EL FALLO MADORRAN Y LA RECREACION DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD DEL EMPELADO PUBLICO

La importancia de la Jurisprudencia como fuente del derecho se fue acentuando con la decisiva intervención de los Tribunales en la interpretación y aplicación de los ordenamientos jurídicos, con un plus sugerente: el quiebre que nuestro Máximo Tribunal Nacional viene realizando respecto de doctrinas legales ya consuetudinariamente sostenidas .

Hasta Mayo de 2007, un agente público excluido de los cuadros de la Administración ilegítimamente que pretendiera ser reincorporado a su cargo; colisionaba con la inveterada doctrina de la Corte Suprema de la Nación que sostenía: “…la aserción de que la garantía del Art. 14 nuevo se satisface con el reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional, no es objetable con base constitucional. Importa, en efecto, una categoría conocida de reglamentación del principio de la estabilidad en el empleo y responde a razones fundadas en requerimientos de buen gobierno, que impiden su descalificación como arbitrario. Se debe recordar que la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservación en especie de las situaciones existentes”1. Así, la indemnización por la cesantía constituía una razonable medida que garantizaba la tutela judicial efectiva del derecho del agente público damnificado.

A la Estabilidad del agente público, consagrada en la Constitución Nacional en el Art. 14 bis desde el año 1957, la doctrina de gran parte de los Tribunales la calificó como Impropia. En la Estabilidad Impropia, el agente ante el despido injustificado tiene restringido su derecho al pago de una indemnización. Pero ésta calificación, fue cuestionada por gran parte de la doctrina, basando su crítica en que el amparo del Art 14 bis diferencia la protección del trabajador público del privado, circunscribiendo la indemnización como tutela razonable en este último y precisando a la estabilidad y su consecuencia jurídica , la reincorporación, como garantía del agente publico2. Asi, a la estabilidad con reincorporación, se la denominó estabilidad Propia o Absoluta, aunque en este sentido cabe resaltar lo sostenido por Blanca de Villavicencio en cuanto a que la Estabilidad reconocida en el Art. 14 bis es sólo la denominada Absoluta, ya que los criterios de Propio o Impropio pertenecen al derecho privado3.

Con estas distinciones se llega a Mayo de 2007 cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncia en la causa Madorrán Marta C. c. Administración Nacional de Aduanas. La demandada había interpuesto un Recurso Extraordinario contra la sentencia de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que declaró la nulidad del despido de la Sra Madorran y la nulidad e inconstitucionalidad del artículo 7 del convenio colectivo 56/932 “E”, resolviendo el Máximo Tribunal, que el referido articulo, resulta violatorio de la estabilidad propia del empleado público reconocida en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, confirmando el fallo de la Cámara. En pocas palabras se puede sintetizar el resultado, pero, sin lugar a dudas, el contenido del mismo, sus implicancias respecto de la doctrina pasada y sus consecuencias para el futuro ameritan un análisis pormenorizado.

1CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Voto de la Mayoria, Fallos 261:336, Año 1965 .2 Fiorini, Bartolomé, Bidart Campos, German, Comadira Julio3 Villavicencio, Blanca: La Estabilidad del Agente Publico, Tucumán, Fondo de Cultura Jurídica de la Facultad de Derecho, UNT, p. 33

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LOS PRECEDENTES DE MADORRAN : EL POR QUÉ DE LA ESTABILIDAD IMPROPIA

La incorporación del Art. 14 bis se enmarca dentro de la influencia del Constitucionalismo Social. Esta corriente del constitucionalismo revela, como novedad de las más importantes, que los sujetos de derecho incorporados son aquellos que pertenecen a ciertos sectores sociales o que desempeñan determinadas funciones en la comunidad4. Esta es la influencia de carácter ideológico-jurídico en el Art. 14 bis que consagra la estabilidad del empleado publico, cuya motivación surge de un fundamento político, como bien lo señala la Prof. Villavicencio, “las nefastas consecuencias de las persecuciones instauradas por los recientemente llegados al poder contra los agentes públicos designados por gobiernos anteriores que no le eran adictos, trasformaron los cargos públicos en verdaderos botines de los ganadores, los constituyentes incluyeron el derecho a la estabilidad del empleado publico como un modo definitivo de erradicar la corruptela antes descripta”5.

Pero la garantía del Art. 14 bis sobre la estabilidad del empleado público no ha podido desplegar su operatividad ante las interpretaciones restrictivas que hizo la Corte Suprema de Justicia de esta disposición. Relacionado con ese fin político que Villavicencio tan drásticamente señalara, Garcia Pulles afirma: “en los hechos la Jurisprudencia del máximo tribunal impidió que la estabilidad (como derecho absoluto) operara como cláusula destinada a restringir los poderes discrecionales de los funcionarios políticos del Estado en los aspectos que hacen a la extinción de sus relaciones laborales, reconociendo sólo la existencia de la llamada estabilidad impropia”6.

Esta interpretación restrictiva, también denominada conservadora7, se plasmó con nitidez en los votos de la mayoría de la CSJN en el precedente “Enrique” del año 1965, a partir de la postulación del carácter no absoluto de la Estabilidad y por lo tanto, la posibilidad de su reglamentación siendo constitucionalmente inobjetable en tanto sea razonable y que la indemnización de una cesantía discrecional, respondiendo a requerimiento de buen gobierno constituye una razonable solución.8 La Mayoría de la Corte9 desde el citado “ leading case” sostiene este argumento que avala el carácter “relativo o impropio de la estabilidad del empleado publico”, en la cual la extensión de esta garantía, no absoluta, está sujeta a la razonable reglamentación que realicen los poderes políticos del Art. 14 bis.

Haciendo una lectura minuciosa del argumento de los jueces de la Mayoría de la Corte, se deduce que éstos afirman el carácter no operativo del derecho a la Estabilidad. El Profesor Bidart Campos sostiene en relacion con el Ar.14 bis:“ si el constituyente hubiera querido deparar igual tutela al empleo publico y al privado, es seguro que habría empleado una misma fórmula . Si para uno echa mano de la palabra estabilidad y para el otro de protección contra el despido arbitrario, nos parece indudable que el amparo que se expresa bajo el vocablo estabilidad difiere del que se traduce bajo protección contra el despido 4 Zilli de Miranda, Marta: La Estabilidad del Empleado Publico consagrada por el art. 14 bis de la constitución- Organización Administrativa, Función Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral , Bs. As., Ediciones RAP, 2005, P. 128.5 Villavicencio, Blanca: op.cit., P. 386 Garcia Pulles, Fernando: Regimen del Empleo Publico en la Administración Nacional, 1ª Ed., Buenos Aires, Lexis Nexos, 2005, p. 317 Diana, Nicolas – Kodelia, Gonzalo S: Cuando el valor histórico puede mas que la dogmatica , La Ley 30-05-20078 CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe-Voto de la Mayoria- Fallos 261:336- Año 19659 Cabe aclarar que existieron importantes Disidencias dentro del Máximo Tribunal, en el precedente Enrique, que seran analizadas, que corresponden a los Jueces: Boffi Boyero, Aberasturi y Zavala Rodríguez.

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arbitrario. Si ambas fórmulas protectoras consistieran en lo mismo -la indemnización suficiente- , carecería de sentido desdoblar la fórmula”10. Es decir que los jueces del alto tribunal aplican la cláusula de la Constitucional otorgándole los mismos efectos jurídicos que la protección en el empleo privado -estabilidad relativa- con la tutela de la indemnización. Por ello, los Jueces de la Corte, o le dan a la estabilidad del empleo publico un categoria de derecho programático, sólo aplicable por la reglamentación que se haga de él, o anulan la garantía y la subsumen en otra que se aplica a una relación de empleo de distinta naturaleza

Otro importante argumento que la CSJN reiteró al evaluar las medidas de prescindibilidad de los agentes públicos, lo encontramos en el precedente “Tornese”. En éste la Corte afirma “ la garantía de la estabilidad del empleo público no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la atribución del Poder Legislativo para suprimir empleos y la del Poder Ejecutivo para remover por sí solo a los empleados de la Administración ( Art 67 inc 17 y art. 86 inc. 10 CN ) (…) Que en consecuencia es preciso concluir que la estabilidad del empelado público no importa un derecho absoluto a la permanencia en la función pública sino el derecho a una equitativa indemnización, cuando por razones que son de su exclusiva incumbencia, el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo resuelve remover a un empelado sin culpa de este ultimo”11. Por lo tanto, el primer argumento restrictivo radica en el carácter no operativo de la estabilidad , y el segundo en el carácter no justiciable de las medidas de racionalización o prescindibilidad de los poderes políticos respecto de su personal, siempre que se tutele el cese con una justa indemnización. La Corte limita su jurisdicción basándose en la division de poderes y apartando el control judicial sobre un aspecto administrativo no político, ya que el examen de razonabilidad y salvaguarda de los derechos reconocidos expresamente en la parte dogmática de la Constitución no pueden encontrar valladar ni en las llamadas cuestiones políticas.

En relación a las leyes de prescindibilidad Comadira expresa : “esto no implica excluir la discrecionalidad del accionar administrativo, insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí importa sujetar su ejercicio a límites jurídicos insalvables en un Estado de Derecho”12.

Así fue como la CSJN, sosteniendo la no operatividad de la cláusula del Art. 14 bis sujeta a las reglamentaciones que de ella realicen los poderes políticos, y la restricción del control judicial de las medidas de racionalizacion y prescindibilidad dictadas por los poderes politicos, so pretextos de no interferir en su ámbito de competencia; vacia de contenido a la estabilidad del empleo publico, caracterizándola como una estabilidad impropia o relativa. Con esta doctrina legal se patentiza como la sola voluntad del funcionario puede operar como fuente de injusticias purgadas con la indemnización, vaciando de contenido a la estabilidad del empleado publico y contradiciendo la axiología inspiradora de la Constitución13

IMPORTANTES DISIDENCIAS QUE PRECEDIERON A MADORRÁN

10 Bidart Campos, German: La Estabilidad del Empleado Publico-,Nota a fallo “ Leloutre c. CONET, CSJN 1979, El Derecho , T 84, p. 239.11 CSJN, Tornese Armando c Gobierno Nacional, Año 1968, La Ley T. 139, P. 8012 Comadira Julio Rodolfo, La Profesionalización de la Administración Publica – Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo y otros estudios- (2 ed.) , Buenos Aires , Ed Abeledod Perrot, 2003, p. 62713 Ibidem- p. 627

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Como se indico anteriormente, la CSJN no fue unánime en su concepción de la estabilidad impropia, sino que existieron destacadas disidencias sostenidas a lo largo de estos años.

Así, en el Fallo “Enrique”, el Juez Boffi Bogero sostuvo que el artículo 14 nuevo concretó el anhelo de colocar a los empleados públicos a cubierto de los cambios producidos por alternancias de orden electoral y que las leyes que reglamenten los derechos reconocidos en la CN deben colocarse por debajo y no por encima de éstos, si no devendrían inconstitucionales. Además afirmó muy claramente que el control judicial se extiende incluso a las facultades privativas de otros poderes, y como la medida expulsiva fue dictada argumentando razones de mejor servicio, sin dar derecho a defensa, el decreto se torna ilegitimo correspondiendo la reincorporación a su cargo del interesado14.

De esta manera, la Disidencia sostiene que la tutela efectiva del art. 14 bis es la reincorporación del agente, es decir, la estabilidad absoluta, aun dictada la medida expulsiva dentro las facultades exclusivas de los Poderes Politicos. Esto se fundamenta en que el rol de los magistrados es evitar que mediante reglamentaciones se desnaturalice el derecho o - en este caso- se lo vacié de contenido. Así, la salvaguarda de la operatividad de los derechos prima sobre zonas de reservas de los otros poderes.

En el mismo fallo, los Jueces Aberastury y Zavala Rodríguez sostuvieron que las reglamentaciones no pueden desnaturalizar la efectiva aplicación de la estabilidad transformando el derecho a ser reincorporado, que es de principio y posibilita retomar el curso de la carrera administrativa, en un mero derecho indemnizatorio que por ser de carácter sustitutivo debe estar reservado para casos excepcionales de justicia objetiva o reconocerse como derecho opcional del agente ilegítimamente separado del cargo15. En esta misma línea, se encuentra el Juez Belluscio en el precedente “Arias Guillermo R c Provincia de Tucuman”, reafirmando la reincorporación como principio de reparación en las cesantías ilegítimas y relacionándola con la importancia de retomar la carrera administrativa y estableciendo la excepcionalidad de la reparación pecuniaria16.

Las disidencias a las votos mayoritarios de los miembros de la Corte que sostuvieron el carácter relativo o impropio de la estabilidad por casi 50 años definen el correcto alcance de la estabilidad del agente público. El principio es la reincorporación, la esencia de la garantía consagrada en la Constitución. Es por ello que las reglamentaciones sean legales o infralegales17, que reviertan este principio se tornan inconstitucionales y, por lo tanto, nulas. Además, los Jueces de las Disidencias resaltan otro derecho íntimamente ligado al de la estabilidad: la carrera administrativa, ya que ninguna indemnización podría reparar el daño ocasionado al agente que legítimamente pretenda ascender en los cuadros del Estado.

Estas importantes apreciaciones relacionadas con la finalidad de la incorporación del 14 bis en la Constitución, el espíritu de la cláusula, los alcances de las reglamentaciones, la esencia de la Estabilidad y la importancia de la carrera serán de un

14 CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dr Boffi Boggero Consid. 7,9 y 10- Fallos 261:336- Año 196515 CSJN, Enrique, Hector Maximo v. Provincia de Santa Fe, Ver Disidencia de Dres Aberastury y Zavala Rodríguez , Considerando 7-16 CSJN, Arias Guillermo R. c Provincia de Tucuman, Ver Disidencia de Augusto Belluscio17 Téngase presente los Estatutos de Empleados Publico y los Convenios Colectivos de Trabajo concertados en los ámbitos de la Administración Publica.

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invaluable aporte para los actuales jueces de la Corte, en relación a sus votos en el “leading case”, Madorran , Marta c. Administración Nacional de Aduanas.

MADORRÁN : EL GIRO HACIA LA ESTABILIDAD ABSOLUTA Y SUS IMPLICANCIAS

Corresponde contextualizar en qué situación se llega al fallo Madorrán. En el empleo público durante la década del 90, también repercutió la impronta de la Reforma del Estado. Las leyes 24.185 y 25164 habilitaron lo que se llamó la “Laboralización del Empleo Público”, con implicancias positivas como la posibilidad de que los agentes públicos puedan concertar Convenios Colectivos, en los que se regule el contenido de la relación de empleo, atendiendo a la concepción mayoritaria que sostiene el carácter contractual del vínculo. Sin embargo, ya se advertía sobre la dudosa constitucionalidad de la laboralización. Al respecto Comadira manifiesta:“ la constitucionalidad de regulaciones legislativas que excluyen la estabilidad propia del empleo público a sectores de agentes claramente afectados al cumplimiento de funciones específicas del Estado -Administración Federal de Ingresos Publicos, Dirección Nacional de Vialidad y Entes Reguladores de Servicios Públicos- no deja de ser dudosa”18.

En la causa "Madorrán" la Corte debía resolver si el despido injustificado con derecho a indemnización dispuesto por la Administración Nacional de Aduanas, con sustento en el art. 7° del Convenio Colectivo 56/92 E, resultaba compatible con la estabilidad del empleado público prescripta por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Así planteado, el thema decidendum, era un caso más sobre la estabilidad de los agentes públicos, pero no resultó de este modo.

El voto de la mayoria: el encuentro del pasado con el presente

El voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt presenta, como rasgo singular de interpretación, la armonización de argumentos jurídicos tanto del pasado – se recuerda el espíritu del constitucionalismo social que inspiró a los constituyentes del 57, los votos de las disidencias de los precedentes- como otros del presente -las fuentes supranacionales-. Dicho voto alcanzó una interrelación de las fuentes del derecho y recreó la garantía de la estabilidad del empleado público, otorgándole una vigencia con mayor fortaleza en el ordenamiento jurídico.

Para entender el porqué de la cláusula del Art 14 bis y la diferencia que el Constituyente estableció entre la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público –que Bidart Campos insistía como eje interpretativo- , los Jueces abrevaron en los diarios de las sesiones de la Convención que reformó la Constitución Histórica. En referencia a la intervención del Convencional Carlos Bravo, se deduce que: 1) el Constituyente consideró a la Estabilidad un elemento natural de la relación de empleo publico, 2) que una cesantía arbitrariamente dispuesta es nula y su consecuencia natural es la reincorporación del agente y 3) que en una relación de empleo privado la discrecionalidad es la regla, no así en el empleo público.19 18 Comadira, Julio R., op. cit., P. .630-63119 Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA – Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt Consid. 4ª: “ el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad —sostuvo—,

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También la Corte resaltó el contenido político que significaban cuadros administrativos sin estabilidad antes del 14 bis, siguiendo lo manifestado por los Convencionales del 57 se sostuvo:“Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo”20. Por ello, enfatizar en la estabilidad absoluta como garantía de la “memoria institucional” en la gestión del Estado, ante el “spoil sistem” y el botín de guerra que significaban los empleados estatales; es un destacado argumento de realismo juridico-político del voto mayoritario de la CSJN.

En el Considerando 5º, los Jueces resaltan los valiosos aportes de las disidencias, especialmente las de Aberasturi y Zavala Rodríguez en el fallo “Enrique” , y la de Belluscio en sus reiteradas interpretaciones del art. 14 bis. En ellas se sostenía el verdadero sentido de la Estabilidad del empleado público con su natural consecuencia, la reincorporación, para diferenciarla de la satisfacción en dinero del ámbito laboral privado, atendiendo así al diferente tratamiento que expresamente el Constituyente había estipulado en la cláusula del Art. 14 bis.

Refiriéndose a estas disidencias que se ajustan al real contenido de la garantía constitucional, los Jueces en Madorrán realizan un severa crítica a las anteriores interpretaciones de la Mayoría, referidas a la cláusula del Art 14 bis: “Parece incuestionable que este último razonamiento21 tiene un peso sólo levantable mediante el quiebre de elementales pautas de exégesis normativa, pues requerirá concluir en que la Constitución Nacional, nada menos que en la formulación de derechos fundamentales, ha incurrido, en un mismo artículo y no obstante el empleo de palabras diferentes y extrañas a la sinonimia, en enunciados superfluos por repetitivos”22. En este sentido se señala un principio interpretativo ya sentado por la Corte en el fallo “Bercaitz” “in dubio justitia socialis”, las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Lo sostenido por la mayoría de la Corte, para fundar la correcta doctrina de la Estabilidad Propia, se armonizó con importantes referencias a las fuentes supranacionales

salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado. Y acotó seguidamente: En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más [...](Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1226).20 Cf. Fallo Madorrán, Marta c. ANA,Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt, Consid. 4ª, en referencia a lo expuesto por el convencional Peña, Diario de sesiones..., cit., t. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martella y Mercado, J.A., ídem, t. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente21 En relación al diferente tratamiento habia realizado en el articulo 14 bis, respecto de la proteccion contra el despido arbitratio- para el empleo privado- y la estabilidad del empleado publico – para los agentes del Estado-.22 Cf. Fallo Madorran, Marta c. ANA – Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt -Consid 5ª

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como son los Tratados de Derechos Humanos; y de este modo se recreó la vigencia de la cláusula constitucional a partir de tres sólidos argumentos que cobijan a la Estabilidad, a saber:

- La Estabilidad encuentra su protección positiva en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siguiendo lo preceptuado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), que enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo. Tambien se encuentra referida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a).23

- La protección de la Estabilidad a través de la labor interpretativa de los Jueces, que dieron un decisivo impulso a la aplicación progresiva y plena de los derechos humanos, reconocidos en los ordenamientos jurídicos de los Estados. Se destaca el principio pro homine, connatural a los Tratados de protección a los derechos humanos, determinando que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.24 Este es un criterio no desconocido por la Corte, ya que es un complemento del principio de pro justitia socialis que se reconociera en el precedente “Bercaits”.

- En relación con el plano de la reparación, en referencia al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Baena Ricardo vs. Panama”, se asevera que la reincorporación prevista en el art. 14 bis para el sub lite, guarda singular coherencia con los principios que rigen en las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones a los derechos humanos reprochables a los Estados25.

De este importante voto, que abrevó en el pasado para interpretar la finalidad y el espíritu de la cláusula del la Constitución Nacional en debate, de la buena doctrina que las disidencias aportaron y del presente jurídico, con el rico aporte de las fuentes supranacionales; se concluye que la CN es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el sub examine, está en discusión un derecho humano como la “estabilidad del empleado público" 26. Por lo que la afirmación del carácter de derecho humano de la estabilidad del empleado publico le proporciona una rejuvenecida vigencia, ya que no goza solamente de la protección de las normas de derecho interno sino también internacional.

Además, el voto de la Mayoria, refuerza el rol del Juez como interprete último de la Constitución y de su rol en el equilibrio de poderes del sistema Republicano, controlando al Ejecutivo y al Congreso, en lo relativo a sus competencias reglamentarias de las cláusulas constitucionales. En ese sentido, los jueces afirmaron: “Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse otro resultado no menos inadmisible y que, a la par, echaría por tierra el control de constitucionalidad confiado a la magistratura judicial: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados por el legislador, o que

23 Cf. CSJN –Madorran, Marta c ANA – Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8ª24 Cf. CSJN –Madorran, Marta c ANA – Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8ª25 Cf. C SJN –Madorran, Marta c ANA – Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd. 8ª26 Cf. C SJN –Madorran, Marta c ANA – Voto Lorenzetti, Petrcchi y Fayt- Consd 10

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no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional”27.

El voto de Highton de Nolasco y Maqueda: la expansión restringida de la Estabilidad Absoluta

Los votos de los Jueces Highton de Nolasco y Maqueda también sostuvieron la doctrina legal de la Estabilidad Propia28, como la contemplada en el Art. 14 bis. Sin embargo, al final de su voto realizaron la siguiente aclaración: “ Que, no obstante lo señalado, es preciso destacar que lo aquí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación29.

Los jueces aclaran que la fuerza expansiva de la Estabilidad Propia no alcanza a todos los agentes del Estado Nacional, es restringida, y que es preciso primero conocer cuál es la naturaleza del vínculo jurídico que los une, cómo ingresan a los cuadros de la Administración, el marco jurídico que rige la relación y la ejecución de ese vínculo en las conductas de las partes. Aquí se denota una visión muy realista en cuanto a la diversidad de formas jurídicas que vinculan a las personas que trabajan dentro de la Administración Publica.

Atendiendo a la conceptualización de funcionario público elaborada por la PTN30, la Prof. Ivanega expresa que en ella se adopta un criterio amplio, abarcativo, poniendo énfasis en el tipo de actividad que se presta y los fines públicos, y el ámbito donde se ejercen (Administración central y descentralizada), con prescindencia del carácter permanente y de los niveles jerárquicos alcanzados por el agente publico31. Pero es preciso destacar, que esta perspectiva es amplia a los efectos de la responsabilidad y de la imputación de la conducta de los funcionarios al Estado, no así en el campo de los derechos y garantías, donde la forma y el procedimiento de designación del agente o funcionario determina el alcance de los mismos. Por ello, es lo oportuno de la aclaración de los votos de Highton de Nolasco y Maqueda, que dejan a salvo la aplicación de la doctrina legal de la Estabilidad Absoluta, previo análisis del caso concreto traído a sentenciar, ya que se debe atender al fenómeno de la Laboralización del Empleo Publico que legalmente el Estado Nacional instituyó.

27 Cf. CSJN - Madorrán, Marta c. ANA – Voto de los Jueces Lorenzetti, Petracchi y Fayt –Consid. 1028 Los Jueces de la Corte se refieren a Estabilidad Propia, cuando siguiendo lo sostenido por la Prof. Villavicencio, la estabilidad del Art. 14 bis es Absoluta, lo propio o impropio son criterios del derecho privado29 Cf. C SJN –Madorrán, Marta c ANA – Voto Highton de Nolasco y Maqueda- Consd 10ª30 La Procuración del Tesoro de la Nación entendió que había que atenerse a los siguientes parámetros: 1) la pertenencia a las filas del Estado, entendiéndose el término Estado en un sentido mas amplio, comprensivo de la Administración centralizada y descentralizada, 2) la irrelevancia de la naturaleza jurídica de la relación que haya entre el Estado y quien cumple funciones para él, y del régimen jurídico que rija esa relación y 3) la prestación de servicios o el ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado ( o ambas cosas), que conlleven la participación en la formación o ejecución de la voluntad estatal, en cualquier nivel o jerarquía, en forma permanente, transitoria o accidental, remunerada u honoraria, enderezada al cumplimiento de fines públicos, sea cual fuere la forma o el procedimiento de designación del funcionario- Dictamenes 236:47731 Cf. Ivanega, Mirian Mabel: Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Bs. As., Ed. Abaco, 2003, p. 190

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Se entiende por laboralización la progresiva penetración o ingreso del derecho laboral en el régimen y en el ámbito de la llamada función pública o relación de empleo publico32. Así, la forma de incorporación del agente y de la normativa aplicable es, en este caso, la de los Contratos de Trabajo regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, locaciones del servicio a término – aunque también se destacan locaciones de obra- , que rigen la relación de empleo público, abstrayéndose del derecho público. Como lo resalta Zilli de Miranda, existe un importantísimo numero de agentes públicos, vinculados al Estado mediante la celebración – francamente abusiva- de contratos temporales para la realización de servicios que, por su naturaleza o transitoriedad, no pueden ser cumplidos por personal permanente. Pero también es moneda corriente que, durante la vigencia del contrato, el agente lleve a cabo las mismas funciones que el personal permanente y que la transitoriedad mute en prestaciones sin interrupción, que se prolongan a lo largo de los años, bajo la falsa cobertura de celebrar un nuevo contrato al vencimiento del plazo fijado por el anterior. Así, sin que sea preciso invocar justificación alguna, a la Administración le basta acudir al simple trámite de dejar vencer el término del contrato, cuando considera oportuno desprenderse del agente contratado.33

A la par de esta laboralización, que apela a las formas jurídicas del derecho privado para regular la función publica, la Administración también recurre a formas precarias de designación en sus cuadros, enmarcadas dentro del derecho público. Las designaciones de personal en carácter de transitorios, interinos, contratos sin termino proliferan constituyendo así un “system of hostages”, sistema de rehenes, parangón del “spoil sistem”, en el que con un cambio de gobierno se despojaban de sus cargos a los agentes del saliente. Con el “system of hostages”, los agentes son rehenes de los gobiernos de turno, ante la constante posibilidad de dejar sin efecto su designación o de rescindir su contrato, sin la protección de la estabilidad cuando en la mayoría de los casos, como señala Zilli de Miranda, cumplen funciones de planta permanente.

En este sentido se manifestó la Doctrina, al calificar a estos mecanismos de designación de personal como “fraude a la ley”, sosteniendo que la proliferación de contrataciones laborales son vías o artilugios que permiten sortear las disposiciones constitucionales sobre estabilidad del empleo publico y que, en definitiva, estas designaciones contienen ciertas reminiscencias de lo que la ley del contrato de trabajo califica como “fraude laboral” ( art 14 de la LCT)34. En idéntica línea también se afirma que este tipo de operatoria es ejecutada en fraude, ya no sólo a los límites que impone la norma estatutaria, sino también a la garantía constitucional de la estabilidad, puesto que la utilización indiscriminada de esos mecanismos de contratación temporaria no han tenido otra finalidad que impedir que el agente incorporado acceda a ese derecho35.

La Corte ha convalidado, estos mecanismos, negándole la estabilidad a los agentes. Horacio de la Fuente resaltó los cuatro argumentos esgrimidos por Alto Tribunal: 1) "La aceptación, por quien ingresa a la función pública, de un contrato que lo coloca en una situación de inestabilidad, le veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que de otro modo se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos", 2) " La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en 32 Rodríguez, Maria José: La Laboralizacion del Empleo Público sentido y consecuencias- Organización Administrativa, Función Pùblica y Dominio Público- Jornadas Universidad Austral, Bs. As., Ediciones RAP, Año 2005 , p. 31133 Zilli de Miranda, op. cit, p. 14634 Rodríguez, Maria José, op. cit. ,p. 31135 Zilli de Miranda, op. cit., p. 147

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sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los efectos vinculados a su legitimidad"; 3) "Es de recordar que esta Corte ha sostenido que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración", y 4) "el eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que le dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél expira"36.

La advertencia de los Jueces Hihgton y Maqueda se refiere a esta perspectiva restringida de los precedentes, en la que los efectos de Madorrán no deben abarcar a todos los agentes públicos. Se considera que dicha exhortación a indagar en la naturaleza del vínculo del agente con el Estado, tiene sus peligros.

Así como en Madorran, la Corte se fundo en el “principio pro homine” para dar el verdadero alcance a la Estabilidad consagrada en la Constitución, a contrapelo de la inveterada doctrina sobre la estabilidad impropia, corresponde que ese principio donde “el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana”, prime sobre las formas que con frecuencia son utilizadas ilegítimamente en “fraude a la ley”, y contra un derecho humano como es la Estabilidad del Empleado Público. La duda que el Dr Comadira planteaba respecto de la constitucionalidad sobre las regulaciones legales o reglamentarias que excluyen la estabilidad propia a sectores claramente afectados al cumplimiento de funciones específicas del Estado resulta hoy, atendiendo a lo expuesto, una “certeza”.

El voto de Argibay: La Carrera Adminisrativa derecho que integra al de la Estabilidad

En el voto de Carmen Argibay se destaca la cita de los jueces Aberastury y Zavala Rodríguez en Fallos: 261:336, y del juez Belluscio en Fallos: 307:539, en el que se resalta que uno de los efectos de la estabilidad propia y su reincorporación, trae consigo la posibilidad del agente de retomar el curso de la carrera administrativa, derecho que integra el concepto de estabilidad37. Esta afirmación sobre la Carrera Administrativa, como derecho reconocido constitucionalmente integrando la Estabilidad, ya fue advertido por el Prof Comadira al sostener: “la estabilidad laboral y la valoración del mérito y la capacidad como bases esenciales de una adecuada profesionalización de la función pública estaban ya contenidas y eran, por tanto, derivables, de la Constitución histórica de 1853 (…) en efecto, en la parte dogmática existe una cláusula aún vigente, a tenor de la cual todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…”38

Lo descripto precedentemente era ya sostenido por la doctrina administrativa. Zilli de Miranda recuerda lo afirmado por el Prof. Fiorini : “… la garantía constitucional de la estabilidad es la que fundamenta la efectiva realización del derecho a la carrera administrativa….”39. Únicamente en una situación de estabilidad propia tiene sentido el progreso que se concreta mediante el régimen de ascensos. La importancia de cuadros administrativos permanentes se refleja en el derecho comparado, por ejemplo en el caso de la experiencia francesa, donde el régimen de función publica cumple una funcion casi 36 Vease De La Fuente, Horacio: La Estabilidad del Empleado Publico. La situación del personal contratado, La Ley 2001-D-91137 C SJN –Madorran, Marta c ANA – Voto de Carmen Argibay- Consd . 438 Comadira Julio Rodolfo,op cit, P. 622-62339 Zilli de Miranda, Marta, op. cit., P. 137

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constitucional: él garantiza la permanencia de una administración profesional, que no depende de cambios políticos y que se dedica al servicio público 40

La estabilidad y la carrera administrativa son garantes de una administración profesional, resultado de la combinación de ambas. Sin carrera administrativa, la estabilidad se transforma en un privilegio, propendiendo a consolidar una Administración en la que otros factores como el corporativismo gremial, el favoritismo y el clientelismo político sean los parámetros de los ascensos, en detrimento de la idoneidad.

Así, la carrera administrativa es la vía por la cual se llega a la Profesionalización de la Administración, dotando al Estado de agentes profesionales que realmente sienten y desean ser servidores públicos. El Profesor Comadira sostiene que lo esencial del profesional radica en el verbo “profesar” el cual, aplicado a las Administración Publica, significa el ejercicio comprometido, voluntario y continuo de la función publica 41.

La importancia de la profesionalización no es una visión sectorial o corporativa, sino una valoración que aporta a la consecución del bien común, como fin último del accionar estatal. Al respecto, la Prof. Villavicencio concluye que la estabilidad implica, en principio, la presencia de agentes públicos independientes, permitiendo la especialización de los mismos con la consiguiente ventaja de lograr, a través de ello, una administración eficiente, armonizándose los conceptos de estabilidad y bien común.42. El valor de profesionales permanentes en la administración también es destacado por Daisy Baro, quien asevera que los cambios políticos deben producirse con el engarce y apoyo de un funcionario profesional y estable que le sirva de leal asistencia a los sucesivos equipos gobernantes, y con al menos cierta neutralidad política; se necesita un cuerpo permanente que sea portador de la necesaria memoria institucional para asegurar una razonable coherencia y continuidad en el manejo de la cosa publica43.

Sin embargo, la importancia de la necesaria “memoria institucional, cede ante la precariedad laboral propia del régimen privado que rige en ámbitos importantes de la organización estatal, concluyéndose que “la profesionalización de la función publica en nuestro país esta seriamente afectada”44.

Pero no sólo nos topamos con la falta de profesionalización de la Administración sino también, con una desidia respecto de los cuadros de profesionales existentes, el Prof. Alberto Sanchez denomina a este fenómeno “desjerarquización administrativa”, describiendo con crudeza una realidad que roza lo inadmisible, cuando sostiene que existe “una seudodemocratizacion que lleva a asignar igual valor a las tareas de cualquier naturaleza. Aún más: no pocas veces la demagogia inclina la balanza en sentido contrario, privilegiando el reconocimiento a las categorías inferiores en desmedro de las superiores. No es lo mismo, en orden a las decisiones administrativas, la labor de asesoramiento profesional que la meramente administrativa. No es la misma responsabilidad 40 Gerard Marcou , La Función Pública en Francia Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Año 2005 , P. 47

41 Comadira Julio R., op.cit. , p. 618

42 Villavivencio, Blanca, op. cit.., p 2043 Baro, Daisy L , La Profesionalización de la Administración Publica , p. 82

44 Comadira Julio R., op. cit. , p. 630

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la de quien elabora un dictamen que la de quien lo escribe en la computadora, ni la de éste con relación a quien se limita a llevar el expediente de una oficina a otra. . No obstante aptitudes demagógicas han desnaturalizado esto que se ve, en teoría, tan claro. La explicación es simple y basta con observar la pirámide burocrática, en cuya enorme base se encuentran miles de rehenes del clientelismo político contra un pequeño vértice de profesionales mal pagos y poco considerados. Las consecuencias son contundentes: un estamento profesional minusvalorizado y el éxodo de los mejores hacia la actividad privada, hartos de la desmotivación , de la desconsideración y de las continuas postergaciones”45.

La importancia del compromiso en la cosa pública se diluye ante una Administración que no alienta a sus profesionales, tergiversando o anulando la carrera administrativa. Esto lleva a considerar, interpretando los fundamentos del fallo Madorrán, que si el derecho a la carrera administrativa, que integra el de la Estabilidad y encuentra su protección constitucional no sólo en el Art. 14 bis, sino también en el Art. 16; es vulnerado por medidas que adopten los poderes políticos, que lo tergiversen o anulen, serían -tomando una expresión del Prof. Comadira- de “dudosa constitucionalidad”.

REFLEXIÓN FINAL

Con el precedente Madorrán, la Corte no sólo cambió la doctrina legal predominante hasta ahora en materia de Estabilidad del Empleado Público, sino que también como se afirmara recreó la garantía dándole una mayor fuerza en su vigencia, atendiendo a las fuentes que fundaron el nuevo criterio. Se espera así que la fuerza expansiva de esta sentencia decisiva alcance a los tribunales inferiores tanto federales como locales, aunque debe destacarse que ya varias Cortes de Provincia sostenían el criterio de la Estabilidad Propia46

Pero del fallo se extrae otra reflexión muy significativa, que va mas allá de lo estrictamente jurídico. La Corte con firmeza, pone un tope a la discrecionalidad de los poderes políticos, sosteniendo que en materia de empleo público no hay cuestiones no justiciables, más aun cuando se vacía de contenido a derechos amparados en el Bloque de Constitucionalidad Federal. Sitúa dentro de la legalidad al accionar de la Administración, enervando de alguna manera el fenómeno social que las siempre lúcidas palabras de Julio Comadira describen de este modo: “En nuestro país, es muy dramática la tensión entre los enunciados normativos y las características de la realidad. No podemos superar una mentalidad transgresora que es vivida muchas veces como signo incluso de brillo personal, sin advertir que esos comportamientos degradan a quien los practica y al proyectarse comunitariamente revierten después sobre la propia conciencia deformándola o neutralizándola. El fenómeno que alguna vez describió Gordillo, respecto del parasistema administrativo es, en rigor, una manifestación particularizada del parasistema social de transgresión normativa”47.

Fernando Efraín Graneros

San Miguel de Tucuman, 13 de Junio de 200745 Alberto M Sanchez, La Profesionalización de la Administración Publica, Organización Administrativa, Funcion Publica y Dominio Publico- Jornadas Universidad Austral, Bs. As. ,Ediciones RAP, Año 2005, p.469

46 Cf. Corte Suprema de Justicia de Tucuman, Fallo : Aybar Carlos vs. Superior Gobierno de la Prov. de Tucuman S/ Accion Contenciosa Administrativa- 28/08/198947 Comadira Julio R., op. cit., p. 633

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