EL DIVORCIO

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EL DIVORCIO.

I. NOCIONES PREVIAS: Legislacin comparada

No hay acuerdo a nivel de legislacin comparada ni entre los autores de lo que debe entenderse por divorcio.

Etimolgicamente puede venir del latn:

Divertere: Cada uno para su lado, o de

Divorcium: Separacin sin disolucin del vnculo matrimonial. (Esto es lo que ocurre e nuestra actual legislacin en que no se disuelve el vnculo, al igual que en el D Cannico)

Algunos sistemas jurdicos entienden por divorcio:

1. Aquella ruptura de un matrimonio vlido en vida de ambos cnyuges.

Anlisis:

Ruptura: Este divorcio disuelve el vnculo (habla de ruptura), por lo tanto, es posible que ambos cnyuges contraigan nuevas nupcias o slo uno de ellos (divorcio absoluto o vincular, este es el que acoge nuestra nueva LMC).

Algunas legislaciones slo permiten que uno de los ex-cnyuges celebre nuevo matrimonio, esto depender del motivo por el cual se puso trmino al matrimonio, si es o no atribuible a la culpa de uno de ellos.

Matrimonio vlido: Si el matrimonio no es vlido, o sea, si es nulo, es porque hubo algn impedimento o prohibicin que la ley prescribe para su validez.

En vida de ambos cnyuges: Todas las legislaciones estn de acuerdo que el divorcio debe darse mientras los cnyuges estn vivos porque, si el vnculo ya se haba disuelto, no sirve de nada el divorcio.

2. Simple separacin de cuerpos entre los cnyuges decretada por el rgano jurisdiccional (Divorcio et mensa et oro)II. ALTERNATIVAS PARA OBTENER EL DIVORCIO

Existen 5 alternativas de las cuales 3 estn vigentes.

Alternativas que no estn vigentes:

1. Divorcio pronunciado por va parlamentaria: En Inglaterra hasta 1857. Sin embargo, se mantuvo hasta fines del s.XX para miembros de la familia real.

2. divorcio otorgado por un monarca: Eran prerrogativas de los reyes decidir si daban o no el divorcio.

Alternativas vigentes:

1. Divorcio pronunciado por un tribunal.

2. Divorcio pronunciado por un rgano de la Administracin.

3. Divorcio Consensual.

1. Divorcio pronunciado por un tribunal.

En la mayora de los pases en que el divorcio vincular es aceptado, ste debe ser pronunciado por un tribunal.

En este sistema se encuentra nuestra NLMC ya que no hay divorcio sin resolucin judicial.

2. Divorcio pronunciado por un rgano de la Administracin.

Generalmente el que pronuncia el divorcio es un funcionario gubernamental

Este sistema se aplica cuando las parte estn de acuerdo. Algunos pases en que se adopta este sistema: Islandia, Irlanda, Noruega

Si las partes no estn de acuerdo en los efectos de las distintas materias (bienes, hijos), intervienen los tribunales.

Este sistema sirve para alivianar el trabajo a los tribunales.

3. Divorcio Consensual.

Se produce por el slo acuerdo de las partes y tiene por virtud el disolver el matrimonio.

A falta de acuerdo hay que recurrir a los tribunales

Ej. Japn: Los cnyuges firman un documento en que consta el acuerdo y se le enva al archivero quien procede a inscribirlo.

III. SITEMAS PARA CONCEDER EL DIVORCIO:

Existen 3 sistemas:

1) Sistema clsico:

Se otorga el divorcio como un privilegio slo a la parte inocente para repudiar a su cnyuge que ha incurrido en una grave accin de mala conducta matrimonial. O sea

Es una sancin al cnyuge que actu mal

Slo el cnyuge inocente puede alegar el divorcio (porque o si no transgrediramos el principio Nemo Auditur)

La ms grave actuacin de mala conducta matrimonial es el adulterio. Este sistema comenz con esta conducta y posteriormente se fueron aadiendo otras como: maltrato grave, crueldad mental, agresin. Ms adelante se incluye el abandono sin causa justificada y sin el consentimiento del otro cnyuge.

O sea la conducta grave est en torno a 3 causales:

Adulterio

Crueldad y

Abandono

Frente a la causal invocada y probada, algunas legislaciones permiten que ambos cnyuges puedan contraer nuevas nupcias, en cambio, en otras, slo se permite que el cnyuge inocente contraiga nuevo matrimonio

En ciertas legislaciones, en el supuesto que ninguno de los cnyuges es enteramente inocente, no se concede el matrimonio. Ej. El marido comete maltrato y la mujer adulterio.

2) Sistema racionalista:

Este sistema se basa en la estructura racionalista del S.XX

Ac, ya no se entra a investigar la culpa. Lo que importa es que el matrimonio sea inoperante, que de hecho se haya desintegrado (en ese caso se concede el divorcio)

Ej de pases que adoptan este sistema: Rusia y pases escandinavos (suecia y Dinamarca)

Fue tambin el sistema de la URSS, pero el juez haca lo posible para reconciliar a los cnyuges y slo si no era posible se daba el divorcio. Ac el juez investigaba y, si haba hijos menores que podan verse afectados, se suspenda la sentencia hasta que ellos hubieran alcanzado la mayora de edad. Entonces, no bastaba la sola aseveracin de los cnyuges. Esto se refleja en nuestra NLMC en el Art.transitorio 1, regla 3 N 7.3) Divorcio consensual:

Procede por el simple acuerdo de las partes

Ej. Japn, pases escandinavos, Blgica

Cdigo Prusiano: Art.1791

Cdigo de Napolen: Arts.1804 a 1818. Con los borbones se modific el Cdigo

EL DIVORCIO EN CHILE

(La Nueva Ley)

I. INTRODUCCIN:

El divorcio en Chile pondr fin al vnculo matrimonial (divorcio vincular o absoluto) Art.42 N4 NLMC y Art.54 (que lo repite)

Cualquiera sea el motivo por el que se solicita el divorcio, es necesario recurrir al rgano jurisdiccional para que lo declare por sentencia. No hay divorcio por voluntad unilateral nim por mutuo acuerdo sin sentencia judicial.

De donde sacamos esta exigencia de la sentencia judicial?

Art 54: Podr ser demandado ...

Art.55: Ser decretado ...

Art. 55 N3: El juez verifique ... a solicitud de la parte demandada ...

II. CAUSAS DEL DIVORCIO:

Hay diversas causas que permiten llegar al divorcio. Aqu hay una mezcla de los 3 sistemas (clsico, racionalista, consensual e incluso, se permite el unilateral)

1. Art.54 NLMC:

Ac la causa es general: Falta imputable al otro cnyuge que constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con lo hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Si catalogamos esta causa divorcio por culpa, diremos que estamos en el sistema clsico, en que slo el inocente podra demandar el divorcio.

Se deben cumplir con 2 requisitos:

Falta imputable por una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con lo hijos.

Que la conducta haga intolerable la vida en comn.

Esta causal es genrica porque el Art.45 inc.2 dice entre otros casos ... esto significa que la enumeracin no es taxativa. Los ejemplos que seala la ley son:

1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos (Art.54 N1):

Atentar contra la vida: Cometer un delito que pueda poner en peligro la existencia del otro cnyuge o de sus hijos, ya sea por accin u omisin. (puede ser con dolo o culpa porque la ley no dice nada, tampoco se exige sentencia condenatoria penal)

El que decide si hubo o no conducta atentatoria contra la vida es el juez civil.

Malos tratamientos graves: Dentro de los malos tratamientos hay que distinguir

Malos tratamientos de obra: Contra la integridad fsica (sedicia).

Malos tratamientos psquicos: Ej. Injurias, calumnias, ofensas.

Los malos tratamientos pueden ser contra el cnyuge o contra los hijos.

2) Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio (Art.54 N2)

Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

Aqu hay una repeticin del Art.54 inc1.

Lo que si se exige en este inc.2 N2 es la reiteracin de la conducta grave. As, si hubo adulterio una vez, no se configura este N porque falta la reiteracin, en cambio si podra aplicarse la causal genrica del inc.1 ya que no exige reiteracin. El no pago de una pensin alimenticia (que queda incorporado dentro del deber de socorro) no sera suficiente falta. Abandono continuo y reiterado del hogar comn

Es una forma de trasgresin grave a los deberes del matrimonio. No hay que confundir el abandono con el simple alejamiento. El abandono implica la voluntad de alejarse definitivamente a diferencia del simple alejamiento que puede ser por trabajo, enfermedad, etc...3) Condena ejecutoriada por las comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII Y VIII, del C. Penal, que involucre una grave ruptura de la armona familiar.

Aqu no estn descritas las conductas inconvenientes por lo que hay que recurrir necesariamente a las normas del C. Penal

Para que se configure esta causal es necesario que haya existido previamente un proceso penal en que el cnyuge haya sido condenado por crimen o simple delito contra el orden de la familia, contra las personas o contra la moralidad pblica

La ltima frase que involucre una grave ruptura de la armona familiar es una reiteracin de la idea sealada en el inc 1 del mismo Art. que torne intolerable la vida en comn, por lo tanto est de ms esta frase ya que, de todas maneras, no cabe duda que cualquier delito conlleva a la ruptura de la armona familiar. Adems, hay que tener presente que si no hubiera habido ruptura, el cnyuge no habra recurrido al rgano jurisdiccional para pedir el divorcio.

Es indispensable que se presente al juez civil l sentencia ejecutoriada penal.4) Conducta homosexual

Es la 1 vez que aparece esta causal expresamente sealada.

La conducta homosexual dar motivos al cnyuge inocente para iniciar la accin de divorcio.

Es posible que sea dificultosa la prueba ya que la conducta homosexual, a veces, no se hace pblica. (En todo caso igual es necesario probar la conducta)

5) Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.

Esta causal estaba en la antigua LMC pero no en los mismos trminos.

Estas enfermedades rompen la convivencia con el cnyuge e hijos. Es el juez quien deber apreciar si el alcoholismo o la drogadiccin constituyen un impedimento grave a la convivencia armoniosa.

La ley no establece de que drogas se trata por lo tanto se incluye todas las drogas (desde l marihuana hasta la ms grave, por ej. erona).

La prueba del alcoholismo o la drogadiccin no son muy difciles.(siempre hay que probar)

6) Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Esta causa ya estaba en el Art.21 de la antigua LMC, pero en otros trminos:

Art.21 antigua LMC: El divorcio proceder solamente en los siguientes casos:

4. Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro.

13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su corrupcin

La NLMC prefiri decir tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. No se exige que los hijos sean comunes

Para que la causal se configure basta con la induccin, no es necesario que el cnyuge o los hijos hayan entrado al comercio sexual.

Todas estas causales corresponden al sistema clsico

2. Art.55 NLMC:

1) Solicitud de ambos cnyuges del divorcio: (Divorcio consensual)

Ac existe mutuo consentimiento de poner trmino al matrimonio

Esta causal se asemeja al sistema consensual ya que basta, para poner trmino al matrimonio, que ambos cnyuges pidan al juez que declare el divorcio porque ha cesado la convivencia

Para que proceda esta causal es necesario acreditar que la convivencia ha cesado durante un lapso de tiempo mayor de 1 ao. Los cnyuges deben acompaar a la peticin de divorcio un acuerdo que regule de forma completa y suficiente las relaciones mutuas y respecto a los hijos. Se entiende que el acuerdo es suficiente si regula cada una de las materias sealadas en el Art.21 LMC, slo as el juez conceder el divorcio.

2) Demanda de uno de los cnyuges habiendo cesado la convivencia a lo menos 3 aos: (Divorcio unilateral)

Pasados los 3 aos desde que se produce la separacin de hecho, se puede pedir el divorcio sin que sea necesario sealar causa. Slo debe probarse que ces la convivencia hace 3 aos.

El juez slo puede negarse a otorgar el divorcio por una razn de ndole econmica: que la parte demandante durante el cese de la convivencia no haya cumplido su obligacin de dar alimentos al cnyuge demandado y a los hijos, pudiendo hacerlo.

El demandado debe pedirle al juez que verifique que durante al menos 3 aos el cnyuge demandante no ha cumplido su obligacin de dar alimentos.

Ac no cabe la declaracin de principios del Art.3 LMC. (El juez no puede actuar de oficio, por lo tanto no podra negarse a otorgar el matrimonio por proteger el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.)

Si hay una reconciliacin o reanudacin de la vida en comn durante el perodo de cese de la convivencia, se interrumpe el cese. Por lo tanto, si posteriormente uno de los cnyuges se quiere divorciar deber esperar al menos 3 aos y pagar alimentos durante ese perodo para invocar esta causal.

III. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA ACCIN: Art.56, 57 y 58 NLMC

El ejercicio de la accin corresponde exclusivamente a los cnyuges, es privativa de ellos. Art.56 Cualquiera de ellos puede demandar el divorcio, salvo que se est invocando una causal del Art.54 e cuyo caso slo puede demandar el divorcio el cnyuge inocente. (el culpable no puede por el principio Nemo Auditur).

La profesora cree que debi establecerse excepciones en la NLMC en que, en ciertos supuestos, pudiera demandar el divorcio otra persona. Esto es porque en ciertos supuestos del divorcio clsico, la vctima (cnyuge inocente) no demandar el divorcio por miedo.

Ej. Maltrato de obra: Muchas veces el cnyuge inocente que ha sido agredido no demanda por miedo.

La accin de nulidad es irrenunciable. Art.57 NLMCNo hay que confundir la irrenunciabilidad con el no ejercicio de la accin: El no ejercicio de la accin es dejar hacer, implica pasividad. En cambio, la irrenunciabilidad es un acto declarativo de voluntad en que se abdica un derecho El cnyuge menor de edad y el disipador (es necesario que est bajo decreto de interdiccin) son hbiles para ejercer la accin. Esto constituye una excepcin al Art.1457 en cuanto pueden actuar directamente a pesar de ser incapaces. (no requieren actuar a travs de su representante legal, sin perjuicio que pueden actuar a travs de l). Art.58 NLMC

IV. EFECTOS DEL DIVORCIO: Art.59 y 60 NLMC

1. El divorcio disuelve el vnculo matrimonial.

2. Cesan todos los derechos y deberes del matrimonio.

Algunos derechos y deberes matrimoniales pueden haber cesado antes del divorcio si hubo separacin judicial.

3. Si se mantena vigente el rgimen de bienes, ste se termina.

Si el rgimen que haban adoptado los cnyuges era el de separacin de bienes, no se vern consecuencias. En cambio, si tenan cualquiera de los otros 2 regmenes, se vern las consecuencias ya que es necesario liquidar y distribuir los bienes.

4. Termina la obligacin alimenticia.

Esto debe ser as porque termina la fuente de la obligacin alimentaria (matrimonio).

La Ley olvid modificar el Art.174 del C.Civil, por lo tanto habra una derogacin tcita por el Art.60 de la NLMC. El problema se produjo porque la NLMC, cambi el nombre del antiguo divorcio por separacin judicial, entonces, el legislador olvid modificar este Art.

El Art.321 del C.Civil seala a quien se le debe alimentos (no est el ex-cnyuge)

5. Termina el derecho de suceder mutuamente.

Dentro del sistema sucesorio actual, el cnyuge tiene la calidad de legitimario, por lo tanto, heredero forzoso de una parte del patrimonio del cnyuge difunto. (esto si fue intestado)

Si hubo testamento, el causante puede dejarle adems, a su cnyuge, la de mejoras y la de libre disposicin

Con el divorcio, como se terminan los derechos sucesorios recprocos, el ex-cnyuge ya no es legitimario, por lo tanto no recibir nada, salvo que el difunto le hubiera dejado alguna parte de la de libre disposicin (si quiere, por supuesto)

V. MOMENTO EN QUE SE PRODUCEN LOS EFECTOS: Art.59 NLMC

Desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara. Es necesario subinscribir la sentencia ejecutoriada que declara el divorcio al margen de la inscripcin matrimonial. Esto es necesario para:

Que sea oponible a 3.

Que los cnyuges adquieran el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio

La profesora dice que ella hubiera impedido que el cnyuge culpable pudiera volver a contraer matrimonio. (la ley permite que ambos cnyuges puedan contraer matrimonio nuevamente)

VI. EFECTOS DEL DIVORCIO EN RELACIN A LOS HIJOS: El divorcio no afecta la filiacin de los hijos ni las obligaciones que de ella emana.

Como no se modificaron las normas sobre filiacin del C.Civil, el nico efecto del divorcio para los hijos es que los padres no viven juntos.

VII. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO:1. Compensacin econmica: Art.61, 62, 63, 64, 65, 66 NLMC

Si uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo pero en menor medida de lo que poda o quera, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, tendr derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido. El menoscabo econmico lo debe verificar el juez Esta norma est claramente referida a la mujer casada bajo rgimen de separacin total de bienes porque: Si los cnyuges estn casados bajo rgimen de sociedad conyugal, todo lo que gana el marido es para el patrimonio social y cuando se disuelve el matrimonio se reparte el patrimonio social, entonces no puede haber un menoscabo econmico.

La nica forma en que podra haber un menoscabo econmico sera si el cnyuge que trabaja escondiera ciertos bienes para que no entraran al patrimonio social

Si los cnyuges estaban casados en rgimen de participacin en los gananciales claramente no hay un perjuicio econmico.Entonces, la norma est pensada para los casados bajo rgimen de separacin total de bienes ya que la mujer no puedo trabajar mientras el marido se enriqueca.Obs: La profesora estima que es conveniente arreglen las sumas entre ellos antes de recurrir al juez.Crtica al Art.61: El Art. contiene la frase por haberse dedicado al cuidado de los hijos. Esto no podra ser tan as, porque el deber de cuidado personal, crianza y educacin le corresponde a ambos padres segn el Art.224 C.Civil

El Art.62 NLMC establece las pautas que debe considerar el juez para determinar el menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin: El juez debe considerar especialmente:

Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.

La situacin patrimonial de ambos.

La buena o mala fe.

La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.

La situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios previsionales y salud.

La cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del beneficiario.

La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

Si se decreto el divorcio por alguna causal del Art.54 NLMC (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio), el juez podr denegar o disminuir la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal.Compensacin econmica, monto y forma de pago:

Art.63 NLMC: La compensacin econmica, su monto y forma de pago la pueden convenir los cnyuges si son mayores de edad, mediante acuerdo que deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, que debern ser aprobadas por el tribunal.

Art.64 NLMC: Si los cnyuges no se ponen de acuerdo, el juez determinar si procede o no la compensacin, y su monto.

Si no se pidi la compensacin en la demanda, el juez deber informarles a los cnyuges la existencia de este derecho en la audiencia de conciliacin.

Si se pidi la compensacin en la demanda en un escrito complementario a la demanda o en la reconvencin, el juez debe pronunciarse acerca de la procedencia de la compensacin y su monto.

Art.65 NLMC: El juez debe determinar la forma de pago de la compensacin que puede ser:

1. Entrega de:

En dinero: puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables (el juez establecer la forma de asegurar el pago)

En acciones

Otros bienes

2. Constitucin de derechos sobre bienes que sean del dominio del deudor, estos derechos pueden ser:

Usufructo

Uso

Habitacin

El Art.66 NLMC establece que si el deudor no tuviera suficientes bienes para pagar el monto, el juez podr dividirlo en las cuotas que sean necesarias. Para ello tomar en cuanta la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en una unidad reajustable.

Esta cuota se considerar alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se hayan ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago). O sea, si hay incumplimiento de las cuotas, podrn ejercerse los mismos mecanismos que en el incumplimiento reiterado de la obligacin de dar alimentos que, incluso, puede llegar a la privacin de libertad.

Una forma para asegurar el pago sera por ejemplo que el empleador del deudor descontara, del sueldo, la cuota correspondiente mes a mes hasta el cumplimiento del monto.

Hay que tener presente que la compensacin no siempre procede, hay que ver caso a caso.2. Conciliacin y mediacin: (Art.67 a 79 NLMC)

Son procedimientos sustitutivos del proceso ms que una regla civil. (la profesora se refiri a algunos artculos)

Art.67: Solicitada la separacin o el divorcio, el juez deber llamar a una audiencia especial de conciliacin con el propsito de superar el conflicto matrimonial.

Tambin tendr por objetivo regular las materias concernientes a los hijos.

Art.68: A la audiencia de conciliacin debern asistir las partes personalmente. El juez puede disponer de medidas de apremio para lograr la asistencia del cnyuge que no comparece personalmente sin causa justificada

Art.69: En la audiencia el juez propondr las bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de ambas partes.

Si lo que se pidi fue la declaracin de nulidad por alguna de las causales del Art.48 letras a), b) y e), y las partes llegan a conciliacin, no podrn interponer una solicitud de nulidad por los mismos hechos.

Art.70: Si las partes no llegan a acuerdo, el juez les har saber la posibilidad de someterse voluntariamente a un procedimiento de mediacin (que se regula en el prrafo siguiente, Arts.71 y ss)

Art.71: El juez ordenar seguir un proceso de mediacin si los cnyuges lo solicitaron. En todo caso, no procede la mediacin en la nulidad porque la nulidad es una sancin legal por el incumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio, distinto al divorcio que se debe a las diferencias que existen entre los cnyuges con posterioridad al matrimonio.

El juez tambin dispondr que se efecte la mediacin cuando no se pudo llevar a cabo la conciliacin o sta no fue completa y suficiente. Salvo que la mediacin fuera intil para conseguir la finalidad.

Al trmino de la audiencia de conciliacin, el juez citar a las partes para un da y hora para que designen al mediador y ordenar que se les informe la nmina de mediadores que de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentran habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal.

Art.72: las partes de comn acuerdo designan al mediador. A falta de acuerdo lo designa el juez. La designacin del juez no es susceptible de recurso alguno. Deber revocarse y proceder a una nueva designacin si el mediador fuere curador, pariente por consanguinidad o afinidad en lnea recta hasta 4 grado, o hubiere prestado servicios personales a cualquiera de ellos.

Art.73:el mediador fijar la sesin y comunicar a los cnyuges por carta certificada para que concurran personalmente. Si una de las partes, citada 2 veces, no concurre a la sesin inicial y no justifica causa se tendr por frustrada la mediacin. El juez tomar tendr en consideracin esta circunstancia para regular las costas. (en la sesin inicial el mediador debe informar sobre el proceso de mediacin)

Art.74: el mediador cerciorar que las partes se encuentran en igualdad de condiciones para llegar a acuerdo. Si no es as, tomar las medidas necesarias para que exista dicha igualdad y si no fuera posible declarar por terminada la mediacin.

Se presume que no hay igualdad si uno de los cnyuges fue objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro.

El mediador velar para que se consideren los intereses de los hijos y de los 3 interesados que no fueron citados a la audiencia, a quienes puede citar por carta certificada.

El mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado y visto en el proceso de mediacin bajo la sancin del Art.247 C.P.

Art.75: la mediacin no podr durar ms de 60 das contados desde que el mediador recibi la comunicacin del tribunal que lo designa.

Los cnyuges pueden pedir la ampliacin de este plazo por 60 das ms.

Art.76: En caso de llegarse a acuerdo en todos o algunos puntos sometidos a mediacin, se dejar constancia en un acta de mediacin que luego de ser leda ser firmada por los participantes y por el mediador, quedando una copia para cada una de las partes.

El acta deber ser enviada por el mediador al tribunal para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez tendr valor de transaccin judicial.

Tambin se elevar acta en que se dejar constancia del trmino de la mediacin cuando:

Se tenga por frustrada la mediacin porque una parte no concurri a la sesin inicial 2 veces seguidas (Art.73 inc. final)

Cuando se declara terminada la mediacin por no poder, las partes, estar en igualdad de condiciones (Art.74 inc.1)

En cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin de que no se alcanzar acuerdos

Art.77: Slo podrn actuar como mediadores las personas registradas en el Registro de Mediadores. En este registro deben estar individualizados los nombres y si pertenecen a una institucin religiosa de D pblico u otra institucin con personalidad jurdica.

El Ministerio de Justicia entregar a los tribunales la nmina de los mediadores con competencia en su territorio jurisdiccional.

Art.78: Requisitos para ser inscrito en el registro de mediadores:

Ttulo idneo de una institucin de educacin superior del E o reconocida por el E

No haber sido condenado u objeto de una formalizacin de investigacin criminal por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos de los Arts. 361 a 375 C.P, ni por violencia intrafamiliar

El reglamento puede establecer requisitos complementarios, establecer los medios de control de los mediadores y regular las causales de eliminacin del Registro de Mediadores

Art.79: Los servicios de mediacin pueden ser gratuitos.

Si son remunerados, ser de costas de las partes, pudiendo cobrarse como arancel mximo el que seale un decreto del Ministerio de Justicia.

Quienes gocen de privilegio de pobreza o sean por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirn atencin gratuita.

VIII. ARTCULOS TRANSITORIOS:1) Art.1: Fija la competencia del tribunal llamado a conocer.

Seala como juez competente a los jueces de familia. Como an no se han creado los tribunales de familia, la ley entrega el conocimiento de estas materias al juez de letras que ejerza jurisdiccin civil en el domicilio del demandado. Este juez conocer todos los asuntos de familia (alimentos, divorcio, nulidades, separacin judicial, determinacin de filiacin, etc)

La sola prueba confesional no es suficiente para acreditar el cese de la convivencia. Es por eso que la prueba confesional debe ir acompaada con otros medios probatorios

La apreciacin de la prueba por el juez es de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

2) Art.2: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la NLMC se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, nulidad y el divorcio. (Podemos calificar a la NLMC como retroactiva en lo relativo a la separacin judicial, nulidad y divorcio).

Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisin originan se regirn por la Ley vigente al momento de celebrarlo (antigua ley). De que formalidades se trata?. La antigua ley slo seala 2 causales: falta o inhabilidad de los testigos y oficial de registro civil incompetente.

La NLMC seala una contra excepcin: No vale la causal de nulidad la de incompetencia del Oficial de Registro Civil. O sea:

Regla General: la separacin judicial, nulidad y divorcio, se rigen por la NLMC

Excepcin: matrimonios nulos por haberse celebrado sin testigos o con testigos inhbiles. En ese caso rige la ley vigente al momento de la celebracin del matrimonio.

Contra excepcin: Nulidad por incompetencia del oficial de registro civil. No se puede invocar. Rige la NLMC.

No son exigibles los instrumentos que sealan los Arts.22 y 25 NLMC para acreditar el cese de la convivencia:

Art.22:

b) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico

c) acta extendida ante oficial de Registro Civil

d) transaccin aprobada judicialmente

Art.25:

a) Notificacin de la demanda

b) Habiendo uno de los cnyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquier instrumento sealado en el Art.22 letras a) y b) o

c) Dejando constancia de la intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y notificndole al otro cnyuge

La fecha de estos instrumentos otorgan fecha cierta. Los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la NLMC (antes del 18 de nov. de 2004), no requieren probar con estos instrumentos la fecha del cese de la convivencia, pueden probarla por otros medios que permitan al juez formarse plena conviccin sobre este hecho.

Ej. Sirve como prueba la resolucin de un juez por violencia intrafamiliar que seala que el marido no puede acercarse a ms de 50 metros del domicilio de la cnyuge e hijos.

Ej.2. el marido se fue a vivir al extranjero. Sirve como prueba una certificacin de salida del pas de Polica Internacional

Corresponde al juez apreciar si la prueba es o no suficiente. Para los matrimonios que se celebren durante la vigencia de la NLMC los medios de prueba de los Arts.22 y 25 son los nicos que sirven para acreditar el cese de la convivencia?

La profesora cree que deberan aceptarse otros medios probatorios del cese de la convivencia. El problema se presenta en cuanto a la fecha cierta, porque si bien se puede probar que ha cesado la convivencia por otros medios no hay como determinar la fecha precisa en que se produjo el cese.

3) Art.3: Los juicios de nulidad ya iniciados al momento de entrar en vigencia la NLMC continuarn el procedimiento con que se haban iniciado, pero los cnyuges pueden pedir que se siga tramitando por las nuevas normas (no tiene sentido)4) Art.4: divorcio sin disolucin de vnculo (antiguo divorcio)El antiguo divorcio poda ser temporal o perpetuo dependiendo de las causales y del cnyuge inocente. El procedimiento iniciado por esta forma de divorcio contina pero como juicio de separacin judicial.

Esto se debe a que la separacin judicial viene a reemplazar al antiguo divorcio. Tanto es as que se pens, cuando se cre la separacin judicial, establecer la separacin temporal y perpetua.

(el divorcio temporal no poda ser por ms de 5 aos)

5) Art.6: El estado civil: La personas que con anterioridad a la NLMC ya se haban divorciado por sentencia ejecutoriada tendrn el estado civil de separados judicialmente.