a quiénes se debe consultar, cuándo se debe consultar, etc.), mediante las cuales el lector podrá apropiarse fácilmente del contenido y alcance de este derecho fundamental, el cual se ha convertido en un elemento esencial en la defensa de nuestra integridad y pervivencia como Pueblos Indígenas. En la segunda parte, denominada “Herramientas útiles”, compuesta de 4 capítulos, se hace una breve presentación de algunas de las principales acciones y herramientas jurídicas (con los respectivos “modelos” o

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formatos) que podemos presentar los Pueblos Indígenas ante las autoridades de la República para la defensa de nuestros derechos fundamentales y colectivos.

Consideraciones metodológicas.

En esta cartilla, como en cualquiera que se haga sobre el tema, se citan constantemente pronunciamientos, sentencias, convenios internacionales, etc., de organismos como la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Organización Internacional del Trabajo, entre otros, con el ánimo de explicar, precisar, ampliar o aclarar el tema. En este trabajo, además de utilizar esta metodología, queremos brevemente explicar el papel y la competencia que tienen estos organismos en la materia así como la importancia y ubicación de las normas, sentencias y demás pronunciamientos utilizados. Esto es importante porque permite establecer un lenguaje que todos entendamos, sin partir de consideraciones apriorísticas y arbitrarias sobre el conocimiento previo del lector. Así, debe resaltarse que las sentencias de la Corte Constitucional son importantes porque la Corte es el órgano principal para aplicar la Constitución y garantizar la vigencia de los Derechos Fundamentales de todos los colombianos y colombianas1, ya sea resolviendo casos específicos2 en los cuales individuos y comunidades enteras son afectados en sus derechos (mediante sentencias de tutela tipo T, o de Unificación tipo SU) o decidiendo acciones de inconstitucionalidad3 (mediante sentencias tipo C) que presenten los ciudadanos contra las leyes por violar la constitución. La Corte Constitucional también profiere Autos, mediante los cuales hace seguimiento al cumplimiento de sus sentencias y profiere órdenes4. Debe recordarse que los Autos y Sentencias de la Corte Constitucional, cualquiera sea su tipología, son definitivas y obligatorias, por lo cual deben ser cumplidas y acatadas con prontitud y diligencia por todos los ciudadanos y ciudadanas y por todas las autoridades públicas de la República; así mismo, que la Constitución Política es la norma más importante del país que todos y todas debemos respetar5. Por otra parte, es importante mencionar que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) es una agencia de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) especializada en el Derecho al trabajo, integrada por representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores. En 1989, la OIT, a través de su Conferencia General, adoptó el Convenio 169 sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, el cual fue ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991. Dentro de la OIT, el órgano encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de los Estados con relación al Convenio 169 es el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones - CEACR, por lo cual las Recomendaciones de este Comité deben ser observadas por los Estados, debido a que este organismo es el órgano autorizado para vigilar el cumplimiento de las obligaciones

1 Así se deprende de la lectura del artículo 241 de la Constitución Política de Colombia, en donde se dice que a la Corte Constitucional se encomienda “la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución”. 2 El derecho de todo ciudadano colombiano a a presentar acciones de tutela está definido en el artículo 86 de la Constitución

Política. 3 El derecho de todo ciudadano colombiano de presentar acciones de inconstitucionalidad contra las leyes está definido en el

artículo 241 de la Constitución Política. 4 La competencia para de la Corte para dictar autos de seguimiento está establecida en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. 5 El artículo 4° de la Constitución establece que la Constitución Política es “norma de normas”.

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que nacen para los Estados en virtud de la firma de Tratados y Convenios que éstos hacen de manera libre y voluntaria en el marco de la OIT. Así mismo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de obligatorio cumplimiento para los Estados que hacen parte de la Organización de Estados Americanos -OEA, entre ellos Colombia, debido a que esta Corte es el organismo del Sistema Interamericano encargado de aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual fue ratificada por Colombia en 1973. Por otra parte, no se debe perder de vista que la Organización de las Naciones Unidas – ONU, de la cual Colombia es parte, tiene un Relator Especial para los Derechos y las Libertades Fundamentales de los indígenas. El actual Relator es el señor James Anaya. En el ejercicio de su mandato, el Relator Especial emite recomendaciones a los Estados miembros de la ONU, las cuales deben ser observadas y acatadas por estos Estados, debido a que es un especialista de alto nivel del sistema de la ONU en el tema de los derechos de los Pueblos Indígenas. Finalmente, es pertinente señalar, de acuerdo con la sentencia C-169 de 2001 de la H. Corte Constitucional, entre otras, que el derecho a la consulta previa está previsto también a favor de los afrocolombianos, por cuanto se trata de un pueblo tribal, de una etnia6. Por lo tanto las discusiones y argumentos que planteamos con relación a los Pueblos Indígenas son predicables, guardadas las proporciones, también respecto de los afrocolombianos.

6 También puede verse la sentencia C-461 de 2008 de la H. Corte Constitucional.

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PRIMERA PARTE

Capítulo I ¿Qué es la consulta previa?

La consulta previa es un derecho fundamental de los Pueblos Indígenas. El objetivo de este derecho consiste en garantizar que los Pueblos Indígenas podamos participar, intervenir y decidir, previamente a la toma de decisiones que nos afecten. De acuerdo a la importancia que la consulta previa tiene para los Pueblos Indígenas y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en ese sentido, se puede afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental, el cual debe ser respetado, garantizado y promocionado por el Estado Colombiano.

Capítulo II ¿Qué significa que la consulta previa sea un derecho fundamental?

Esto quiere decir que se trata de una garantía o mecanismo tan esencial e importante para los indígenas, que si por alguna razón somos privados de él, nuestra condición de humanidad estaría en entredicho, peligraría nuestra existencia individual y colectiva como Pueblos Indígenas. La Corte Constitucional, en algunas de sus sentencias, ha definido los derechos fundamentales como algo inherente a la condición humana, como aquellas exigencias que brotan de la propia condición natural del hombre. Entonces, cuando afirmamos que la consulta previa es un derecho fundamental que tenemos los Pueblos Indígenas, estamos diciendo que la consulta previa es algo que para nosotros como pueblos es un elemento crucial e indispensable en nuestra identidad y posibilidades de existir y pervivir como Pueblos Indígenas, como seres humanos. En ese sentido, en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional reitera esta tesis en los siguientes términos: “…la Corte ha dicho que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.” (Resaltado propio). El hecho de que la consulta previa sea un derecho fundamental, tiene dos consecuencias jurídicas principales. La primera es que ante su violación a desconocimiento, podemos utilizar la acción de tutela para defenderla como derecho fundamental, de acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política. Y la segunda es que podemos quejarnos o reclamar ante instancias internacionales por incumplimiento del Estado colombiano frente a las obligaciones emanadas de un convenio internacional (el convenio 169 de la OIT). Así lo reconoció la H. Corte Constitucional en la sentencia T-769 de 2009: “Finalmente, en cuanto a la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta, esta corporación precisó que el desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control, a través de las correspondientes instancias internacionales.”

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Capítulo III ¿Con cuáles otros derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas se relaciona la consulta previa?

Debido a que los Derechos Humanos son interdependientes e integrales, es erróneo analizar cada derecho de manera aislada. Se debe privilegiar una mirada panorámica de todos los derechos que permita ver las profundas relaciones que hay entre ellos. Un derecho no se explica sólo, sino en relación con otros. Es así como el derecho fundamental a la consulta previa, se relaciona íntimamente, entre otros, con los siguientes derechos, de los cuales también somos titulares los Pueblos Indígenas: Derecho a la vida, derecho a la libre determinación de los pueblos, derecho a la participación, derecho a la diversidad étnica y cultural, derecho al territorio, derecho a la libertad, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la igualdad, derecho al debido proceso, entre otros. La correcta o incorrecta realización de una consulta previa, hace que se realicen o se violen estos derechos. Por ejemplo, una consulta bien hecha, reafirma nuestros derechos sobre el territorio, realiza el derecho a la libre determinación, etc. Por el contrario, una consulta mal hecha o no realizada, hace que en la práctica se desconozcan nuestros derechos a la libre determinación, al gobierno propio o a la participación. Por eso es que decimos que el derecho a la consulta previa se relaciona íntimamente con otros derechos.

Capítulo IV

¿Por qué los Pueblos Indígenas tenemos derecho a la consulta previa?

La razón por la cual los indígenas tenemos el derecho específico a la consulta es porque tenemos culturas, cosmovisiones diferentes a las de la sociedad dominante, las cuales deben ser preservadas frente al desarrollo de proyectos de desarrollo y medidas normativas que nos afecten en esa especificidad diferenciada que representamos como indígenas. También, porque nosotros como indígenas mantenemos relaciones espirituales y materiales profundas con el territorio, ligadas a la vida colectiva y espiritual, que van más allá de la noción de propiedad. Además, porque nosotros tenemos el derecho a definir nuestro propio desarrollo, de acuerdo con el convenio 169 de la OIT. Así mismo, porque los pueblos indígenas encarnamos ese valor fundamental del cual se precian las sociedades occidentales modernas: el pluralismo y diversidad étnica y cultural. Así lo reconoció la H. Corte Constitucional en la sentencia T-880 de 2009, cuando expresó que el fundamento de la consulta previa a los Pueblos Indígenas radicaba en la garantía de los pueblos: “a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales, garantizando de esta manera la pervivencia de la riqueza cultural, que la diversidad étnica de la Nación colombiana comporta - artículos 1°, 7°, 8°, 68 , 70 y 246 C.P.” Así está también reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en donde se puede leer lo siguiente: “Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad”.

Capítulo V ¿Cuál es la finalidad del derecho fundamental a la consulta previa?

La finalidad fundamental del ejercicio al derecho a la consulta previa, consiste en salvaguardar la vida y la integridad de los pueblos indígenas, debido a las múltiples amenazas que se ciernen sobre nosotros. Lo

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anterior debido a que la consulta previa se ha convertido en una garantía de pervivencia en un contexto de riesgo de extermino físico y cultural como el que vivimos los pueblos indígenas en Colombia. Por otra parte, se puede señalar como otra finalidad de la consulta el que los Pueblos Indígenas participemos efectivamente en la toma de decisiones que nos afectan, como sujetos de derechos con plena capacidad, para que en el marco de esa participación podamos consentir o no la adopción de medidas (administrativas y legislativas), la realización de proyectos o fumigaciones sobre nuestros territorios. Es deseable que se llegue a acuerdos, pero no es una exigencia. El proceso de participación democrática y amplia que genera la consulta previa no debe instrumentalizarse, pues de lo contrario el derecho fundamental a la consulta previa pierde su esencia, se desnaturaliza. Por el contrario, su ejercicio está enfocado hacia el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos. El artículo 6° del Convenio 169 de la OIT dispone que las consultas deben realizarse por parte de los Estados “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Por su parte, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 19 prescribe que “antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas” que afecten a los pueblos, los Estados deben adelantar consultas y cooperar de buena fe con los indígenas, a fin de “obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Capítulo VI ¿Qué pasa si no nos ponemos de acuerdo? ¿Tenemos derecho a oponernos a la realización del proyecto o la

adopción de la medida? Si no logramos un acuerdo en el ejercicio del derecho a la consulta, el proyecto de desarrollo o las medidas que se pretendan adoptar (legislativas o administrativas), no deberían realizarse o ejecutarse. Ello por cuanto los Pueblos Indígenas somos autónomos y tenemos el derecho a definir nuestros destinos y decisiones con base en nuestras convicciones, nuestra cosmovisión, el derecho propio o derecho mayor, sin que se nos pueda forzar o imponer ninguna alternativa específica. La posibilidad de oponernos a la realización de proyectos de desarrollo en nuestros territorios o la adopción de medidas (administrativas o legislativas) que nos afecten, es conocida doctrinalmente como el derecho al veto. Esta posibilidad se contempla en aquellos casos en los cuales la realización de proyectos de desarrollo a gran escala, representan para los Pueblos Indígenas afectaciones profundas y sensibles, tales como la pérdida de territorios y tierra, desalojo, migración y reasentamiento, agotamiento de recursos para la subsistencia física y cultural, destrucción y contaminación del ambiente, desorganización social y comunitaria, negativos impactos sanitarios o nutricionales, abusos y violencia. Si bien es cierto se trata de un tema polémico, como Pueblos Indígenas, nosotros defendemos el derecho al veto, para lo cual nos apoyamos en la sentencia del caso del Pueblo Saramaka, en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos7 consideró lo siguiente: “El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho

7 Las decisiones de la Corte Interamericana son importantes por cuanto ellas hacen parte de su jurisprudencia, la cual es aplicable y exigible en los países miembros de la OEA, incluido Colombia.

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de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio”8 (Resaltado propio). Por otra parte, en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “Frente a lo anterior, esta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.” (Resaltado propio) En la reciente sentencia T-129 de 2011, se clarificó aún más la posibilidad de que los pueblos indígenas nos podamos oponer a la realización de proyectos que nos afecten o sean contrarios a nuestra cosmovisión: “No se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotación y viceversa…” Así mismo, pensamos que a partir de la consideración de la diversidad étnica y cultural de la nación (contenida en el artículo 7° de la Constitución Política) como un asunto de interés general, de un correcto entendimiento del derecho a definir nuestro propio desarrollo (Artículo 7° Convenio 169 de la OIT) y del principio de efectividad de los derechos fundamentales (Artículo 2° Constitución Política), se puede concluir que en el marco del ejercicio del derecho a la consulta previa, los pueblos afectados podemos otorgar o abstenernos de otorgar nuestro consentimiento, en ambos casos de manera previa, libre e informada. Habrá pueblos que consideren que el proyecto o la medida consultada los va a beneficiar y no está en contravía de su Ley de Origen y su Cosmovisión, pero habrá pueblos que consideren lo contrario. Ambas posibilidades deben ser respetadas tanto por el Estado como por los particulares. Tal como lo sostuvo la Corte en la Sentencia T-129 de 2011, así debe ser entendido un proceso adecuado y pertinente culturalmente: ““Lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y futuro de un pueblo, de un grupo humano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural por absurdas y exóticas que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida”.” La consulta previa sin derecho a decir no a lo que se consulta, vacía de contenido a la consulta, la vuelve un requisito intrascendente, la convierte en un procedimiento irrelevante, legitimador de la destrucción y la muerte de los Pueblos Indígenas. Otro elemento para considerar es el relacionado con el avance en la clarificación de la tensión que se genera entre el aparente “interés general” subyacente a la realización de los grandes proyectos de desarrollo o la adopción de medidas y el “interés de los Pueblos Indígenas”. En ese sentido, resulta de vital importancia la sentencia SU-383 de 2003 de la H. Corte Constitucional, en donde se reconoció que el tema de la protección de la diversidad étnica es un asunto de interés general, lo cual contribuye en la defensa del derecho al veto de los Pueblos Indígenas:

8 Corte IDH (2007). Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Tomado de: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

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“La protección de los valores culturales, económicos y sociales de los Pueblos Indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. (…) la consulta previa, libre e informada es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los Pueblos Indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor.” (Resaltado propio). La discusión parece quedar sin fundamento cuando en la sentencia T-129 de 2011, la misma Corte afirma: “No se puede anteponer en abstracto el interés general y la visión mayoritaria que se tenga del desarrollo o el progreso que traen las obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en territorios indígenas o étnicos” (Resaltado propio). Finalmente, debe decirse que el derecho el veto adquiere una especial significación en un contexto como el colombiano, en donde más de 34 pueblos nos encontramos en riesgo de extinción física y cultural, tal como lo ha reconocido la propia Corte Constitucional mediante el Auto 004 de 2009. Así entonces, la consulta previa con legitimidad de ponerse si así lo decide el pueblo afectado (entiéndase, consulta integral y apropiada) se convierte en un mecanismo de defensa de nuestra pervivencia, en una herramienta contra la muerte que se cierne sobre nosotros.

Capítulo VII ¿Cuáles son los principios del derecho fundamental a la consulta previa?

Se entiende que los principios están en el origen de algo, son como referentes básicos, como faros que iluminan y se proyectan sobre un “todo” (en este caso, el derecho a la consulta previa), dándole consistencia, coherencia y pertinencia; sustentan y soportan a ese “todo”. Los principios de la consulta previa están íntimamente relacionados entre sí y con los derechos fundamentales que se ponen en juego en la realización de las consultas previas; por esa razón, si no se observan y aplican estrictamente estos principios, los Pueblos Indígenas podemos acudir a la acción de tutela. En lo relacionado con el derecho a la consulta previa que tenemos los Pueblos Indígenas, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia nacional e internacional sobre la materia, podemos mencionar, entre otros, los siguientes principios:

Buena fe. Es un mandato de lealtad y de honestidad durante la realización de la consulta. Todos los actores que intervienen en la realización de la consulta deben ceñir su conducta a este postulado. El artículo 6 del Convenio 169 dice que los Estados celebrarán consultas con los Pueblos Indígenas de buena fe. Una situación de mala fe es, por ejemplo, hacer firmar a la gente listados de asistencia que luego se conviertan en firmas del acta de la consulta.

Autonomía y diversidad étnicas. De acuerdo a este principio, durante la realización de la consulta

previa se debe respetar y considerar que somos sujetos portadores de una visión diferente del mundo. Que la consulta se realice con un Enfoque etno-metodológico. El artículo 6 del Convenio 169 dice que las consultas deben realizarse de “manera apropiada a las circunstancias.” Eso se traduce por ejemplo en el deber de respetar los tiempos, dinámicas y costumbres de la comunidad. Por ejemplo, si un pueblo indígena antes de tomar una decisión sobre su territorio debe hacer un ritual, debe respetarse esta práctica ancestral.

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Transparencia. Quiere decir que durante la consulta no se debe ocultar nada a los Pueblos Indígenas,

para que éstos tomen la decisión respecto de lo que se les está consultando con todos los elementos de juicio. Se relaciona mucho con el principio de la buena fe y el derecho a la información. La totalidad de la información debe estar a disposición de la comunidad, en un lenguaje claro y sencillo. Por ejemplo, si como resultado de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) se estableció que la realización del proyecto iba a implicar la sequía del río del cual se abastece la comunidad y esto no se informó en el proceso de consulta, se estaría violando el principio de transparencia.

Libertad. En el ejercicio del derecho a la consulta previa, los pueblos no debemos ser constreñidos

(amenazas, sabotajes) ni limitados en nuestras libertades fundamentales, pues de lo contrario nuestra decisión (ya sea otorgando o negando el consentimiento) estaría viciada. Por ello, tanto en el Convenio 169 de la OIT (Artículo 16), como en la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas se habla de consentimiento libre (Artículos 10, 11, 19 y 28). Cualquier tipo de intromisión o de presión sobre la comunidad afecta el principio de libertad y por lo tanto vicia las decisiones que se tome. La libertad de decisión de los pueblos indígenas también se afecta cuando se asesina o se desaparece a los líderes que se opongan a la realización del proyecto, como ocurrió con el caso de los Embera y la represa Urrá.

Legitimidad y representatividad. Este principio quiere decir que el ejercicio de la consulta previa debe

adelantarse Con los representantes legítimos de los pueblos y sus organizaciones. Es así como el Convenio 169 de la OIT dice en su artículo 6° que los Estados deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas” (Resaltado propio). Un ejemplo de violación de este principio, fue que el que verificó la H. Corte Constitucional en la sentencia T-769 de 2009 (sobre el caso del proyecto minero Mandé Norte), en donde se dijo: “En el caso concreto, esta Sala de revisión considera que el proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados” (Resaltado propio)

Debido proceso. Es decir, en la realización de la consulta previa, deben acatarse y observarse los

acuerdos establecidos con la comunidad y las disposiciones jurídicas aplicables: la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, etc.).este principio también incluye convocatorias con suficiente antelación, oportunidad de contradecir los planteamientos del otro, posibilidad de aportar documentos y estudios propios de los pueblos, etc.

Comunicación intercultural y garantía de entendimiento mutuo. Este principio es importante toda vez

que los Pueblos Indígenas hablamos nuestras propias lenguas; por lo tanto, el Estado debe garantizar el Mutuo entendimiento (en idioma de cada pueblo y en español) de los sujetos participantes en las consultas que adelante. Además, por cuanto la misma Constitución Política reconoce (artículo 10) que nuestras lenguas nativas son oficiales en nuestros territorios. Por ejemplo, en el caso de los hermanos indígenas Barí y la explotación de petróleo en su territorio ancestral, nunca se garantizó la traducción a su lengua propia de las implicaciones del proyecto, por lo

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cual muchas de las afectaciones quedaron claras, produciéndose una flagrante violación a uno de los principios de la consulta previa (sentencia T-880 de 2006). Es así como en el artículo 13 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se dice que “Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar la protección de ese derecho y [derecho a tener y conservar idioma propio] también para asegurar que los Pueblos Indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros medios adecuados” (Resaltado propio). Si no se garantiza la traducción a la lengua indígena y el entendimiento mutuo, cualquier decisión que se tome sería inválida: nadie puede de estar de acuerdo o en desacuerdo con lo que no entiende. Por eso también debe exigirse que no se use lenguaje técnico difícil de entender para las comunidades y pueblos indígenas.

Pluralismo jurídico. En el ejercicio de nuestro derecho fundamental a la consulta previa, los Pueblos

Indígenas podemos acudir a nuestro derecho mayor, a nuestra ley de origen, lo cual debe ser respetado y garantizado por el Estado. Eso quiere decir el principio del pluralismo jurídico: que en la consulta se pueda aplicar nuestro derecho propio y el derecho occidental. El pluralismo jurídico está directamente relacionado con el principio de diversidad étnica y cultural de la nación, contemplado en el artículo 7° de la Constitución Política.

Publicidad. En virtud de este principio, todas las decisiones que se tomen, los documentos que se aporten, las discusiones que se produzcan, las convocatorias que se hagan, etc., deben ser públicas y de conocimiento de todos los interesados. La consulta debe adelantarse de cara a las organizaciones sociales, a los organismos de control y a las organizaciones representativas de los Pueblos Indígenas. Se relaciona mucho con el principio de transparencia. En el caso de los hermanos indígenas embera, afectados con la realización del proyecto minero Mandé Norte en el Chocó, las convocatorias de algunas reuniones no fueron públicas o se invitó a personas que no hacían parte de los resguardos. Esas son conductas violatorias del principio de publicidad (sentencia T-769 de 2009).

Capítulo VIII

¿Qué cosas se deben ser consultadas con los Pueblos Indígenas? Se debe consultar todo tipo de medida, iniciativa o proyecto que represente para nosotros como indígenas una afectación. Las afectaciones pueden ser individuales o colectivas, materiales o simbólicas. Para mayor claridad, el mismo Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, enumeran muchas de los asuntos que se deben consultar: las medidas normativas (legislativas o administrativas), los proyectos extractivos o de infraestructura, las reubicaciones, las reparaciones, la militarización de los territorios, etc. A continuación haremos mención especial a algunas de las situaciones previstas en los instrumentos internacionales.

a. Medidas normativas.

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Frente a la consulta en materia de medidas legislativas, la consulta debe adelantarse antes de que el proyecto sea radicado en el Congreso de la República, órgano encargado de proferir las leyes en Colombia. Y aún después de radicado el proyecto de ley, el Congreso debería generar espacios de concertación y consulta con los pueblos. Algunas ejemplos en materia de leyes declaradas inconstitucionales por ausencia de consulta son los contenidos en las sentencias C-030 de 2008 (se declara inconstitucional la ley forestal), C-175 de 2009 (se declara inconstitucional el estatuto de desarrollo rural) y la C-366 de 2011 (declara inconstitucional la Ley 1382 de 2010, reforma al código de minas). Teniendo en cuenta estos precedentes es que en la actualidad se está haciendo un proceso de consulta con los Pueblos Indígenas en torno al Plan Nacional de Desarrollo del gobierno de Juan Manuel Santos y de la ley de víctimas. Aquí es importante resaltar la reciente sentencia C-702 de 2010, en la cual la H. Corte Constitucional amplió el ámbito de aplicación de la consulta previa al hacer una interpretación de la expresión “medidas legislativas” contenidas en el Convenio 169 de la OIT. Así, la Corte consideró que en esta expresión también quedan cobijados los actos legislativos (los cuales no son leyes sino actos reformatorios de la Constitución), dado que en Colombia –de acuerdo a sentencias anteriores de la propia Corte Constitucional- los vocablos “ley” o “legislación” hacen referencia al ordenamiento jurídico en su totalidad y no solo a las leyes que expide el Congreso. Por ello los actos legislativos, que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano, deben ser consultados con los Pueblos Indígenas en la medida que los afecte de alguna manera. Como dijimos, también deben consultarse las medidas administrativas, las cuales son de distinto orden (actos administrativos, operaciones administrativas, etc.).

b. Proyectos de extracción de recursos naturales. Los proyectos de desarrollo de la sociedad occidental generan muchas preocupaciones en materia de consulta previa9, dado que los mismos producen profundas afectaciones a la Madre Tierra, al ambiente y a nosotros como Pueblos Indígenas (afectaciones sociales, culturales, económicas, etc.), pues son proyectos extractivistas y depredadores de los recursos naturales. Proyectos mineros, de construcción de autopistas, oleoductos y represas, plantación de monocultivos, entre otros, deben ser consultados previamente con los Pueblos Indígenas, de acuerdo con el artículo 7° del Convenio 169 de la OIT en donde se dice lo siguiente: “Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.” Además, en el artículo 15 del mismo convenio, se establece lo siguiente: “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” Un ejemplo concreto en el cual se ordenó detener un proyecto extractivo por la realización indebida de la consulta (proyecto minero Mandé Norte, a cargo de la empresa minera Muriel Mining Corporation), es la sentencia T-769 de la H. Corte Constitucional, en donde esta corporación ordenó “a todas las autoridades

9 Es por ello que el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT se dice que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios”

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accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan suspender las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó”. El mismo Convenio, además, reconoce que otro tipo de actividades, tales como el traslado o reubicación de los pueblos de sus territorios (artículo 16) o la enajenación o venta de sus tierras (artículo 17), deben ser debidamente consultadas previamente con los Pueblos Indígenas. Adicionalmente, deben ser objeto de consulta las fumigaciones de cultivos de uso ilícito que se realicen sobre territorios indígenas. La razón es que esos cultivos son plantados en nuestros territorios por los actores del conflicto, pero las consecuencias las asumimos nosotros como habitantes permanentes del territorio. En ese sentido, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-383 de 2003, sostuvo lo siguiente: “Porque sólo consultando a los pueblos involucrados, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, podrán determinarse las implicaciones del Programa de erradicación de cultivos en las vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y la utilización de las tierras que ocupan los Pueblos Indígenas –artículo 7° Convenio 169.” Si cualquiera de estas medidas o proyectos se empiezan a implementar sin consultar con los pueblos indígenas, podemos acudir a los jueces a través de la acción de tutela para buscar la inmediata protección de nuestros derechos individuales y/o colectivos.

Capítulo IX

¿Cuándo se debe consultar a los Pueblos Indígenas?

En el momento mismo en que se prevean medidas legislativas, administrativas o proyectos extractivos que puedan afectar a los pueblos. Eso quiere decir que la consulta no se debe hacer cuando ya se haya iniciado el proyecto o se haya aprobado la medida normativa o administrativa. Por ello el Convenio es muy claro en decir que el deber de consultar a los pueblos se activa para el Estado cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarnos. En ese sentido, el artículo 6° del mencionado Convenio establece lo siguiente: “…los gobiernos deberán: a ) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;” A partir de lo anterior es que nos parece inconcebible que en materia minera, la consulta se haga una vez la concesión ya ha sido adjudicada y únicamente para la fase de explotación. Afortunadamente, la Corte Constitucional (sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011) ha salido en defensa de nuestros derechos, exigiendo la realización previa de la consulta antes autorizar la realización de actividades de exploración o prospección en nuestros territorios.

Capítulo X ¿El derecho fundamental a la consulta previa es diferente al derecho al consentimiento previo, libre e

informado?

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Sí. Se trata de dos cosas diferentes aunque íntimamente relacionados. En el marco del ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa como Pueblos Indígenas, nosotros podemos otorgar o abstenernos de otorgar el consentimiento sobre la medida o el proyecto que se nos consulta. Mejor dicho, la consulta previa es el marco para expresar nuestro consentimiento, ya sea otorgándolo o negándolo. Cuando hablamos de la finalidad del derecho a la consulta previa, en el capítulo V de esta cartilla, dijimos que esa finalidad consistía en que “los Pueblos Indígenas participemos efectivamente en la toma de decisiones que nos afectan, como sujetos de derechos con plena capacidad, para que en el marco de esa participación podamos consentir o no la adopción de medidas (administrativas y legislativas), la realización de proyectos o fumigaciones sobre nuestros territorios.” En ese sentido, vale la pena citar la reciente sentencia T-129 de 2011 de la Corte Constitucional, en donde esta corporación judicial claramente estableció: “Concatenado con lo anterior, subyace la necesidad de responder a la pregunta relativa a si el consentimiento sólo se debe buscar en los planes de desarrollo o de inversión a gran escala. Para la Sala la respuesta es negativa. Conforme a esta providencia, toda medida administrativa, de infraestructura, proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas.” (Resaltado propio).

Capítulo XI ¿En cuáles normas y sentencias está definido el derecho a la consulta previa? (marco jurídico)

En primer lugar el marco jurídico aplicable está conformado por el Derecho Propio, Derecho Mayor y la Ley de Origen sobre la vida, el territorio, el ambiente, la naturaleza y los sitios sagrados, que tenemos los Pueblos Indígenas en el marco de la autonomía y libre determinación que nos reconoce tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el hecho mismo de ser los habitantes originarios de estas tierras. El derecho propio ha sido construido milenariamente por los Pueblos Indígenas originarios del Abya – Yala y como tal es fuente viva de nuestras normas y relaciones internas y externas. Ahora bien, no podemos perder de vista que hay un sistema jurídico dominante, el occidental moderno, al interior del cual es importante resaltar, entre otras, las siguientes herramientas jurídicas, en sus distintos niveles: Internacional:

Convenio 169 de la OIT. Ginebra, 27 junio 1989. Artículo 2, 3, 4, 5, 6, 7.

Declaración de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. Si bien es cierto no es en estricto sentido un instrumento vinculante (como sí lo es por ejemplo el Convenio 169 de la OIT), la declaración representa un importante documento que tiene una gran fuerza ética y política. En ese mismo sentido, deben tenerse en cuenta las recomendaciones que en cumplimiento del mandato que le entregaron los Estados miembros de la ONU (entre ellos Colombia) hace el relator Especial de la ONU.

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Algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Saramaka en Surinam, Awas Tigngi, en Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay), las cuales son de obligatorio cumplimiento y observancia para todos los Estados que hacen parte de la OEA, entre ellos Colombia.

Nacional:

Constitución Política de Colombia, entendida como un gran consenso nacional, un acuerdo nacional, esencial, en cuya construcción estuvo la voz indígena. Son de especial relevancia el Preámbulo, los artículos 1,2, 7, 8, 9, 330, entre otros.

Ley 21 de 1991. Mediante la cual se ratifica en Colombia el Convenio 169 de la OIT, lo cual lo hace

obligatorio y vinculante para el Estado colombiano.

Ley 99 de 1993 o Ley ambiental.

Las diferentes sentencias de la H. Corte Constitucional en materia de consulta previa. Como quera que son bastantes sentencias, aquí destacamos las siguientes: T-880/06, T-652/98, T-769/09, T-129 de 2011, SU-039/97, T-154/09, C-461/08, C-175/09, C-030/08, C-366 de 2011.

Capítulo XII

¿Quiénes son los sujetos que intervienen en la consulta previa?

Como todos los derechos humanos, el derecho a la consulta previa tiene unos sujetos titulares del derecho y otros sujetos responsables del cumplimiento del derecho. El sujeto titular o dueño del derecho somos los Pueblos Indígenas. A favor de nosotros es que se estableció, a partir del ejercicio de la resistencia y la movilización pacíficas, el derecho a ser consultados cuando se prevé alguna afectación a nuestra integridad. Es por ello que la consulta no se debe realizar con las comunidades aisladas sino con los pueblos y sus autoridades y representantes, pues además que el Convenio específicamente estatuye el derecho de consulta a favor de los pueblos y no de las comunidades (Artículo 1°, literal b), nuestra organización política y social se hace como pueblos (nuestros Congresos, nuestras Asambleas las hacemos y a nuestras Autoridades las elegimos a partir de nuestra consideración como pueblos). Ahora bien, como los pueblos somos autónomos en nuestras decisiones, y buscando una mayor asesoría y orientación, podemos requerir la presencia de algunas organizaciones sociales, de los organismos de control, de la comunidad internacional o de profesionales amigos, lo cual será legítimo mientras su acompañamiento sea solicitado por el pueblo indígena que esté adelantando la consulta previa. Las organizaciones indígenas representativas de los Pueblos Indígenas deben prestar todo el apoyo que el pueblo indígena involucrado en el ejercicio de su derecho a la consulta previa requiera. Espacios de diálogo y concertación como la Mesa Permanente de Concertación, a pesar de ser un importante escenario de discusión y debate, no es naturalmente idóneo para adelantar las consultas con los Pueblos Indígenas, toda vez que los delegados que allí toman parte no representan integralmente a los Pueblos Indígenas del país.

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De otra parte, no debe olvidarse que muchos indígenas nos encontramos fuera de nuestros territorios, debido al desplazamiento del cual hemos sido víctimas en el marco de un conflicto armado que no nos pertenece pero que nos afecta profundamente. Es así como el Estado debe garantizar que las comunidades, autoridades y líderes indígenas en situación de desplazamiento sean también sujetos de la consulta previa. En ese sentido, el Auto 004 de 2009, la H. Corte Constitucional manifestó: “Se aplicarán los parámetros constitucionales de participación de las organizaciones que abogan por los derechos de los Pueblos Indígenas, así como de líderes de los Pueblos Indígenas más afectados por el desplazamiento.” De otro lado, correlativamente a nuestra titularidad del derecho, el sujeto obligado a respetar y hacer cumplir el derecho es el Estado Colombiano. Como consecuencia, es el Estado quien debe proveer todo el apoyo administrativo y logístico que sea necesario para la realización de la consulta. Además de ello, el Estado debe ser un sujeto imparcial dentro de la consulta que vele por que se respeten los derechos del Pueblo Indígena en el marco de la consulta, de acuerdo con el artículo 2° de la Constitución Política, según el cual las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” De otra parte, en el caso de proyectos extractivos en nuestros territorios, pueden participar miembros de las empresas interesadas en el proyecto, respetando todas las garantías que rodean la realización de la consulta. Su papel fundamental es aportar toda la información necesaria y explicar de una manera clara y completa las implicaciones del proyecto. No deben estar presente en las deliberaciones autónomas de la comunidad, ni ocultar información o sobredimensionar beneficios del proyecto, pues de lo contrario se estaría viciando el consentimiento del pueblo consultado. Pero en todo caso, es el Estado el único garante y responsable del respeto y cumplimiento de este derecho. Otros actores, como los grupos armados o la fuerza pública, están rotundamente excluidos dentro del ejercicio del derecho a la consulta previa, debido a que estos impiden que los Pueblos Indígenas libremente tomemos nuestras decisiones y son un factor de amenaza a nuestra integridad como indígenas. Los organismos de control (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Personerías Municipales), quienes tienen a su cargo la función constitucional de vigilar el cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, deberían participar como acompañantes y garantes en la realización de consulta.

Capítulo XIII ¿Cómo se debe consultar a los Pueblos Indígenas?

El cómo se debe consultar, esto es, la metodología que se debe seguir en la realización de la consulta, no aparece definida ni en el Convenio 169 de la OIT ni en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ni en la Constitución Política. No obstante, en estos instrumentos sí aparecen algunas pistas sobre la forma en la cual deberían adelantarse las consultas. Veamos. En el Convenio 169 de la OIT, artículo 6°, se dice que las consultas adelantadas se harán “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas” y más adelante, en el mismo artículo, se puntualiza: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”.

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Por su parte, en el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se lee que las consultas deberán ser realizadas por los Estados “de buena fe con los Pueblos Indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas”. A partir de lo anterior, se establece que el derecho fundamental a la consulta previa debe ejercerse a través de una metodología con enfoque étnico, apropiada y pertinente culturalmente. Ahora bien, teniendo en cuenta que no hay “receta” o una forma de hacer la consulta que sea forzosa, la ruta metodológica de la consulta debe ser entonces definida por cada pueblo indígena y el Gobierno antes del inicio de la misma, en la fase conocida como la pre-consulta. En esa línea, en la sentencia T-129 de 2011, la Corte hizo algunos aportes valiosos: “” Es así como en la sentencia T-769 de 2009, la H. Corte Constitucional precisó al respecto: “antes de iniciarse la respectiva consulta previa, se debe realizar un proceso pre consultivo, con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente que pueda resultar afectada, en el cual se definan las bases del procedimiento apropiado a seguir en los diferentes casos, respetando las especificidades culturales” Por otra parte, de acuerdo con los estándares internacionales10 básicos en materia de consulta, esta debe ser realizada de buena fe, de manera previa a la realización del proyecto de desarrollo o la adopción de la medida, garantizando el derecho de los Pueblos Indígenas participantes a tomar sus decisiones de manera libre (sin amenazas ni constreñimientos) e informada (conociendo toda la información relevante dentro del proceso).

Capítulo XIV

¿Dónde se debe consultar a los Pueblos Indígenas? La consulta debe realizarse en el territorio propio del pueblo indígena afectado por el megaproyecto o con la medida (administrativa o legislativa) que se prevea. Ello es así por cuanto el deber de adelantar la consulta está en cabeza del Estado de acuerdo con el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT (“al aplicar las disposiciones del presente Convenio, Los gobiernos deberán: a) consultar…”). Además por cuanto el territorio es nuestro espacio vital y sociocultural en el cual tomamos nuestras decisiones, con nuestra gente, en presencia de nuestros mayores. Adicionalmente, no debe perderse de vista, como lo señalamos anteriormente, que los indígenas en situación de desplazamiento que no se encuentran en sus territorios, siguen teniendo el derecho a ser consultados junto a su pueblo (Auto 004 de 2009 de la H. Corte Constitucional). Es por ello que es un deber del Estado establecer las acciones y estrategias necesarias para incluir a los indígenas en situación de desplazamiento en la realización de la consulta.

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Con la expresión “estándares internacionales”, básicamente se quiere significar las características mínimas que debe tener un determinado derecho (en esta caso la consulta), teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas internacionales y los pronunciamientos de los organismos internacionales sobre la materia.

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SEGUNDA PARTE

Herramientas Jurídicas Útiles Para defender los derechos de los pueblos indígenas se hace necesario conocer algunas herramientas mínimas para incidir en su protección efectiva, así lo menciona el Convenio 169 de la OIT en su artículo 12: “Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los integrantes de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuese necesario, intérpretes u otros medios eficaces”. En tal sentido presentamos algunas herramientas jurídicamente útiles que permiten no sólo el control social a la gestión pública sino la exigencia de derechos con miras a su materialización. En esta cartilla encontramos los modelos de algunas acciones jurídicas que permiten exigir los derechos de los pueblos indígenas en el sistema jurídico occidental. Cada herramienta jurídicamente útil se encuentra explicada en sus elementos básicos, ventajas y desventajas y en un modelo. Los modelos están escritos de forma que recogen los elementos mínimos que requiere cada acción y en su contenido se encuentra la explicación de qué datos deben incluirse en cada apartado. La cartilla incluye las siguientes herramientas en perspectiva de derechos de los pueblos indígenas:

1. Derecho de Petición 2. Acción de Tutela 3. Acción popular 4. Acción de Grupo

Capítulo I

¿Qué es un Derecho de Petición?

Es un derecho fundamental de todas las personas que consiste en presentar solicitudes respetuosas a las autoridades públicas y a particulares, por motivos de interés general o particular, a fin de que sean contestadas con prontitud. ¿Por qué es importante conocerlo para defender los derechos de los pueblos indígenas? Porque mediante él se puede hacer efectivo el derecho a la participación de los pueblos indígenas en asuntos que puedan afectarles y, bajo la responsabilidad del Estado, desarrollar “…una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” (Art.2 Num. 1 Convenio 169 OIT). ¿Cómo se ejerce? Puede ejercerse verbalmente o por escrito y debe tener contestación en los 10 días siguientes a su radicación. Sirve para pedir a las autoridades públicas o particulares información relevante sobre proyectos, decisiones, procesos, conceptos y todo tipo de información que afecte o pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas.

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¿Cómo está regulado? La Constitución Política de Colombia lo establece en el artículo 23 y frente a los particulares afirma que: “El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. También se encuentra regulado en el Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio” (Art 5. Decreto 1 de 1984). ¿Qué han dicho los jueces al respecto? “(…) el derecho de petición no puede estar sujeto al pretexto de la administración sobre la complejidad del asunto a resolver” (C.E, Sección Quinta Sentencia AC-4215 de 1.996 M.P Mario Alario Méndez). “El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, además porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; la respuesta debe cumplir con estos requisitos; Oportunidad, debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y ponerse en conocimiento del solicitante” (Sentencia T-377 de 2.002 M.P Manuel José Cepeda Espinoza). Ventajas y Desventajas Para los pueblos indígenas es útil ejercer el derecho de petición sobretodo en circunstancias en las cuales se requiere solicitar información a las entidades del Estado o a particulares que puedan ser responsables de vulneraciones a sus derechos. Por ejemplo para averiguar la situación jurídica de sus territorios, las acciones que el Estado y las empresas privadas estén adelantando en sus territorios ancestrales y en general las razones por las cuales se implementan las medidas. El ejercicio de este derecho es de gran utilidad para solicitar que se efectúe la consulta previa o se mencionen las razones para no realizarla, en la mayoría de los casos sirve como una evidencia de que la consulta previa no es observada. En el caso en que no sea resuelta la solicitud en los tiempos establecidos legalmente se puede acudir a la acción de tutela que veremos en el apartado que sigue. La desventaja del derecho de petición es que en la práctica puede tardar mucho en resolverse por las autoridades públicas, no es adecuado para circunstancias inminentes de violaciones de derechos de los pueblos indígenas aunque lo sea para comunicarse con las autoridades y sugerir formas de actuar.

Modelo de Derecho de Petición:

Ciudad y fecha Señor(es) …(Nombre de la persona) … (Cargo de la persona o entidad en general). E. S. D

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REFERENCIA: DERECHO DE PETICION Nombres y apellidos de la persona, domicilio, identificada con la cédula de ciudadanía No… expedida en…; en ejercicio de mi legítimo derecho constitucional a presentar peticiones respetuosas a las autoridades públicas (Art. 23) solicito: PETICIÓN Enunciar claramente los puntos o los temas sobre los que se solicita información. FUNDAMENTOS FÁCTICOS (HECHOS) “El territorio es llamado de diferentes formas de acuerdo a cada momento histórico y al idioma que hable cada pueblo. El territorio es la madre naturaleza, es la vida en comunidad, es la base de la existencia como sociedades originarias o reivindicadas en la historia presente. El territorio responde a la integralidad de los pueblos, define y garantiza la cultura, define y garantiza el gobierno en cada pueblo y comunidad. Así como nuestra relación armónica con los demás miembros de la madre naturaleza. El territorio es la madre tierra que sustenta nuestras creencias. Es el espíritu mayor que nos protege cómo personas y familia”. (Fundamentos de derecho propio). A continuación se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigüedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer específicamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se debe enumerar las situaciones de forma que se puedan distinguir una de otra. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Los fundamentos jurídicos son la justificación de la petición, implican señalarle a quien se dirige su obligación de contestar oportunamente pues como lo ha expresado el Consejo de Estado “(…) el derecho de petición no puede estar sujeto al pretexto de la administración sobre la complejidad del asunto a reso lver” (C.E, Sección Quinta Sentencia AC-4215 de 1.996 M.P Mario Alario Méndez). Así también lo ha expresado la Corte Constitucional: “El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, además porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; la respuesta debe cumplir con estos requisitos; Oportunidad, debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado y ponerse en conocimiento del solicitante” (Sentencia T-377 de 2.002 M.P Manuel José Cepeda Espinoza). El fundamento constitucional de la petición se encuentra en el artículo 23 de la carta que estipula: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”, en concordancia con los artículos 7 sobre la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, 13 sobre el derecho a la igualdad real y efectiva, y 63 sobre la protección reforzada a los territorios de los pueblos indígenas. Asimismo, hacen parte del fundamento constitucional las disposiciones del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de los Derechos humanos (especialmente el Artículo 8°) y Pacto Internacional de

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Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 (especialmente el art. artículo 16), el Convenio 169 de la OIT entre otros instrumentos internacionales.. El fundamento legal se encuentra en el Art. 5 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que: “Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio…….”. PRUEBAS Se deben anexar todos el material que sustenta la solicitud y las razones para iniciarla, este material puede ser documental (fotos, papeles, archivos digitales) o testimonial (solicitud de llamar a un testigo para que dé cuenta de los hechos). NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

Capítulo II ¿Qué es una acción de tutela?

Es un mecanismo judicial mediante el cual los y las ciudadanas pueden reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando son vulnerados o se quiera evitar un perjuicio irremediable en los derechos ocasionado por la acción o por la omisión de autoridades públicas o particulares. ¿Por qué es importante conocerla para defender los derechos de los pueblos indígenas? Porque, en los términos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los derechos humanos”, y frente a este propósito la acción de tutela es un medio económico, rápido o expedito y eficaz. ¿Quién puede interponer una acción de tutela? Cualquier persona sea natural o jurídica, salvo los casos de representación o agencia oficiosa. Asimismo las personerías en nombre de personas en condición de indefensión. ¿Contra quién se puede interponer y ante quién? Frente a las autoridades públicas y los particulares cuando de sus acciones u omisiones devenga una violación a los derechos fundamentales de las personas o se ponga en grave riesgo o amenaza la integridad de éstos (T-420/97).

Autoridad Juez Competente

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Autoridad Pública del Orden Nacional

Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Administrativos y Consejos Seccionales de la

Judicatura.

Organismos descentralizados por servicios del orden nacional o autoridad pública

departamental. Jueces del circuito

Medios de comunicación social. Jueces del circuito

Autoridades públicas del orden distrital o municipal, o particulares.

Jueces municipales

¿Cómo se ejerce? Puede presentarse por escrito u oralmente ante los jueces a que corresponda y su procedimiento es sumario y preferente, esto es, que debe ser rápido y resolverse en 10 días calendario. NO REQUIERE ABOGADO PARA SU EJERCICIO. ¿Cómo está regulada? Se encuentra en el Art. 86 de la Constitución el cual estipula que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En el orden legal se encuentra reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. ¿Qué han dicho los jueces al respecto?

- La acción de tutela también puede ser desplazada por medios de defensa que no estén adscritos a funcionarios judiciales, si mediante ellos se administra justicia. Ejemplo: la conciliación entre particulares, el arbitramento y aquellos mecanismos dirigidos por autoridades administrativas conforme a la ley, tales como los juicios civiles de policía. (T-397).

- La tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos contractuales (T-340/97).

- La tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de una conciliación donde se convengan asuntos laborales (T-020/97).

- La tutela no es el mecanismo idóneo para debatir asuntos que correspondan a otras jurisdicciones (SU 111/97).

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- La tutela protege excepcionalmente derechos económicos, sociales y culturales, si en el caso concreto, tienen conexidad con "pretensiones amparables a través de la acción de tutela" (SU111/97).

- La tutela no es procedente para proteger los derechos en situaciones de maltrato familiar en tanto la Ley 294 de 1996 establece medios de defensa judicial expresos y ágiles. (T-420/96).

- La tutela no reemplaza a las acciones contenciosas administrativas (T - 346/96). - La tutela no reemplaza a las acciones populares (T 354/96)

Ventajas y Desventajas El ejercicio de la acción de tutela ha demostrado ser el mecanismo más ágil para defender los derechos de los pueblos indígenas tanto individuales como colectivos. Con esta acción se pueden defender los derechos individuales de las personas indígenas que están siendo vulnerados o se encuentran en riesgo de estarlo. Un ejemplo claro del ejercicio de esta acción es la Sentencia T-025 de 2004 que fue producto de más de 1000 acciones de tutela simultáneas sobre el tema del desplazamiento forzado, la cual ha dado como resultado órdenes de protección a los pueblos indígenas (Auto 004) y a las mujeres indígenas (Autos 092 y 237 de 2008). La mayor ventaja de esta acción consiste en que en la práctica de la Corte Constitucional se ha admitido que a través de ella se defiendan derechos colectivos como los de los pueblos indígenas. La principal desventaja o riesgo podría ser que se negara la protección solicitada argumentando que existen “otros medios de defensa judicial”, dado que la acción de tutela es una “acción subsidiaria”.

Modelo de Acción de Tutela:

Ciudad y fecha

Señor

Juez… (a que corresponda de conformidad con el Dec. 1382 de 2000, ver apartado III competencia a la hora de radicarla). (Reparto)

REF. ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE …

Nombre y apellidos de la persona, identificada con cédula de ciudadanía No … de …, en ejercicio de mi

derecho constitucional estipulado en el Art. 86 de la Carta, interpongo acción de Tutela en contra de (Acción de la autoridad que vulnera los derechos fundamentales), en la cual se decidió, efectuó …. violando los

derechos fundamentales de los derechos de los pueblos indígenas.

I. ACCIÓN VULNERATORIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En este apartado hay que describirle al juez la acción que vulnera los derechos fundamentales de los pueblos indígenas o de las personas individuales, que puede ser una decisión, acción u omisión de una autoridad

pública o de un particular.

II. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

En este apartado hay que mostrarle al juez la pertinencia de la acción de tutela en contra de una autoridad o

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un particular.

1. Frente a autoridades públicas

“La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos fundamentales”. “La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.

(Art 5 Dec. 2591 de 1991)

Adicionalmente, La Corte Constitucional ha determinado que “la tutela procede como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las personas en situación de desplazamiento forzado”11, basada

en el principio de eficacia de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho Colombiano.

2. Frente a particulares

“La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación.

2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.

3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una

relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la

Constitución12. 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas

data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución13. 7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la

transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el

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Una síntesis de las decisiones de la Corte en esta materia puede encontrarse en la sentencia SU-150 de 2000 y en el anexo 4 de la sentencia T-025 de 2004. Más recientemente la Corte se ha pronunciado sobre el tema en las sentencias T-740 de 2004, T-175 de 2005, T-1094 de 2004, T-563 de 2005, T-1076 de 2005, T-882 de 2005, T-1144 de 2005, T-086 de 2006 y T-468 de 2006. 12

Constitución Política de Colombia, Artículo 17: “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”. 13

Constitución Política de Colombia, Artículo 15: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”. Sobre Habeas data ver la Ley 1266 de 2008.

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mismo régimen de a las autoridades públicas. 9. Cuando la solicitud sea para tutelar [a] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión

respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. (Art 42 Dec. 2591 de 1991).

III. COMPETENCIA

En este acápite es preciso indicarle al juez el fundamento jurídico en el que radica su poder para conocer de los hechos y decidir sobre los mismos, con base en el Decreto 1382 de 2000. Sin embargo, en caso de que la tutela se dirija contra un juez que no tenga la competencia éste se encuentra en la obligación constitucional

de remitirlo al juez que corresponda.

“(Art 1 Decreto 1382 de 2000) Conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren

sus efectos, conforme a las siguientes reglas:

1. Las acciones de tutela, que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.

A los Jueces del Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector

descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental. A los Jueces Municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de

tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares.

Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y éstas sean de diferente nivel, el reparto se hará al Juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente

numeral. 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al

respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional de Juez al que esté adscrito el Fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la

Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4o. del presente decreto.

Cuando se trate de autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, conforme al artículo 116 de la Constitución Política, se aplicará lo dispuesto en el numeral 1o. del presente artículo. Parágrafo. Si conforme a los hechos descritos en la solicitud de tutela el juez no es el competente, éste deberá enviarla al juez que lo sea a más tardar al día siguiente de su recibo, previa comunicación a los

interesados. En este caso, el término para resolver la tutela se contará a partir del momento en que sea recibida por el

juez competente”.

(Art 2 Decreto 1382 de 2000) “Cuando en la localidad donde se presente la acción de tutela funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y especialidad de aquél en que, conforme al artículo anterior,

resulte competente para conocer de la acción, la misma se someterá a reparto que se realizará el mismo día y a la mayor brevedad.

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Realizado el reparto se remitirá inmediatamente la solicitud al funcionario competente. En aquellos eventos en que la solicitud de tutela se presente verbalmente, el juez remitirá la declaración

presentada, en acta levantada, o en defecto de ambas, un informe sobre la solicitud al funcionario de reparto con el fin de que proceda a efectuarla el mismo.

En desarrollo de la labor de reparto, el funcionario encargado podrá remitir a un mismo despacho las acciones de tutela de las cuales se pueda predicar una identidad de objeto, que permita su trámite por el mismo juez

competente”.

IV. FUNDAMENTOS FÁCTICOS (HECHOS)

Se describen de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las violaciones de los derechos fundamentales de la persona o de los pueblos indígenas. Clara, quiere decir sin que se preste para

equivocaciones o ambigüedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer específicamente las acontecimientos. Ordenada, implica que se debe enumerar las situaciones de forma que

se puedan distinguir una de otra.

V. DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS

1. Los derechos fundamentales de las personas se encuentran en la Constitución Política, los tratados internacionales y las Sentencias de la Corte Constitucional.

2. Los derechos fundamentales de los pueblos indígenas pueden verse vulnerados por la violación de los

derechos fundamentales de las personas pertenecientes al pueblo indígena o por afectaciones colectivas.

Los derechos fundamentales de los pueblos indígenas están reconocidos en la Constitución y en declaraciones y tratados internacionales ratificados por Colombia. En la Constitución el Art. 7 estipula

que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

VI. PETICIONES

Enunciar concretamente lo que se solicita o pretende con miras a que cese o no se produzca la vulneración de los derechos fundamentales, tratando de orientar al juez para que se pronuncie sobre puntos específicos y

adopte decisiones sobre ellos.

VII. JURAMENTO

En este acápite se debe incluir una manifestación como la que sigue:

“Manifiesto bajo la gravedad de juramento que no he iniciado ninguna otra acción de tutela por estos mismos hechos ante ningún otro juez de la República”.

VIII. ANEXOS

En este apartado se enumeran las pruebas o documentos que se pretendan adjuntar a la tutela con miras a justificarla. Pueden ser documentales (videos, escritos, fotografías) o testimoniales (testigos de los

acontecimientos…).

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IX. NOTIFICACIONES

Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

Capítulo III

Acción Popular ¿Qué es una acción popular? Son el mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible” (Ley 472 Art. 2). ¿Por qué es importante conocerla para defender los derechos de los pueblos indígenas? Porque los derechos de los pueblos indígenas son derechos colectivos en la medida en que son reconocidos y reclamados en razón a la pertenencia a un grupo y a los lazos de identidad que se construyen entre las personas y el territorio. En tal sentido tienen derecho a la autonomía, a la autodeterminación, al gobierno propio, a conservar sus tradiciones y ordenes culturales. ¿Quién puede interponer una acción popular? Puede interponerla cualquier persona: 1. Toda persona natural o jurídica 2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o similares. 3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia 4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales en lo relacionado con su competencia 5. Los alcaldes y los servidores públicos que den promover la protección y defensa de los derechos e interés colectivos. (Ley 472 artículo 12). No se requiere actuar a través de abogado (Ley 472 artículo 13), y puede intervenir la Defensoría del Pueblo. ¿Contra quién se puede interponer y ante quién? Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. (Art. 9 Ley 472). En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos. (Art. 14 Ley 472). ¿Cómo se ejerce?

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Se presenta por escrito, no obstante, si el o la interesada no saben escribir o requieren asesoría, podrán acudir ante el personero distrital o municipal, o a la Defensoría del Pueblo para que se le colabore en la elaboración de su demanda o petición. No se requiere actuar a través de abogado (Ley 472 artículo 13), y puede intervenir la Defensoría del Pueblo. ¿Qué debe contener el escrito? Los elementos mínimos que debe tener el escrito son: a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado; b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición; c) La enunciación de las pretensiones; d) La indicación de la personas natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible; e) Las pruebas que pretenda hacer valer; f) Las direcciones para notificaciones; g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción. La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado. ¿Cuál es su procedimiento?

Actuación Término/Días

Admisión de la demanda 3

Corrección solicitud 3

Traslado a el o la demandada 10

Pacto de cumplimiento 3

Revisión del Pacto por parte del Juez 5

Período Probatorio 20

Ampliación del Período Probatorio 20

Traslado a las partes de las pruebas periciales 5

Traslado a las partes para alegatos de conclusión 5

Sentencia de Primera Instancia 20

Impugnación del fallo 3

Sentencia de Segunda Instancia 20

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Consulta en el incidente de desacato 3

¿Cómo está regulada? Se encuentra estipulada en el primer inciso del artículo 88 de la Constitución Política: "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…) Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos". La reglamentación se encuentra en la ley 472 de 1998. Se puede presentar ante:

Demandado o demandada Juez Competente

Entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas.

Primera Instancia: Jueces Administrativos.

Segunda Instancia: Tribunales Administrativos

Particulares. Jueces Civiles del Circuito

Salas Civiles de los Tribunales Superiores

¿Qué pronunciamientos judiciales son relevantes? - C - 459 de 2004 - C – 088 de 2000 - C - 036 de 1998 - C - 215 de 199 Ventajas y Desventajas La Acción Popular es un mecanismo útil para defender los derechos de los pueblos indígenas cuando se pueden catalogar como colectivos, en general esto hace parte de una tarea que deben efectuar los pueblos y reconocer las autoridades. Permite en el proceso un diálogo entre las partes que puede ser relevante a la hora de llegar a acuerdos entre los pueblos o las comunidades y los responsables de las vulneraciones de derechos que podrían solucionar el problema mediante un pacto de cumplimiento. Esta acción es utilizada sobretodo en conflictos que tienen que ver con la vulneración al derecho al ambiente sano que es un derecho de todas y todos. Sin embargo, los gobiernos e incluso los jueces han sido reacios a reconocer que los derechos de los pueblos indígenas son derechos colectivos, razón por la cual la desventaja podría ser ésta en la medida en que no sea posible para los pueblos y las comunidades ejercer una labor de empoderamiento y a las autoridades públicas de reconocimiento.

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Modelo de Acción Popular:

Ciudad y fecha Señor(es): Magistrado JUZGADO… (Reparto) E.S.D. Ref. ACCIÓN POPULAR en defensa del derecho colectivo… Nombres y apellidos de la persona, identificada con C.C. …, actuando en nombre propio, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998; interpongo Acción Popular contra …, cuyo representante legal es …, para que por el trámite legal pertinente, proceda su despacho a efectuar las declaraciones que solicitaré en el acápite petitorio de ésta acción, teniendo en cuenta los siguientes hechos.

I. FUNDAMENTOS DE HECHO.

Se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigüedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer específicamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se debe enumerar las situaciones de forma que se puedan distinguir una de otra.

II. DERECHO COLECTIVO VULNERADO O AMENAZADO

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998, enlista algunos derechos colectivos, tales como: a) El goce a un ambiente sano; b) La seguridad y salubridad públicas; c) La vivienda digna; d) la paz, entre otros. Sin embargo, a través de esta acción judicial se pueden defender todos los derechos colectivos que estén siendo vulnerados o amenazados.

III. CONSIDERACIONES. En este apartado se deben dar las razones por las cuales se argumenta que el derecho es colectivo y se encuentra en estado de vulneración o de amenaza de vulneración

IV. PRETENSIONES. En este apartado se deben enunciar las peticiones que se realizan al juez y las medidas que se considera que éste debe adoptar para cesar la violación, terminar con la amenaza y restablecer el derecho colectivo vulnerado.

V. PROCESO

Se trata de un proceso, regulado por la Ley 472 de 1998.

VI. COMPETENCIA En virtud del artículo 16 de la Ley 472 de 1998, es usted competente Señor Juez, por la naturaleza del asunto y

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la calidad del demandado, para conocer el presente proceso.

VII. MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS Le solicito tener y practicar como tales las siguientes: Se enumeran los medios de prueba que se hayan recolectado y que se consideren pertinentes para la decisión del juez. VIII .NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

Capítulo IV Acción de Grupo

¿Qué es una acción de grupo? Es un mecanismo judicial mediante el cual un grupo uniforme de mínimo veinte (20) personas víctimas de un daño común pueden obtener el reconocimiento y el pago de la indemnización por los perjuicios ocasionados considerados individualmente. ¿Por qué es importante conocerla para defender los derechos de los pueblos indígenas? Porque buena parte de las afectaciones a los derechos de los pueblos indígenas ocurren por daños ocasionados a grupos mayores de 20 personas consideradas individualmente, y tienen que ver principalmente con las vulneraciones a los derechos territoriales. Adicionalmente, porque el reconocimiento y la indemnización de los perjuicios ocasionados se pueden reclamar de forma eficaz mediante esta acción. ¿Quién puede interponer una acción de grupo?

Las personas afectadas que hayan sufrido perjuicios individuales causados por un daño común, adicionalmente el defensor del pueblo, los personeros municipales y los distritales. En la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder. (Parágrafo Art. 48 Ley 472).

¿Hasta cuándo se puede interponer? Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. (Art. 47 Ley 472).

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¿Contra quién se puede interponer y ante quién? Cualquier persona natural o jurídica cuyas acciones u omisiones causen un daño o perjuicio individual a un número plural de personas. Se puede presentar ante:

Demandado o demandada Juez Competente

Entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas.

Primera Instancia: Jueces Administrativos.

Segunda Instancia: Tribunales Administrativos

Particulares. Jueces Civiles del Circuito

Salas Civiles de los Tribunales Superiores

¿Cómo se ejerce? Las acciones de grupo deben ejercerse por conducto de abogado. Cuando los miembros del grupo otorguen poder a varios abogados, deberá integrarse un comité y el juez reconocerá como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien represente el mayor número de víctimas, o en su defecto al que nombre el comité. (Art. 49 Ley 472). ¿Qué debe contener el escrito? La demanda mediante la cual se ejerza una acción de grupo deberá contener: 1. El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder legalmente conferido. 2. La identificación de los poderdantes, identificando sus nombres, documentos de identidad y domicilio. 3. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración. 4. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo, expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo. 5. La identificación del demandado. 6. La justificación sobre la procedencia de la acción de grupo en los términos de los artículos 3º y 49 de la presente ley. 7. Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso. Parágrafo.- La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de oficio ordenará su citación. (Art. 52 Ley 472). ¿Cuál es su procedimiento?

Actuación Término/Días

Admisión de la demanda 10

Traslado a los o las demandadas 10

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Integración al Grupo Antes de Apertura a pruebas

Integración de quien no concurre al proceso 20 después de publicada la sentencia

Exclusión del Grupo 5 después del traslado

Convocatoria diligencia de conciliación 5

Diligencia de Conciliación 10

Término Probatorio 20

Ampliación del término probatorio 20

Traslado a las partes para alegatos de conclusión 5

Sentencia de primera instancia 20

Impugnación del fallo 3

Sentencia de segunda instancia 20

Revisión de la distribución del monto de la condena

20

Entrega de la indemnización ordenada por el Juez al Fondo para la Defensa de los Derechos e

Intereses Colectivos 10

Reclamo de la indemnización de los interesados que no concurrieron al proceso.

20 días después de la publicación de la sentencia

¿Cómo está regulada? Se encuentra en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia cuando otorga al legislador la facultad de regular “las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”. La reglamentación se encuentra en la ley 472 de 1998. Ventajas y Desventajas La principal fortaleza de la acción de grupo es que en ella no hay que demostrar la vulneración de un derecho colectivo o su riesgo sino que basta con identificar a un número de 20 personas afectadas por un daño. En este sentido el daño es el factor más importante a la hora de argumentar.

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Sin embargo, los problemas más graves radican en que no es útil a la hora de prevenir el daño y a la hora de repararlo no se cuenta con mecanismos diferenciales para los pueblos indígenas.

Modelo de Acción de Grupo:

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Ciudad y fecha

Señor: Magistrado JUEZ… (Reparto) E.S.D.

Ref. ACCIÓN DE GRUPO en contra de.. Nombre de la persona o a quienes representa, identificado con C.C., abogado con tarjeta profesional Nº… otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura, actuando mediante poder especial en representación de: 1)Se deben enumerar y caracterizas las personas que conforman el grupo que deben se como mínimo veinte (20) Con fundamento en el artículo 48 de la Ley 472 de 1998; interpongo Acción de Grupo contra …(Personas naturales o jurídicas que por acción u omisión han causado los perjuicios) cuyos representantes legales son …, para que por el trámite legal pertinente, proceda su despacho a efectuar las declaraciones que solicitaré en el acápite petitorio de ésta acción, teniendo en cuenta los siguientes hechos.

I. FUNDAMENTOS DE HECHO.

Se deben describir de forma clara, concreta y ordenada las situaciones que dan lugar a las solicitudes, esto es el daño o perjuicio. Clara, quiere decir sin que se preste para equivocaciones o ambigüedades en las palabras o las frases. Concreta, significa que debe exponer específicamente los acontecimientos. Ordenada, implica que se debe enumerar las situaciones de forma que se puedan distinguir una de otra.

II. PERJUICIOS.

Se debe calcular o sopesar la forma en que se ha de reparar el daño material e inmaterial, esto es, el daño emergente o la afectación como tal, el lucro cesante o lo que se ha dejado percibir, y el daño en la vida de relación, es decir, los perjuicios ocasionados a las vidas cotidianas de las personas y las actividades diarias que ya no pueden ejercer con ocasión del daño.

III. CONSIDERACIONES.

En este apartado se deben dar las razones por las cuales se argumenta que es procedente la acción de grupo y la necesidad de reparar los daños mediante el reconocimiento y la indemnización de los perjuicios.

IV. PRETENSIONES. En este apartado se deben enunciar las peticiones que se realizan al juez y las medidas que se considera que éste debe adoptar para cesar la violación, terminar con la amenaza y restablecer el derecho colectivo vulnerado.

V. PROCESO

Se trata de un proceso, regulado por la Ley 472 de 1998.

VI. COMPETENCIA

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En virtud del artículo 51 de la Ley 472 de 1998, es usted competente Señor Juez, por la naturaleza del asunto y la calidad del demandado, para conocer el presente proceso.

VII. MEDIOS DE PRUEBA Y ANEXOS Le solicito tener y practicar como tales las siguientes: Se enumeran los medios de prueba que se hayan recolectado y que se consideren pertinentes para la decisión del juez.

VIII .NOTIFICACIONES Se debe identificar el domicilio y los datos personales de la o el demandante.

Bibliografía

Convenio 169 de OIT. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Constitución política de 1991. Ley 74 de 1968. Ley 472 de 1998. Ley 99 de 1993. Ley 21 de 1991. Decreto 01 de 1984. Decreto 1382 de 2000. Decreto 2591 de 1991. Decreto 2591 de 1991 Decreto 306 de 1992 Decreto 1382 de 2000

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Corte Constitucional:

a. Sentencias de tutela: T-346 de 1996 T 354 de 1996 T-420 de 1996 T-020 de 1997 SU-039 de 1997 SU-111 de 1997 T-340 de 1997 T-420 de 1997 T-652 de 1998 T-377 de 2002 SU-383 de 2003 T-025 de 2004 T-880 de 2006 T-769 de 2009 T-154 de 2009 T-547 de 2010 T-129 de 2011

b. Autos de seguimiento: 092 de 2008 237 de 2008 004 de 2009 008 de 2009

c. Sentencias de constitucionalidad C-036 de 1998 C-215 de 1999 C-088 de 2000 C-418 de 2002 C-891 de 2002 C-459 de 2004 C-030 de 2008 C-461 de 2008 C-175 de 2009 C-702 de 2010 C-915 de 2010 C-366 de 2011

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