El FEDERALISMO A TRECE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El presente trabajo es un extracto de un articulo denominado “A trece años de la Reforma Constitucional” escrito por el Dr. Antonio María Hernández.

LA REALIDAD DE NUESTRO FEDERALISMO Y EL INCUMPLIMIENTO DEL PROYECTO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONALEl federalismo argentino en su faz normativa se ha desarrollado en 3 etapas: 1853, 1860 y 1994.Para completar dicho análisis, debemos resaltar que a partir de la década de 1950 se produjo el tránsito del federalismo “dual” o competitivo al federalismo “cooperativo”, (como lo denominaron los autores norteamericanos) y que Frías ha llamado de “concertación”Es que comenzaron nuevamente a ejercitarse las atribuciones del art. 107 (hoy 125) del texto constitucional de 1853-1860, que dispuso: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal... ”.En efecto, los pactos interprovinciales que habían dejado de celebrarse en 1853, comienzan a aparecer tímidamente a partir de 1948, para luego afirmarse a fines de la década de los 50 y así continuar hasta la actualidad, con distintos objetivos y denominaciones, que posibilitaron la construcción de puentes y un túnel interprovincial, el tratamiento de los ríos interprovinciales como unidad de cuenca, la creación de comités hídricos, la creación del Consejo Federal de Inversiones y de otros Consejos Federales para diversas materias, así como para la solución de problemas y tratamiento de proyectos.En consecuencia, nuestra forma de Estado fue descentralizada desde el inicio, a través del federalismo y el régimen municipal, consagrados a partir de la sanción constitucional de 1853.Dicho federalismo se “descentralizó” en la reforma de 1860 al modificarse la influencia alberdiana y finalmente, en 1994, se avanzó notablemente en la descentralización del poder, que abarca no solamente la profundización del federalismo, sino también el reconocimiento de la autonomía municipal y la institucionalización de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Pero a lo largo de la historia argentina, hemos padecido un profundo proceso de centralización, que ha producido una notoria discordancia entre la constitución formal y la realidad vigente. Ello obliga a la consideración del federalismo en su faz sociológica o realista, que apunta a la observación de la real vigencia de la faz normativa del mismo.Al incumplimiento del proyecto federal de la Constitución han concurrido una multiplicidad de razones, que Frías ha sintetizado ena) el avance del gobierno federal sin adecuada resistencia de las provincias, b) el desarrollo de las virtualidades centralizadoras de la propia Constitución y c) la infraestructura de concentración socioeconómica en el área metropolitana de Buenos Aires en desmedro del interior y del equilibrio del país.Finalizamos el desarrollo de este último punto sobre el incumplimiento del proyecto federal de la Ley Suprema, reiterando los siguientes conceptos contenidos en un artículo que tituláramos “El fracaso del proyecto centralista” , ya que ambas cuestiones están íntimamente entrelazadas: “Los recientes informes de fines del año 2002 sobre Desarrollo Humano de las Naciones Unidas y del Instituto de Investigaciones de la Bolsa de Comercio de Córdoba han coincidido en su diagnóstico sobre los graves problemas de desigualdad, injusticia, inequidad y desintegración, ocasionados entre otras causas, por la extrema centralización del país. Baste observar para ello los índices de desarrollo humano contenidos en el primero de los Informes, que, en el caso de Formosa como punto más bajo alcanzan a 0,156 y que en el caso de la ciudad de Buenos Aires como punto más alto, llegan a 0,867, o sea casi 6 veces más, como demostración de las diferencias en relación al territorio.Se han confirmado los peligros y males que desde el siglo XIX señalaron entre otros Alberdi en sus “Bases” al oponerse a la capitalización de Buenos Aires, Sarmiento en “Argirópolis” y

Alem en su famosa profecía del 80 en el debate sobre la federalización de la ciudad de Buenos Aires. Ya en el siglo XX, Martínez Estrada nos habló de la “cabeza de Goliath” y más recientemente Félix Luna en su libro “Buenos Aires y el país”, sostuvo que éste es un problema estructural no resuelto que atraviesa toda nuestra historia..Este fenómeno notable de concentración que alcanzara todos los órdenes de la vida social argentina en relación a su capital y que se repite en casi todas las provincias, ha sido similar al producido en otros países latinoamericanos, que desafortunadamente no han podido evitar este rasgo común a las sociedades subdesarrolladas, que presentan un inadecuado ordenamiento territorial, con marcadas asimetrías.El proceso de centralización del país en torno a su área metropolitana de Buenos Aires, donde en menos del 1% del territorio se asienta casi el 35 % de la población, se complementa con la circunstancia de que casi el 80 % de la producción argentina se origina en un radio que apenas excede los 500 km a partir de dicha área.Para nosotros resulta claro que el federalismo como forma de Estado consagrada en la Constitución Nacional de 1853 y 1860, fue una decisión correcta para solucionar los graves problemas políticos, económicos y sociales de un país tan extenso, que necesitaba de una efectiva descentralización del poder.Pero también pudo observarse que la dificultosa vigencia de la Constitución se hizo particularmente evidente en este aspecto, ya que en la realidad se fue imponiendo un proyecto unitarizante, de centralización del poder en el Gobierno llamado Federal, asentado en el puerto de Buenos Aires, que fue avanzando sobre el diseño constitucional y las autonomías provinciales, así como tampoco se respetaban las autonomías municipales. .Este proceso negativo no pudo ser impedido ni siquiera por la reforma Constitucional de 1994, que tuvo como una de sus ideas fuerza la profundización de la descentralización del poder...”Observamos que en tiempos recientes se ha revelado la intención de seguir violando la Ley Suprema en esta materia, en varios temas en especial en lo que respecta a:

1. La Ley convenio de coparticipación impositiva.En primer lugar, señalamos el intento de aprobación por parte del Poder Ejecutivo de la Nación durante el año 2004 de un “Acuerdo para la creación del Sistema de Coordinación de Relaciones Fiscales Intergubernamentales”, que según su art. 1º se conformará por: 1. Un nuevo régimen de Coparticipación Federal. 2. La adopción de principios de Responsabilidad Fiscal y 3. Un Consejo de Coordinación Fiscal y Financiero.En cuanto a la coparticipación se prescribía en el art. 2º un nuevo régimen a partir del 1º de enero de 2005 que constará de un régimen general y de dos regímenes especiales según el art. 10º del convenio. Luego la norma establece en cuanto a las asignaciones específicas que se creará la destinada al Fondo de Equidad Social, prevista en los arts. 6º y 7º y que se mantendrán las que figuran en el Anexo 1 del Acuerdo.Sobre dicho Fondo, el art. 6º previó su formación en base a lo proveniente del incremento de la recaudación de impuestos de la masa coparticipable, con un límite anual de 2.400 millones de pesos y el art. 7º indicó que el mismo tendrá como destino disminuir las asimetrías económicas y sociales de las provincias del noroeste y noreste por una parte y por la otra, morigerar la deuda social respecto a la población que habita los grandes aglomerados urbanos. Este artículo finalmente ordenó que estos recursos serán administrados a través de un Comité integrado por los Ministerios de Economía y Producción, Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y Desarrollo Social de la Nación y por aquéllas Provincias que representen a las distintas zonas geográficas del país y coordinado por la Jefatura de Gabinete de Ministros.En cuanto a la distribución primaria de la masa coparticipable, el art. 4º dispuso que seria la correspondiente a este año 2004, de acuerdo a la legislación vigente y mediante aplicación de los respectivos coeficientes. Por otra parte, el Gobierno Federal debía ceder de su

participación en la distribución primaria del 2004 la parte correspondiente a la Provincia de Tierra del Fuego y para el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se incluiría en la participación del Gobierno Nacional en la distribución primaria.Por el art. 5º se mantuvo el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias, integrado por el 1º% de la parte correspondiente al Gobierno Federal y destinado a atender situaciones de emergencia y/o desequilibrios financieros de los gobiernos provinciales, según asignación del Ministerio del Interior.Respecto a la distribución secundaria, también se prescribió por el art. 8º del Acuerdo que se debía alcanzar el nivel de transferencias efectuadas durante el año 2004, en base a los coeficientes de la ley 23.548, con las modificaciones operadas posteriormente.Asimismo se ordenó que una vez superado dicho límite, los excedentes se distribuirían en un 90% según los coeficientes de la ley precedentemente fijada con algunas modificaciones y el 10% conforme a coeficientes que tengan en cuenta indicadores de eficiencia.Finalmente, en relación a la coparticipación, el art. 17º hacía referencia al Consejo Federal de Coordinación Fiscal y Financiero, en cuyo ámbito funcionará el Organismo Fiscal Federal, “en el marco de lo establecido por el inc. 2 del art. 75 de la Constitución Nacional”.

PREGUNTAS

A partir de la lectura atenta del texto: “El FEDERALISMO A TRECE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994”, del Dr. Antonio M. Hernández, resuelve las siguientes consignas:1. Extraer las ideas principales2. Buscar en la Constitución Nacional los artículos que se vinculan al tema en cuestión3. Elaborar un listado de los artículos de la Constitución Nacional presentes en el texto y explicar sus preceptos.

SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

Aspectos constitucionales en materia minero ambiental

por Daniel Alberto Sabsay

(Director Ejecutivo - FARN)

Extracto de Artículo publicado en:

www.farn.org/docs/p04/publicaciones4-2.htlm

1. Introducción  

La materia objeto de nuestro análisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de su tratamiento en la Constitución Nacional (C.N.). La ley fundamental de un país cuyas instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es básicamente una norma de distribución de competencias. Esto es así pues ella establece los límites del gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de los poderes u órganos que lo componen. Asimismo, en una república que, como la Argentina, ha elegido al federalismo como forma de organización territorial del poder, la definición de las potestades de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad –para nuestra C. N. ellos son la Nación, las Provincias y los Municipios– se constituye en un factor preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administración general de la comunidad.

Pues bien, en lo que hace a nuestro análisis debemos determinar el modo como se distribuyen las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular –este es en definitiva nuestro objetivo principal– en lo referente a las connotaciones ambientales de la minería. Estas funciones se concretan a través del dictado de normas que determinan las reglas generales en este campo, como con la aplicación de las mismas. Asimismo, se debe interpretar cuál es la justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su consideración la resolución de controversias susceptibles de originarse en casos particulares.

De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del establecimiento de políticas, de las autoridades de aplicación de las mismas y de los tribunales competentes en la resolución de los conflictos que de ellos se deriven. La dilucidación de los respectivos ámbitos a la luz del derecho público, nacional, provincial y municipal, constituye a nuestro entender, el campo del capítulo que se nos ha confiado relativo a los aspectos constitucionales de esta cuestión.

Nuestro desarrollo se centrará en el análisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente reforma de nuestra C. N. Ello nos permitirá observar su repercusión en lo relativo a recursos naturales, medio ambiente y minería. Pero el análisis no se limitará a interpretar el derecho nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida, está contenida en constituciones que también han sido modificadas hace muy poco tiempo. Por último, estudiaremos a través de algunos ejemplos la situación municipal, sobre todo con el surgimiento de los llamados municipios de “carta” o “convención”, dotados de un verdadero poder constituyente de tercer orden como producto de la atribución de muy importantes esferas de competencia.

Para terminar y a modo de conclusión realizaremos algunas consideraciones finales, en las cuales trataremos de establecer cuáles son a nuestro juicio las reglas de interpretación en la materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con ello pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestión.

Los recursos naturales en las constituciones provinciales

Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenían normas sobre recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49 presentaban algunas referencias a la cuestión, es recién con las constituciones que se dictan luego de la derogación de dicha reforma, que la temática toma una dimensión trascendente en el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la última ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que continúa hasta la actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemática minera haremos una mención a estas disposiciones.

El Medio Ambiente en las Constituciones Provinciales  

He aquí otra temática sobre la cual la C.N. del 53/60 nada decía. Ello era así como una lógica consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sanción de la ley fundamental. Saber cuál es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un terreno de difícil precisión pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera propia de cuestiones sustantivas. Más bien se refiere a formas complementarias de actividades que se agregan a campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras del logro de determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la obtención de una calidad de vida digna o apropiada para los habitantes de una comunidad determinada de características variables en cuanto a su dimensión, ya que va desde la esfera internacional hasta la del más pequeño vecindario. El derecho ambiental se ocupa tanto de las implicancias jurídicas de la ecología, como de todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos o que disminuya de algún modo sus reservas. La legislación que se derive de esta rama del derecho tenderá a evitar la contaminación, la degradación y el agotamiento de dichos recursos. Para su formulación son necesarios los conocimientos

provenientes de otras disciplinas como la biología, la sociología, el urbanismo entre muchas otras. Esta situación denota su carácter esencialmente multidisciplinario que inclusive se manifiesta en el interior del mundo jurídico, ya que el derecho ambiental irrumpe necesariamente tomando prestado conceptos y principios de muchas de las otras ramas del derecho, como asimismo transformando o ampliando su campo de acción.

El derecho constitucional también acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce por ejemplo en el nacimiento en los últimos años de un nuevo derecho humano, aquél que le reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposición esta última que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde la década del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta cláusula tiene numerosísimas consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades modernas. Por un lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les confiere a ellas un lugar mucho más grande en el gobierno de los asuntos comunes, a través de nuevas formas de participación y de un cierto número de garantías individuales que, como la de acceso a la información pública, conllevan una cuota mucho mayor de control en los asuntos de gobierno.

Hecha esta breve referencia sobre las características de la cuestión ambiental, nos ocuparemos de precisar a vuelo de pájaro las reglas que gobiernan la distribución de competencias en nuestro sistema federal. Una primera aproximación a este tema puede hacerse por medio de la aplicación de los principios generales en materia federal. Ellos nos darán una primera pauta en lo que hace a la relación Nación-Provincias. Ella queda enmarcada en el art. 121 –ex 104– de la C.N., conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación. Es decir que la Nación posee una competencia de excepción, ya que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor, por parte de las provincias. Las provincias, por su parte, tienen una competencia general, conformada por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente reconocidas a la Nación. La Constitución también establece que la competencia nacional tiene una jerarquía superior a la provincial y que en consecuencia es suprema. En grandes líneas sobre el particular, se puede afirmar lo siguiente:

- La jurisdicción en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener también en cuenta que cuando la naturaleza de la cuestión supera el ámbito local –sea una provincia o un municipio– concurre también la jurisdicción que le sea superior, nacional o provincial, según cual fuere el caso. Es acá donde se deben encontrar criterios que permitan la distribución de facultades entre los distintos niveles de gobierno afectados en la cuestión.

La reforma constitucional de 1994

La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temática ambiental. Al respecto consagra el nuevo artículo 41 de la parte dogmática. En esta disposición se establecen a grandes rasgos los contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de tratamiento constitucional de la cuestión. El primer párrafo de esta nueva disposición se aboca a consagrar el derecho humano al medio ambiente al que califica de “sano, equilibrado,...” (...) Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo –la satisfacción de “las necesidades(...) de las generaciones futuras”, que pone de manifiesto la incorporación de la noción de desarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada”.

La disposición citada trata de encontrar una solución a lo referente al deslinde de competencias entre diferentes niveles de gobierno a través de una atribución de competencias en función de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nación los “contenidos mínimos” que pueden entenderse como pautas básicas, la competencia

remanente queda a cargo de las provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada, sin embargo estará sujeta también a la interpretación. Tengamos en cuenta lo que expresáramos sobre el alcance de la problemática ambiental y ello nos dará la pauta de cuán difícil resultará en la especie la determinación de cuándo nos encontramos ante un contenido mínimo y cuándo se invade la competencia provincial. La normativa en la materia trata en gran medida sobre parámetros de calidad o “stándares”, es decir de los topes de contaminación sobre los distintos recursos admitidos en un medio determinado. Por otra parte, lasrestantes cláusulas atinentes a la cuestión a que hemos hecho referencia con anterioridad –arts. 121 y 124– han quedado intocadas. En razón de ello se impone una interpretación conjunta de ambas, más el art. 41 y el 31, que determina la supremacía del orden jurídico federal por sobre el de las provincias.

El medio ambiente en las constituciones provinciales

El derecho público provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar a partir de 1986 en las constituciones de más de quince provincias argentinas los contenidos básicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la protección del ambiente enmarcado en un contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en las constituciones responde a un esquema prácticamente idéntico.

En primer lugar, en la parte dogmática –la dedicada a principios, derechos y garantías–, se reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado; concomitantemente con esta disposición y como una suerte de correlato, se establece la obligación o deber que también tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En segundo lugar, generalmente en la parte orgánica –la consagrada a los poderes de gobierno– se determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones constituyen tanto medidas de carácter legislativo como de carácter administrativo. El alcance de estas medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el capítulo II del presente informe.

Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas constituciones la enumeración de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva – p.e. Formosa o Tierra del Fuego–, otras se contentan con una fórmula más general – Catamarca–. En tres constituciones –Córdoba, Río Negro, y Tierra del Fuego– se le ha dedicado un capítulo especial a la cuestión. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San Luis han ido más lejos en la protección del nuevo derecho y lo garantizan a través de una acción especial de amparo. Río Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los intereses colectivos o difusos, rompiendo así con las reglas tradicionales en materia de derecho procesal.

Formosa consciente del carácter interjurisdiccional de la cuestión menciona especialmente la posibilidad de celebración de tratados con otras jurisdicciones. Río Negro habla expresamente del poder de policía ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmación que tiene consecuencias en el ámbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de disposiciones programáticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes posteriores que las reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta necesidad –Santiago del Estero, Córdoba–. La relación con los municipios queda reservada para el capítulo especial que todas las constituciones le dedican a su régimen. Es de destacar en este punto que el fortalecimiento de la autonomía municipal, que ya se venía insinuando en la etapa del constitucionalismo provincial que siguió a la provincialización de territorios nacionales (1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986. Es así como en la mayor parte de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura total o parcialmente al municipio de “carta”. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy suman varios cientos, las convenciones municipales han incluido a la problemática ambiental. Ella juega como una delegación que a su favor le han realizado los constituyentes provinciales e importa el

ejercicio de un gran número de atribuciones referentes a nuestra problemática. Por último la reforma constitucional consagra expresamente la autonomía municipal en su artículo 123, el que completa el art. 5º, al establecer que entiende el constituyente nacional por “régimen municipal”.

El municipio, en su condición de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad con nuestro sistema de distribución del poder, recibe sus atribuciones de la definición que surja al respecto en el derecho público de cada una de las provincias. Por ello, su análisis debe ser necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nación y del de las provincias pues su esfera de actuación es de alguna manera remanente. Además, se debe tener en cuenta que el principio de igualdad del derecho público provincial en la materia, es aplicable a los municipios exclusivamente en el interior de cada provincia. De ahí que existe la posibilidad de que se presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en nuestro territorio. Quien habla de municipio diferente se refiere igualmente a distintos modos de atribución de competencias o de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar una suerte de tipología municipal, la que debería contener en grupos y eventualmente en subgrupos a los distintos regímenes existentes en nuestro país. En síntesis, esta rápida revisión del derecho público provincial y municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo como han sido abordadas en esta materia, y asimismo, la relativa a recursos naturales en esos ámbitos.

PREGUNTAS

A partir de la lectura atenta del siguiente texto: “Aspectos Doctrinales en materia minero ambiental” del Prof. Daniel Sabsay:

Realizar una comparación, a manera de cuadro, de la situación ambiental en las diferentes provincias, teniendo en cuenta lo dispuesto en sus constituciones.