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581

Págs. 2-3El retiro del 95.5% de los fondos de las AFP en debate. Una opinión desde el derecho previsional. César Abanto Revilla

Págs. 6-7El nuevo procedimiento inmediato en el Perú. Reflexiones desde el derecho comparado. Alfredo Araya Vega - Costa Rica.

Pág. 8El Tratado de Marrakech, la relación con el derecho de autor y el acceso a la información en igualdad.Fausto Vienrich Enriquez.

EL IMPULSO A LAS APPAsociaciones público-privadasPágs. 4 y 5 Pierre Nalvarte Salvatierra

Martes 26 de enero de 2016Segunda etapa • Año 10

2 suplemento deanálisis legal Martes 26 de enero de 2016 PREVISIONAL

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ARGUMENTOS LEGALES PARA EL ACTUAL DEBATE

El derecho previsional y los fondos de las AFP

CÉSAR ABANTO REVILLA

Abogado. Catedrático universitario. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (SPDTSS).

En diciembre pasado, el Congreso de la República aprobó un proyecto de ley que –entre otros temas– proponía en su artículo 2 adicionar una Vigésimo Cuarta Disposición Final al TUO de

la Ley del SPP, que permitiría al afiliado a una AFP elegir –al llegar a los 65 años de edad– entre percibir una pensión o solicitar la entrega de hasta el 95.5% de total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC).

Dicha iniciativa, nacida en una etapa elec-toral, con ocasión de la inoportuna publica-ción de la propuesta de una “nueva” Tabla de Mortalidad presentada por la SBS, es –desde nuestro punto de vista– inconstitucional, no solo porque afecta el contenido esencial del derecho fundamental (de acceso) a la pensión, reconocido en el fundamento 107 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00050-2004-AI/TC, sino también porque contraviene la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, establecida por el Art. 12 de la Constitución Política, el cual garantiza que dichos recursos dinerarios solo podrían ser utilizados con fines previsionales, es decir, para asegurar el pago de una prestación de invalidez, vejez (jubilación) o sobrevivencia.

El 8 de enero de 2016 el Gobierno, mediante el Oficio N° 004-2016-PR, observó dicho pro-yecto de ley; sin embargo, en el Parlamento Nacional están buscando los votos suficientes (78 firmas) para convocar –entre enero o fe-brero– a un pleno extraordinario para insistir en su aprobación. De no lograrlo, tendrán que esperar hasta marzo, cuando se inicie el próxi-mo período legislativo, para su debate.

Quienes respaldan la iniciativa creen erró-

rios. Pues bien, la finalidad y objetivo de la for-mación de un fondo pensionario o previsional, que es ciertamente un ahorro forzoso que el Estado debe establecer (y mantener), es asegurar a la mayoría de ciudadanos una prestación en la vejez, pues aunque para algunos esta sea ínfima, siempre será mejor que no tener ingreso alguno. Dicha obligación nace de los Arts. 10 y 11 de la Constitución Política, y ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en reiterados fallos (por todos, ver el Exp. N° 1776-2004-AA/TC, fundamento 16).

No pueden dictarse leyes pensando en un grupo minoritario que sí cuenta con el conoci-miento, experiencia y/o formación para realizar inversiones adecuadas para reproducir fondos, y que seguramente tienen –además– bienes y/o ahorros que respalden su vejez, pues las normas deben evaluarse (y aprobarse) según la necesidad de la mayoría.

Nadie discute que los afiliados a las AFP son los titulares (y propietarios) de los fondos que fueron aportando mes a mes en su CIC; tampoco que las AFP –durante más de 20 años de existencia en el Perú– presentan una serie de deficiencias que generan desconfianza en la población –lo que también alcanza al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la ONP–; pero ello no es justificación para “abrir las puertas de par en par” y permitir que accedan libremente al 95.5% (casi la totalidad) de los recursos dinerarios que deben servir de sustento para su vejez.

Después de los 65 años es muy difícil con-seguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha etapa (tercera edad) que resulta funda-mental contar con un ingreso mensual regular –por mínimo que este sea– para asegurar el pago de las necesidades básicas o esenciales.

Si bien es cierto que existen casos registrados de pensiones por montos ínfimos pagadas por las AFP, debemos recordar que la pensión es finalmente el reflejo de nuestra vida laboral. Culpar al sistema por dicha situación es –como dice Luis Carranza (ex ministro de Economía y Finanzas)– “como culpar al termómetro por la fiebre”.

Pensiones y la informalidad laboralLa incorporación de toda medida al sistema, sin embargo, no será posible –ni tendrá el efecto desea-do– en tanto no se luche contra el principal escollo del sistema: la reducción de la informalidad labo-ral. Este es el verdadero reto que deberá enfrentar el próximo gobierno, pues, de lo contrario, ninguna medida tendrá

una incidencia real en el aumento de las personas protegidas por la seguri-dad social en pensiones.Ello deberá ir de la mano con una reformulación de la política educativa (bási-ca, intermedia y superior), en la cual se incorporen obligatoriamente cursos de cultura previsional, pues desde la infancia el ciudadano debe entender

que la seguridad social nos protegerá “desde la cuna hasta la tumba”, pero para que ello sea posible no solo es nece-saria la participación del Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y permanentes, pues la pensión no solo es un derecho, sino también un deber, una obligación social.

neamente que esta medida afectará a las AFP; sin embargo, las beneficia, pues las libera de la administración de las modalidades pensionarias vinculadas con el “retiro programado”, que ac-tualmente asumen sin cobrar comisión alguna.

A quienes sí afectará será a los afiliados que a los 65 años opten por retirar el 95.5% de sus fondos y, ante la ausencia de conocimientos y/o alternativas adecuadas de inversiones, gasta-rán dichos recursos en un breve período; por tanto, no tendrán los recursos dinerarios que les permitan sufragar los gastos de su vejez –y los de sus derechohabiente– durante el resto de sus vidas.

Cultura del emprendimiento¿Acaso alguien que hasta los 65 años nunca tuvo una experiencia, negocio o actividad empresarial la iniciará en esa etapa de su vida? ¿Será que la mayoría de afiliados a las AFP cuentan con la formación financiera suficiente para que inviertan los fondos que retiren en operaciones que les garanticen un monto mayor (o igual) a la pensión que percibirían por el resto de sus vidas? Y después que agoten el 95.5% de su fondo, ¿qué será de ellos? ¿Tendrán que engrosar la lista de beneficiarios del programa Pensión 65 (si existe aún)?

Está claro que existe mucha confusión sobre la finalidad y objetivo de los fondos pensiona-

3suplemento deanálisis legalMartes 26 de enero de 2016PREVISIONAL

Seriedad y ponderaciónSería lamentable que, con un objetivo populista y con miras a las de abril, se insista en la apro-bación de un proyecto que, como indicamos, no solo perjudicará a los afiliados de las AFP –lo que se podrá constatar dentro de algunos años cuando tengamos a miles de ancianos que agotaron en su totalidad los fondos que retiraron y no cuenten con una pensión–, sino que, además, podría irradiar también hacia el sistema nacional, pues, invocando el derecho a la igualdad, los afiliados estatales podrían reclamar que a ellos también les devuelvan “sus fondos” (Gestión, 12/01/16), pese a que la estructura financiera del SNP (sistema de reparto o “fondo común”) no permite la deter-minación específica del monto de contribución individual, pues está regido por principios fundamentales como la universalidad y la so-lidaridad; por tanto, el aporte y los beneficios son repartidos entre sus partícipes de forma colectiva.

En lugar de estar discutiendo este proyecto, el Congreso debería evaluar la reforma de todo el sistema previsional (privado y público), y ya que tanto se utiliza como referente el modelo chileno para nuestro esquema pensionario, el propio presidente (actual o futuro) debe-ría nombrar una comisión de especialistas, como las comisiones Marcel o Bravo, que en 2008 y 2015, respectivamente, revisaron (y replantearon) la reforma previsional en dicho país, reestructurando sus bases con el fin de garantizar mayores y mejores pensiones, y asegurando –sobre la base del modelo mul-tipilar propuesto por el Banco Mundial en 1994– el pago de una pensión básica mínima universal para todos, que se complemente con los aportes adicionales de los afiliados, según su condición laboral y capacidad so-cioeconómica. ◗

LA FINALIDAD Y OBJETIVO DE LA FORMACIÓN DE UN FONDO PENSIONARIO O PREVISIONAL, QUE ES CIERTAMENTE UN AHORRO FORZOSO QUE EL ESTADO DEBE ESTABLECER (Y MANTENER), ES ASEGURAR A LA MAYORÍA DE CIUDADANOS UNA PRESTACIÓN EN LA VEJEZ, PUES AUNQUE PARA ALGUNOS ESTA SEA ÍNFIMA, SIEMPRE SERÁ MEJOR QUE NO TENER INGRESO ALGUNO.

Desde nuestro punto de vista, si se insiste en este proyecto, solo debería autorizarse el retiro de un porcentaje de los fondos de la CIC siempre que esté garantizado –de forma indu-bitable– el pago de una pensión equivalente, cuando menos, a una Remuneración Mínima Vital (RMV) por un período no menor a diez o quince años.

Coincidimos con Felipe Morris, experto en materia previsional, en el sentido de que

los principales problemas de nuestro sistema previsional (privado y público) serían: primero, la baja cobertura, es decir, la escasa cantidad de personas protegidas por la seguridad social en pensiones: apenas el 25% de la PEA. Es decir que solo 2 a 3 de cada 10 trabajadores tendrá en el futuro una pensión, principalmente por la alta tasa de informalidad laboral (70% en promedio).

Luego, la baja densidad de los aportes. En el

caso de los trabajadores dependientes porque sus empleadores les efectúan los descuentos, pero no pagan a la AFP o la ONP (morosidad); y en el de los independientes –cuya afiliación sigue siendo voluntaria– porque no pagan todos los meses; y tercero, el aumento de la esperan-za de vida de los peruanos (y en el mundo, en general), lo que obliga a que los fondos de pensión sean cada vez mayores, pues deberán servir para cubrirnos por más años.

4-5 suplemento deanálisis legal Martes 26 de enero de 2016

PIERRE ALVARTE SALVATIERRAEstudio Rosselló. MBA de ESAN con mención en Finanzas. Posgrado en Financiamiento de Infraestructuras de Transporte de la Fundación CEDDET (Madrid).Máster en Contrataciones del Estado de la Universidad Castilla La Mancha (en curso).

Con la publicación de su regla-mento, aprobado mediante el DS N° 410-2015-EF (en adelante, el reglamento) entró en vigencia a partir del 28 de diciembre de 2015,

el D. Leg. N° 1224–Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos (en adelante, Ley de APP). A continuación, analizaremos algunos de sus principales aspectos.

Marco institucionalSistema Nacional de Promoción de la In-

versión Privada (SNPIP). De manera similar al marco legal del SNIP (Sistema Nacional de la Inversión Pública), se dispone la creación de un Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada para el desarrollo de las APP y los proyectos en activos. Está conformado por el Ministerio de Economía y Finanzas, como ente rector y máxima autoridad técnico normativa, los ministerios, Proinversión, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. (artículo 5 de la Ley de APP).

En el reglamento se precisa que entre una de las competencias del MEF como ente rector está la de emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas del SN-PIP en materia de APP y Proyectos en Activos (artículo 4.2.d del reglamento).

Sobre este punto, debemos entender que la opinión vinculante del MEF podrá tener dicho carácter frente a las otras entidades públicas que conforman el SNPIP (ministerios, gobier-nos locales, etcétera). Es decir, que la labor del MEF será la de uniformizar la interpretación del Estado frente a la aplicación de una norma, pero de ninguna manera debería interpretarse como una superposición a la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias. De lo contrario, se desincentivaría la inversión privada al ser una de las partes de un contrato de APP (el Estado), juez y parte a la vez.

Organismos Promotores de la Inversión Privada (OPIP). La Ley de APP conserva a grandes rasgos la regulación concerniente a

los OPIP previsto en la norma anterior, en el sentido de que mantienen su carácter de OPIP: Proinversión y los ministerios, para proyectos de alcance nacional; los gobiernos regionales y locales, para proyectos de alcance regional y local, respectivamente. El máximo órgano de los OPIP es el consejo regional o municipal. (artículo 6 de la Ley de APP).

Una novedad de la Ley de APP es la obligato-riedad de que se constituyan comités de inver-siones en los gobiernos regionales y locales. Di-cha obligación debe leerse de forma concordada con la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del reglamento, la cual dispone que en un plazo de 10 días hábiles los ministerios, gobiernos regionales y locales deberán designar a los miembros de sus comités de inversiones, mediante resolución publicada en el Diario Oficial El Peruano y comunicada al MEF, para convocar a los miembros de dichos comités de inversiones y brindarles orientación para la elaboración de sus informes multianuales de inversiones en APP.

Definición de APP. La Ley de APP mantiene una definición similar a la de la norma anterior, pero haciendo referencia únicamente a aque-llos proyectos que involucren infraestructura pública y/o servicios públicos (artículo 11.1 de la Ley de APP). Sin embargo, el reglamento pre-cisa que también puede haber APP referidas a los servicios vinculados con la infraestructura pública y/o a los servicios públicos (artículo 11.3 del reglamento).

Un aspecto importante por destacarse es que en la Ley de APP se señala expresamente que en una APP los riesgos deben ser asig-nados a la parte con mayores capacidades para administrarlos. Así, por ejemplo, la parte privada que elabora los estudios, construye la infraestructura y la mantiene, está en mejor posición para administrar los riesgos de di-seño, de construcción (de calidad de esta) y de mantenimiento; por tanto, dichos riesgos deben ser asignados a la parte privada. Por otro lado, en el caso de un terminal terrestre para transporte interprovincial o de una concesión para la operación exclusiva en un corredor para transporte urbano, quien está en mejor posición de administrar el riesgo de que otros transportistas no cumplan con el ordena-miento del transporte es, evidentemente, la parte pública (artículo 11.2 de la Ley de APP).

Llama la atención que en el reglamento se ha señalado que, por parte del Estado, única-mente los ministerios, gobiernos regionales o locales tienen iniciativa para originar una APP (artículo 11.1 del reglamento). De esta manera, se excluye a las empresas del Estado

Marco legal de las APPLAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS

(por ejemplo, empre-sas del sector eléctrico o EPS municipales) de la capaci-dad de tener iniciativa para originar una APP.

Finalmente, de acuerdo con el reglamen-to, un proyecto para ser desarrollado bajo el mecanismo de una APP debe contar con un costo total de inversión o costo total del proyecto superior a las 10,000 UIT, para el

caso del gobierno nacional. Y para el caso de gobiernos regionales y locales, debe ser superior a las 7,000 UIT.

Proyectos en activos. Esta es una de las principales novedades de la Ley de APP, en la cual se pone fin a una controversia generada con la redacción de la anterior norma. En la ley se admite explícitamente la posibilidad de que se desarrollen proyectos que no constituyen

INVERSIÓN

Solución de controversiasUno de los aspectos más polémicos de la Ley de APP fue la incorporación, obligatoria, de los regu-ladores en los procesos arbitrales seguidos entre los inversionistas privados y la entidad pública, que es su contraparte en un contrato de APP (artículo 23.1 de la Ley de APP). Según la ley, los reguladores deben par-ticipar en los arbitrajes para “coadyuvar con el debido patrocinio al Estado”. Y el Tribunal Arbitral tendrá la obligación de permitir la participación de los reguladores.Esta norma fue criticada unánimemente por los

especialistas y gremios involucrados, pues atentaba contra la esencia del conve-nio arbitral. Ahora bien, en el reglamento se ha tratado de minimizar lo dispuesto en la ley, señalando que la obligación de permitir la participación de los reguladores es solo para aquellos procesos en los que se discutan materias vinculadas con la compe-tencia de los reguladores y que, en dichos casos, los reguladores deben actuar bajo el principio de autonomía (artículo 81.2 del reglamento).

Sin embargo, lo dispuesto

en el reglamento puede te-ner pocos efectos prácticos en la realidad debido a dos razones: (i) prácticamente todas las controversias tienen, en alguna medida, vinculación con la compe-tencia de los reguladores (puesto que su función es, precisamente, supervisar la ejecución de los contratos de APP); y, (ii) la ley señala explícitamente que el regu-lador tiene que coadyuvar al debido patrocinio del Estado. Por tanto, el regula-dor actuará conjuntamente con la entidad contraparte del privado en el proceso arbitral, dejando de lado su papel de un tercero neutral.

Propuestas de los postores. La ley dispo-ne que se debe velar por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidos en la oferta del adjudicatario durante el proce-so de selección, los cuales son incorporados en el contrato de APP (artículo 17 de la Ley de APP). Ahora bien, si durante el concurso se solicita a los postores que presenten una propuesta técnica que contenga un esbozo o proyecto acerca de cómo van a ejecutar las inversiones, y luego de firmado el contrato recién se van a elaborar los estudios definitivos y luego ejecutar las obras respectivas; se debe interpretar que lo que debe primar es el estudio definitivo o expediente técnico aprobado por la entidad pública respectiva, y no así la propuesta técnica. En todo caso, ello se debería dejar claro en el contrato de APP. Por otro lado, en el reglamento se indica que el adjudicatario, de manera previa a la suscripción del Contrato de APP, debe presentar el modelo económico financiero del proyecto y que el mismo vincula al adjudicatario, quien es responsable por el íntegro de su contenido. (art. 22.2 del regla-mento). Sobre este punto, debemos señalar que un modelo económico financiero contiene una proyección, un estimado, de los ingresos y egresos de los próximos 20 o 30 años (de-pendiendo del plazo del contrato de APP). Así, por ejemplo, se proyecta a cuanto ascenderán los costos de inversión, a cuánto ascenderán los ingresos (dependiendo de la demanda) y a cuánto ascenderán los costos de operación y mantenimiento. No nos queda claro, por ello, en qué medida dicho modelo económico financiero podría vincular al adjudicatario (luego contraparte privada en el contrato). Lo que contiene un modelo es un estimado, más adelante, durante la ejecución del contrato, recién se podrá conocer a ciencia cierta cuáles son los verdaderos costos, egresos e ingresos. No vemos en qué manera el privado podría ser responsable porque una cifra estimada no se concrete al 100% de precisión en la realidad. ◗

de un contrato de concesión, en virtud del cual un inversionista privado se encarga del diseño y construcción de un hospital y de la prestación total o parcial del servicio de salud (bata blanca o bata gris).

Por otro lado, un caso típico de un proyecto en activos es el de un inversionista privado que adquiere en propiedad un terreno de propiedad del Estado, en donde se encuentra la sede de una entidad o una infraestructura pública, para construir y explotar un centro comercial,

una APP, pero que pueden ser, por ejemplo, propuestos por el sector privado mediante la presentación de una iniciativa privada. En efecto, la Ley de APP señala que puede haber proyectos en activos que contemplen la dispo-sición de un activo de propiedad del Estado, la cual se podría materializar mediante una permuta; o la cesión en uso, arrendamiento, usufructo o superficie, entre otras modali-dades, de un activo de propiedad del Estado (artículo 31 de la Ley de APP).

Hacer explícita esta distinción es impor-tante, y esclarece el tratamiento diferenciado que se le debe dar a estos proyectos, distin-guiéndolos claramente de una APP. En efecto, mediante una APP se persigue la suscripción de un contrato de largo plazo, en donde el privado se encarga, total o parcialmente, de la prestación de un servicio público o, al me-nos, de un servicio vinculado con un servicio público o a una infraestructura pública. Así, por ejemplo, un caso típico de una APP es el

LOS PRINCIPALES CAMBIOS SE PERCIBEN EN EL ORDENAMIEN-TO DE UN SISTEMA NACIONAL DE PRO-MOCIÓN DE LA INVER-SIÓN PRIVADA, SEPA-RANDO, POR EJEMPLO, LAS APP DE LOS PRO-YECTOS EN ACTIVO Y UN CLARO PAPEL PRE-DOMINANTE DEL MEF.

brindando a cambio de dicho terreno otra sede nueva para la entidad pública o una nueva in-fraestructura pública, de mayor capacidad y/o más moderna e idónea que la anterior. Como se aprecia, no hay un compromiso de largo plazo (materializada la permuta se extingue el vínculo contractual) ni tampoco tiene como fin la prestación de un servicio público o servicio vinculado (la explotación del centro comercial es un negocio absolutamente privado).

Opinión previa del MEF a la versión final del contrato. La ley establece la obligatoriedad de que el MEF emita su opinión previa y favorable a la versión final del contrato que elabora el OPIP correspondiente, haciendo hincapié en que de no contar con dicha opinión favorable el contrato y su adjudicación no surten efectos y son nulos de pleno derecho (artículo 16.1 de la Ley de APP).

Ahora bien, en el reglamento se precisa que el MEF tiene un plazo de 15 días hábiles para emitir su opinión. De no hacerlo, se con-siderará como una opinión favorable (artículo 21.3 del reglamento).

Sin embargo, en el reglamento también se dispone que el MEF puede solicitar informa-ción adicional para la emisión de su opinión, y que en dicho caso se suspende el cómputo del plazo hasta la remisión de la información requerida. Ello, en la práctica, ha significado que el plazo para la emisión de la opinión pre-via del MEF se puede extender por semanas, e incluso meses.

En efecto, dado que la norma señala que se debe remitir información que sustente la distribución de riesgos y la estructuración económico-financiera, el MEF puede requerir estudios de demanda, estudios técnicos que dan base al modelo económico, mayor sustento de los informes de distribución de riesgos, etcétera. Todo lo cual puede significar que el ministerio, gobierno regional o local deba contratar a un tercero especializado.

6 suplemento deanálisis legal JUDICATURAMartes 26 de enero de 2016

A PARTIR LA EXPERIENCIA COMPARADA

El nuevo proceso inmediato

ALFREDOARAYA VEGA

Juez superior penal del tribunal de flagrancia de San José de Costa Rica. Catedrático. Expositor del segundo pleno jurisdiccional penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú.

En su gran mayoría, los países la-tinoamericanos cuentan con una tradición europeo continental, sis-tema civil law. La justicia heredada por la Colonia estuvo basada en un

sistema inquisitorial (escritural, lento, forma-lista, jerarquizado). Empero, con la reforma procesal gestada se ha dado una transición paulatina de los sistemas hacia uno marca-damente acusatorio. El primer antecedente lo encontramos en Argentina con el código tipo para Latinoamérica de 1989 –el cual nunca entró en vigencia, pero se convirtió en un documento de buenas intenciones–, seguido por los países años después.

El sistema acusatorio resulta conforme al Estado de derecho y los principios constitu-cionales contenidos. Se trata de un modelo de juzgamiento conforme a los derechos hu-manos, que dignifica al ser humano como eje del sistema, privilegia la transparencia judicial, favorece la cercanía de la ciudadanía y potencia la resolución pronta y oportuna del conflicto, fundado en principios de publici-dad, contradicción, oralidad e inmediación probatoria.

Guatemala, en 1991, fue el primer país en modificar su ordenamiento procesal penal e instauró el sistema acusatorio; Costa Rica lo hizo en 1998; mientras que el Perú lo realizó en 2004 (el Nuevo Código Procesal Penal –en adelante NCPP– ha entrado en vigencia en todo el país exceptuando la Gran Lima y la provincia constitucional del Callao).

Juzgamiento diferenciado Los distintos ordenamientos procesales con-tienen normas que permiten el juzgamiento

Las dificultades

Ponderar estadísticamente la carga procesal que tendrán los despachos.

Determinar los recursos humanos y materiales para hacer frente a la reforma.

Valorar la experiencia del plan piloto de Tumbes, para identificar deficiencias a subsanar.

Estandarizar la gestión de procesos con el apoyo de inge-nieros industria-les, siguiendo la experiencia chilena en el tema.

Crear una comisión multi-partita para las decisiones ad-ministrativas de funcionamiento con represen-tantes de la defensa pública, abogados, jueces, policía nacional y el Inpe.

Crear una oficina de justicia restaurativa para potenciar el uso de salidas alter-nas al conflicto, caso contrario es probable que con-lleve un hacina-miento carcelario importante.

Mayor capacitación a defensores, fiscales, jueces y policías.

Pese a la eficacia y eficiencia que representa el juzgamiento inmediato a los delitos; para su éxito se requiere de varias decisiones. Entre otros:

diferenciado de las conductas penales. En el Perú, el NCPP de 2004 establece, por un lado, un proceso ordinario o común (Libro III) y, por otro, los procesos especiales (Libro IV en que sobresalen el proceso inmediato, el proceso en razón de la función pública, proceso de seguridad, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, proceso por cola-boración eficaz, proceso por faltas).

Si bien la vigencia del nuevo código de corte acusatorio contiene el proceso inme-diato (artículos 446 a 448); ideado para la resolución de asuntos de simple y sencilla resolución (f lagrancia delictiva, confesión sincera, elementos de convicción evidentes); el Ministerio Público hizo poco uso del mismo; motivos de conveniencia, utilización de otro proceso alterno (acusación directa–artículo 336.4) o hasta temor de un proceso expedito son parte de las razones.

Con la finalidad de favorecer su aplicación sobre esta temática, el Acuerdo Plenario N°6-2010/CJ-116 dotó de elementos interpretativos suficientes a los operadores de justicia de las diferencias sustanciales entre la acusación directa (proceso común) y el proceso inme-diato (proceso especial); reconociendo en el segundo un mecanismo de simplificación procesal por excelencia con supresión de una etapa procesal (etapa intermedia); sin embar-go, esto no modificó la poca utilización del proceso inmediato.

Respuesta judicial Diversos ordenamientos latinoamericanos (Argentina, Chile, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Honduras) han introducido nuevos procedimientos especiales de simplificación procesal que permitan un abordaje diferencia-do para casos de simple y sencilla resolución de los de mayor complejidad investigativa. Así surgen los procesos de flagrancia, como procedimientos desformalizados de respuesta judicial contra la ineficiencia e ineficacia del sistema; y remedios contra la inseguridad ciudadana. Valga decir desde ya que el Perú contaba desde 2004 con ese mecanismo de

por la cercanía del juzgamiento; asegura la obtención de la verdad procesal; y, por ende, la eficiencia y eficacia de la administración de Justicia al reducir los costos del proceso y la respuesta estatal ante el delito.

Plan piloto A modo de medir los efectos de las reformas penales, en los diversos ordenamientos, previo a la vigencia de la norma, se establecieron pla-nes pilotos. En el caso costarricense, del 1 de octubre de 2008 y hasta el 22 de abril de 2009, solo para San José –capital– estuvo en vigencia el plan piloto para delitos en flagrancia –seis meses en total–. En el Perú, del 1 de agosto al 29 de noviembre de 2015, funcionó un plan piloto para delitos en flagrancia y otros su-puestos, en el Distrito Judicial de Tumbes. El resultado no fue el esperado. El fin era poten-ciar el uso del proceso inmediato establecido en el NCPP de 2004; sin embargo, la fiscalía presentó muy pocos casos (en 45 días, solo ocho casos). Su vigencia fue de cuatro meses.

Leyes especiales Tras resultados eficientes y eficaces, mejoras en el uso del sistema procesal y políticas de seguridad ciudadana, se incorporaron leyes especiales para la disminución de tiempos de espera.

En Costa Rica, a partir del 23 de abril de 2009, entra en vigencia el proceso expedito para delitos en flagrancia como un proceso especial. Sus principales características son: una duración de 15 días hábiles, completa-mente oral –cero papel–, suprime la etapa intermedia, fiscales y jueces especializados, atienden solo delitos en flagrancia delictiva (clásica, cuasi flagrancia y presunta), hora-rios de trabajo triplicados (se atienden las 24 horas).

En el caso peruano, el Congreso delegó en el Poder Ejecutivo la potestad de legislar en materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y crimen organizado (Ley N° 30336). En ese contexto, emitió el 30 de agosto de 2015 el Decreto Legislativo Nº 1194, que entró en vigencia el 29 de noviembre de 2015.

resolución expedita mediante el proceso in-mediato, aunque no se le hizo uso.

Estos procesos, como se verá, permiten disminuir los tiempos de espera de años a máximo un mes (en el caso peruano a 72 horas entre el hecho y juzgamiento), mejora la vinculación efectiva de las partes procesa-les (víctima, testigos, imputados, abogados)

7suplemento deanálisis legalJUDICATURA Martes 26 de enero de 2016

Se trata de una modificación a los numerales 446, 447 y 448 del NCPP referidos al proceso inmediato. Se atienden mediante este proceso especial delincuencias acaecidas en flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conduc-ción en ebriedad o drogadicción; convicción evidente y confesión sincera; suprime etapa intermedia, funcionarios atienden por recargo y una duración del proceso de 72 horas. Los resultados empiezan a observarse 48 horas después con la resolución de conflictos en horas. A dos semanas de funcionamiento se resolvieron más de 400 causas de diversa delincuencia, aunque el porcentaje más alto fue de delitos contra el patrimonio.

Justicia del siglo XXI La justicia del siglo XXI debe acercarse a las necesidades actuales. El uso de la tecnología en la administración de justicia se convierte en imprescindible. Notificaciones electrónicas, sistemas de audio y video en la grabación de todas las diligencias del proceso, expediente digital de consulta mediante internet en tiem-po actual, sistema judicial cero papel, entre otros, contribuirán a una justicia más pronta y oportuna. El sistema acusatorio contiene principios que deben ser atendidos: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad.

Estos acercan a la ciudadanía la justicia, se realiza un control ciudadano de la función pública de cara a la transparencia que con-lleva el cargo que se desempeña. Este nuevo modelo de justicia se pretende mediante el nuevo proceso inmediato, una justicia que resulte cercana al delito; una respuesta estatal a la impunidad, a la inseguridad ciudadana y, sobre todo, al retardo judicial; lo cual res-ponde a los derechos humanos de todos los habitantes. Una respuesta pronta permite la confianza ciudadana en los órganos del Estado legitimados para el castigo (contrato social), así como también de las personas investiga-das, que merecen una respuesta oportuna del proceso al que están vinculados (reduciendo al máximo los presos sin condena y la elimi-nación de la pena de banquillo). ◗

No todo delito en flagrancia es de simple resolución. La fiscalía debe realizar una proyección obje-tiva y responsable respecto a la cau-sa. Precisamente, el artículo 446.2 permite excepcionar la tramitación mediante proceso especial en asuntos que por su complejidad re-quieran mayor investigación. Esto debe ser imitado por defensores y jueces en la audiencia de fijación de competencia.

Prueba defensa. Si bien se trata de un proceso célere, esto no debe significar un menosprecio de las garantías judiciales del imputado. Así, con criterios de pertinencia, utilidad, necesidad y conducencia, debe ponderarse la recolección de pruebas que incriminen o descarten responsabilidad. El proceso inmediato no es un pro-ceso de condenas, sino un medio de simplificación procesal. Debe

atenderse el principio de inocencia, que protege a las personas.

Estado de derecho. Los jueces somos depositarios de la ley y la Constitución. No responde a criterios de populismo punitivo, encarcelamiento desmedido, presiones sociales o mediáticas. En resumen, el juez no es un agente de publicidad o promoción perso-nal; no deben tener la ligereza de autoproclamarse como “mano de hierro”, o que surja alguna compe-tencia entre jueces por ser “el más rápido” o el que más pena impone. La publicidad es hacia el proceso y la justicia, no al juez. Resulta inad-misible “poses” publicitarios.

Sanción penal producto de la complejidad de los casos. Es posible que un delito en flagrancia o en los otros supuestos del 446 corresponda al proceso ordinario (es decir, no tramitados en el pro-ceso especial). A nuestro criterio, la posible pena a imponer debería ser una alerta importante. Un caso cuyo efecto sea pena perpetua debería atenderse en un proceso ordinario, con recabación amplia de prueba, superando cualquier duda sobre la responsabilidad penal del justiciable, que no solo se obtiene con la recolección de prue-bas, sino de un análisis dogmático importante, desde la teoría del delito acreditando la acción penal

relevante, la tipicidad objetiva y subjetiva, entre otros.

Un proceso expedito o simpli-ficado no es el único medio para avanzar en seguridad ciudadana. Corresponde al Poder Ejecutivo restablecer la paz social mediante la inversión pública y social. Junto a ello, el Poder Legislativo debe potenciar la creación de una políti-ca criminal adecuada, que resulte interdisciplinaria y que permita reducir el catálogo de conductas delictivas y las altas sanciones fijadas, de modo que potencie la re-socialización social con programas a personas privadas de su libertad y en regímenes extramuros.

Apuntes finalesSi bien los procesos inmediatos son una respuesta expedita para los delitos, que reducen los plazos de resolución de dos años a un promedio de tres días (incluso a menos de una hora); debe prestarse atención a posibles riesgos en su tramitación. Entre ellos:

8 suplemento deanálisis legal Martes 26 de enero de 2016

FAUSTO VIENRICH ENRIQUEZ Director de derecho de autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

Resulta muy conveniente el paso que ha dado nuestro país en el camino de perfeccionamiento del Tratado de Marrakech sobre excepciones al derecho de autor para las personas

con discapacidad visual, con el objeto de facilitarles el acceso a la información y al conocimiento en igualdad de condiciones con el resto de personas.

Mediante la Resolución Legislativa N° 30371, publicada en el Boletín de Normas Legales del Diario El Peruano, del 29 de noviembre de 2015, se aprobó este tratado internacional para facilitar el acceso a obras publicadas para las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso.

Derechos humanosEl Tratado de Marrakech es administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Fue adoptado el 27 de junio de 2013 en la ciudad de Marrakech, Reino de Marruecos, y suscrito por el Perú el 28 de junio del mismo año. De acuerdo con el propio texto del tratado, entrará en vigor tres meses después de que 20 países hayan depositado sus instrumentos de ratificación.

Según lo señalado por la Unión Mundial de Ciegos (UMC), más del 90% de todo el material publicado resulta inaccesible para las personas ciegas o con problemas de visión. A esta escasez de obras publicadas en formatos accesibles es lo que –según señala– se ha denominado “hambre mundial de libros”.

Igual de importante es saber que la mayoría de las personas con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso vive en países en desarrollo y en países menos adelantados.

Es indudable que toda esta situación de es-

EL TRATADO DE MARRAKECH

Discapacidad visual y el derecho de autor

indudablemente, contribuirá también a que exista una mayor disponibilidad en el número de obras.

En cuanto a los beneficiarios del tratado, son las personas que padecen distintas discapacidades que interfieren con la eficacia de la lectura de ma-terial impreso (personas ciegas, con discapacidad visual o con dificultad para leer o las personas con una discapacidad física que le impida sostener un libro, dar vuelta a las páginas o centrar la atención en la lectura).

Por último, el tratado también contempla la figura de la “entidad autorizada”, que es toda en-tidad reconocida por el gobierno de cada estado y para las cuales el tratado ha señalado una se-rie de obligaciones que dichas entidades han de cumplir a fin de evitar que los beneficiarios de dichas excepciones y limitaciones al derecho de autor sean personas distintas a las personas con discapacidad visual. ◗

casez de libros en formatos accesibles para las personas ciegas y con discapacidad visual debía significar un llamado a la acción, acorde con los principios de no discriminación, de igualdad de oportunidades, de accesibilidad y de participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, que han sido proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 27) y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Art. 30).

El objetivo del tratado, que consta de un preámbulo y 22 artículos, es suplir esta escasez de obras, en formatos accesibles, exigiendo a los estados que incorporen en su legislación interna un conjunto de limitaciones y excepciones, a los derechos de autores o titulares de obras prote-gidas por derecho de autor, con la finalidad de permitir la reproducción, la distribución (de manera analógica) y la puesta a disposición (en

redes digitales) de obras publicadas, en formatos accesibles o adaptados para las personas ciegas, con discapacidad visual u otras dificultades para acceder al texto impreso.

Intercambio transfronterizoEl tratado también contempla el intercambio transfronterizo de esas obras en formatos acce-sibles entre las organizaciones (entidades autori-zadas) que estén al servicio de los beneficiarios de dicho instrumento. La posibilidad de este inter-cambio de obras en formato accesible contribuirá a la generación de un ahorro importante en la medida en que reducirá la duplicación. Así, en vez de que sean dos o más países los que elaboren, respecto de una misma obra, versiones en formato accesible, esos países podrían cada uno producir otras obras en formato accesible que luego podrían poner a disposición de los demás países. Ello,

PROPIEDAD INTELECTUAL