El-fideicomiso-inmobiliario-como-medio-de-financiación-de-la-vivienda

7/29/2019 El-fideicomiso-inmobiliario-como-medio-de-financiacin-de-la-vivienda

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EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO COMO MEDIO DE FINANCIACIN DE LA VIVIENDA EN LACOMUNIDAD ANDINA: ASPECTOS TRIBUTARIOS

Milenka Villca PozoProfesora de Derecho Financiero y Tributario

Universitat Rovira i Virgili

SUMARIO:

1. Introduccin. 2. El fideicomiso latinoamericano y su estructura general. 3. El fideicomisoinmobiliario en los pases de la Comunidad Andina. 2.1. En Bolivia. 2.2. En Per. 2.3. EnColombia. 2.4. En Ecuador. 3. Motivos para el uso del fideicomiso inmobiliario. 4. Ventajas einconvenientes prcticos. 5. Aspectos tributarios relevantes y ventajas fiscales. 6. Conclusiones.7. Bibliografa.

RESUMEN

En Amrica Latina y en particular en los pases de la Comunidad Andina, la construccin havenido experimentando un sostenido crecimiento como resultado de la estabilidad econmica dela regin. As, importantes proyectos inmobiliarios han sido financiados especialmente a travsde fideicomisos inmobiliarios, los cuales, dentro del sector de la construccin, vienen adquiriendomayor relevancia porque permiten obtener fondos para la construccin, asegurando que estossean destinados exclusivamente al proyecto. El presente trabajo aborda al fideicomisoinmobiliario como uno de los instrumentos jurdicos de solucin a los problemas de financiacindel sector de la construccin en los pases andinos. Todo ello a partir de la normativa existenteen la materia y de la prctica actual que tiene la figura. Se aborda tanto los aspectos generalesdel fideicomiso, motivos de uso en la construccin, ventajas e inconvenientes prcticos, como losbeneficios fiscales otorgados en los ltimos aos para incentivar su uso.

Palabras clave: fideicomiso, proyectos inmobiliarios, construccin, patrimonio autnomo,financiacin, beneficios fiscales.

1. Introduccin

Durante los ltimos aos la industria de la construccin en los pases andinos ha registrado tasasde crecimiento superiores a tiempos anteriores, tanto as que ya se habla del boom de laconstruccin en estos pases. La expansin que vive esta actividad se refleja en las ltimas

estadsticas andinas que muestran que dentro de las actividades econmicas ms destacadasde estos pases la construccin por encima de la minera y la manufactura present una tasa decrecimiento promedio anual de 8,6% para el perodo 2002-20111. En esta dinmica queexperimenta la construccin, el fideicomiso inmobiliario est desempeando un papel importanteya que a travs de esta figura se estructuran proyectos de mayor o menor envergadura,facilitando la financiacin de la obra, limitando riesgos, entre otros aspectos.

El objetivo principal de este trabajo se centra en el anlisis del funcionamiento del fideicomisoinmobiliario en los pases de la Comunidad Andina, como son Bolivia, Per, Colombia y Ecuador,y los aspectos tributarios relevantes de la figura, junto a los beneficios fiscales que se han

1 Compendio de Series Estadsticas de la Comunidad Andina 2012, Secretara General de la Comunidad Andina.SG/de 524, 23 de mayo de 2012, E.3.1, p.9.

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establecido en algunos pases para incentivar la construccin de viviendas sociales mediantefideicomiso.

Adems, trataremos los motivos de uso del fideicomiso en la construccin y las ventajas einconvenientes que se derivan de su aplicacin. De esta forma mostraremos las bondades de

este instrumento en la gestin y financiacin de la construccin de viviendas, en un contextocomo el latinoamericano, donde el acceso a la vivienda todava viene siendo una de lasnecesidades de importarte transcendencia para los ciudadanos nacionales.

La estructura de este estudio consta de los siguientes apartados: tras esta introduccin,describiremos la estructura general del fideicomiso latinoamericano. A continuacin,desarrollaremos el fideicomiso inmobiliario en los pases de la Comunidad Andina. Dentro decada pas, expondremos su regulacin y funcionamiento. Seguidamente, explicaremos losmotivos de su empleo en la gestin y financiacin de proyectos de vivienda, las ventajas einconvenientes prcticos que presenta, los aspectos tributarios relevantes de la figura ybeneficios fiscales que se establecen para la inversin en construccin de viviendas de inters

social. Finalmente expondremos las conclusiones a las que se ha llegado con el estudio.

2. El fi deicomiso latinoamericano y su estructu ra general

En el Derecho positivo de los pases de la Comunidad Andina, y en general en el resto de lospases de Latinoamrica, el contrato del fideicomiso, bajo inspiracin y adaptacin del trustanglosajn2, ha sido regulado como un contrato bancario por el cual una persona denominadacomnmente como fideicomitente transfiere la propiedad de bienes a una entidad fiduciaria paraque ste cumpla con ellos un determinado propsito en favor de uno o ms beneficiarios delfideicomiso3. Su objeto principal se centra en que los bienes del fideicomiso, cuya titularidad seha traspasado al fiduciario, pase a formar un patrimonio autnomo que ser administrado por elfiduciario con arreglo a las instrucciones que ha recibido del fideicomitente y las normasestablecidas para el fideicomiso4.

Como se ve, son tres los sujetos principales que interactan en el fideicomiso: el fideicomitente,el fiduciario, y los beneficiarios. El fideicomitente es quien transfiere los bienes y establece el findel fideicomiso, el fiduciario es quien se encarga de realizar la finalidad del fideicomiso conformelo establecido en el contrato y a cambio de ello recibe su remuneracin, y el beneficiario es quienrecibe los beneficios o resultados del fideicomiso en la forma y el trmino que fija el contrato.

Pueden ser fideicomitentes las personas naturales o jurdicas con capacidad de obrar y

capacidad de disposicin de los bienes. Son fiduciarias las entidades bancarias y sociedadesespecializadas debidamente autorizadas para fungir como fiduciarios. Los beneficiarios pueden

2 Como bien seala Nasarre Aznar, la fiducia atrustada o trust civilizado se ha venido adaptando en losordenamientos de derecho civil tanto con carcter generalista como con carcter financiero, como es el caso deLiechtestein, Argentina, Colombia, Ecuador, Japn, Per y Rusia. NASARRE AZNAR, Sergio: La regulacin de lafiducia como instrumento con utilidad financiera, en GARRIDO MELERO, Martn y FUGARDO ESTIVILL, Josep M.(Coords.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus Protocolos, Tomo III, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, p.652.3 Vase art.1409 del Cdigo de Comercio de Bolivia; art. 241 de la Ley General del Sistema Financiero del Per; art.

1226 del Cdigo de Comercio de Colombia; art. 109 de la Ley del Mercado de Valores del Ecuador.4 La diferencia particular que presenta el fideicomiso mercantil ecuatoriano respecto los fideicomisos que regulan lasdems legislaciones de Latinoamrica, es que el fideicomiso ecuatoriano tiene personalidad jurdica.

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ser las personas naturales y jurdicas que establezca el fideicomitente o el mismofideicomitente5.

Tras la constitucin del fideicomiso e instrumentacin del acto mediante escritura publica, ascomo inscrita la transferencia del bien en los registros pblicos correspondientes segn la

naturaleza del bien6, el fiduciario frente a terceros se convierte en el titular temporal de losbienes que le han sido transferidos con plenas potestades de administracin y disposicin sobreellos pero con sujecin a la finalidad del fideicomiso. ste deber realizar con diligencia todos losactos necesarios para cumplir con el propsito de fideicomiso y administrar los bienes segn lasinstrucciones establecidas en el contrato. Los actos de disposicin efectuados en contravencina lo pactado son anulables7.

La caracterstica verdaderamente destacable del fideicomiso latinoamericano es que los bienestransferidos en el fideicomiso pasan a constituir un patrimonio autnomo que permaneceseparado del patrimonio personal del fideicomitente, fiduciario y beneficiario, estando afectadonicamente para la realizacin del fin del fideicomiso8. No responde por obligaciones ajenas,

sino slo por las contradas en el desarrollo de su finalidad9. La norma consagra su carcterindependiente y separado, obligando al fiduciario a no disponer tales bienes para fines ajenos alfideicomiso y a llevar una contabilidad separada para cada patrimonio autnomo queadministra10.

Una vez concluido el negocio en fideicomiso, el fiduciario debe restituir los bienes remanentesdel fideicomiso al beneficiario, previa la rendicin y liquidacin comprobada de cuentas de lagestin fiduciaria11. Tal rendicin y liquidacin de cuentas presupone para el fiduciario el deberde cancelar anticipadamente a tal restitucin las obligaciones contradas en cumplimiento del finsealado en el contrato y, en el evento de existir obligaciones contingentes, el deber de efectuarlas provisiones necesarias para atender a su eventual cancelacin. De esta forma se da cabalcumplimiento al fideicomiso.

Bajo esta estructura jurdica del fideicomiso se han gestados un variedad de tipos o modalidadesde fideicomisos, entre los cuales est el fideicomiso inmobiliario.

3. El fideicomiso inmob iliario en los pases de la Comunidad Andina

Desde ya este tipo de fideicomiso presenta un funcionamiento y operatividad particular respectoa las otras clases de fideicomisos debido a que en l tienen lugar varios negocios subyacentes a

5 Vase los artculos mencionados en la nota de pie de pgina 3.6 art. 1411 del Cdigo de Comercio de Bolivia; art. 246 de la Ley General del Sistema Financiero del Per; art. 1228del Cdigo de Comercio de Colombia; y art. 110 de la Ley del Mercado de Valores de Ecuador.7 art. 1415.3 del Cdigo de Comercio de Bolivia; art. 257 de la Ley General del Sistema Financiero del Per; art.1235.2 del Cdigo de Comercio de Colombia; art. 127,e) de la Ley del Mercado de Valores de Ecuador.8 arts. 1410 del Cdigo de Comercio de Bolivia; art. 253 de la Ley General del Sistema Financiero del Per; art. 1233del Cdigo de Comercio de Colombia; arts. 109 y 118 de la Ley del Mercado de Valores de Ecuador.9 art. 1410 del Cdigo de Comercio de Bolivia; art. 254 de la Ley General del Sistema Financiero del Per; art. 1227del Cdigo de Comercio de Colombia;10 art. 7 del Captulo XVII de la Recopilacin de Normas para Bancos y Entidades de Bolivia; art. 273 de la LeyGeneral del Sistema Financiero del Per; art. 56 de la Resolucin N 4980 de 11 de noviembre de 1987 deColombia; art. 103, b) de la Ley del Mercado de Valores de Ecuador.

11 arts. 1414 y 1422 del Cdigo de Comercio de Bolivia; arts. 256 y 270 de la Ley General del Sistema Financiero dePer; arts. 1234 y 1242 del Cdigo de Comercio de Colombia; art. 103,d), art. 126,c) y art. 128 de la Ley delMercado de Valores de Ecuador.

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razn de la construccin, financiacin y comercializacin del proyecto inmobiliario. Su regulacinen Bolivia, Per, Colombia y Ecuador, como veremos a continuacin, presenta notas similares encuanto a su estructura, pero tambin rasgos diferenciadores por el tratamiento jurdico que harecibido el fideicomiso en cada uno de estos pases.

2.1. En Boliv ia

a) Regulacin y estructura del fideicomiso inmobiliario

En la Republica de Bolivia, el fideicomiso inmobiliario se desarrolla atendiendo a las normasgenerales del fideicomiso que recoge el Cdigo de Comercio de Bolivia en los artculos 1049 a1427 (CCB)12, y conforme a las disposiciones de la Recopilacin de Normas Bancarias, por elcual se establece el Reglamento de los Fideicomisos (RNBEF)13.

Del concepto general de fideicomiso que da el artculo 1409 del CCB se extrae que por elfideicomiso inmobiliario el fideicomitente transfiere un lote de terreno o recursos a una entidad

fiduciaria, encomendndole a sta la construccin de una vivienda, con las caractersticas dadaspor el fideicomitente en el contrato y en el plazo establecido para su desarrollo.

A simple vista la estructura del fideicomiso inmobiliario no parece presentar mayor complejidad,sin embargo en l pueden darse diversos variantes. Uno de ellos, y el ms comn, es el caso deque el fideicomitente suscriba el contrato del fideicomiso inmobiliario con la entidad fiduciaria ysta ltima a su vez realice otro contrato de construccin con una empresa constructora para laejecucin de la obra ya que la entidad fiduciaria, por tener limitado su actividad al mbitofinanciero, no dispone de recursos ni de personal formado para proceder con la construccin deviviendas, edificios, complejos, los cual es propio de una empresa constructora.

Independientemente del tipo del proyecto inmobiliario que se establezca en el contrato, elfiduciario cumplir su gestin y desarrollo en la forma y con los requisitos previstos en el actoconstitutivo, sin perjuicio de las obligaciones legales que prev el artculo 1414 el CCB, comoson: realizar diligentemente los actos necesarios para la consecucin de la finalidad delfideicomiso; mantener los bienes objeto del fideicomiso separados de los propios y de loscorrespondientes a otros fideicomisos; ejercitar personera para la proteccin y defensa de losbienes en fideicomiso contra actos de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitente; yrendir cuentas a su finalizacin.

Grficamente el esquema del fideicomiso inmobiliario sera el siguiente:

Transfierelos bienesFideicomitente Fiduciario Beneficiario

12 Cdigo de Comercio Boliviano de 25 de febrero de 1977, aprobado mediante Decreto Ley 14379/1977.13 Modificado por ltima vez por la Circular SB/597/2008.

Aporta:- terreno o lote -Contrata con la- recursos en efectivo empresa constructora- paga los serviciosdel fiduciario

-Supervisa la obraViviendaconstruida

-Administra los recursosPatrimonioautnomo(terreno)

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b) Su relevancia prctica en el sector pblico

La prctica del fideicomiso inmobiliario en Bolivia se observa mayormente en el sector pblico.Desde 1992, el gobierno nacional a travs del Ministerio de Vivienda ha instaurado variosprogramas de financiacin de la vivienda de inters social, con la participacin de instituciones

privadas (mutuales de ahorro y prstamo, cajas de ahorro, cooperativas, bancos) yfundamentalmente instituciones pblicas, las cuales tenan facultades para constituirfideicomisos para la construccin de viviendas.

Estos programas de vivienda son los siguientes:

Fondo Nacional de Vivienda Social (FONVIS), creado por el D.S N 23261, de15/09/1992.

Programa Nacional de Subsidio a la Vivienda, creado por el D.S. N 24935, de30/12/1997.

Programa de Financiamiento de Vivienda (PFV), creado por D.S. N 27333, de31/01/2004.

Programa de Vivienda Social y Solidaria (PSV), creado por el D.S. N28794, de12/07/2006.

Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA), creado por el D.S. N 0986, de 21/09/2011.

La nota comn que presentan los programas sealados es que sus recursos estuvieronconstituidos por dos contribuciones obligatorias: el aporte patronal, equivalente al 2% del totalganado del trabajador dependiente, realizado por el empleador con cargo a sus propios recursos;y el aporte laboral, descontado al trabajador, equivalente al 1% del total ganado del trabajadordependiente14. El aporte laboral del 1% fue suprimido en 2000, el aporte patronal del 2%

contina estando vigente.Cada programa asimismo ha canalizado recursos a los beneficiarios siguiendo un procedimientorelativamente similar. Por medio de Entidades de Intermediacin Financiera (EIF) debidamenteseleccionadas se otorgaba recursos a los beneficiarios en forma de crdito y entrega de unsubsidio parcial del valor de la cuota inicial de la vivienda a comprar o construir. Las tasas deinters y los plazos de los prstamos concedidos a travs de los programas fueron variados einferiores a las del mercado (oscilaban entre el 3%, 4% y 10,5%). La tasa exacta dependa delnivel de ingresos del prestatario y del programa.

En los programas PFV (2004), PVS (2006) y AEVIVIENDA (2011) se constituyeron fideicomisos

de vivienda para gestionar los recursos asignados al programa y efectuar su canalizacin ydesembolso a los beneficiarios. El modo operativo de cada uno de estos fideicomisos esparticular. A continuacin describiremos los dos grandes fideicomisos vigentes al presente.

Fideicomiso de vivienda del PVS

Tras la creacin del PVS en 2006, el artculo 5 del D.S. N28794 de 12/07/2006 dispuso que losrecursos de este programa sean depositados en el fideicomiso que el Ministerio de Desarrollo

14 Ambas contribuciones fueron establecidas desde 1987 como parte de la nueva poltica de vivienda en Bolivia.

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Econmico, como fideicomitente, y el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y Apoyo a laProductividad (FONDESIF), como fiduciario, constituyeron durante la vigencia del PFV15.

El cambio del PFV al nuevo PVS supuso que el fiduciario administrar los recursos del PVS,cumpliendo nuevas facultades y obligaciones conforme a los objetivos prioritarios del PVS

establecidos en sus dos subprogramas: el cualitativo y el cuantitativo16. As, el fiduciario paradesembolsar los crditos y/o subsidios aprobados por el Comit de administracin contrat conEIF firmando con cada EIF seleccionada un contrato de intermediacin aprobado por elcoordinador del PVS. Mediante este contrato la EIF asume la responsabilidad de colocar yrecuperar los crditos o carteras, calificar las solicitudes individuales del crdito con lascondiciones establecidas por el PSV, informar al fiduciario y al PVS de su actuacin reportandoperidicamente a ste ltimo el estado de cartera con el detalle de saldos deudores17, yrecuperado el crdito reembolsarlo al fiduciario, para que ste ltimo lo transfiera al PVS.

El crdito y/o subsidio para la adquisicin de la vivienda segn el tipo de solicitud del particularse canaliza siguiendo uno u otro procedimiento. En el crdito para la compra de vivienda, el

particular presenta a la EIF la documentacin de la vivienda a comprar conforme a los requisitosestablecidos para su financiacin y la EIF, previa calificacin del crdito, lo remite al Comit deadministracin del PVS para la valoracin final y aprobacin si corresponde. Si procede laconcesin del crdito, el beneficiario firma con la EIF un contrato de crdito nico propuesto porel PVS donde se define las condiciones del crdito y el plan de pago (cuota mensual/plazo hasta20 aos/ inters 3%). Se constituye una hipoteca sobre la vivienda financiada a nombre de laEIF, quedando establecido que el financiamiento se realiza con recursos pblicos y que la EIF esla responsable por la efectivizacin del crdito debiendo inscribir la hipoteca en el registro18. Elprestatario debe contratar un seguro de desgravamen hipotecario, cuyo pago se deduce de lacuota mensual que paga a la EIF.

En el crdito para la construccin o mejoramiento de la vivienda, la empresa constructora queelabora el proyecto tcnico de construccin o mejoramiento de las viviendas (hasta un mximode 200 viviendas) es quien presenta el proyecto al PVS. El Comit de administracin del PVS,tras la aprobacin del proyecto, remite el acta de aprobacin al fiduciario y a la EIF para quedesembolse los recursos concedidos. La EIF por cuenta del beneficiario desembolsa los montosotorgados en calidad de prstamo al vendedor del terreno y/o ejecutor de la construccin,peridicamente segn el avance de obra. El PVS fiscaliza la ejecucin de las obras y hace elseguimiento hasta la entrega definitiva de las viviendas.

15 El fideicomiso del PFV se constituy el 18 de mayo de 2005, con el objeto de que FONDESIF administrar latotalidad de la recaudacin de los aportes del 2% de aporte patronal y desembolse los subsidios y crditos a serotorgados a los beneficiarios y/o adjudicatarios por medio de las EIF, una vez aprobado estos por el Comit delPFV. Como el objetivo prioritario del PFV fue el de facilitar el acceso a la vivienda a familias bolivianas de menoresingresos, los recursos ingresados al fideicomiso de vivienda se distribuyeron en los siguientes porcentajes: el 60%de los recursos destinados a financiar el subsidio de cuota inicial para la primera vivienda de trabajadoresaportantes o trabajadores por cuenta propia que aportaron voluntariamente un valor equivalente desde 2 hasta 5salarios mensuales; el 20% de los recursos destinados para financiar viviendas sociales; y el 20% de los recursosdestinados para otorgar seguros de crdito, con una comisin anual del 2% sobre saldos(art. 4 del D.S. N 28450,de 24 de noviembre de 2005).16El subprograma cuantitativo abarca al mejoramiento de las condiciones fsicas de habitabilidad, y el subprogramacualitativo atiende las necesidades de vivienda de la poblacin en el rea rural, peri-urbana y urbana.17 arts. 12 y 13 del Reglamento Operativo del Subprograma Cuantitativo 2,3 y 4/ Subprograma cualitativo

mejoramiento y ampliacin Rgimen Crdito, del Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda.18 arts. 30, 31 y 32 del Reglamento Operativo del Subprograma Cuantitativo 2,3 y 4/ Subprograma cualitativomejoramiento y ampliacin Rgimen Crdito, del Ministerio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda.

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Grficamente el fideicomiso del PVS se esquematizara de la siguiente manera.

Cmite de administracin

Para el periodo 2006-2011, el PVS proyect la entrega de al menos 66.000 unidadeshabitacionales, pero de esa cantidad slo se logr construir 36.504 viviendas. Los proyectos en

curso debern concluirse hasta el 31 de diciembre de 2013 ya que sta es la fecha lmite para elcierre tcnico, administrativo y financiero del PVS19.

Fideicomiso de vivienda de la AEVIVIENDA

Viendo que el esfuerzo realizado por el PVS result insuficiente para atender la demanda socialde vivienda, en septiembre de 2011, mediante el D.S. N 0986/2011, el gobierno nacional crea laAEVIVIENDA como una institucin pblica descentralizada especializada en ejecucin deproyectos estatales de vivienda20.

Esta nueva entidad comenz a operar desde septiembre de 2011 sin perjuicio del PVS21

. Parasu funcionamiento el FONDESIF le transfiri inicialmente Bs. 5.000.000 (cinco millones debolivianos) de los recursos del fideicomiso del PVS. A partir de enero de 2012, FONDESIFrecaud los aportes del 2% de aporte obligatorio patronal y transfiri paulatinamente alfideicomiso de vivienda de la AEVIVIENDA constituido recin el 1 de octubre de 2012 con el

19 art. 14 del D.S. N 0986 de 21/09/2011.20 La Agencia Estatal de Vivienda es una entidad pblica descentralizada del derecho pblico, con personalidadjurdica, autonoma de gestin administrativa, financiera, legal y tcnica, y patrimonio propio, bajo tuicin delMinisterio de Obras Pblicas, Servicios y Vivienda.

21 Hasta antes de la constitucin del fideicomiso con el Banco Unin, el Ministerio de Obras Publicas, Servicios yVivienda transfiri a AEVIVIENDA Bs. 5.000.000 para asegurar su funcionamiento hasta diciembre de 2011. Vaseel artculo transitorio 5 del D.S. N 0986, de 21/09/2011.

FideicomitenteMinist. de Desarrollo

FiduciarioFONDESIF

BeneficiarioMinist. de Desarrollo

1. Transfiereaportes 2%

del PVS

3. Aprueba el crdito o subsidio

Patrimonioautnomo

2. Fiduciario selecciona y contrataEIF y desembolsa recursos

EIF

EIF

EIF

4. EIF canalizalos recursos a losbenef. y recuperalos crditos

$

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

5. El Fiduciario reembolsalos fondos al PVS

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Banco Unin, quien como fiduciario est encargado de la gestin de los recursos deAEVIVIENDA, provenientes del 2% del aporte pblico y privado para la vivienda22.

El fideicomiso de vivienda de la AEVIVIENDA se ha constituido con las siguientes caractersticasgenerales: a) su finalidad es financiar el funcionamiento de AEVIVIENDA y la ejecucin de sus

programas y/o proyectos de vivienda y hbitat destinado a la dotacin de solucioneshabitacionales; b) tiene como recursos y fondos las recaudaciones provenientes del aportepatronal obligatorio del 2% de los empleadores del sector pblico y privado; c) los sujetos delfideicomiso son el fiduciario, que es el Banco Unin, y el fideicomitente y beneficiario, que es laAEVIVIENDA.

Su funcionamiento es anlogo al fideicomiso del PVS. Del total de los recursos ingresados alfideicomiso, el 93% est destinado al gasto de ejecucin de los programas de AEVIVIENDA y el7% al gasto de operacin y administracin del fideicomiso23. En la gestin de 2012 sus recursosascendieron a un total de Bs. 474.645.202,79 (cuatrocientos setenta y cuatro millonesseiscientos cuarenta y cinco mil doscientos dos bolivianos)24.

El elemento particular del fideicomiso de AEVIVIENDA es que ya no financiar la construccin deviviendas independientes, sino urbanizaciones con todos los servicios bsicos incluidos. Talesurbanizaciones debern ser resueltas y aprobadas previamente por el gobierno autnomodepartamental y municipal correspondiente al lugar donde se han de construir las viviendas. Sloen la gestin 2012 la AEVIVIENDA inici la construccin 19.500 viviendas, de las cuales 500viviendas estn concluidas25.

En la Grfica 1 que incluimos a continuacin se muestra el porcentaje de unidadeshabitacionales construidas en los diferentes programas de vivienda implementados por elgobierno desde 1992 hasta 2011.

Grfica 1. Viviendas construidas en cada programa de vivienda estatal

Fuente: Elaboracin propia a partir de los datos publicados sobre cada programa.

22 Debido a que el fideicomiso de vivienda del PVS estar operativo hasta la liquidacin del PVS, previsto para el31 de diciembre de 2013, el FONDESIF debe quedar con un remanente de los recursos para asegurar elfuncionamiento del PVS y la ejecucin de los proyectos aprobados hasta septiembre de 2011.

23 art. 12 del D.S. N 0986, de 21/09/2011.24 apartado 6.1 del Programa de Operaciones Anual Reformulado Gestin 2012 de la AEVIVIENDA.25 Vid. dem, apartado 5.1., p. 10.

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Como se puede ver, la Grafica 1 pone de manifiesto que el nmero de viviendas construidas enBolivia a travs de los programas de vivienda estatal se ha incrementado significativamente,pese a los altibajos que han tenido los programas. El mayor nmero de viviendas construidas seregistr en el PVS, de 2006 a 2011, y el menor en el PNVS, en el ao 2003. A la fecha seaprecian resultados positivos inmediatos del programa de AEVIVIENDA, la cual en 2012 inici la

construccin de 19.500 viviendas, cuya entrega se tiene previsto realizar en abril de 2013.

b.1) Barreras de los programas estatales de vivienda y factores para el xito

A lo largo del desarrollo de los programas de vivienda se ha visto que stos han tropezado condistintos tipos de barreras. Entre estas barreras estn las barreras fcticas, como la insuficienciade materiales de construccin y mano de obra; las barreras operativas, por la falta de empresasinteresadas en hacer viviendas sociales y de entidades financieras que suministrenfinanciamiento porque dependen ms de sector privado26; y las barreras polticas.

sta ltima ha sido sin lugar a dudas la mayor barrera. Al estar estructurado el directorio de cada

programa de vivienda con representantes del Estado, designados por los gobiernos de turno,segn el programa que se analice, en su desarrollo han existido injerencias polticas que hanprovocado, por ejemplo, transformaciones en su organizacin y remplazo del directorio ypersonal que ha impedido ejecutar los proyectos iniciados27.

Los escasos estudios realizados sobre la materia advirtieron este aspecto especialmente en elFONVIS, sealando que algunos funcionarios han utilizado al FONVIS como una herramientapoltica, distribuyendo dinero entre grupos con intereses particulares, en lugar de hacerlo entrelos que mas lo merecan28. La politizacin e influencias de todo tipo que subsistieron en otrosprogramas, como en el PFV, tambin han sido reconocidos por el mismo gobierno, el cualexpres lo siguiente: el PFV, no ha cumplido el objeto para el cual fue creado, mostrandodiscrecionalidad, presencia de influencia de toda naturaleza, utilizando adems en forma pocoequitativa los recursos de colecta, beneficiando a un limitado sector de sus aportantes yprestando escasa atencin a la poblacin empobrecida del pas29.

Respecto a los factores para el xito, en los dos ltimos programas que estn reportandoresultados satisfactorios (PVS y AEVIVIENDA) es positiva la estructuracin y la canalizacin delos recursos a los beneficiarios a travs del fideicomiso de vivienda constituido por talesprogramas, toda vez que bajo el fiduciario se concentra la administracin de los recursos ycontratacin de las EIF por medio de las cuales el Estado hace llegar los recursos a la poblacin.Si bien es cierto que el uso de la figura no implica el xito para el programa, el soporte que

brinda en la canalizacin de los recursos es destacable junto a la seguridad que brinda elpatrimonio autnomo en la consecucin de sus fines.

26 Recientes declaraciones del gobierno ponen de manifiesto la persistencia de tres barreras en el actual programade AEVIVIENDA: la falta de mano de obra, materiales de construccin y sobre todo empresas para viviendassociales. Esta informacin puede consultarse en La Razn de 30 de octubre de 2012. Disponible en:http://www.la-razon.com/economia/Aevivienda-tropieza-problemas-construir-casas.27 Ntese que en los 5 programas de vivienda analizados estuvieron 4 gobiernos diferentes. El FONVIS se cre en1992 durante el gobierno de Jaime Paz Zamora; el PNSV se cre en 1997 durante el gobierno de Hugo BanzerSurez; el PFV se cre en 2004 durante el gobierno de Carlos Mesa Gisbert; y el PVS y AEVIVIENDA se crearondurante el gobierno de Evo Morales Ayma, el primero en 2006 y el segundo en 2012.

28 EQUIPO ABT ASSOCIATES: Estudio del Mercado de Financiamiento para Vivienda: Bolivia, Original 8/96, rev.12/96, 7/97, p.16.29 Pargrafo octavo del Considerando del D.S. N 28794 de 12 de julio de 2006.

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2.2. En Per

a) Regulacin y estructura del fideicomiso inmobiliario

El marco normativo en que se desenvuelve el fideicomiso inmobiliario como modalidad del

fideicomiso bancario se encuentra preceptuado en los artculos 241 a 273 del Texto Concordadode la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema del Seguros y Orgnica de laSuperintendencia de Banca y Seguros (LGSF), de 6 de diciembre de 199630, y el respectivoReglamento de Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios (RFESF), aprobado porla Resolucin S.B.S. N 1010-99, de 11 de noviembre31.

La LGSF no define expresamente al fideicomiso inmobiliario como lo hace con otrasmodalidades de fideicomisos, no obstante ello, el fideicomiso inmobiliario es concebidotcnicamente como el negocio jurdico por el cual se transfiere un bien y/o terreno con el objetoque el fiduciario lo administre, desarrolle un proyecto de construccin y luego transfiera lasunidades inmobiliarias a favor de los fideicomisarios32.

Su diseo y estructuracin en la prctica es variante. Dependiendo del tipo de proyectoinmobiliario que se pretenda construir y del grado de especializacin que tengan las partes y desu forma de financiacin, el fideicomiso inmobiliario puede ser constituido por una sola persona -quien en calidad de fideicomitente transfiere el terreno y los recursos a un fiduciarioencomendndole la gestin de la construccin de una vivienda segn las caractersticasestipuladas en el contrato- o bien por un conjunto de personas que a diferencia del primero nodisponen de un terreno propio ni de los recursos que cubran los gastos totales de la obra.

Esta ltima modalidad es la que ha adquirido mayor prctica en el trfico jurdico por la viabilidadque tiene el proyecto para todas las partes involucradas en el fideicomiso.

As, por el tamao del proyecto inmobiliario que se ejecutan en estos fideicomisos inmobiliariosde gran escala con construcciones de ms de 100 viviendas- en la constitucin del fideicomisointeractan el promotor del proyecto, la empresa constructora (que por lo general es el mismopromotor)33, el banco financiador de los crditos individuales, los adquirientes de las viviendas aconstruir, el fiduciario y el supervisor. Tanto el promotor, la constructora, los adquirientes de lasunidades habitacionales, como el banco que financia las lneas de crdito para la construccindel proyecto constituyen el fideicomiso inmobiliario actuando en calidad de beneficiarios34.

El promotor es quien promociona y da difusin y marketing del proyecto inmobiliario a los futuros

adquirentes de vivienda, aporta el lote de terreno donde se van a construir las viviendas y lotransfiere al fiduciario en virtud del contrato de fideicomiso instruyndole en el mismo contrato, o

30 Publicado el 09/12/96. Las ltimas modificaciones importantes que ha recibido fueron incorporados por la Ley29440, publicada el 19/11/2009; y por la Ley 29489, publicada el 23/12/2009.31 Vase el art. 22 del RFESF.32 As REVATTA VERA, ngel: Los fideicomisos, cada vez ms cerca de los peruanos Cmo se emplea elfideicomiso en Per?, Mundo Fiduciario, agosto de 2012 [Fecha de consulta: 17 de marzo de2013].Disponible en:http://www.mundofiduciario.com/images/stories/Agosto/pdfs/ArticulosAgosto2012-Peru.pdf.33 La figura del promotor y del constructor suele recaer en una sola persona, ya que la empresa constructora por

razn de su actividad cuenta con reas especializadas en la promocin inmobiliaria. Vid. MENDOZA MARN,Rodrigo: Construyendo con fideicomisos, La fiduciaria, Boletn 24, Lima, 2010, p.2.34Ibd., pp. 1 y 2.

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en el contrato de obra que posteriormente se suscribir con la empresa constructora, todas lascaractersticas de la construccin del proyecto inmobiliario a edificar y los trminos de suejecucin en favor de los beneficiarios.

Constituido el fideicomiso, los principales bienes y derechos que conforman el patrimonio

autnomo son el terreno en el que se edifica el proyecto inmobiliario, el propio proyecto (planos,estudios tcnicos), los desembolsos derivados de las lneas de crdito otorgadas por el bancoque financie el proyecto, las cuotas de las ventas de las futuras unidades inmobiliarias y todoslos flujos dinerarios que pudiera tener el proyecto. Este patrimonio autnomo queda afectadopara la ejecucin del proyecto inmobiliario del fideicomiso segn lo establecido en el contrato delfideicomiso, estando protegido de toda carga o gravamen por parte de los acreedores quepudiera tener el fiduciario o los fideicomitentes35.

El fiduciario como vocero y administrador del patrimonio autnomo, sin perjuicio de lasobligaciones sealadas en el artculo 256 de la LGSF36, queda obligado a cumplir lasobligaciones fijadas en el contrato y a realizar con diligencia y profesionalidad todos los actos

necesarios para lograr el cabal cumplimiento del propsito del fideicomiso. Adems de otrasfunciones que pueden establecerse en el contrato, entre su cometido est el administrar losflujos del patrimonio fideicomitido, pagar a los contratistas, cobrar las ventas, desembolsar losrecursos al proyecto en funcin de los requerimientos del constructor segn el cronograma ypresupuesto de obra aprobado por las partes37, y liquidar el fideicomiso.

Dado que ni el fiduciario ni el banco financiador son especialistas en construccin, en elfideicomiso inmobiliario tambin participa un supervisor -un profesional o una empresa- quientiene la responsabilidad de recomendar al fiduciario sobre la utilizacin de los recursos en elproyecto e indicar al banco y al fiduciario los pagos a realizar a los proveedores de materiales yservicios para tenerlos al da en sus cuentas. Su participacin es necesaria porque el controlpresupuestal del proyecto inmobiliario es fundamental para asegurar su cumplimiento.

En relacin a los crditos concedidos por el banco cabe precisar que estos tienen un tratamientoparticular en el fideicomiso inmobiliario ya que al ser un flujo ms del proyecto, stos sontransferidos y desembolsados directamente en las cuentas del fideicomiso. Es comn que eldesembolso de estos crditos no se realice contra la constitucin de una hipoteca, dado que lasunidades habitacionales a construir son bienes futuros que no existen registralmente. Por ello elpromotor solicita al fiduciario la emisin de certificados de participacin a nombre de losadquirientes de las unidades inmobiliarias, a efecto que estos endosen los referidos certificadosen garanta del banco o entidad financiadora38. La facultad del fiduciario para emitir certificados

35 art. 241 de la LGSF.36 Estas obligaciones son: ejercitar el dominio fiduciario del patrimonio fideicometido en funcin de la finalidad delfideicomiso, con observancia de las obligaciones, prohibiciones y limitaciones en las que no debe incurrir; proteger elpatrimonio con plizas de seguro conforme a lo pactado en el contrato; realizar los actos y operaciones necesariospara la finalidad del fideicomiso; llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso; cumplir con lasobligaciones tributarias del patrimonio fideicometido; preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso;guardar reserva de la informacin que se relacione con los fideicomisos con el criterio de secreto bancario; notificara los fideicomisarios de la existencia de bienes a su favor; devolver al fideicomitente o a sus causahabientes losremanentes del patrimonio fideicometido al trmino del fideicomiso; en el caso de subrogacin, transmitir al nuevofiduciario el patrimonio del fideicomiso; y rendir cuentas a las partes, a la Superintendencia de bancos y a la Unidadde Inteligencia Financiera.

37 CORNEJO, Carlos: Fideicomiso inmobiliario (1ra. Parte), Mundo Fiduciario. [Fecha de consulta: 16 de abril de2013]. Disponible en: http://www.mundofiduciario.com/index.php.38 MENDOZA MARN, Rodrigo: ob.cit., p. 2

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de participacin del fideicomiso viene reconocida en el artculo 263 de la LGSF que establece elderecho del beneficiario a exigir al fiduciario los beneficios del patrimonio autnomo segn figureen el certificado de participacin.

Los certificados de participacin, como dice Mendoza Marn, sirven de garanta hasta la

inscripcin de las hipotecas en los registros pblicos, hecho que suceder una vez que seefectu la independizacin de la unidad inmobiliaria respectiva39. El fideicomiso inmobiliarioestar vigente por tanto hasta la inscripcin de la ltima hipoteca sobre la unidad habitacionalque se encuentren en fideicomiso. Ocurrida su terminacin, el comprador obtendr su inmuebledebidamente independizado e inscrito en el registro publico y si fuera el caso hipotecado albanco que otorga el crdito; el banco cobrar el capital financiado ms los intereses; el promotorrecuperar el monto del terreno y la utilidad restante del proyecto y el fiduciario terminar decobrar sus honorarios.


El fideicomiso inmobiliario peruano como modelo alternativo para la gestin de proyectosinmobiliarios tambin ha logrado reconocida presencia en el sector pblico. Desde 2005 elEstado ha utilizado activamente el fideicomiso para atender las necesidades habitacionales delpas. El ejemplo principal de ello lo encontramos en el Fondo MIVIVIENDA (FMV)40 y COFIDE41.

A travs de ambas entidades y bajo la constitucin de fideicomisos, el Estado otorga ayudas ycrditos a las familias que no tienen vivienda mediante dos programas especiales: el programaTecho Propio y el programa de crditos Mivivienda.

El primer programa contempla la asignacin de una ayuda econmica nica (no reembolsable) alas familias a travs del Bono Familiar Habitacional (BFH) previo proceso de postulacin. El FMVes quien aprueba el BFH, en sus tres modalidades: para adquisicin de vivienda nueva, paraconstruccin en sitio propio cuyo valor est entre 3.5 y 4.7 UIT), y para el mejoramiento devivienda cuyo valor es de 2.3 UIT42. De la construccin se encargan las Entidades Tcnicasregistradas en el FMV. Estas visitan el terreno y realizan el informe y presupuesto delmejoramiento o construccin de la vivienda43.

El segundo programa financia la compra de viviendas terminadas, en construccin o en proyecto,que sean de primera venta, cuyo costo total sea desde 14 UIT (S/. 51,800) hasta 70 UIT

39Ibd. p. 2.40 El FMV es una empresa estatal de derecho privado, creada por la Ley 28579 de 8 de julio de 2005, cuyo objeto esla promocin y financiamiento de la adquisicin, mejoramiento y construccin de vivienda, especialmente las deinters social, y la participacin en el mercado primario y secundario de crditos hipotecarios. Sus actividades yfunciones estn descritas en la Ley 28579 de 8 de julio de 2005, asimismo en el Decreto Legislativo N 1037publicado el 25 de junio de 2008. Se encuentra supervisado por la Superintendencia de Bancos.41 La Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. COFIDE, es una empresa de economa mixta (el 98.7% de sucapital pertenece al Estado peruano y el 1.3% a la Corporacin Andina de Fomento- CAF). Cuenta con autonomaadministrativa, econmica y financiera, y realiza todas aquellas operaciones de intermediacin financiera permitidaspor la legislacin y sus estatutos.42 art. 16, apartado 16.4. de la Resolucin Ministerial N 102-2012-VIVIENDA. El FMV verifica el cumplimiento de losrequisitos establecidos en el reglamento, antes o despus del procedimiento de desembolso del BFH, y de detectar

falsedad en la documentacin o informacin presentada, iniciar las acciones legales orientadas a la recuperacindel BFH (art. 22 de la Resolucin Ministerial N 102-2012-VIVIENDA).43 art. 18, numeral 18.1 del Reglamento Operativo para acceder al Bono Familiar Habitacional.

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(S/.259,000)44. El crdito puede ser solicitado por un plazo de 10 hasta 20 aos y la tasa deinters ser la que determine la Institucin Financiera Intermediaria (IFI) en negociacin con elbeneficiario. El siguiente cuadro muestra estos valores y el monto de la cuota inicial que debeaportar el beneficiario para la compra de la vivienda.

Cuadro 1. Valor de la vivienda en el Fondo MIVIVIENDAValor de la Vivienda

Valor del PBP Cuota InicialDesde S/.51,800(14UIT)Hasta S/. 185,000 (50 UIT) S/. 12,5000

Mayor a S/. 185,000 (50 UIT)

Hasta S/. 259,000 (70 UIT) S/. 5,000

Mximo el 20% del valor

de la vivienda.

Mnimo el 10% del valor

de la viviendaFuente: Datos del Fondo MIVIVIENDA

La ejecucin de este segundo programa, como adelantamos, se lleva a cabo mediante laconstitucin de fideicomisos para la administracin de los recursos del FMV.

Concretamente tomamos como ejemplo el fideicomiso constituido entre el FMV, en calidad defideicomitente, y la COFIDE, en calidad de fiduciario. COFIDE como fiduciario administra ycanaliza los recursos del FMV a las IFI participantes mediante la aprobacin de prstamos, cuyatasa de inters y la comisin lo establece el FMV en funcin al riesgo relativo y al acceso afinanciamiento de mediano o largo plazo de la IFI45. La IFI solicita estos prstamos una vezvalorada la solicitud de subprstamos por los particulares interesados en comprar una vivienda.Para ello exige la presentacin de la declaracin jurada del solicitante conforme cumple losrequisitos para ser beneficiario de un crdito con recursos del FMV46.

Para efectuar el desembolso del prstamo COFIDE debe recibir de la IFI: la carta de solicitud dedesembolso y el pagar emitido a la satisfaccin de COFIDE por el monto que se solicita en elexpediente de crdito, conforme a los modelos aprobados por reglamento. En los 30 dassiguientes al desembolso, la IFI remite a COFIDE la copia de la nota de abono del desembolso afavor del beneficiario y, en 90 das, la copia de la partida registral de la vivienda objeto delfinanciamiento con la respectiva inscripcin de la primera y preferente hipoteca a favor de la IFI odel ttulo de crdito hipotecario o alternativamente del contrato de fideicomiso de garanta sobrela vivienda financiada47.

44 art. 5 del Reglamento del Nuevo Crdito Mivivienda, modificado mediante Acuerdo de Directorio N 02-16D-2012,adoptado en la Sesin N 16-2012 de 26 de julio de 2012.45 arts. 6 y 7 del Reglamento del Nuevo Crdito Mivivienda.46 El solicitante bajo declaracin jurada deber declarar en cumplimiento de los siguientes requisitos: que elsolicitante (persona natural) ha sido calificado por una IFI como sujeto de crdito; que no tiene ninguna propiedaddestinada al uso de casa habitacin en el pas y que se compromete a considerar como vivienda permanente, lavivienda a ser financiada con los recursos del FMV; que no ha sido beneficiario de algn crdito para vivienda

financiada y/o con cobertura de recursos del MFV, Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda FONAVI o dentrodel Programa Techo Propio (art. 15 del Reglamento del Nuevo Crdito Mivivienda).47 art. 5 del Reglamento del Nuevo Crdito Mivivienda.

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Grficamente el fideicomiso del FMV se esquematizara de la siguiente manera.

1. FMVtransfiere

Fideicomitente Fiduciario BeneficiariorecursosFMV COFIDE -FMV

-Grupo de familias

3. El FMV aprueba elcrdito

Lo destacable en este punto, como se puede ver, es que para garantizar el crdito concedido poruna IFI a un beneficiario puede elegirse entre la constitucin de una hipoteca preferente sobre lavivienda financiada o bien la constitucin de un fideicomiso en garanta en favor de la IFI. En elcaso de la constitucin del fideicomiso de garanta, la ventaja principal sera que ante el eventualincumplimiento del beneficiario en su obligacin de pagar las cuotas mensuales, la IFI ejecutarala vivienda transferido en el fideicomiso de garanta, sin necesidad de iniciar un proceso judicialde ejecucin de garanta hipotecaria, pues el fiduciario (IFI) procedera inmediatamente a liquidarla vivienda transferida.

b.1) Barreras de los programas estatales de vivienda y factores para el xito

Ms que hablar de barreras, habra que resaltar los aspectos que han contribuido y continanayudando al xito de los programas de vivienda del FMV. Primero de todo destacar la

continuidad que se ha dado a los programas del FMV desde 2005 hasta el presente ya que elloha permitido un mayor grado de consolidacin de los proyectos proyectados a mediano y largoplazo y ha ayudado a que se genere una oferta que no exista, pues los bancos bajaron elumbral de ingresos mnimos que exigan para otorgar un crdito hipotecario48. La reglamentacinestablecida para cada programa as como el establecimiento de medidas de control de losrecursos del FMV y penalidades en casos de fraude para los beneficiarios, asimismofortalecieron los programas.

Ponderar tambin el uso del contrato de fideicomiso para concentrar la administracin de losrecursos del FMV y canalizacin de dichos recursos hacia las IFI y mediante las IFI a los gruposde familias beneficiarios, ya que su uso revela la transparencia y seguridad jurdica que da el

48 FONDO MIVIVIENDA: Mi vivienda, Boletn nm. 22, abril-junio de 2005, Per, p. 5.

Patrimonioautnomo

2. Fiduciario selecciona lasIFI bajo el Convenio de Canalizacinde Recursos.

IFI

IFI

IFI

4. IFI canalizalos recursos a losbenef. y recuperalos crditos

$

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

Beneficiario

6. El Fiduciario reembolsalos fondos al FMV

Vivienda

5. Se constituye:- hipoteca preferente o- fideicomiso de garantia

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fideicomiso al programa de crditos Mivivienda para ejecutar financiera y legalmente- muchosproyectos y otorgar asimismo crditos hipotecarios para la compra de viviendas, conmecanismos eficaces para la recuperacin de los crditos, bajo seguimiento y supervisin delFMV y la COFIDE.

La toma de iniciativas destinadas a asegurar el rescate de los crditos otorgados a losbeneficiarios y la seleccin de propuestas para prototipos de viviendas de inters social, tambincontribuyeron al xito del programa de crditos Mivivienda. Ejemplo de la primera iniciativa es elPremio al Buen pagador por el cual se reconoce y premia a las personas que paganpuntualmente sus cuotas en crditos concedidos a plazos mayores a 10 aos; y del segundo, losconcursos pblicos abiertos a todas las entidades tcnicas (constructoras) y profesionales parala presentacin de propuestas para prototipos de viviendas de inters social, a fin de que seinvolucren en la solucin de la problemtica de vivienda de los sectores con menos recursos delpas.

2.3. En Colombia

a) Regulacin y estructura de la fi ducia inmobil iaria

En Colombia, la fiducia mercantil inmobiliaria se rige de manera particular por las disposicionesdel apartado 5.3 y apartado 8.2 de la Circular Externa N 046/2008 (CE), en consonancia con lasdems normas establecidas para el contrato de fiducia mercantil en los artculos 1226 a 1244 delCdigo de Comercio de Colombia (CCC), aprobado por el Decreto 410, de 27 de marzo de 1971;Ttulo V de la Captulo XV de la Circular Bsica Contable y Financiera (CBCF), sancionada por laCircular Externa 100 de 1995; y el Decreto 2894, de 31 de julio de 200749.

De conformidad con el apartado 8.2 de la CE, el fideicomiso inmobiliario se define como elnegocio fiduciario que, en trminos generales, tiene como finalidad la administracin de recursosy bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administracin de los recursos asociados aldesarrollo y ejecucin de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones sealadas en elcontrato50.

Tal como se puede apreciar en este precepto, la finalidad principal de este tipo de fiducia es laadministracin de recursos y bienes afectos al desarrollo de proyectos inmobiliarios, llmenseurbanizaciones, complejos hoteleros, condominios u otros. El fiduciante a tal efecto transfiere alfiduciario el lote de terreno y/o recursos para el desarrollo del proyecto de construccin descritoen el contrato, encomendndole la gestin y administracin de ste hasta la conclusin del

proyecto inmobiliario y entrega de las viviendas resultantes a los beneficiarios participantes en elproyecto; todo ello conforme a las clusulas establecidas en el contrato de fiducia inmobiliaria.

Son tres las modalidades que se han desarrollado bajo este esquema: la fiducia inmobiliaria deadministracin y pagos, la fiducia de preventas, y la fiducia inmobiliaria de tesorera. Veamos laparticularidad de cada una de ellas.

49A la regulacin de los compilados sealados se anexan otras disposiciones que por razones de especificidadregulan a determinadas aspectos de la fiducia, como son las normas del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero(EOSF), aprobado por el Decreto 663, de 2 de abril de 1993445; la Ley 35, de 5 de enero de 2005, que regula la

fiducia de titularizacin; y la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, que regula la fiducia pblica y los encargosfiduciarios.50 apartado 8.2 de la CE N 046/2008.

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Fiducia inmobiliaria de administracin y pagos

Mediante esta fiducia el fiduciante transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, para queadministre el proyecto inmobiliario, efecte los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo conlas instrucciones sealadas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a

quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato51. Las partes del fideicomiso, que enesencia son el fideicomitente y el fiduciario, disean no slo las obligaciones y derechos queregirn su relacin contractual sino la de aquellos que se vincularn al mismo (los beneficiariosadquirientes de las viviendas resultantes).

Fiducia de preventas

Bajo esta modalidad, el fiduciario se encarga de la administracin y recaudo de los dinerosprovenientes de los compradores de las unidades inmobiliarias del proyecto inmobiliario en tantose cumplen las condiciones financieras necesarias para el desarrollo del mismo. Invierte losrecursos y entrega los mismos al cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto y la obtencin

de la licencia de construccin o el permiso de ventas52. El punto de equilibrio del proyecto seestablece contractualmente, como un porcentaje sobre el total de los costos requeridos para laejecucin del proyecto53.

Los futuros compradores de la viviendas constituyen encargos fiduciarios individuales y firman lacarta de instrucciones, que es el documento donde el futuro comprador manifiesta que: a)conoce los trminos y condiciones del contrato de fiducia celebrado entre el fiduciante(constructor- promotor) y el fiduciario; y b) emite las instrucciones sobre la destinacin de losrecursos, autorizando al fiduciario que reciba los pagos acordados con el fiduciante, entregue losdineros y sus rendimientos al fiduciante cuando se cumplan las condiciones establecidas en elcontrato.

Fiducia inmobiliaria de tesorera

Su finalidad principal es encomendar a la sociedad fiduciaria la inversin y administracin de losrecursos en efectivo, destinados a la ejecucin de un proyecto inmobiliario.

Las tres modalidades antes descritas evidencian que nos encontramos ante esquemasdiseados bsicamente para que el fiduciario se encargue de administrar las aportaciones de losfuturos compradores, los crditos contratados por el fiduciante con entidades financieras, aportesen dinero efectuados por l o los fiduciantes, la administracin del terreno donde se realizar el

proyecto inmobiliario, y la posterior escrituracin de los inmuebles resultantes del proyecto afavor de los compradores54.

La normativa colombiana, en tal sentido, acertadamente delimita los derechos y obligaciones queel fiduciario debe cumplir en la fiducia inmobiliaria. Decimos acertadamente ya que con detalleindica de qu manera se deben cumplir las obligaciones previas a la iniciacin del proyecto,

51 apartado 8.2.1 de la CE N046/2008.52 apartado 8.2.3 de la CE N046/2008.

53 El fideicomitente constructor puede establecer el punto de equilibrio con y sin participacin del fiduciario. apartado5.2 de la CE N046/2008.54 apartado 8.2.1 de la CE N046/2008.

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durante la ejecucin del proyecto y a la conclusin del proyecto55. Pero adems, pone nfasis enla correcta divulgacin de informacin al pblico sobre la ejecucin del proyecto, la vigilancia detodas las etapas de la obra, la inversin de los recursos que ingresen a la fiducia, y demsconceptos de este tipo de fiducia, de manera que para el adherente, inversionista o beneficiarioresulte claro e inequvoco los parmetros dentro de los cuales se desarrollar la actividad de la

sociedad fiduciaria56.

Grficamente el proceso operativo de la fiducia inmobiliaria sera la siguiente:

1.Constructortransfiere

FiduciarioFideicomitente Beneficiariosel terreno-Constructor -Constructor-Promotor -Promotor-Adherentes -Adherentes/compradores

2. Fiduciario administra losrecursosAporta:

- terreno o lote-recauda los aportes de los 3. Fiduciario vincula a los

adherentes mediante elcontrato de fiducia individual

- recursos en efectivo

Adherentes- paga los servicios del fiduciario - desembolsa los recursos poretapa de la construccin - o se firma un encargo

fiduciario

En virtud a que la fiducia inmobiliaria en todas sus formas de utilizacin en la actividadconstructora se ha convertido en una herramienta importante para los promotores yconstructores de los proyectos inmobiliarios, su continuo crecimiento queda evidenciado en losdatos fiduciarios registrados en los ltimos aos.

La Grfica 2 muestra el crecimiento de este tipo de fiducia en el pas.

55 As, instruye al fiduciario a analizar el riesgo que involucra cada proyecto; verificar que los terrenos donde se va adesarrollar el proyecto se hayan adquirido o aportado de manera definitiva y con las formalidades que la ley exigepara la fiducia; controlar que la tradicin del inmueble no presente problemas legales que impidan la transferenciade las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes; revisar que no exista desviacin de los recursosobtenidos para financiar el proyecto; verificar que el punto de equilibrio no comprometa la viabilidad del proyecto;constatar que existe las condiciones tcnicas y jurdicas para que el proyecto llegue a trmino, antes de permitir ladisposicin de los recursos de los compradores; revisar que las licencias de construccin y permisos necesariospara el desarrollo de la obra, se encuentren acordes con los requerimientos legales pertinentes; controlar que elconstructor o promotor, segn la magnitud del proyecto cumpla con unos niveles mnimos de solvencia, capacidad

tcnica, administrativa y financiera; y analizar que exista certeza acerca de la obtencin de los crditosindispensables para la ejecucin de la obra (apartado 5.2 de la CE N046/2008).56 Pargrafo noveno del apartado 5.2 de la CE N046/2008.

-Unidad de vivienda-Unidad de vivienda-Unidad de vivienda-Unidad de vivienda-Unidad de vivienda

Contruccindel proyectoinmobiliaria

Patrimonio autnomo- terreno- aportes de los adherentes-planos, estudios, licencias ydocumentos de construccinde la obra

4. El fiduciario transfiere lasviviendas y liquida la fiducia poretapas de construccin

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Grfica 2. Recursos gestionados en fiducias inmobiliarias

Fuente: Elaboracin propia segn de los datos de la Superintendencia Financiera.

Tal como puede apreciarse, de acuerdo al informe de la Superintendencia Financiera aseptiembre de 2012 se encontraban administrados en contrato de fiducia inmobiliaria 4.324activos por un valor de 16,9 millones de pesos, representando un crecimiento anual de 10% en elnmero de activos y de 18% en el valor de los mismos57. La mayor participacin se concentra enla modalidad de administracin y pagos con un 96% valor total de los activos administrados, el4% restante se divide en las modalidades de preventa y tesorera con 3% y 1%respectivamente58.


En el mbito pblico tambin encontramos una slida aplicacin del la fiducia inmobiliaria.

Un reciente y grande ejemplo de ello es el Fideicomiso-Programa de Vivienda Gratuita del FondoNacional de Vivienda -FONVIVIENDA59 celebrado con la Fiduciaria Bogot S.A, el 6 de julio de2012. En el marco de la poltica de vivienda planteada por la Ley 1537 de 20 de junio de 2012, elgobierno a travs de este fideicomiso entregar en los prximos dos aos 100.000 viviendasgratis a los colombianos inscritos en el Sisbn nivel uno, a las mujeres cabeza de hogar y lapoblacin de la tercera edad, que no cuenta con ingresos suficientes para obtener crditos.

El Fideicomiso-Programa de Vivienda Gratuita tiene por objeto constituir un patrimonio autnomopor medio del cual la fiduciaria administrar los recursos y otros bienes que transfiera elfideicomitente o que se transfieran al fideicomiso, para la ejecucin de las actividades en materiade vivienda de inters prioritario destinadas a la atencin de la poblacin vulnerable referida enla Ley 1537 de 20 de junio de 2012, que dicta las normas para promover el desarrollo urbano y elacceso a la vivienda para las familias colombianas de menores recursos.

57 Vid QUIROZ scar, RAMREZ Sebastian y TORRES Jorge: Fiducia inmobiliaria y construccin. Aliados delDesarrollo en Colombia, Revista Informe Econmico, nm. 41, noviembre de 2012, Colombia, p.3.58Ibd., p. 4.

59 El FONVIVIENDA es una entidad pblica, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,creado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por articulo 16, literal f) de la Ley 790 de 2002, yreglamentado mediante Decreto No. 555 del 10 de marzo de 2003.

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La fiduciaria, a travs del Comit del Fideicomiso, selecciona los proyectos de vivienda ycontrata con las empresas constructoras que edificarn dichos proyectos conforme a lascondiciones y requerimientos tcnicos y jurdicos establecidos para las viviendas del Programade Vivienda Gratuita. Esto a travs de un contrato de promesa de compraventa que suscribe lafiduciaria (promitente comprador) y la empresa edificadora (promitente vendedor), por la que la

fiduciaria se obliga a adquirir las viviendas resultantes del proyecto para los beneficiarios delsubsidio familiar de vivienda otorgado por FONVIVIENDA, y el promitente vendedor a construir elproyecto de vivienda en los trminos acordados y a transferir a ttulo de venta, en favor de lafiduciaria o para quienes sta indique, el derecho de dominio y posesin de las viviendasresultantes del mismo.

El promitente vendedor desarrolla el proyecto de construccin de las viviendas bajo su absolutaresponsabilidad y en esa medida no existe ningn vnculo entre las personas que contrate parala ejecucin del proyecto y la fiduciaria (promitente comprador).En el caso en que se presentecualquier reclamacin en este sentido, el promitente vendedor mantiene indemne a la fiduciaria.

El proyecto se financia con los recursos del Fideicomiso- Programa de Vivienda Gratuita, en dospagos.El 50% del valor de las viviendas prometidas en venta del proyecto se paga al promitentevendedor una vez que ste presenta a la fiduciaria los siguientes documentos:

el certificado de existencia o habitabilidad de las viviendas elaborado por el supervisor(FONADE60)designado por la fiduciaria para controlar la edificacin del proyecto segnlas condiciones tcnicas sealadas en la propuesta presentada por el promitentevendedor;

la aprobacin de la garanta que ampare la estabilidad de la obra y la calidad del bienpor parte del supervisor; y

los documentos necesario para la elaboracin de las minutas de los contratos decompra venta, incluidos los folios de matricula inmobiliaria de cada una de las viviendas.

El 50% restante del valor de las viviendas se paga cuando stas estn efectivamentetransferidas a las personas o entidades para las cuales las adquiera el fideicomiso61.Si para laejecucin del proyecto, el promitente vendedor ha obtenido financiacin de parte de unestablecimiento bancario, ste puede pignorar sus derechos econmicos establecidos en elcontrato de promesa de venta a favor del establecimiento de crdito que financia el proyecto devivienda62. El primer pago del valor de las viviendas incluso podra desembolsarse directamentea tal establecimiento bancario.

Construida la vivienda y una vez certificado la existencia de las viviendas, el promitente vendedorfirma con la fiduciaria las escrituras pblicas de compraventa dentro de los 30 das siguientescon la fiduciaria y entrega materialmente la vivienda a la fiduciaria o a las personas que le

60 FONADE el 17 de enero de 2013 suscribi el contrato No. 213001 con la fiduciaria del Fideicomiso - Programa deVivienda Gratuita para que efectu interventora a los contratos de obra que celebre la fiduciaria, como vocera delfideicomiso, para el diseo y la construccin de los proyectos de vivienda en el marco del Programa de ViviendaGratuita.61 Para tal efecto, el promitente vendedor deber presentar los siguientes documentos: certificados de tradicin ylibertas en los que conste el acto de transferencia de las viviendas para quien adquiera la fiduciaria como vocera delFideicomiso-Programa de vivienda gratuita; acta de recibo a satisfaccin suscrita por el beneficiario de la vivienda;

factura en la que conste el nmero de contrato y el concepto del bien que se estn cobrando, a la cual se deberadjuntar la fotocopia del RUT y la certificacin del pago de las obligaciones fiscales a que haya lugar.62 art. 20 de la Ley 1537 de 20 de junio de 2012.

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indique la fiduciaria, con todas sus dependencias, anexidades y servidumbres legales, para cuyoefecto se levantar un acta que deber suscribir el beneficiario.

Lo destacable del Fideicomiso-Programa de Vivienda Gratuita es que se establece mecanismospara segurar, primero, que la vivienda se construya cumpliendo las condiciones tcnicas y

jurdicas establecidas (ello a travs del supervisor designado), segundo, que la viviendasconstruidas no tengan vicios ocultos o defectos de construccin (ello mediante el certificado deexistencia y habitabilidad y la garanta que ampare la estabilidad de las viviendas a transferir63).Tal es la relevancia del certificado de existencia que el contrato de compromiso de compra ventapuede darse por terminado cuando no se lo presente a la fiduciaria.

Adems de ello, se establecen ventajas fiscales ya que los negocios jurdicos de adquisicin deinmuebles definidos como vivienda de inters prioritario, estn exentos del pago de los derechosnotariales y registrales64. De otro lado, los constructores que desarrollen tales viviendas tienenderecho a la devolucin o compensacin del Impuesto al Valor Agregado, IVA, pagado en la

adquisicin de materiales para la construccin de vivienda de inters social y prioritario, paraestratos 1, 2 y 365.

b.1) Desarrollo particular de la figura: fondos de inversin inmobiliaria

Bajo las directrices de la fiducia inmobiliaria, los fondos de inversin inmobiliaria nacen a la vidajurdica a partir de las medidas de fomento a la inversin en la construccin de viviendas deinters social que la Ley 820, de 10 de julio de 2003 estableci al momento de regular loscontratos de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda.

De conformidad con el artculo 1 del Decreto 1877, de 8 de junio de 2004, por el que se

reglamenta la Ley 820/2003, los fondos de inversin inmobiliaria son aquellos administrados porsociedades administradoras de inversin y los fondos comunes especiales administrados porsociedades fiduciarias, cuyo objeto sea la inversin en inmuebles conforme lo establece elartculo 41 de la Ley 820.

Se trata pues, como puede constatarse, de patrimonios autnomos afectados al cumplimiento deuna finalidad inversora en inmuebles, cuyo requisito esencial para tener la condicin de fondo esque la inversin en bienes inmuebles sea como mnimo un sesenta por ciento (60%) del valor delfondo.

Los fondos de inversin inmobiliaria que reconoce la normativa son dos: los fondos de inversininmobiliaria abiertos con pacto de permanencia y los fondos de inversin inmobiliaria cerrados.Los primeros son definidos como aquellos en los cuales procede el retiro de aportes o la

63 El promitente vendedor entregar al supervisor tcnico esta garanta a favor de la fiduciaria, en una cuantaequivalente al 20% del valor total de las viviendas prometidas en venta, con una vigencia de dos (2) aos contadosa partir de la fecha de la entrega de las viviendas. La garanta debe estar expedida por una compaa de seguros

legalmente establecida en Colombia.64 arts. 33 y 34 de la Ley 1537 de 2012.65 art. 40 de la Ley 1537 de 2012.

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redencin de derechos antes de la terminacin del plazo previsto para la duracin del fondo, sinperjuicio del cobro de las penalizaciones previstas en los contratos de vinculacin al fondo66.

Los segundos son definidos como aquellos en los que el contrato de vinculacin al fondo slopermite a los inversionistas retirar sus aportes al final del plazo previsto para la duracin del

correspondiente fondo. En el proceso operativo del fondo, el plazo mximo para el ingreso alfondo no podr exceder el 20% del plazo previsto para la duracin total del fondo y lasinversiones en el fondo slo pueden ser redimidas totalmente en la fecha determinada comoplazo total de duracin del fondo67; no obstante, se podr realizar entregas anticipadas deaportes a los inversionistas a prorrata de su participacin68.

En la introduccin de estos fondos de inversin inmobiliaria en Colombia, como se ver msadelante, destaca las importantes ventajas fiscales que se establecen para el fondo cuyo objetoes la inversin en viviendas de inters social.

2.4. En Ecuador

a) Regulacin y estructura del f ideicomiso mercantil inmobiliario

En la Repblica de Ecuador, el contrato de fideicomiso mercantil est regulado en los artculos109 al 137, Ttulo XV, de la Ley N 107, del Mercado de Valores, de 30 de junio de199869(LMVE), y en la respectiva Codificacin de las Resoluciones expedida por el ConsejoNacional de Valores, Resolucin N CNV-008-2006, de 21 de noviembre de 200670 (CRCNV).Como modalidad del fideicomiso mercantil, el fideicomiso inmobiliario se rige y desarrollaconforme a las normas de ambos compilados.

La CRCNV define el fideicomiso mercantil inmobiliario como el negocio por el cual se transfierenbienes (terrenos o lotes) para que el fiduciario realice gestiones administrativas y legales ligadaso conexas con el desarrollo de proyectos inmobiliarios, todo en provecho de los beneficiariosinstituidos en el contrato71.

El esquema del fideicomiso inmobiliario, como se puede advertir, es amplio y relativamentesimilar al fideicomiso inmobiliario del resto de los pases andinos. As, por el fideicomisoinmobiliario el fideicomitente transfiere al fiduciario lotes o terrenos, que pasan a integrar un

66 Estos fondos presentan las siguientes caractersticas: a) En el contrato de vinculacin al fondo, la sociedad

administradora define las fechas en las cuales se permitir la recepcin y/o retiro de aportes; b) El periodo mnimode permanencia es de cinco aos, sin embargo, pueden realizarse retiros parciales o totales cada doce meses, perosi el retiro se hace antes del plazo estipulado en el contrato habr lugar a aplicar una penalizacin; y c) Durante losprimeros doce meses no se aplica lmite alguno, no obstante, en el segundo ao ningn inversionista podr tenerms del treinta por ciento, y partir del tercer ao ninguno ms del veinte por ciento (art. 1.1.2 y arts. 15 y ss. delDecreto 1877/2004).67 art. 18 del Decreto 1877/2004.68 Sin perjuicio de las inversiones obligatorias que se realicen en el fondo de inversin puede invertirseexclusivamente en activos como: viviendas urbanas (clase 1); bienes inmuebles destinados a actividadescomerciales (clase 2); ttulos emitidos en procesos de titularizacin hipotecaria o inmobiliaria que cuenten con unacalificacin mnima de "A"; derechos fiduciarios de patrimonios autnomos conformados por activos clase 1 y 2(clase 3); y depsitos en fondos comunes ordinarios, fondos de valores abiertos y fondos de inversin abiertos,operaciones de liquidez, ttulos de contenido crediticio inscritos en el Registro Nacional de Valores (clase 4).

69 Publicada en Registro Oficial N 367, de 23 de julio de 1998.70 Publicada en el Registro Oficial N 1, de 8 de marzo de 2007.71 art. 17.3, Seccin IV, Captulo I, Ttulo V, de la CRCNV.

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patrimonio autnomo, para que ste ltimo como vocero y administrador legal del fideicomiso seencargue de la gestin administrativa de construccin de un proyecto de vivienda, cuyasunidades de viviendas resultantes sern transferidos a los beneficiarios-compradores. Laparticularidad principal del fideicomiso inmobiliario ecuatoriano es que el fideicomiso tienepersonalidad jurdica, con lo cual el fiduciario acta tambin en calidad de representante legal.

Como en el fideicomiso se vincula a los constituyentes adherentes- adquirientes de las viviendasdel proyecto, la norma exige que el contrato de adhesin que se suscriba a tal efecto se cumplacon los requisitos generales que indica la Ley de Defensa del Consumidor para los contratos deadhesin; se respete las prohibiciones sealadas en tal norma72; se explique con claridad el findel fideicomiso, las condiciones jurdicas y econmicas que se derivan del contrato y toda lainformacin general que ordena el artculo 120 de la LMVE quedando prohibidas las clusulasque desnaturalicen el fideicomiso o que impliquen menoscabo de los derechos de las partes73; ytenga solemnidad de escritura pblica.

Atendiendo a estas cualidades, algunos autores74 resaltan que esta nueva modalidad de

fideicomiso es el ejemplo ms claro de la versatilidad que posee el fideicomiso ecuatoriano,como vehculo idneo para llevar a cabo una diversidad de proyectos y negocios inmobiliarios.Principalmente porque a travs de ste fideicomiso los promotores de estos proyectos hanpodido promoverlos y ejecutarlos en virtud a que los partcipes al momento de su constitucinestablecen las condiciones acorde a sus necesidades e intereses y esto, a su vez, generaseguridad y confianza.

De hecho, en el pas se ha puesto en marcha varias formas del fideicomiso inmobiliario. Entreellos se seala al fideicomiso inmobiliario integral, fideicomiso inmobiliario preventas yfideicomiso inmobiliario al costo75. El primero concentra todo el proyecto y funciona en dosetapas: la etapa preliminar, que es la que se busca maximizar las ventas en plazo, con miras amaximizar la proyeccin del flujo de efectivo para cubrir los costos, obtener los permisos ydems autorizaciones; y la etapa de ejecucin, que se da desde que lo anterior se cumple hastala terminacin del proyecto. El segundo implica que el fiduciario se limita a actuar hasta cumplircon las condiciones previstas para la etapa preliminar antes explicado. El tercero involucra la

72 Bajo el contexto normativo de la citada ley, constituyen estipulaciones contractuales prohibidas y por tanto nulasde pleno derecho: las que eximan, atenen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier

naturaleza de los servicios prestados; aquellas que impliquen renuncia a los derechos que la ley reconoce a losconsumidores, sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Comercio, Ley de Arbitrajey Mediacin y dems leyes conexas; las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; aquellasque impongan la utilizacin obligatoria de un arbitraje o mediacin, sin que el consumidor manifieste su acuerdo; lasque permiten al proveedor la variacin unilateral del precio o de cualquier condicin del contrato; las que autoricen alproveedor a resolver unilateralmente el contrato; aquellos que incluyan espacios en blanco; y cualquier otraestipulacin que cause indefensin al consumidor o sean contrarias al orden pblico (art. 43 de la Ley de Defensadel Consumidor de 4/8/2000).73 arts. 4 y 5, Seccin IV, Captulo I, Ttulo V, de la CRCNV.74 SALVADOR, Marcelo: Que es el fideicomiso mercantil?, Cabezas & Wray. [Fecha de consulta: 10 de abril de2013]. Disponible en: http://www.cywlegal.com/inter.asp; ORTEGA ILLINGWORTH, Gustavo y VEINTIMILLA, AnaC.: La fiducia inmobiliaria: Un vehculo para inversores tributariamente atractivo, Boletn legal, Edicin 19,septiembre de 2007, p.1. [Fecha de consulta: 10 de abril de 2013]. Disponible en: http://www.ortegaabogados-

ec.com/aldia/historial.htm.75 GONZLEZ TORRE, Roberto: Manual del Fideicomiso en Ecuador y Amrica Latina, Ed. Edino, Guayaquil,Ecuador, 2009, p.87.

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unin de personas que buscan la construccin al costo de un proyecto, interviniendo el fiduciariocomo rbitro independiente en la administracin de los recursos76.


En el mbito pblico la presencia del fideicomiso inmobiliario es innegable. El Estado ecuatorianoha financiado proyectos de vivienda en las reas urbanas y periurbanas del pas mediantefideicomisos inmobiliarios constituidos entre instituciones financieras pblicas y empresasconstructoras/promotoras.

De entre ellos podemos traer a mencin, por un lado, los fideicomisos inmobiliarios de inversindel Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (BIESS)77, y de otro lado, losfideicomisos inmobiliarios del Banco Ecuatoriano de la Vivienda (BEV).

Los fideicomisos inmobiliarios de inversin del BIESS tienen por objeto financiar proyectosinmobiliarios para mejorar y facilitar al acceso a la vivienda, obteniendo rentabilidad de sus

fondos. El proceso del fideicomiso es el siguiente: el BIESS, en calidad de constituyentebeneficiario, aporta hasta el 60% del costo total del proyecto inmobiliario en capital o bienespresentado por el proponente78, y el proponente aporta un mnimo del 40% restante para larealizacin del proyecto, el cual al fin de cada ejercicio repartir sus utilidades en proporcindirecta a los recursos que se hubieren aportado efectivamente al fideicomiso79.

El proyecto inmobiliario se ejecuta un vez alcanzado el punto de equilibrio del proyecto, es decircuando se ha cumplido con todos los requisitos legales, tcnicos, financieros y comerciales delproyecto, establecidos en el Reglamento para la participacin del Instituto Ecuatoriano deSeguridad Social en Negocios Fiduciarios y Fideicomisos mercantiles80.

Para la adquisicin de los bienes inmuebles construidos, el fideicomiso inmobiliario del BIEESconcede crditos hipotecarios, para lo cual en el contrato del fideicomiso se establece lasinstrucciones necesarias para la originacin, instrumentacin, administracin, recuperacin ydems aspectos relacionados con los crditos hipotecarios, observando las disposicionescontenidas en los reglamentos pertinentes81.

Los proyectos habitacionales financiados por el BIESS se dirigen a las familias ecuatorianas dediversos ingresos econmicos que pretenden adquirir su casa a travs de crditos hipotecariosotorgados por el BIESS. Se da prioridad a las viviendas de inters social con un valor no mayor aUSD 30 mil dlares.

76Ibd., p.88.77 El BIESS es una institucin financiera pblica con autonoma tcnica, administrativa y financiera, con finalidadsocial y de servicio pblico, de propiedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, con personera jurdicapropia, que se rige por la Ley del Banco del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de 6 de abril de 2009 y surespectivo Estatuto.78 El proponente promotor/constructor- de proyecto inmobiliario previamente debe pasar por un periodo deevaluacin tcnica, financiera y legal del proyecto para acreditar su experiencia y capacidad tcnica conforme lasreglas del Reglamento para la participacin del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Negocios Fiduciarios yFideicomisos mercantiles.79 art.22 del Reglamento para la participacin del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Negocios Fiduciariosy Fideicomisos mercantiles.

80 Aprobado por la Resolucin No. C.D. 280, de 24 de septiembre de 2009.81 art.24 del Reglamento para la participacin del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Negocios Fiduciariosy Fideicomisos mercantiles.

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Grficamente el fideicomiso inmobiliario del BIESS se esquematizara de la siguiente manera.

2. BIESS y elFideicomitente Fiduciario Beneficiarioproponente

-BIESS -Entidad financiera -BIESStransfieren-Proponente/ seleccionada -Proponente/constructorrecursos

constructor -adquirientes de lasviviendads

Bajo esta dinmica, el BIESS durante la gestin 2012 registr ms de USD390 millonescomprometidos en el sector inmobiliario, realiz una inversin en 68 proyectos urbansticos, ytiene previsto entregar ms de 15 mil soluciones habitacionales para los prximos 5 aos82.

Respecto los fideicomisos inmobiliarios del BEV, el propsito de estos fideicomisos es eldesarrollo de proyectos inmobiliarios situados en el rea urbana o periurbana debidamentecalificadas como tales por los respectivos municipios. El proceso es el siguiente: con carcterprevio a la constitucin del fideicomiso, el proyecto inmobiliario presentado por el

promotor/constructor al BEV es evaluado por el Comit de Negocios Fiduciarios del BEVsiguiendo tres fases: fase de anlisis del perfil del proyecto, fase de evaluacin y aprobacin, yfase de constitucin83.

Una vez aprobado el proyecto inmobiliario conforme el reglamento, se constituye el fideicomisoinmobiliario entre el BEV, la fiduciaria seleccionada, el promotor y la empresa constructora,estipulndose la existencia de constituyentes adherentes quienes tendrn los mismos derechos yobligaciones que los establecidos en el contrato para los constituyentes propiamente dichos. ElBEV como constituyente efecta una aportacin inicial de un monto equivalente a unaremuneracin bsica y luego de tal aportacin, al cumplimiento del punto de equilibro delproyecto inmobiliario, aporta al fideicomiso nica y exclusivamente bienes inmuebles hasta un

total del 49%84.

Cabe matizar que el punto de equilibrio es la verificacin de las condiciones legales, tcnicas,financieras y comerciales del proyecto inmobiliario; lo establecen los constituyente en el contratode fideicomiso y su cumplimiento debe ser confirmado por el fiduciario y aprobado por la juntadel fideicomiso, que se dispone en el contrato, como rgano para la toma de decisiones. El

82 BANCO DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL: Balance Positivo, nm. 2, agosto de 2012,Ecuador, p.33.

83 arts. 17 y 18 del Reglamento para el desarrollo de proyectos inmobiliarios con la participacin del BEV comoaportante de inmuebles a fideicomiso mercantiles, aprobado por la Resolucin N. 133-2010-DIR de 21 de junio.84 arts 8.5 y 23 de la Resolucin N. 133-2010-DIR de 21 de junio.

3. Fiduciario comorepresentante legal gestionay administra los recursosdel ro ecto inmob.

Vivienda Adquiriente $




1. El BIESS apruebael proyecto inmb.

4. Construye el proyectouna vez cumplido el Punto deEquilibrio

5. Se entrega las viviendasy se constituye hipoteca

Patrimonio Autnomo dotadode personalidadjurdica

- 60% recursos del BIESS- 40% recursos del proponente

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cumplimiento del punto de equilibrio y el aporte del inmueble del BEV es condicin sinequanonpara el inicio del desarrollo del proyecto inmobiliario85.

Durante el desarrollo del fideicomiso, la fiduciaria es responsable de provisionar adecuadamentetodos los costos y gastos necesarios para el desarrollo del proyecto inmobiliario, que es

controlado a la vez por el fiscalizador que designa el BEV. En caso que el fideicomiso nodisponga de recursos necesarios para tales efectos, los gastos y costos son asumidos por losconstituyentes a prorrata de su participacin en el fideicomiso86. Al liquidar el fideicomiso, elfiduciario, luego de cancelar los gastos y costos generales del proyecto y proceder con laescrituracin de las viviendas conforme lo establecido en el contrato, reparte los beneficios a losbeneficiarios en proporcin al monto de sus aportaciones al fideicomiso mercantil87.

3. Motivos para el uso del fideicomiso inmobi liario

De acuerdo con el criterio mayoritario de los juristas entre los motivos o razones principales queconducen al uso del fideicomiso inmobiliario estn los siguientes: la flexibilidad de la estructura

del fideicomiso, la seguridad jurdica que da el fideicomiso al proyecto, y la gestin especializadadel fiduciario.

1) La flexibilidad de la estructura del fideicomiso. Este aspecto se destaca especialmente porqueel fideicomiso inmobiliario posee una estructura dcil que permite constituir el fideicomiso amedida de la necesidad que tienen las partes involucradas en el proyecto inmobiliario y segn elpropsito o fin que pretenden alcanzar a travs de l88.

El fideicomiso inmobiliario se adapta perfectamente a diversas situaciones que puedenencontrarse en la prctica como por ejemplo que una persona que tenga un terreno y no tengalos recursos ni la capacidad empresarial para cometer por s sola su desarrollo, o que exista enel mercado entidades financieras en condiciones de proveer los recursos pero que nodesembolsan sin que se los presente una cantidad aceptable de adquirientes de las viviendasdel proyecto, o bien que se consiga personas interesadas en la adquisicin de las unidades devivienda a construirse pero no que no estn dispuestas a anticipar los recursos al promotor sincontar seguridades especificas sobre el manejo de su dinero89.

Precisamente porque la estructura del fideicomiso aparece como una respuesta eficiente paralograr un resultado juntando a potenciales actores que se encuentran disgregados, se destacaque el fideicomiso inmobiliario constituye una herramienta que permite hacer viables distintosemprendimientos inmobiliarios que pueden ayudar a reducir el dficit de vivienda90; que es un

traje a la medida porque se lo adecua a cada proyecto fiduciario91

; y que se ha convertido en la

85 art. 8 de la Resolucin N. 133-2010-DIR de 21 de junio.86 art. 8.12 de la Resolucin N. 133-2010-DIR de 21 de junio.87 art. 8.9 de la Resolucin N. 133-2010-DIR de 21 de junio.88 Desde la rbita internacional el fideicomiso inmobiliario es tambin destacado por esta caracterstica. Sirva deejemplo el estudio de Urquizu Cavall sobre el fideicomiso inmobiliario en Argentina, que destaca tambin elfideicomiso como contrato verstil y flexible que est permitiendo estructurar proyectos inmobiliarios en Argentina.URQUIZU CAVALL, ngel: El fideicomiso inmobiliario en Argentina. Inversin y fiscalidad, Tribuna Fiscal, nm.207, 2008, pp. 13-18.89 Vd. RODRGUEZ AZUERO, Sergio: Negocios Fiduciarios. Su significacin en Amrica Latina, Ed. Legis, Mxico,

2005, p. 449.90 MENDOZA MARN, Rodrigo: ob. cit, p. 1.91 CORNEJO, Carlos: ob.cit. p. 2.

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herramienta legal idnea para el desarrollo de proyectos inmobiliarios de corto y mediano plazo,ya que permite la ejecucin de los mismos conforme a una estructura eficiente, segura yconfiable92.

2) Laseguridad jurdica que brinda el fideicomiso al proyecto inmobiliario. Sin duda, este es el

elemento fundamental que ms se valora a la hora estructurar el fideicomiso. El fideicomisobrinda seguridad a las partes involucradas dentro de un proyecto inmobiliario gracias a quepermite la creacin de un patrimonio autnomo, separado93 y distinto al de las partes actorastanto as que la quiebra de cualquiera de las partes no significa la quiebra del fideicomiso94.

Tal es su afectacin al cumplimiento de la finalidad sealada en el contrato, que el patrimonioautnomo no puede ser embargado ni objeto de medidas preventivas por parte de losacreedores de los sujetos que intervienen en el fideicomiso ya que dicho patrimonio slogarantiza y responde por las obligaciones contradas en el desarrollo de su propsito. La leyconsagra su carcter independiente y autnomo estableciendo que su disposicin debe serrealizada estrictamente para la consecucin de los actos conexos al fin del fideicomiso y no otros

fines ajenos, y que para tal patrimonio debe llevarse una contabilidad separada.

Al ser inembargables todos los activos y bienes constituidos dentro el patrimonio autnomo, elfideicomiso cuenta con la seguridad jurdica que muchos proyectos, bancos, inversionistasrequieren. Pues se sabe que en caso de un concurso de la entidad fiduciaria o de la empresaconstructora los bienes del fideicomiso no forman parte de la masa concursal. Por esta razn sealude que la clave de seguridad del fideicomiso est en el patrimonio autnomo95; que estaestructura patrimonial tiene la gran virtud de separar riesgos y explicitar responsabilidades96.

Otra peculiaridad que otorga seguridad y transparencia

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