1

Universidad Externado de Colombia

Carlos E. Caicedo Fonseca – Karen Y. Gutiérrez Rojas

Dr. Gonzalo Ramírez Cleves

EL DERECHO EN TOGA – RONAL DWORKIN – INTRODUCCION

EL DERECHO Y LA MORAL –Ronald Dworkin-

¿Qué peso deben tener las convicciones morales de un juez en sus juicios a cerca de que es el derecho?

El derecho en sentido doctrinal ha sido objeto de muchos estudios como por ejemplo:

Cuando decimos que según el derecho de determinado lugar o determinada entidad aplica disposiciones tales como; ¨que el derecho constitucional estadounidense permite al presidente ordenar que se torture a los extranjeros sospechosos de terrorismo¨.

Lo que lleva a concluir al autor que todos hacemos afirmaciones de este tipo acerca de lo que el derecho exige, o prohíbe, o permite, o crea.

Las proposiciones jurídicas desempeñan un papel importante.

Los estándares morales: (es decir preguntarse si una proposición es justa y adecuada ó si es moralmente errónea) estén o no entre los medios que deben utilizar los jueces para decidir sobre la verdad de tales proposiciones es una cuestión de vital importancia práctica.

Es importante decidir si los criterios morales pueden estar entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas, esto es, las condiciones que deben darse para que las proposiciones sean ciertas y en caso de responderse afirmativamente a esta pregunta, cuándo pueden estarlo. Ello es particularmente importante en comunidades políticas como la nuestra, en las que jueces a quienes se atribuye la responsabilidad de decidir sólo conforme a aquello que prescriben o permiten las preposiciones jurídicas verdaderas toman relevantes decisiones políticas. En tales comunidades la cuestión de si y cuándo deben los jueces atender a la moral para decidir qué proposiciones son verdaderas resulta especialmente importante.

Así pues, encontramos un concepto sociológico del derecho: usamos ¨derecho¨ para designar un tipo concreto de estructura social de carácter institucional. Estipular una definición social de qué tipo de estructura social puede considerarse un sistema jurídico puede resultar útil e incluso esencial para diversos propósitos, como la facilitación de la ciencia social empírica, la facilitación de un proyecto de investigación o la clarificación de la historia en algún respecto, quizás mostrando correlaciones entre distintos modelos sociales, o para subrayar la importancia moral de ciertas prácticas ó restricciones.

El concepto doctrinal del derecho en es uno de los límites del concepto sociológico en este sentido: no se puede decir que algo se un sistema jurídico en el sentido sociológico sino tiene sentido preguntarse qué derechos y obligaciones reconoce. Esta interconexión entre ambos conceptos es importante, pero no es recíproca, ya que no todo conjunto de normas que desarrolla derechos y obligaciones es un sistema jurídico. Así pues, la disponibilidad del concepto doctrinal infra determina el concepto sociológico. Como puede verse, el concepto sociológico de derecho tiene un estatus filosófico muy diferente del concepto doctrinal.

También tenemos que distinguir el concepto doctrinal de otro concepto, usado sobre todo por un pequeño grupo de iusfilósofos. Se trata del concepto taxonómico del derecho, que

2

entiende que toda comunidad política con derecho en el sentido sociológico también tiene un conjunto de reglas concretas y otro tipo de estándares que son estándares jurídicos, distintos de los morales, consuetudinario ó de algún otro tipo. Los filósofos del derecho usan este concepto taxonómico cuando preguntan si ciertos principios morales son también principios jurídicos.

La cuestión taxonómica suele ser una elemento de distracción; lo importante es si como la moral es relevante a la hora de decidir que proposiciones jurídicas son verdaderas, y no cómo llamamos a cualesquiera principios morales que nos parezcan efectivamente relevantes.

Por último un concepto aspiracional del derecho: a él nos referimos con el ideal de legalidad o el imperio de la ley, quienes han desarrolla dicho concepto imponen limites sustantivos a demás de procedimentales, igual que ocurre con el concepto doctrinal, pero a diferencia de conceptos como el taxonómico y el sociológico, es mucho lo que hay en juego cuando colocamos cuando decidimos cual es la concepción correcta del concepto aspiracional.

I. UN SUMARIO CATÁLOGO DE LAS POSIBLES INTERSECIONES

¿Cuál es la naturaleza del concepto doctrinal de derecho?

El autor se pregunta si las consideraciones morales figuran entre las condiciones de verdad de las normas y de ser así, cómo. Por supuesto, que se debe rechazar la idea **de que todo derecho injusto es invalido**, pues es algunas naciones existen constituciones que pueden interpretarse adecuadamente en el sentido de imponer límites morales al derecho que puede crearse en cada nación.

En los sistemas anglosajones la verdad o falsedad de las normas no sólo depende de las leyes escritas, sino también de las decisiones judiciales previas (precedente). Pero a veces no está claro cuál es la interpretación correcta entre una serie de decisiones judiciales, es decir que no hay una línea jurisprudencial uniforme.

Sr deben tener en cuenta las distintas formas en que la moral puede aparecer en la decisión sobre cuál es el derecho.

Por lo tanto debemos ser sensibles a la pluralidad de diferentes formas en que algunos de los juristas entienden que el derecho depende de la moral.

II. EL CASO DE SORENSON

Según el lugar aparece la moral en la teoría general del derecho. Este caso se produce porque durante años la Sra. Sorenson tomó un medicamento cuyo nombre genérico es Inventum pero que fue producido bajo diversos nombres comerciales por diferentes fabricantes, dicho medicamento tuvo grandes efectos secundarios y la Sra. Sorenson tuvo graves lesiones vasculares, sin embargo no se puede probar qué empresa farmacéutica produjo las píldoras, por lo tanto los abogados de la Sra. Sorenson demandan conjuntamente a todas las empresas farmacéuticas.

Frente a esto los abogados de las empresas responden, por el contrario, que el derecho no hace en absoluto responsable a ninguna de las empresas menos de ella pueda probar que es la responsable de sus lesiones.

¿Cómo decidir cuál de estos dos métodos tan distintos es el adecuado para resolver el caso ¿Cuál es el derecho es el correcto? Si queremos responder a estas pregunta entonces tenemos que desarrollar lo que se denomina una teoría general del derecho: una explicación del concepto doctrinal de derecho que sea útil para responder a estas cuestiones.

3

III. EL NIVEL SEMÁNTICO

No resulta claro cómo seria esta teoría ni cómo construirla.

¿Qué supuestos y que prácticas deben ser compartidas por la gente para que resulte sensato decir que comparten el concepto doctrinal de modo que de forma inteligible puedan estar de acuerdo o no sobre su aplicación?

a. Conceptos criteriológicos: la gente comparte ciertos conceptos sólo cuando se ponen de acuerdo en una definición, que establece los criterios para la correcta aplicación del término o frase en cuestión. Ej. de un concepto preciso: la equilateralidad de los triángulos Ej. De un concepto criteriológico impreciso: el concepto del matrimonio. (Aquí también ubicamos los conceptos sociológicos y taxonómicos del derecho.) Pero sería un error afirmar que la definición más precisa captura mejor que el resto la esencial del concepto.

b. Conceptos de clase natural: La gente comparte algunos conceptos cuyas instancias tienen una estructura física o biológica, aunque no estén de acuerdo en la naturaleza esencial de los ejemplos. Ej.: el ADN del tigre. Esta clase de conceptos permiten un tipo de análisis que no puede llevarse a cabo con los conceptos criteriológicos: la ciencia puede afirmar haber descubierto una esencia auténtica en el caso de los primeros, en forma de su organización molecular o biológica, que no tendría ningún sentido en el caso de los segundos.

c. Conceptos interpretativos: Algunos de nuestros conceptos nuestros aún funcionan como interpretativos que nos animan a reflexionar y cuestionar aquello que exige alguna práctica que hemos construido. Ej. Los conceptos de justicia, igualdad, democracia, correcto, incorrecto; funcionan para nosotros como conceptos interpretativos. Estos conceptos requieren que las personas compartan una práctica.

Según Dworkin: el concepto doctrinal del derecho funciona como un concepto interpretativo, al menos en las comunidades políticas complejas. Comparte el concepto como agentes en prácticas políticas complejas que requieren que las interpretemos para decidir cuál es la mejor manera para continuarlas, y usamos el concepto doctrinal del derecho para exponer nuestras conclusiones. Elaboramos el concepto asignando valor y finalidad a la práctica, y nos formamos opiniones acerca de las condiciones de verdad.

IV. EL NIVEL IUSFILOSÓFICO

Aquí le teórico debe construir el tipo de teoría del Derecho que resulta apropiada en atención a la respuesta que en el nivel semántico se dio a la pregunta de qué clase de concepto es el doctrinal.

En este nivel se unen las reflexiones del concepto doctrinal y aspiracional, de modo que el proyecto es uno en el que la moral figura de un modo inevitable, porque cualquier teoría sobre la mejor manera de entender un valor explícitamente político como el valor aspiracional del derecho tiene que ser un ejercicio de moralidad política.

4

V. EL NIVEL DOCTRINAL

Aquí consideramos una explicación de las condiciones de verdad de las normas a la luz de los valores identificados en el nivel iusfilosofico.

Como mis propias opiniones en el nivel isufilosofico subrayan la integridad, no la eficiencia, en el nivel doctrinal argumento a favor de una teoría diferente.

Según el AUTOR, la mejor manera de implementar la interpretación de la práctica jurídica basada en la integridad es adaptando en el nivel doctrinal condiciones de verdad que conviertan en una cuestión interpretativa la propia pregunta de qué dice el derecho sobre cualquier cuestión. Una norma es verdadera, propongo, si se extrae de principios de moral personal y política que proporcionan la mejor interpretación de otras normas generalmente consideradas verdaderas en la práctica jurídica contemporánea. Si es así la moral está implícita en la identificación del derecho no sólo en el nivel iusfilosofico, sino también en el doctrinal.

Es posible distinguir dos dimensiones conforme a las cuales podemos medir el éxito de una propuesta de justificación:

a. En primer lugar: una justificación debe ser por lo menos mínimamente compatible con aquello que pretende justificar.

b. En segundo lugar: la justificación práctica debe hacer algo más que ser provisionalmente compatible con la práctica.

¿Porque es importante que una comunidad política extienda a todos el mismo régimen de principios? Según Dworkin la explicación adecuada de este requisito tiene que ver con el modo en que tal comunidad usa realmente sus poderes para intervenir en la vida de los ciudadanos.

Si entendemos que la justificación política del derecho incluye algún requisito de integridad y si esta es la razón por la que escogemos un control de ajuste para las proporciones jurídicas, entonces debemos elaborar la dimensión de ajuste para que refleje nuestra más refinada idea acerca de qué es la integridad y en qué radica su valor.

De este modo cualquier justificación plena de la práctica jurídica debe conceder un lugar importante a los principios de moralidad política que otorgan el poder dictar normas a ciertas instituciones, así como a otros principios que limitan tales poderes, tanto formal como informalmente. Ej: el legislador.

Los principios políticos que se entiende que justifican la legislación siguen siendo poderosos incluso cuando estamos frente a un problema de interpretación legislativa y no ante uno relativo al poder legislativo, porque son estos principios los que justifican las estrategias interpretativas.

Así pues, el interprete que busca decidir el caso de la Sra. Sorenson no solo debe encontrar principios para justificar el incontrovertido derecho sustantivo de su estado (quienes pueden demostrar el daño por un concreto productor, tienen derecho a que se le indemnice), sino también para justificar los arreglos existentes del poder y la autoridad en tal estado y en la nación, y estos últimos principios pueden limitar la fuerza de los primeros a la hora de decidir los concretos derechos de la Sra., Sorenson.

5

VI. EL NIVEL DE APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

La mayor parte de de las personas entiende que ciertas clases de decisión política (jueces) deberían ser tomadas sólo cuando así lo requieran o lo permitan las proposiciones jurídicas verdaderas. Para la mayoría estamos ante una restricción absoluta. Pero no es absoluta: pues se acepta que en casos muy atípicos los jueces pueden tener la obligación moral de prescindir del derecho si éste es muy injusto o quizás también cuando es inadecuado, procediendo a usar a su poder político para evitar la injusticia o una gran ineficiencia.

Aquí es importante recordar que si aceptamos el nivel semántico planteado no podemos contradecir esto de forma sensata con el nivel judicial. Podemos conceder según el AUTOR que en algunos casos excepcionales los jueces han de renegar o prescindir del derecho en el ejercicio de su tarea, pero podemos presuponer la vigencia de la expectativa de que no lo harán, que decidirán de acuerdo con aquello que entienden viene requerido o permitido por las proposiciones jurídicas verdaderas.

Para el AUTOR la teoría de la doctrina es una parte indispensable y que casi agota la teoría de la aplicación judicial del derecho, no sólo porque creemos que existe una obligación moral de obedecer el derecho, sino porque dada nuestra idea de cómo funciona el concepto doctrinal de derecho, debemos entenderlo de esta manera incluso para ser capaces de construir una teoría de la doctrina jurídica.

Dentro de esta nueva estructura la moral desempeña un papel en dos lugares de la teoría jurídica: en el nivel iusfilosófico, cuando se atribuye valor a la práctica jurídica, y en el nivel de la aplicación judicial, cuando los jueces son instalados a hacer justicia y se les dice que ello exige que obliguen a indemnizar. Pero los dos momentos son distintos. Ojo que de nuevo la diferencia no se da entre teorías que incluyen la moral y otras que la excluyen, sino entre teorías que introducen la moral en diferentes niveles de análisis con diferentes consecuencias para la valoración políticas última en la que culmina una teoría jurídica completa.

VII. PRAGMATISMO JURIDICO

Esta es una teoría radical en la historia del pensamiento jurídico, es una teoría de aplicación judicial del derecho; sostiene que los jueces siempre deben decidir los casos con la vista puesta en el futuro. La decisión más beneficiosa para la comunidad. Esta concepción puede ser la del utilitarismo del acto que intenta maximizar el promedio esperado del bienestar de una población específica o puede ser no bienestarista que defina las mejores consecuencias en términos de eficiencia económica o de maximización de la riqueza

De acuerdo con el pragmatismo, los jueces deben de forma global obedecer al legislador y honrara las decisiones judiciales anteriores porque la capacidad del parlamento e instituciones judiciales para coordinar el comportamiento futuro es de gran utilidad para la eficiencia, y esa capacidad se ve mermada si se ignoran pronunciamientos anteriores de los jueces.

VIII. EL PLURALISMO MORAL

Es una tradición filosófica según la cual valores políticos importantes como libertad e igualdad se encuentran en profundo conflicto entre sí, de modo que es necesario buscar un arreglo entre ellos, el principal defensor de esta noción fue ISAIAH BERLIN.

El AUTOR considera que los valores que justifican esta práctica aun cuando son variados y complejos, forman un todo integrado.

6

IX. POSITIVISMO DOCTRINAL POLITICO

El positivismo doctrinal (Hart defendió esta teoría, afirmó que la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados mediante la referencia a las fuentes sociales del derecho ej. el legislador, las decisiones judiciales, los usos sociales; sin referencia a la moral excepto cuando el propio derecho así identificado ha incorporado criterios morales para la identificación del derecho.), afirma que los hechos morales no pueden figurar, al menos no de modo fundamental, entre las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas.

El positivismo sociológico afirma que los estándares morales no figuran entre aquellos que son adecuados para distinguir el derecho de otras formas de organización política o social, mientras que el positivismo taxonómico sostiene que los principios morales y jurídicos son distintos, y por ello el derecho no incluye ningún principio moral.

Sin embrago, en la actualidad la versión más notable del positivismo político es una teoría sobre cómo debe interpretarse la Constitución de los Estados Unidos, y tiene una enorme importancia práctica.

Dworkin sostiene que estos límites jurídicos del poder público deben leerse como límites morales y que los abogados y los jueces que tienen que evaluar la actuación del legislador y del ejecutivo conforme a estos estándares han de explorar cuestiones morales.

X. POSITIVISMO DOCTRINAL ANALITICO

Este afirma que la independencia del derecho respecto de la moral no depende de ninguna interpretación o justificación política o moral de la práctica jurídica ni de ninguna doctrina política en el nivel de aplicación judicial de la teoría jurídica, sino que se desprende directamente del análisis correcto del propio concepto o idea o naturaleza del derecho. Según aseguran los positivistas analíticos, una vez que entendemos adecuadamente el concepto doctrinal de derecho vemos que es una verdad necesaria de algún tipo que los hechos morales no pueden ser condiciones de tales proposiciones.

XI. FILOSOFIA DEL DERECHO

En las facultades de derecho se debatían cuestiones como el papel moral en el razonamiento jurídico preguntándonos si el iusnaturalismo o el positivismo ofrecían la mejor comprensión de la naturaleza esencial del derecho.

Hoy el panorama es diferente en DOS sentidos:

1. Los cursos denominados ´teoría del derecho´ ya no se dedican sólo o siquiera a tales cuestiones conceptuales sino que se ocupan de una gran variedad de temas más políticos acerca por ejemplo del papel de la ciencia económica en el derecho, la sociología del derecho, el feminismo y lo que de modo revelador se llama teoría racial crítica.

2. En segundo lugar la filosofía del derecho ha emigrado al centro de muchos otros cursos y materias académicas, borrando por completo la distinción entre el derecho sustantivo y la teoría del derecho.

XII. UNA ULTIMA SUGERENCIA

Según el AUTOR podríamos entender que el derecho no es algo distinto que la moral sino una parte de esta. Esta es la forma en la que entendemos la teoría política: como parte de la moral

7

entendida en términos más amplios pero distinguible y con su propio fundamento porque es aplicable a unas estructuras institucionales específicas. Podríamos pensar en la teoría del derecho como una parte especial de la moralidad, caracterizada por un ulterior refinamiento de las estructuras institucionales.