El juez y la prueba

El juez y la prueba

Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum

conscientiam y su repercusión actual

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Joan Picó i JunoyCatedrático de Derecho Procesal

Universidad Rovira i Virgili

El juez y la pruebaEstudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare

debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual

PrólogoManuel cachón cadenasCatedrático de Derecho Procesal

Universidad Autónoma de Barcelona


©2007 JOAN PICÓ I JUNOY

©2007 J.M. BOSCH EDITOR Librería Bosch, S.L. Av. Diagonal, 382 08037 BARCELONA http://www.jmboscheditor.com E-mail: [email protected]

Reservados todos los derechos. De conformidad con la legisla-ción vigente, queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad inte-lectual o de sus cesionarios.

ISBN: 978-84-7698-798-8

D.L.:

Diseño portada y maquetación: Cristina Payà. www.ipstudio.es

Printed in Spain – Impreso en España

En la cubierta se reproduce la ilustración de la obra de Duranti “Speculum Iuris” (1578)


A mis maestros, los profesores Mª Victoria Berzosa Francos y Manuel Cachón Cadenas.

Y a Claudia.


Índice

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Primera parte . Origen, formulación y recepción actual del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

I . Hipótesis de trabajo, plan de estudio y metodología . . . . . . . . . . . . . 23

II . Breve precisión terminológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

III . Formulación del brocardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

A) Introducción: el digesto como fuente de glosa y comentario . . . . 35

B) Formulación del brocardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36B.1. En los glosadores de la Escuela de Bolonia

(Duranti, accursio y azón) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36B.2 En los decretistas –o glosadores canonistas–

(Raimundo de Penyafort) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38B.3. En los comentaristas o postglosadores (Bartolo de

Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Aegidio de Viterbio, Marantae Venusini y Alberico de Rosate) . . . . . . . . . . 38

B.4. De los humanistas a los neohumanistas (D. Gothofredus, Tholofano, Fermosini y Von Leeuwen) . . . . . . . . . . . . . . 39

B.5. En las obras posteriores sobre repertorios de aforismos y brocardos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

IV . Recepción del brocardo en la doctrina procesalista . . . . . . . . 43

A) Estudio de la doctrina alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43A.1. Correcta formulación del brocardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43A.2. Errónea formulación del brocardo desde Wach . . . . . . . . . . 45


Índice10

A.3. Doctrina que evita la mención del brocardo . . . . . . . . . . . . . 48

B) Estudio de la doctrina italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51B.1. El brocardo en la obra anterior a Chiovenda . . . . . . . . . . . 51B.2. La incorrecta recepción chiovendiana del brocardo . . . . . . . . 53B.3. La doctrina postchiovendiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

B.3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55B.3.2. La obra de Calamandrei, Carnelutti y Betti:

consolidación de la errónea recepción del brocardo . 55B.3.3. Mantenimiento del error en la doctrina posterior . . 57B.3.4. Omisión doctrinal del brocardo . . . . . . . . . . . . . . . . 62B.3.5. Doctrina que formula correctamente el brocardo . . . 64

C) Estudio de la doctrina francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

D) Estudio de la doctrina española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74D.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74D.2. Prácticos forenses y procedimentalistas . . . . . . . . . . . . . . . . 74

D.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74D.2.2. Doctrina anterior a la LEC de 1855 . . . . . . . . . . . . 75D.2.3. Comentaristas de la LEC de 1855 . . . . . . . . . . . . . . 78D.2.4. Comentaristas de la LEC de 1881 . . . . . . . . . . . . . . 80

D.3. Doctrina procesal del siglo XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83D.3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83D.3.2. Doctrina clásica: Miguel y Romero, Guasp,

Prieto-Castro y Gómez Orbaneja . . . . . . . . . . . 83D.3.3. Doctrina actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

A) Doctrina referente a los principios procesales . . . 86B) Doctrina referente a la prueba . . . . . . . . . . . . . . 89C) Doctrina referente a la congruencia . . . . . . . . . . 91

D.4. Evolución de la jurisprudencia del TS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92D.5. Resultado final de la errónea recepción del brocardo:

su plasmación normativa en el art. 216 LEC . . . . . . . . . . . . . 96

Segunda parte . El juez y la prueba: iniciativa probatoria de los jueces civil y penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

V . La iniciativa probatoria del juez civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

A) El principio dispositivo: alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

B) El principio de aportación de parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101


Índice 11

B.1. Delimitación conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101B.2. Reflexiones críticas sobre los argumentos tradicionales

contrarios a la atribución de iniciativa probatoria al juez civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

B.3. Límites constitucionales a la iniciativa probatoria del juez civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

B.4. Justificación de la iniciativa probatoria del juez civil . . . . . . . 118B.5. El principio de aportación de parte en el nuevo proceso civil . . 121B.6. La solución española «de compromiso»: el art. 429.1.II LEC 124

VI . La iniciativa probatoria del juez penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

A) Breve aproximación sobre el principio acusatorio . . . . . . . . . . 129

B) Vigencia del principio acusatorio en los actuales códigos procesales penales y la iniciativa probatoria del juez penal . . . . . . 131B.1. Vigencia del principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

B.1.1. En los ordenamientos jurídicos de los estados europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

B.1.2. En los ordenamientos jurídicos de los estados latinoamericanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

B.2. Iniciativa probatoria del juez penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134B.2.1. En los ordenamientos jurídicos de los estados

europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134B.2.2. En los ordenamientos jurídicos de los estados

latinoamericanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

C) El caso español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139C.1. Regulación de la iniciativa probatoria del juez en

el juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139C.2. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

una doctrina por definir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140C.2.1. Doctrina jurisprudencial contraria a la

iniciativa probatoria ex officio iudicis . . . . . . . . . . . . . 140C.2.2. Doctrina jurisprudencial a favor de la

iniciativa probatoria ex officio iudicis . . . . . . . . . . . . . 142C.3. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a favor de dicha iniciativa probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144C.4. Opinión personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

C.4.1. Introducción: el incorrecto entendimiento del principio acusatorio y su exacerbación . . . . . . . . . . . 148


Índice12

C.4.2. Fundamento de una limitada iniciativa probatoria del juez penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

C.4.3 Derechos que pueden verse afectados por una ilimitada iniciativa probatoria del juez penal . . . . . . 155

C.4.4 Límites de dicha iniciativa probatoria . . . . . . . . . . . . 155D) Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

VII . Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

VIII . Fondo documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

IX . Principales abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

X . Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263


Prólogo

El nombre del profesor Joan Picó i Junoy resulta sobradamente conocido para todos los juristas que, por razones profesionales o por afición intelectual, se mantienen al tanto de la literatura procesal española. La productividad científica del profesor Picó alcanza una dimensión tan extraordinaria, que, a pesar de su juventud, ya es autor de una entera y extensa biblioteca de derecho procesal. Por otra parte, a sus numerosas monografías, artículos y restantes trabajos, hay que añadir las muchas obras colectivas que ha dirigido o coordinado. Pocos serán los temas procesales, si es que hay alguno, que, en mayor o menor medida, no hayan sido objeto de atención doctrinal por parte del profesor Picó. Nadie que esté mínimamente familiarizado con los estu-dios procesales españoles ignora que es, con mucho, uno de nuestros autores más prolíficos. Por todo ello, es normal que el profesor Picó goce ya de un notable y merecido renombre más allá de nuestras fronteras, principalmente en el mundo jurídico iberoamericano e italiano.

Todo esto viene a cuento de lo que sigue. Es sabido que una de las fina-lidades tradicionalmente asignadas al prólogo consiste en presentar o dar a conocer al autor de la obra prologada. Pues bien, de cuanto va dicho se des-prende, por su propio peso lógico, que, en este caso, el objetivo mencionado ha de ser excluido por innecesario. Y así se lo dije al profesor Picó cuando me hizo el honor de pedirme que prologara su libro. Pero la persistencia del profesor Picó transformó su petición en obligación moral, bien que muy pla-centera, para mí.

En la inmensa producción bibliográfica del profesor Picó, hay una ma-teria que destaca, por ser, hasta ahora, la predilecta del autor: la prueba, con especial preponderancia de la prueba en el proceso civil. “El derecho a la prueba en el proceso civil” (Barcelona, 1996) es, precisamente, el título de la excelente monografía del autor que recoge su tesis doctoral, defendida en la Universidad de Barcelona. A propósito de dicha tesis doctoral, y dado que no


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son muchas las ocasiones que uno tiene para poner estas cosas por escrito, es de justicia recordar aquí que fue elaborada bajo la paciente y generosa direc-ción de la profesora Victoria Berzosa Francos, y debo añadir que, según me consta, el profesor Picó se ha sentido, y se siente, en perenne deuda de gra-titud para con su maestra, la profesora Berzosa. Pues bien, dentro del tema de la prueba, una de las preocupaciones doctrinales prioritarias del profesor Picó ha consistido, como él mismo señala en la “Introducción” de la presente obra, en la búsqueda de un adecuado equilibrio entre la iniciativa probatoria del juez y la actividad probatoria de las partes. Desde este punto de vista, este nuevo libro del profesor Picó constituye, ya desde el título (“El juez y la prueba”), una prolongación del mismo filón temático.

Ahora bien, la relevancia doctrinal y la originalidad de la obra que ahora se prologa, y muy especialmente de la primera parte del libro, son excepcio-nales, entendido este término en su sentido estricto de aquello que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. Puesto que, como he indicado, las aportaciones más novedosas del trabajo del profesor Picó se encuentran en esa primera parte, debo referirme a la misma con más detenimiento que a la segunda, y última, parte de la obra.

En realidad, si se tiene en cuenta el subtítulo general del libro (“Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual”), y se lee luego el título específico de la primera parte de la obra (“Origen, formulación y recep-ción actual del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam”), se obtiene ya una noticia bastante completa acerca del contenido esencial de esa primera parte.

Como casi todos los hallazgos científicos importantes, el punto de partida del efectuado por el profesor Picó en esta obra parece sencillo. Pero, como casi siempre ocurre, esa apariencia es un mero espejismo. La aportación doc-trinal pasa a ser sencilla sólo cuando su autor ha sabido encontrar, plantear y resolver satisfactoriamente el problema de que se trate. En este caso, el profesor Picó se percató, en su día, de dos cosas interrelacionadas: 1) por un lado, numerosos autores utilizan la fórmula latina iudex iudicare debet secun-dum allegata et probata partium, u otra equivalente, hasta el punto de que ésa es la modalidad más frecuente que adopta actualmente la formulación del mencionado aforismo jurídico; 2) por otra parte, algunos de esos juristas, en-tre los que se incluyen insignes maestros del derecho procesal, afirman que el origen del referido apotegma jurídico se encuentra en determinados autores del ius commune.


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A partir de aquí, la curiosidad científica y el afán investigador del profesor Picó se pusieron en marcha: aunque, a priori, no había razones para dudar de la exactitud de la afirmación reiterada por aquellos ilustres maestros, era necesario acudir a las fuentes, a fin de consultar directamente las obras ori-ginales de los juristas de la Escuela de Bolonia en los que, al decir de los mencionados maestros, figuraban las primeras formulaciones del aforismo jurídico en la forma indicada, o en otra semejante. Y el autor experimentó la primera sorpresa importante: la versión más habitual que adopta en la actualidad la cita del aforismo (iudex iudicare debet secundum allegata et pro-bata partium, u otra fórmula similar) difiere sustancialmente, en dos aspectos esenciales, del modo en que dicho apotegma jurídico aparece enunciado en las obras de aquellos juristas del ius commune: 1) por lo pronto, en la formu-lación de estos juristas no se incluye ninguna alusión explícita a las partes, es decir, falta el vocablo partium (u otros equivalentes); 2) en segundo lugar, la formulación del aforismo que realizan los mencionados juristas medievales no sólo expresa el deber del juez de juzgar secundum allegata et probata, sino que también comprende, como inciso final, una prohibición (non secundum conscientiam), que viene a completar la mencionada exigencia establecida en la primera parte de la máxima.

Posteriormente, el profesor Picó siguió consultando incontables obras de juristas medievales, así como de autores correspondientes a periodos histó-ricos posteriores y de procesalistas contemporáneos. El profesor Picó ha es-crutado decenas y decenas de trabajos pertenecientes a juristas alemanes, ita-lianos, franceses y españoles, y una abundante jurisprudencia. En esta tarea, que ha obligado al autor a peregrinar por un sinfín de bibliotecas públicas y privadas, españolas y extranjeras, ha empleado innumerables horas, a lo largo de más de diez años, como él mismo advierte en la “Introducción” del libro.

Pero el esfuerzo no ha sido vano. El autor ha descubierto que, en contra de lo sostenido por los egregios juristas a que se ha hecho referencia, el aforismo jurídico en cuestión, desde su creación por los autores medievales del ius com-mune y a lo largo de los siglos posteriores, venía siendo formulado sin aludir a las partes, esto es, sin contener la expresión partium (ni otro vocablo equi-valente), e incluyendo la prohibición de que el juez juzgara secundum cons-cientiam. El profesor Picó demuestra que fue a partir de finales del siglo XIX, es decir, en pleno apogeo del liberalismo procesal, cuando se comenzaron a introducir las dos modificaciones o, si se prefiere, manipulaciones ya mencio-nadas: a) la inclusión del término partium (u otro de significado idéntico); b) y la supresión del inciso final non secundum conscientiam. Esas dos variaciones


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encontraron acogida en las obras de otros muchos juristas correspondientes a las siguientes generaciones. Y así se ha llegado al momento presente, en que, como se ha dicho, la formulación más frecuente del aforismo jurídico, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, contiene las dos alteraciones referi-das. A su vez, esa misma versión también ha encontrado eco en la redacción dada al art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

En principio, nada obsta para que un autor, queriendo aprovechar la con-cisión insuperable de la lengua latina, opte por enunciar en esta lengua, ad-virtiéndolo expresamente, una idea propia o, en general, una noción o una regla jurídica relativamente moderna, en el sentido de ser posterior no sólo al derecho romano propiamente dicho, sino también al ius commune. Aho-ra bien, cuando un jurista acude a la lengua latina para formular o citar un aforismo, y no efectúa ninguna advertencia ni aclaración complementaria, se está beneficiando, voluntaria o involuntariamente, de la legitimación o apo-yatura que proporciona lo antiguo, lo histórico, lo consagrado por una tradi-ción multisecular. Y esto es lo que ha ocurrido con el aforismo latino objeto de la obra del profesor Picó. Al día de hoy, cuando dicho aforismo aparece enunciado con las dos modificaciones mencionadas, el autor que efectúa la cita da por supuesto que está reproduciendo la versión originaria de ese apo-tegma. Y, de esta forma, intenta reforzar, con el peso de la raigambre histó-rica, la idea jurídica expresada a través del aforismo. Pues bien, a partir de la obra del profesor Picó, cabe afirmar que es errónea aquella creencia en la identidad entre la formulación originaria del mencionado aforismo jurídico y la versión más frecuente que el mismo adopta actualmente. Por lo demás, huelga decir que esta obra, como cualquier trabajo científico, no es un dogma de fe, pero quien intente su refutación ha de pechar con la carga de propor-cionar pruebas contrarias a las aportadas por el autor, que sean, al menos, de igual consistencia que éstas.

La escrupulosidad científica del profesor Picó lo ha inducido a insertar, al final del libro, un riquísimo apéndice documental, que reproduce los pasajes relevantes de algunas de las obras más antiguas consultadas por el autor.

En relación con la primera parte de la obra prologada, hay otras dos cosas que, aun separadas en el tiempo, conviene mencionar una a continuación de la otra: a) este trabajo constituye el segundo ejercicio que el autor presentó al concurso público para optar a la plaza de Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili, plaza que obtuvo por méritos propios; b) por otra parte, como consecuencia de la excepcional relevancia científica de este trabajo del profesor Picó, una versión amplia del mismo verá también


Prólogo 17

la luz en Alemania e Italia, al haber sido aceptado para su publicación en las prestigiosas revistas Zeitschrift für Zivilprozeß International y Rivista di diritto processuale.

El autor ha completado el libro con una interesante segunda parte, en la que ha incluido dos trabajos referidos, respectivamente, a la iniciativa proba-toria del juez civil y la iniciativa probatoria del juez penal, que había presen-tado en sendos congresos internacionales de derecho procesal.

En suma, estamos ante una obra que, a mi juicio y sin hipérbole de ningu-na clase, honra a su autor, a la Universidad y a la ciencia jurídica.

Cabañeros del Páramo, 6 de agosto de 2007

Manuel Cachón CadenasCatedrático de Derecho Procesal


Introducción

1. Una de las afirmaciones que históricamente se ha ido repitiendo de forma acrítica y sin contrastar las fuentes originales es la que mantiene que el juez civil no debe tener ningún tipo de iniciativa probatoria pues, como ya destacaron los glosadores con su célebre brocardo, iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium, citándose a continuación, a modo de autoridad, las obras de Duranti, Azón y Accursio.

Este modo de proceder lo encontramos en la obra de relevantes procesa-listas: así, por ejemplo, Liebman, para quien dicha «massima risale ai Gloss-atori, cfr. Duranti, Speculum iud., II, 3, § 5, n. 1»1; o millar2, cuando afirma que «various facets of the principle [el Verhandlungsmaxime], as thus appea-ring, are denoted by the following maxims of the mediaeval Roman Law:

1 Liebman, E.T., Fondamento del principio dispositivo, en «Riv. dir. proc.», 1960, p. 551 (nota 1).2 The formative principles of civil procedure (I), en «Illinois Law Review», vol. XVIII, 1923, may, n. 1, p. 10 –este estudio aparece publicado en tres partes: en el núm. 1, de mayo, pp. 1 a 36; el núm. 2, de junio, pp. 94 a 117; y el núm. 3 de noviembre, pp. 150 a 168– (existe una versión en castellano de todo este estudio con el título Los principios formativos del procedimiento civil, traducción de Catalina Grossmann, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1945 –la cita del texto se encuentra en la p. 65–). Se trata de una obra de especial influencia en la doctrina no sólo del ámbito anglosajón sino, muy especialmente, merced a su traducción al castellano, en la doctrina latinoamericana. Esta obra –en palabras de Calamandrei– cons-tituye una «precisa, clara y eficaz exposición de los principios fundamentales del proceso civil, que constituyen la razón y la medida de las participaciones científicas sobre las cuales pueden agruparse sistemáticamente los varios tipos de procesos de todos los países y de todos los tiempos» (reseña bibliográfica al trabajo de Millar publicada en el primer número de la «Riv. dir. proc.», 1924, p. 115). Y, de igual modo, couture, en el prólogo a la versión castellana, destaca que la obra de Millar «es uno de los documentos fundamentales para el estudio del derecho procesal comparado. Difícilmente podrá prescindir de él quien quiera saber por virtud de qué fenómenos de decantación histórica se ha llegado hasta nuestras instituciones actuales en el orden del proceso civil y de qué manera los problemas de hacer la justicia han sido resueltos a lo largo del tiempo y del espacio» (prólogo a la obra citada, p. 9).


Introducción20

[...] judex judicet secundum allegata et probata partium [y cita en la nota 53 las obras de Bar, Kleinfeller y Heilfron con Pick3]». Y este planteamiento erró-neo lo realizan igualmente autores actuales como Domingo, para quien este «aforismo» se encuentra ya en la base del proceso clásico romano, tomando como punto de referencia la obra de Azón (Brocarda, rúbrica 20, núm. 8, fol. 124)4; o Vázquez Sotelo, quien afirma que estamos ante una «máxi-ma acuñada ya por los postglosadores y que generalizó el famoso tratadista Durandi (en su obra Speculum iudiciale, parte II, capt. 3, 5, núm. 1, edc. De Lyón, 1541, que tuvo una enorma difusión y autoridad en la práctica jurídica durante siglos)»5.

Por ello resulta de especial interés contrastar la exactitud y corrección de la formulación de dicho brocardo, máxime cuando en la actualidad, casi uná-nimemente, tanto la doctrina como la jurisprudencia española lo asumen plenamente de forma acrítica. Sólo el examen de su formulación original y de su posterior recepción nos permitirá descubrir su verdadero alcance.

2. Una de las líneas de investigación que hace tiempo he iniciado ha sido la búsqueda del necesario equilibrio entre la iniciativa del juez y la actividad de las partes en la prueba de los hechos litigiosos. Corresponde ahora, en esta misma línea, exponer los resultados de un nuevo estudio que se ha ido docu-

3 Ya anticipo, como se verá en el apartado IV. A), que contrastados los originales de las tres fuentes doctrinales alemanas citadas por Millar, sólo la tercera recoge la «máxima del derecho romano medieval» en los términos que utiliza este autor: así, en la obra de Bar (Civilprozess, en «Encyklopädie der Rechtswissenschaft», dir. Franz von Holtzendorff, edit. Dunker & Humblot, Leipzig, 1890, pp. 766 a 855) ni tan sólo se cita el brocardo; en la de Kleinfeller (Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1ª edic., edit. Franz Vahlen, Berlin, 1905, pp. 179 y 196) aparece formulada correctamente –y no como lo hace Millar–; y es en la de Heilfron y Pick (Lehrbuch des Zivilprozessrechts, I, 2ª edic., edit. Speyer & Peters, Berlin, 1910, p. 448) en la que se menciona incorrectamente el brocardo con el mismo contenido dado por Millar.

4 Domingo, R. (con rodríguez-antolin, B.), Reglas jurídicas y aforismos, edit. Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 71. Siguiendo a este autor, Montero Aroca también se refiere al «brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus», indicando que «literal-mente puede que el brocardo no sea propiamente romano, pero ya se encuentra por ejem-plo en Azon y en Decio, por lo menos según Domingo» (El proceso civil llamado «social» como instrumento de «justicia» autoritaria», en «Actualidad Civil», 2004, núm. 6, p. 605, nota 37; y en similares términos vid. su trabajo De la legitimación en el proceso civil, edit. Bosch, Barcelona, 2007, p. 148 –nota 225–).

5 Vázquez Sotelo, J.L., Los principios del proceso civil, en «Justicia», 1993, IV, p. 605.


Introducción 21

mentando durante más de diez años, que constituye mi ejercicio de cátedra, y que tiene por objeto acreditar que el supuesto brocardo iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium nunca tuvo esta formulación, motivo por el que debe revisarse la actual –y mayoritaria– doctrina y jurisprudencia espa-ñola que así lo mantiene6.

La larga duración de la investigación obedece a la necesidad de consultar directamente las obras originales de los autores del ius commune de la baja edad media, acudiendo a multitud de bibliotecas –públicas y privadas, espa-ñolas y extranjeras–, a la vez que se han analizado con detenimiento los an-tiguos tratados de los procesalistas alemanes, franceses, italianos y españoles para averiguar donde estuvo el punto de partida de la errónea recepción de dicho brocardo.

3. El estudio de la verdadera formulación de este brocardo, y su alcan-ce, podría considerarse un mero ejercicio de erudición sino fuese porque la nueva Ley Enjuiciamiento Civil, en su art. 216, ha venido a positivizarlo, al establecer que: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos y pruebas de las partes7». En consecuencia, entiendo que la presente investigación entronca lo antiguo con lo actual, el pasado con el presente, en el que de la mano de los doctores del ius comune llegamos a la Ley 1/2000, cuyo art. 216 se perfila como un claro ejemplo de cómo la histo-ria –inexactamente recibida– influye en la vigente regulación.

4. Finalmente, deseo manifestar mi agradecimiento a los compañeros que me han ayudado y a los que es de justicia reconocer su apoyo.

A los profesores Mª. Victoria Berzosa Francos y Manuel Cachón Cade-nas, por la lectura atenta y crítica que han realizado de diversos manuscritos del presente trabajo, y las numerosas sugerencias que me han formulado, lo que sin duda ha contribuido a enriquecerlo. Ambos han sabido transmitir-me el entusiasmo por la vocación universitaria y, día a día, me mantienen la esperanza en la vida académica. Sin duda alguna, la plena dedicación a la

6 Además, al objeto de ofrecer un estudio más completo de la relación del juez con la prueba, he considerado oportuno añadir a este ejercicio de cátedra dos trabajos referentes a la inicia-tiva probatoria de los jueces civiles y penales, que constituyen sendas ponencias presentadas recientemente en los Congresos Internacionales de Derecho Procesal celebrados en Panamá y Cartagena de Indias (epígrafes V y VI de esta obra).

7 La cursiva es mía.


Introducción22

Universidad y la excelente calidad humana de ambos son para mí un ejemplo a seguir que espero no defraudar.

A las profesoras Encarnación Ricart Martí y Carolina Fons Rodriguez por las muchas y acertadas sugerencias que me han formulado durante la rea-lización de esta obra, lo que también me han permitido mejorar el resultado final de la investigación.

Al profesor Mario Zoppellari, de la Università Degli Studi di Bologna, por facilitar mi estancia en el Istituto Giuridico A. Cicu, y permitirme así acceder a los excelentes fondos bibliográficos históricos tanto italianos como alemanes.

De igual modo, deseo agradecer a todo el personal de la Biblioteca del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, que tengo la fortuna de diri-gir, por haberme ayudado con plena eficacia en la consulta de innumerables fuentes doctrinales empleadas para la elaboración de esta obra.


PriMera Parte

Origen, formulación y recepción actual del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata

et probata, non secundum conscientiam

I . Hipótesis de trabajo, plan de estudio y metodología

5. La hipótesis de trabajo que justifica la presente investigación es muy simple: la tan pretendida doctrina del ius comune no es la que actualmente se afirma (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium o similares), pues el brocardo utilizado se ha transcrito erróneamente, lo que ha incidido de forma directa no sólo sobre su alcance sino también sobre su finalidad. Así, como se demostrará, el verdadero brocardo es el siguiente: «iudex iu-dicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam» 8, por lo que dicha doctrina únicamente pretendía destacar los límites cognoscitivos del juez que deben reflejarse en su sentencia (iudex iudicare debet), a saber, los hechos según fueron alegados y probados en el proceso (secundum allegata et

8 O también el de iudex iudicare debet secundum allegata non secundum conscientiam, como ha demostrado K.W. Nörr en su documentado estudio Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frühzeit: Iudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat, edit. C.H. Beck, München, 1967, donde analiza directamente las fuentes históricas previas y posterio-res a la obra Azón, uno de los grandes juristas de la Escuela de Bolonia (pp. 29 a 35).


Joan Picó i Junoy24

probata), debiendo rechazarse cualquier conocimiento privado (conscientiam) que el juez pudiera tener de los mismos9.

Como puede comprobarse, en la formulación actual del brocardo (por parte de la mayoría de la doctrina procesal civil) existe una doble –y errónea-modificación: por un lado, se añade la palabra «partium» o «a partibus»; y por otro lado, se omite la expresión «et non secundum conscientiam», alterándo-se así en sustancia su verdadera finalidad.

En consecuencia, el brocardo no tiene por objeto indicar la mayor o me-nor facultad de iniciativa probatoria del juez, sino cosa bien distinta, que hace referencia a la imposibilidad de permitir el conocimiento privado del juez y a la congruencia de la sentencia10.

9 Esta es la tesis mantenida por Nörr respecto del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata non secundum conscientiam. Como indica este autor, desde la obra de Azón se per-fila la distinción entre el cargo y la persona de juez, destacando que éste, en el ejercicio de su cargo, no puede utilizar su conocimiento personal de los hechos, o dicho en otros términos, el juez sólo puede sentenciar en función de los hechos alegados y conocidos en su condición de juez (Zur Stellung des Richters ..., ob. cit., p. 101 y 102). De igual modo vid. De Benito Fraile, E., La congruencia de la sentencia en el derecho castellano desde la recepción del derecho común hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000, en “RDProc”, 2006, pp. 84 y ss.

10 Resulta difícil delimitar con exactitud la iniciativa probatoria del juez en el proceso civil romano, y en todo caso ello exigiría otra investigación distinta de la aquí planteada. Sin embargo, la doctrina le atribuye la posibilidad de ordenar pruebas de oficio en procedi-miento de la cognitio extra ordinem de la época post-clásica: así, cfr. Wenger, L., Istituzioni di procedura civile romana, trad. de R. Orestano, edit. Giuffrè, Milano, 1938, pp. 198-199; Scialoja, V., Procedimiento civil romano, traducción de S. Sentís Melendo y M. Ayerra Redin, edit. Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 390 a 392 –la versión original italiana se publicó en 1946–; Santa-cruz Teijeiro, J., Principios de derecho procesal romano, edit. Horizontes, Valencia, 1947, pp. 91 a 93; Kaser, M., Beweislast und Vermutung im römischen Formular-prozess, en «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte –R.A.–», 71, 1954, p. 223; idem, Das römische zivilprozessrecht, edit. C.H. Beck, München, 1996, pp. 361 a 369; idem, Derecho romano privado, traducción de J. S. Cruz Teijeiro, edit. Reus, Madrid, 1968, p. 389; Levy, J.P., La formation de la théorie romaine des preuves, en «Studi in onore di Siro Solazzi», edit. Jovene, Napoli, 1948, p. 431; Levy, E., Beweislast im klassichen Recht, en «Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico», 3, 1952, p. 170; Cuenca, H., Proceso civil romano, edit. Ejea, Buenos Aires, 1957, pp. 146-147; Sturm, F., Zur ursprünglichen Funktion der actio Publiciana, en «Revue Internationale des Droits de l’Antiquité», 3ª se-rie, T. IX, Bruselas, 1962, p. 377; Pugliese, G., La preuve dans le procès romain de l ’époque classique, en «Scritti giuridici scelti», I, edit. Jovene, Napoli, 1985, pp. 275 a 348 –el texto original fue publicado en 1964–; D’ors, A., Derecho privado romano, 1ª edic., edit. Eunsa, Pamplona, 1968, p. 128; Buonamici, F., La storia della procedura civile romana, vol. I, edit.


El juez y la prueba 25

6. Por ello, mi plan de estudio va a centrarse en demostrar cuál es el co-rrecto brocardo acuñado por la doctrina clásica surgida a partir de la Escuela de Bolonia, qué se pretendía con el mismo, identificar el origen de su errónea recepción, y constatar cual es actualmente el status quo del mismo, esto es, qué planteamiento del brocardo ha tenido mayor fortuna entre los procesalistas. De esta forma, se estará en condiciones de constatar su erróneo planteamien-to actual y la finalidad que se persigue con ello.

7. Respecto a la metodología empleada se han analizado, en primer lugar, las fuentes originales de los glosadores, decretistas, postglosadores, huma-nistas y neohumanistas, para constatar la veracidad de nuestra hipótesis de trabajo. En segundo lugar, se han estudiado las doctrinas procesales europeas más influyentes –la alemana, francesa e italiana– para verificar si en ellas ha existido una errónea recepción del brocardo; y finalmente, en tercer lugar, se ha examinado la doctrina española de dos épocas: la surgida de los autores que pueden denominarse «prácticos forenses» o «procedimentalistas» (esto es, básicamente, los anteriores al primer cuarto del siglo XX) hasta los auto-res del procesalismo actual.

8. Para la elaboración de este estudio se han debido superar múltiples dificultades que afectan a la selección de las fuentes a analizar; a la búsqueda de estos materiales; y finalmente, a su estudio directo.

Con referencia a la selección de las fuentes era indispensable acudir a los textos originales de la doctrina del ius comune, y muy especialmente al Speculum Iuris de Guillermo Duranti, pues parte de la doctrina italiana y alemana (así como también algún autor español) le atribuyen la formulación

«L’erma» di Bretschneider, Roma, 1971, p. 298; Murga Gener, J.L., Derecho romano clá-sico. II: el proceso, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1980, p. 381; Fernández Barreiro, A., Los principios dispositivo e inquisitivo en el proceso romano, en «Estudios de Derecho Procesal Civil Romano», Servicio de Publicaciones de la Universidade Da Coruña, A Coruña, 1999, p. 513 –respecto a la exhibición de docu-mentos–; o García-gonzález, J.M., Privatismo y prueba en el proceso civil romano clásico, en «La prueba y los medios de prueba: de Roma al derecho moderno», Servicios de Publi-caciones de la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2000, pp. 241 a 252. En el proceso formulario –en su etapa apud iudicem– si bien suele mantenerse la pasividad del juez en materia probatoria, algún autor admite la posibilidad de requerir, de oficio, la exhibición de documentos (así, cfr. De Sarlo, L., Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Spunti di storia e di dogmatica sulla regola in diritto romano, en «Archivio Giuridico Filippo Serafini», vol. XXX, 1935, Modena, pp. 199-200).



–errónea– del brocardo «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium». En la misma línea, analizo las obras de los dos glosadores más influyentes de la Escuela de Bolonia, la de Azón y Accursio, que tampo-co formularon el brocardo en los términos que actualmente se hace. Segui-damente examino, entre otros, los tratados de decretistas como Raimundo de Peñafort; postglosadores como Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Aegidio de Viterbio, Marantae Venusini, o Alberico de Ro-sate; y las obras de humanistas y neohumanistas, como D. Godofredus, Tholosano, Fermosini o Von Leeuwen, en los que también se expresa correctamente el brocardo.

La elección de estos autores, entre otros juristas de reconocido prestigio, responde a una doble decisión: por un lado, analizar los autores clásicos que la doctrina actual menciona como juristas que formulan el brocardo –cuando en realidad, el estudio directo de estos autores nos demuestra el error en el que incurre la mayoría de la doctrina actual–; y por otro, a la evidente impo-sibilidad de examinar toda la doctrina jurídica de casi diez siglos, por lo que procedí a la selección de los autores más significativos de las distintas etapas de recepción del Digesto.

Una vez seleccionados los autores, la segunda dificultad a superar de la presente investigación, fue la búsqueda de estos materiales jurídicos. Para ello he acudido a numerosas reservas de centros bibliográficos públicos y pri-vados –como la Biblioteca Nacional, la del Seminario Conciliar de Madrid, o la del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona–, así como multitud de bibliotecas de universidades españolas y extranjeras. En todas ellas, la con-sulta de estos materiales históricos es especialmente complicada debido a las necesarias condiciones de conservación de las obras antiguas. Esta dificultad de acceso se agravó por mi intención de efectuar una copia de su contenido, pues ello me pareció fundamental para verificar la correcta transcripción del brocardo, básicamente por dos motivos: en primer lugar, para asegurarme evitar erróneas transcripciones del mismo; y en segundo lugar, para acreditar a la comunidad científica la autenticidad de mis afirmaciones. A tal efecto, pedí permiso a estos centros bibliográficos para realizar dicha copia median-te un scanner de baja intensidad y fotografías con cámara digitales. El resul-tado de todo este esfuerzo se materializa en el anexo integrado por el fondo documental que se adjunta al presente estudio.

Y la tercera dificultad ha sido el estudio directo de estas fuentes históricas, escritas todas en latín. Para ello, he acudido directamente en ellas al comen-tario del Digesto 1,18,6,1, que es donde todas las obras clásicas que analizan



el Corpus Iuris Civilis sitúan el origen del brocardo. De igual modo, también han sido fundamentales los completísimos índices que suelen acompañarse al final de la mayoría de las obras clásicas que he consultado, y que siste-matizan por orden alfabético las múltiples reglas, máximas o brocardos que contienen. En cualquier caso, en todas ellas he examinado la existencia del brocardo en tres apartados: al analizar la función del praeses –en los términos del Digesto–; en el desarrollo de los aspectos generales de la prueba; y en la congruencia de las sentencias.


II . Breve precisión terminológica

9. La expresión (incorrecta) iudex iudicare debet secundum allegata et proba-ta partium, como se tendrá ocasión de constatar, ha sido calificada doctrinal-mente de muy diversos modos: como aforismo, principio, máxima, brocardo, axioma, e incluso dogma jurídico. Por ello, entiendo que es necesario realizar un breve análisis de cada uno de tales conceptos para hallar el más adecuado en orden a identificar mejor la expresión latina aquí analizada.

10. Por aforismo se entiende aquella «sentencia breve y doctrinal que se propone como regla en alguna ciencia o arte»11, o «sentencia lacónica y doc-trinal que presenta en forma sintética lo más interesante de alguna materia, regla, principio, axioma, máxima instructiva y generalmente verdadera»12. En consecuencia, con carácter general, de estos conceptos se deduce que los términos aforismo, apotegma13, axioma14, máxima15, o principio, se utilizan

11 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª edición, Madrid, 2001, p. 39.12 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana, T. XXXIII, Hijos de J. Espasa edito-

res, Madrid, 1922, pp. 155 y 156.13 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como: «Dicho breve

y sentencioso; dicho feliz, generalmente el que tiene celebridad por haberlo proferido o escrito algún hombre ilustre o por cualquier otro concepto» (ob. cit., p. 126). Y en similares términos, la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana lo concibe como: «Dicho breve, sentencioso e instructivo atribuido generalmente a algún personaje célebre» (ob. cit., p. 1063).

14 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como: «Proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración» (ob. cit., p. 175). Y, de igual modo, la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana lo delimita como: «Principio, sentencia, proposición tan clara y evidente que no necesita demostración alguna» (ob. cit., p. 1325).

15 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la define como: «1. Regla, prin-cipio o proposición generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia. 2.



como sinónimos, entendiéndose todos como una expresión que transmite de forma breve, clara y precisa una determinada idea16.

Sin embargo, en el específico ámbito jurídico, como se ha afirmado, el término «aforismo» adquiere una especial relevancia «desde el tiempo de los romanos, por venir condensada en ese género de proposiciones la doc-trina fundamental o básica de aquella sabia legislación, constituyendo, aún en nuestros tiempos, el mayor contingente de reglas o principios genera-les del Derecho que en lo civil y procesal se invocan en los Tribunales de justicia, ya en defecto de disposición escrita aplicable, ya por haber sido incorporados a los Códigos y leyes vigentes. Bajo el epígrafe De diversis regulis juris antiqui, comprende el título XVII, libro V del Digesto hasta 211 aforismos o reglas de derecho, los cuales, a la par de otros muchos di-seminados en el propio Digesto o en otros cuerpos legales, son verdaderos predicados del derecho racional que, por no referirse a condiciones sociales o jurídicas del pueblo romano, conservaron todo su valor en el antiguo Derecho español y lo mantienen todavía en el estado actual del Derecho, no sólo en España, sino en la generalidad de las naciones civilizadas»17-18.

Sentencia, apotegma o doctrina buena para dirigir las acciones morales. 3. Idea, norma o designio a que se ajusta la manera de obrar.» (ob. cit., p. 996). De igual modo, la Enciclope-dia Universal Ilustrada Europeo-Americana la define como: «Regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia. Sentencia, apo-tegma o doctrina buena para dirección de las acciones morales. Idea, intención, designio, principio adoptado de obrar» (ob. cit., p. 1250). Y en términos prácticamente idénticos a las anteriores encontramos la definición ofrecida en la Enciclopedia Jurídica Española según la cual estamos ante un: «Principio, proposición o regla, aceptada comúnmente por cuantos cultivan la ciencia, arte o ramo del saber a que se refiere, especialmente entre los filósofos. En el orden moral, sentencia, doctrina o apotegma para seguir la buena senda de la vida. En términos jurídicos, principio de derecho universalmente adoptado por los tratadistas y comentaristas de Derecho» (Máxima, en «Enciclopedia Jurídica Española», T.XXII, edit. Seix, Barcelona, 1910, p. 100).

16 Por ello, Mans Puigarnau, en su clásica obra Los Principios Generales del Derecho (Reper-torio de reglas, máximas y aforismos jurídicos) –edit. Bosch, Barcelona, 1947, p. XXX–, desta-ca que «entre la variada terminología relativa a la materia (principios, axiomas, postulados, máximas, reglas, sentencias, aforismos, proverbios, adagios, apotegmas, etc.), descuellan las denominaciones de principios generales y reglas de derecho, a las que, por lo demás, se reducen varios de los otros términos apuntados».

17 Aforismo, en «Nueva Enciclopedia Jurídica», T. II, dirigida por Carlos E. Mascareñas, edit. Seix, Barcelona, 1950, p. 451 (no se identifica el autor del contenido de esta voz).

18 De igual modo, Domingo afirma: «Sabemos por Javoleno (Digesto, 50.17.202) que los juristas romanos –verdaderos hacedores del Derecho que dos mil años después todavía



En conclusión, si bien en sentido amplio, aforismo puede utilizarse como sinónimo de axioma, brocardo, máxima, o principio, en el ámbito jurídico, en sentido estricto, puede entenderse cómo aquella exposición breve, clara y precisa de una proposición jurídica contenida en el Digesto y que ha llegado vigente hasta nuestros días, reiterándose continuamente por los ju-ristas en sus estudios doctrinales o escritos judiciales. Por ello, todo el resto de ideas que no tengan su origen en el Digesto podrán denominarse como brocardo, máxima, principios o axiomas pero, con rigor, no podrá afirmarse que se trate de un verdadero aforismo.

11. Junto al concepto de «aforismo» también adquiere relevancia el de «brocardo» en el orden jurídico, pues con él se hace referencia, estricta-mente, a la expresión breve, clara y precisa de una proposición jurídica formulada por los tratadistas de los textos jurídicos romano-canónicos en la Edad Media, esto es, los glosadores y comentaristas19. Por ello, resulta

se aplica en Europa– no fueron amantes de las definiciones jurídicas, por considerar excesivamente arriesgada la empresa de poner límites (de-finitio) a los conceptos. Sí fue-ron, en cambio, aficionados a formular, en sentencias breves, claras y sencillas, aquellos principios jurídicos o criterios de interpretación de carácter general que facilitaban la solución de casos complejos, como la misma sociedad a la que el derecho sirve. Y es que cualquier sistema de elaboración jurisprudencial del Derecho acaba desembocando en las reglas jurídicas, cuyo carácter normativo lato sensu es casi un a priori [...]. Un hito en la historia de las reglas jurídicas lo constituye el Título XVII del Libro L del Digesto (del a. 533), que el emperador Justiniano, gran imitador de lo clásico, quiso dedicar a las reglas, como broche de oro de su monumental compilación [...]. El prestigio de la com-pilación justinianea hizo que, con la recepción del Derecho romano, esta costumbre de los libros de reglas pasara también a las compilaciones canónicas medievales. En efecto, volvemos a encontrar un libro de reglas en el Título XLI del Libro V de las Decretales de Gregorio IX (a. 1234), cuidadas por el dominico catalán Sto. Raimundo de Peñafort (c. 1180-1275)» (ob. cit., pp. 13 y 14). En similares términos, cfr. Gómez Carbajo De V., F., Textos de Derecho Romano, AAVV, coord. Rafael Domingo, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 301.

19 Así, Mans Puigarnau, refiriéndose a los brocardos, indica: «A perfilar el concepto de las reglas de derecho contribuyó también en amplia medida la distinción establecida por los glosadores y comentaristas de los textos jurídicos romanocanónicos, y recogida luego por los tratadistas de la materia de los siglos XVI, XVII y XVIII, diferenciando las auténti-cas o legales, de las doctrinales o brocardos, del mismo modo que se distinguía, entre las compilaciones jurídicas medievales, las auténticas u oficiales, sancionadas como tales por el legislador, de las que, carentes de autoridad legal, eran debidas a la iniciativa privada. Auténticas son, pues, aquellas reglas sancionadas por la autoridad legislativa (el Empe-rador y el Papa), diseminadas en los cuerpos de ambos derechos, y de un modo especial



innecesario añadirle adjetivos como los de «clásico», «tradicional» (u otros similares), ya que serían un simple pleonasmo. Lo correcto es utilizar el término brocardo20.

12. Finalmente, debo referirme al concepto de «principio». El Diccio-nario de la Real Academia de la Lengua Española, en concreto respecto a «principio de derecho», lo define como: «Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales»21. Y en la misma línea, la Enciclo-pedia Universal Ilustrada Europeo-Americana, en relación a los «principios generales del Derecho» destaca que «entre los autores españoles, Sánchez Román considera como principios generales del Derecho los axiomas o máximas jurídicas recopiladas en las antiguas compilaciones (Digesto, De-cretales, Partidas, etc.), y Burón dice que son los dictados de la razón admi-tidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones y

las agrupadas bajo la rúbrica de regulis iuris de los mismos; y no auténticas, doctrinales o brocardos eran aquellas otras formuladas, citadas o aplicadas por los glosadores y postglo-sadores, y por los demás jurisconsultos, doctores o maestros en materia jurídica, pero que por ser de origen privado carecían per se de fuerza de ley, y cuya autoridad en último tér-mino debería justificarse» (ob. cit., p. XXXIV). De igual modo, Domingo, tras indicar el controvertido origen etimológico del término «brocardo», señala: «Junto a estos libros de reglas incorporados en las compilaciones medievales, comenzaron a publicarse en la Edad Media los primeros libros de Brocarda, Brocardica o Generalia, con el fin de contribuir al aprendizaje de un derecho recibido muy superior al que se aplicaba en ese interesante y todavía desenfocado período de la Historia de la Humanidad» (ob. cit., p. 14). Y Gómez Carbajo indica que «el estudio de las reglas de derecho atrajo ampliamente la atención durante la Edad Media, en la que se hizo habitual para ellas la denominación de generalia, o de brocarda [...]. Pero los autores medievales no se limitaron a reproducir en sus obras las reglas jurídicas contenidas en el Corpus Iuris, sino que ellos mismos, en sus glosas y comentarios, formularon nuevos aforismos y brocardos, en muchos casos resumiendo en frases lapidarias el espíritu de los textos de la Compilación de Justiano, o formulando de manera más concisa alguna de las reglas que ésta contenía [...]. De esta manera, junto a las reglas elaboradas por los jurisconsultos romanos, se fueron añadiendo otras que en no pocas ocasiones reflejan igualmente los principios que inspiraron el ordenamiento jurídico de Roma» (ob. cit., pp. 301-302).

20 En sentido amplio, por «brocárdico» se entiende: «Entre los profesores de derecho, sentencia o axioma legal» (este es el concepto dado al término tanto en el Diccionario de la Real Aca-demia de la Lengua Española, ob. cit., p. 241; como en la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana, ob. cit., p. 913).

21 Ob. cit., p. 1244.



en los cuales se halla contenido su capital pensamiento»22. En consecuen-cia, el uso del término «principio» es más actual que el de «aforismo» y «brocardo»23.

El estudio sistemático de los principios procesales es relativamente re-ciente en la doctrina24, y adquiere sentido para dar coherencia a todo el sis-tema procesal de una determinada regulación25. Así, los principios procesa-les suelen definirse como las «ideas que informan la regulación de los más importantes aspectos de aquél»26, esto es, las «ideas base de determinados

22 Ob. cit., p. 463.23 En este sentido, Mans Puigarnau destaca que «jurídicamente, la expresión regla de de-

recho es más antigua que la de principio. Su empleo en la jurisprudencia romana arranca de la época preclásica, y en ella constituye ya un término propio de la técnica jurídica [...]. Todas las reglas de derecho auténticas, es decir, las contenidas en los cuerpos oficia-les del derecho romano y del canónico y en las compilaciones fundamentales del derecho español histórico, que no se hallen en contradicción con las disposiciones legales y las normas consuetudinarias vigentes, pueden ser consideradas como órgano transmisor de los principios generales del derecho, erigidos en norma supletoria por el artículo 6º del Código civil, con tal de que conste claramente la autoridad que les infunde esa auten-ticidad, mediante citar de un modo completo los textos de procedencia, contenidos en el Corpus Iuris Civilis y en el Corpus Iuris Canonici y, por lo que hace a España, en las Partidas y demás monumentos histórico-jurídicos fundamentales. El criterio de admi-sibilidad habría de extenderse también a las fórmulas de principios jurídicos insertos en los textos científicos, filosóficos y religiosos, que en la actualidad se halla grabadas universalmente en la conciencia jurídica, o constituyen postulados esenciales en los ór-denes político y social. Cuya autenticidad debería ser alegada por la parte que a su favor invocase la regla de derecho, y sobre la cual debería pronunciar su fallo el juzgador, al decidir igualmente sobre su no contradicción con el sistema de derecho vigente y sobre su aplicabilidad concreta al punto controvertido» (ob. cit., pp. XXX y XXXIX).

24 En general, ello sucede en todo el orden jurídico, pues como indica Domingo: «Desde el siglo XIX hasta nuestros días, las reglas jurídicas han encontrado acomodo en los ordena-mientos jurídicos a través de los llamados principios generales del derecho, que cumplen una importante función integradora, y que se hallan recogidos en los distintos Códigos nacionales. En el caso concreto de España, su utilización frecuente y acertada por el Tribu-nal Supremo –desde su definitiva creación en 1834– o por el joven Tribunal Constitucio-nal ha servido de modelo a los jueces y magistrados de todos los órdenes jurisdiccionales» (ob. cit., p. 15).

25 Respecto a la mutiplicidad de funciones que tienen atribuidos los principios procesales, me remito a mi trabajo El principio de la buena fe procesal, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2003, pp. 49 y 50.

26 Ortells Ramos, M., en AAVV., Derecho Procesal. Introducción, Edit. Punto y coma, Va-lencia, 2000, pp. 210-211.



conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella»27, o dicho de otro modo, el «cómo está hecho el proceso» que permite «llegar al conocimiento del comportamiento de los sujetos que intervienen en el proceso, sus posibilidades, cargas y obli-gaciones procesales»28.

27 Montero Aroca, J. (en AAVV), Derecho Jurisdiccional, T.I, edit. Tirant lo blanch, Valen-cia, 2000, p. 313.

28 Gimeno Sendra, V., Fundamentos del Derecho Procesal, edit. Civitas, Madrid, 1981, p. 177. De igual modo, vid. Berzosa Francos, M.Vª., Principios del proceso, en «Justicia», 1992, III, p. 554; y Gómez De Liaño González, F., Introducción al Derecho Procesal, 4ª edición, Editorial Forum, Oviedo, 1997, p. 233.


III . Formulación del brocardo

A) Introducción: el Digesto como fuente de glosa y comentario

13. Como he indicado en mi hipótesis de trabajo y a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la doctrina italiana y española actual, así como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, atendiendo directamente a las fuentes originales de las que surge el brocardo aquí analizado, su correcta formulación debe ser la siguiente: «iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam», por lo que se evidencia el mencionado doble error en su recepción: en primer lugar, el añadido del término «par-tium» (o «a partibus»); y, en segundo lugar, la preterición de la expresión «et non secundum conscientiam», alterándose así en sustancia la verdadera finalidad del auténtico brocardo.

14. En todas las obras clásicas que elaboran ciencia jurídica sobre la base del Digesto, se formula el brocardo a partir del comentario del D.1,18,6,1 [De officio praesidis29], que expresa lo siguiente: «Veritas rerum erroribus ges-

29 El praeses es quien representa los intereses del Imperio Romano en un determinado te-rritorio provincial (normalmente el procónsul o legado del Cesar), y que tiene atribuidas –entre otras muchas funciones– algunas jurisdiccionales. En la traducción de la obra de Justiniano, el término praeses es traducido de forma diversa por García del Corral y D’Ors: para el primero, desde una visión eminentemente filológica, la traducción más fideligna es la de «presidente» (García Del Corral, I.L., Cuerpo del Derecho Civil Ro-mano, primera parte, edit. J. Molinas, Barcelona, 1889, pp. 238 y 239); y para el segun-do, desde una perspectiva más jurídica, entiende más correcto hablar de «gobernador» (D’Ors, Hernández-tejero, Fuenteseca, García Garrido y Burillo, El Digesto de Justiniano, T.I, edit. Aranzadi, Pamplona, 1968, pp. 81 y 82).



tarum non vitiatur; et ideo praeses provinciae id sequatur quod convenit eum ex fide eorum quae probabuntur»30, esto es, «La verdad no debe desvirtuarse por los erróneos abusos de la práctica, y, por consiguiente, aténgase el gober-nador a lo que resulte de la fe de las pruebas»31-32.

B) Formulación del brocardo

B.1. en los glosadores de la Escuela de Bolonia (duranti, accursio y azón)

15. El brocardo correctamente enunciado aparece formulado por los glosa-dores más relevantes de la Escuela de Bolonia del siglo XIII, especialmente Azón, Accursio y Duranti.

16. El primer autor que debo analizar es Duranti ya que, pese a ser pos-terior a los otros dos glosadores, según Liebman en su obra se recoge la ex-presión «iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium»33. Sin embargo, la lectura directa de diversos ejemplares de la obra de este glosador –que vivió entre los años 1237 a 1296– nos demuestra la imprecisión del autor italiano: en su clásico tratado procesal Speculum Iuris, de finales del s. XIII, glosando el Digesto [Libro I, Título XVIII (De officio praesidis), Ley VI (Illicitas), §.I (Veritas)], lo que realmente indica es que el juez: «Sententia ferri debet secun-dum allegata et probata, non secundum conscientiam»34.

30 Mommsen, Th., Digesta Iustiniani Augusti, vol. I, edit. Weidmann, Berlin, 1962, p. 35. 31 D’Ors (et altri), ob. cit., T.I, p. 82. De igual modo, García Del Corral traduce el Di-

gesto de forma similar: «La verdad no se vicia por los errores de las cosas hechas; y por tanto, aténgase el Presidente á aquello que le conviene por la fe de lo que se probare» (ob. cit., p. 239).

32 De igual modo, respecto a la debida congruencia de las sentencias, el Digesto 10,3,18, es-tablece: «[...] in iudicium deductum est, excedere potestas iudicis non potest», es decir, «la potestad del juez no puede exceder más allá de lo deducido en juicio» (cfr. García Del Corral, I. L., ob. cit., p. 635).

33 Ésta constituye la primera nota del trabajo de Liebman Fondamento del principio dispositi-vo, ob.cit., p. 551. De igual modo, cfr. Vázquez Sotelo, J.L., ob. cit., p. 605.

34 Duranti, Speculum Iuris, ed. publicada en Venecia, 1585, pars. II, part. III [De Sentencia], §.5 [Qualiter] n.1, fol. 785.a; idem, Speculum Iuris, ed. publicada en Turín, 1578, pars. II, part. III [De Sentencia], §.5 [Qualiter] n.1, fol. 175.a.



En consecuencia, del examen directo del Speculum Iuris puede constatarse la indebida introducción de la partícula «partium» o «a partibus» tras el tér-mino «probata», que actualmente se le hace al brocardo, así como la omisión de la expresión «non secundum conscientiam».

17. Y de igual modo debo destacar a los glosadores Azón y Accursio.El gran maestro de la Escuela de Bolonia de inicios del siglo XIII, Azón, en su obra Brocarda, glosando al Digesto, señaló: «Iudex debet ex conscientia iudicare et e contra secundum allegata iudicare debet, cum quaeritur an iudex se-cundum conscientiam suam iudicare debeat in causa civili vel criminali distingue utrum notum sit ei tamque iudici .i. ratione officii sui an ut privato. In primo casu fertur sentencia secundum conscientiam suam quae etiam dici potest alle-gatio ut D.de feris l.335 et D.finium regundorum l.si irruptione36 et D.de minor 25.an.l.minor37. quid mirum? Nonne sert sententiam secundum testificationes et confesiones quas novit ut iudex et ita potest intellegi hoc generale si vero novit ut privatus non debet secundum eam sententiam ferre sed secundum allegata, et ita intelegitur contraria Rubrica» 38-39.

35 Corresponde a D.2,12,3 Ulpiano l.2 ad edictum.36 Corresponde a D.10,1,8 Ulpiano l.6 opinionum.37 Corresponde a D.4,4,36 Paulo l.5 sententiarum. 38 Azón, Brocarda, en Mario Viora (ed.), Corpus Glossatorum Iuris Civilis, Ex officina Erasmiana,

Torino, 1967, vol. IV, parte III, fol. 62.v y 63.r, especialmente fol. 63.r.a. De igual modo, cfr. Nörr, K.W., Zur Stellung des Richters ..., ob. cit., p. 50.

39 En una traducción libre del texto, ya que éste es un género específico de planteamiento interrogativo indirecto, realizado por la Dra. Encarnación Ricart –Catedrática de Derecho Romano– su versión castellana es la siguiente:

«El juez debe juzgar en concienciaContraEl juez debe juzgar según lo alegadoSe preguntaSi el juez que debe juzgar según su conciencia tanto en causa civil como criminal debe distinguir cuando ha conocido del asunto en juicio y por razón de su oficio, o cuando ha conocido de manera privadaEn el primer caso el juez debe sentenciar según su conciencia la cual se habrá formado con las alegaciones, según D.de feris l.3 – corresponde a D.2.12.3 Ulpiano 1.2 ad edictum– et D.finium regundorum l.si irruptione –corresponde a D.10,1,8,1 Ulpiano 1.6 opinionum– et D.de minor 25.an.l.minor –corresponde a D.4.4.36, Paulo 1.5 sententiarum-En otro caso la sentencia debe realizarse según las testificaciones y confesiones las cuales ha conocido el juez y le han permitido formar su conciencia con un criterio general



Y posteriormente su discípulo Accursio, en la glosa a la palabra veritas del Digesto 1.18.6.1, contenida en su obra Glossa Ordinaria, también se refiere al brocardo: «secundum allegata debet iudex iudicare non secundum conscientiam»40.

B.2. En los decretistas –o glosadores canonistas– (raiMundo de Penyafort)

18. En esta misma línea, entre los decretistas o glosadores canonistas también del siglo XIII, debe destacarse a Raimundo De Penyafort, quien apelando a los textos C.3,q.7,c.4; C.30,q.5,c.10 y C.30,q.5,c.11 del Decreto de Graciano de mediados del siglo XII, indica en su obra Summa de Paeni-tentia: «E contra videtur: dicit enim expresse Ambrosius, quod iudex non debet iudicare secundum suam privatam conscientiam, quam apportavit de domo, sed secundum iura et allegata et probata coram ipso dum sedebat pro tribunali» 41.

B.3. en los comentaristas o postglosadores (Bartolo de saxoferrato, Baldo de uBaldis, aegidio de ViterBio, Marantae Venusini y alBerico de rosate)

19. Por otro lado, un siglo después, el Digesto fue comentado por los post-glosadores. Y al respecto pueden destacarse, entre otras, las obras de Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Ubaldis, Aegidio de Viterbio, Marantae Venusini, y Alberico de Rosate.

Bartolo de Saxoferrato, en su comentario al Digesto 1,18,6,1, des-taca el brocardo «iudex debet iudicare secundum allegata, et probata, non autem secundum conscientiam»42.

Pero si (el juez) conoce del asunto de manera privada no debe sentenciar según ese conocimiento, sino que debe hacerlo según lo alegado. Esto se deduce de la rúbrica contraria».

40 Accursio, Glossa in Digestum Vetus, en Mario Viora (ed.), Corpus Glossatorum Iuris Civilis, Ex officina Erasmiana, Torino, 1969, vol. VII, fol. 9.v.a.

41 Raimundo De Penyafort, Summa de Paenitentia, en Xaverio Ochoa et Aloisio Diez (ed.), Universa Bibliotheca Iuris, Instituto Iuridico Claretiano, Roma, 1976, vol. I, B, fol. 375.a.

42 Bartolo De Saxoferrato, Commentaria in priman Digestum Veteris partem, en Nicolaum Beviloquam (ed.) Torino, 1574, fol. 39.v.b.



Su discípulo, Baldo de Ubaldis, en su Práctica, también recoge el bro-cardo aquí analizado en los siguientes términos: «iudex habet iudicare secun-dum allegata et probata; vt nota. ff. de in litem iuran. l. ú. in gloss. ultima. de offic. praesid. l. illicitas. §. veritas»43.

De igual modo, Aegidio de Viterbio, al inicio de su conocido Tractatus de testibus, en su regla primera, formula correctamente el brocardo a partir de la obra del Digesto, indicando que «ipsorum iudiciaria auctoritate, qui dum habet secundum allegata et probata iudicare: ut.ff. de offi. praesi. l. illicitas. versi. veritas»44.

En esta misma línea, Marantae Venusini, al analizar el tema de la sen-tencia definitiva, destaca: «Hinc etiam dicimus, iudex debet iudicare secundum allegata et probata, et sic secundum processum, vt habetur in l. illicitas §. veritas ff. de off. praes. ergo sententia, quae non habet processum dicitur carere mate-ria et sic est nulla»45.

Finalmente, Alberico de Rosate, tambien en su comentario al D. 1,18,6,1, en otros términos pero con igual finalidad, vuelve a insistir en dicho brocardo, afirmando que: «iudex non debet secundum conscientiam iudicare, sed secundum allegata et probata»46.

B .4 . De los humanistas a los neohumanistas (D . gothofredus, tholosano, ferMosini y Von leeuwen)

20. La obra de los humanistas insiste en la correcta recepción del mismo brocardo, especialmente al hilo de estudio de la prueba. Así, D. Gothofre-dus, en su comentario al Digesto 1.18.6.1, destaca: «Allegatur quod iudex de-

43 Baldo De Ubaldis, Practica Baldi, Ludguni, 1541, fol. 50 ú. De igual modo, K.W. Nörr recoge la misma opinión de este postglosador pero en obras posteriores (cfr. Zur Stellung des Richters ..., ob. cit., pp. 58 –nota 22– y 99).

44 Aegidio De Viterbio, Tractatus de testibus, en «Tractatus de testibus, probandis, vel repro-bandis», variorum authorum (coord. Ioannem Baptistam Ziletum), Venetiis, 1568, fol. 86. De igual modo, en esta misma obra Croto De Monteferrato formula correctamente este brocardo respecto del proceso penal, en su Tractatus de testibus, fol. 582 y 586.

45 Marantae Venusini, Speculum aureum et lumen advocatorum praxis civilis, Lugduni, 1573, fol. 651.

46 Alberico De Rosate, Commentarii in Primam Digesti Veteris Partem, en Arnaldo Forni (ed.) Venetiis, 1585, fol. 77.r.b.



bet iudicare secundùm allegata et approbata, non autem secundùm conscientiam», e insiste en que «Iudicandum est ex allegatis et probatis, no ex coscientia»47.

De igual modo Tholosano, en el capítulo 9 de su obra Syntagma Iuris Universi (titulado De probationibus in genere)48 recoge la regla «Iudex non de-bet iudicare secundum propiam conscientiam»49 remitiéndose al punto 48.9.6 de su misma obra, en la que señala: «Neque secundum conscientiam, seu scientiam propriam statuit; sed secundùm allegata, et probata, et vt leget iubet»50.

En términos similares Fermosini, en su tratado De probationibus, desta-ca: «Nam secundum allegata, et probata Iudicem Iudicare oportere non secundum scientiam suam, dixit textus in l. illicitas §. veritas ff. de officio Praesidu»51-52.

21. Entre los neohumanistas, puede destacarse a Von Leeuwen, quien en su comentario al Digesto 1,18,6,1, afirma: «Id est, quod convenire existimat. Si deprehenderit fidem inesse probationibus, probationes sequatur; sin falsas eas repererit, alliud eius fides et rerum veritas expostulat, quam ut allegata et probata sequatur»53.

B .5 . En las obras posteriores sobre repertorios de aforismos y brocardos

22. Finalmente, debo destacar que en las antiguas colecciones o reperto-rios recopilatorios de aforismos y brocardos también suele recogerse correc-tamente el aquí analizado: así, por ejemplo, Marfá de Quintana indica

47 Gothofredus, D., Corporis Iustinianaei Digestum Vetus seu Pandectarum Iuris Civilis, T. I, Lugduni, 1604, p. 143.

48 Tholofano, P.G., Syntagma Iuris Universi, parte III, Lugduni, 1606.49 Ob. cit., p [98] (sign. H6).50 Ob. cit., pp. 779-780.51 Fermosini, N.R., De probationibus, Lugduni, 1662, p. 46.52 Pese a toda esta clara doctrina, debo advertir que algunas obras que se han podido analizar,

sin embargo, no hacen referencia al presente brocardo (u otro similiar) probablemente por el carácter práctico de la misma o su escasa extensión, como sucede por ejemplo con la obra de Obrecht, De rei vindicatione partes tres, que ni en el apartado dedicado al Officio iudicis ni en el De probationes, se refiere en ningún sentido al citado brocardo (Obrecht, G., De rei vindicatione partes tres, Argentorati, 1600).

53 Leeuwen, S.V., Corpus Juris Civilis Romani, Coloniae Munatianae, 1756, p. 125.



que «non secundum allegata, sed secundum probata judex judicare debet»54; Milá y Pí señala igualmente que «secundum allegata et probata iudicare debetur»55; de Mauri destaca que «iudex judicare debet secundum alligata et probata»56; y Mans Puigarnau indica que «Iudex iudicare debet iuxta [sive: secundum] allegata [sive: alligata] et probata»57-58.

54 Marfá De Quintana, J., Principios fundamentales del derecho y sus axiomas, edit. de José Miret, Barcelona, 1875, p. 216.

55 Milà y Pí, Colección de axiomas de derecho y equidad, y de principios ó modismos aplicables á los debates del foro, en «Revista de Derecho y del Notariado», T. V, 1883, p. 379.

56 De Mauri, L., Regulae juris, 10ª edic., edit. Ulrico Hoepli, Milano, 1928, p. 123.57 Mans Puigarnau, J. M., ob. cit., p. 267. De igual modo, si bien son trabajos más recientes,

vid. Mascareñas, C. E., Aforismo, en «Nueva Enciclopedia Jurídica», T.II, edit. Seix, Bar-celona, 1950, p. 466; Cabanellas, G., Repertorio jurídico en principios generales del derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos, 4ª edic., edit. Heliasta, Buenos Aires, 1992, p. 131; y Pereira-Menaut, G., Topica. Principios de Derecho y Máximas Jurídicas Latinas, edit. Arcana Veri, Santiago de Compostela, 2001, p. 205.

58 Sin embargo, en otras obras recopilatorias de aforismos, brocardos, máximas o reglas jurí-dicas, o bien se recoge incorrectamente (así, cfr. López de haro, C., Diccionario de reglas, aforismos y principios del derecho, edit. Reus, Madrid, 1924, p. 278, que señala como princi-pio procesal el de «en lo civil el juez es neutro y se atiene y concreta a lo alegado y probado por las partes»; Reinoso Barbero, Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, edit. Dykinson, Madrid, 1987, p. 290, que se refiere al principio «iu-dex iudicet secundum allegata et probata partium»; y Nicoliello, N., Diccionario del latín jurídico, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1999, p. 151, según el cual: «Iudex secundum alligata et probata a partibus iudicare debet»); o bien no aparece ninguna referencia, ni directa ni indirecta, al brocardo aquí analizado, como puede comprobarse en Roquer, L., Compendio de derecho romano ó aforismos y decisiones sacados del digesto y del código, imprenta de la V. De Espona, Barcelona, 1846; Raimondi, L., Raccolta delle principali mássime del corpo del diritto romano, Napoli, 1876; o en Liebs, von Detlef, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 5ª edic., edit. Beck, München, 1991.


iV. recepción del brocardo en la doctrina procesalista

A) Estudio de la doctrina alemana

A .1 . Correcta formulación del brocardo

23. El brocardo objeto de estudio aparece correctamente identificado en diversos tratados del procesalismo alemán de la segunda mitad del siglo XIX (los de Wetzell, Planck, Endemann y Bolgiano), así como en distintos estudios especializados.

Con anterioridad Gönner, en su famoso Handbuch des deutschen gemei-nen Prozesses59, en el que la doctrina procesal sitúa el origen de la distinción conceptual entre los principios de aportación de parte (Verhandlungsmaxime) e investigación de oficio (Untersuchungsmaxime), recoge diversos brocardos relacionados con el aquí examinado, como los de judex ex officio non procedit60 o quod non est in actis, non est in mundo61, y si bien entiende que el juez sólo puede tomar en consideración los medios de prueba solicitados por las par-tes62, no recoge su expresión latina porque simplemente nunca existió como

59 Gönner, N.T., Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses, 2ª edic., I, edit. J.J. Palm, Er-langen, 1804.

60 Ob. cit., p. 182.61 Ob. cit., p. 223.62 En concreto, para este autor, el juez «sólo puede tomar en consideración los medios de

prueba indicados por las partes; el juez, durante todo el proceso, sólo puede actuar allí don-de las deducciones e instancias de las partes lo hayan puesto de manifiesto; cuando no se trate exclusivamente de la subsunción (fáctica) a la ley sino que esté en cuestión el material de hecho, el juez estará siempre vinculado a mantenerse en el ámbito de las deducciones de las partes» (ob. cit., p. 183).



brocardo63. Tampoco lo encontramos en otros relevantes tratados de la época como, por ejemplo, el de Martin64.

La recepción del brocardo la encontramos ya en el célebre de Wetzell System des ordentlichen Zivilprocesses, en la que afirma: «Entsleidet man diesen Saβ seiner Beziehung aus die Auszeichnung oder schristliche Form der Ber-handlungen, so besagt er, daβ der Richter, wie es schon die Glossatoren aus-drückten secundum allegata et probata, nicht secundum conscientiam sprechen solle [a nota: Bgl. c. 15 in f. X. de rest. spol. (2, 13), gl. Veritas] ad l. 6 §. 1 D. de off. Praes., Durantis: Spec. jud. II, 1 de citat. §. 4 nr. 14, II. 3 de sententia et de his, quae §. 5 nr. 1 (und dazu Biener: Beiträge S. 80]»65.

De igual modo Planck destaca: «Hiemit war also dem bloss mündlich vor oder vom Gericht gesprochenen Wort jeder massgebende Werth entzo-gen und der aus der unzweifelhaft richtigen Forderung [a nota: Gl. veritas. L. 6 § 1 D. d. off. praes. 1, 18. Bart. ibid.: judex debet judicare secundum allegata et approbata, non autem secundum conscientiam]»66.

En esta misma línea Endemann recoge como máxima que se deriva del Verhandlungsmaxime la de «judex secundum allegata et probata judicare de-bet, non secundum conscientiam»67.

Finalmente, también Bolgiano, en su «Tratado de derecho procesal ci-vil», al analizar el alcance del Verhandlungsprinzip afirma que se debe a los glosadores la regla según la cual el juez debe enjuiciar «secundum allegata et probata nicht secundum conscientiam»68.

24. En la posterior doctrina, ya de inicios del siglo XX, seguimos encon-trando obras que recogen correctamente el brocardo al analizar el Verhan-

63 Por ello no es correcta la observación de Bomsdorf que atribuye el brocardo a la obra de Gönner (Bomsdorf, F., Prozessmaximen und Rechtswirklichkeit. Verhandlungs– und Untersu-chungsmaxime im deutschen Zivilprozess –Vom gemeinen Recht bis zur ZPO–, edit., Duncker & Humblot, Berlin, 1971, p. 42).

64 Martin, Ch., Lehrbuch des Deutschen gemeinen búrgerlichen Processes, Gottingen, 1805.65 Wetzell, G. W., System des ordentlichen Zivilprocesses, edit. Bernhard Zauchnitz, Leipzig,

1878, p. 520.66 Planck, J. W., Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, edit. C. H. Beck’schen, Nördlin-

gen, 1887, p. 176.67 Endemann, W., Das deutsche Zivilprozessrecht, 1ª edic., Heidelberg, 1868, p. 369.68 Bolgiano, K., Handbuch des Reichs-Civil-Prozessrechts, 1ª edic., edit. F. Enke, Stuttgart,

1879, p. 44.



dlungsmaxime, como sucede por ejemplo con los tratados de derecho pro-cesal civil de Bunsen, en el que se refiere, entre otras, a la máxima «judex secundum allegata et probata judicare debet non secundum conscientiam»69; o el de Kleinfeller70, en el que, al margen de estudiar otras regulae iuris que definen dicho principio (como las de «ne procedat iudex ex officio»71 y «ne eat judex ultra petita partium»72), también se refiere al brocardo «judex secun-dum allegata judicare debet»73. Debe mencionarse aquí también el amplio y documentado estudio de Kohler sobre los principios del proceso civil, en el que se plasma en debida forma el resultado de los principales glosadores, afirmándose que de los mismos sólo puede deducirse el brocardo «iudex debet iudicare secundum allegata et probata, non secundum conscientiam»74.

A .2 . Errónea formulación del brocardo desde Wach

25. La errónea formulación del brocardo se produce en relevantes autores alemanes de la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX: en primer lugar, debemos destacar a Wach, y posteriormente a su discípulo Hellwig, y a Schmidt.

El gran maestro de Leipzig, en su conocido comentario de 1879 sobre la Civilprocessordnung alemana, al analizar la relación entre el juez y las partes, indica que el juez no puede introducir pruebas en el proceso, pues juzga «se-cundum allegata et probata partium, nicht secundum suam conscientiam»75.

69 Bunsen, F., Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, 1ª edic., ed. Guttentag, Berlin, 1900, p. 193.70 Kleinfeller, G., Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1ª edic., edit. Franz Vahlen,

Berlin, 1905, pp. 179 a 196.71 Ob. cit., pp. 183 y 185. 72 Ob. cit., p. 183.73 Ob. cit., p. 180, nota 1.74 Kohler, V.J., Alexander Plosz und die Offizialmaxime im ungarischen Zivilprozesse, en «Rhei-

nische Zeitschrift für Zivil-und Prozessrecht», 1914, pp. 18, 20, 21, 23, 24 y 26.75 Wach, A., Vorträge über die Reichs-Civilprocessordnung, 2ª edic., edit. Bei Adolph Marcus,

Bonn, p. 61 –la primera edición es de 1879– (existe una traducción al castellano de esta obra, en su primera edición, con el título «Conferencias sobre la ordenanza procesal civil alema-na»– de Ernesto Krotoschin, edit. Ejea, Buenos Aires, 1958, donde se recoge la misma cita literal del texto en la p. 72). Sin embargo, en su posterior obra Handbuch des Deutschen Civil-prozessrechts, edit. Von Duncker & Humblot, Leipzig, 1885, no aparece el brocardo (existe una traducción al castellano con el título Manual de derecho procesal civil, traducción de T. A. Banzhaf, edit. EJEA, Buenos Aires, 1977, pp. 267-268).



De igual modo Hellwig, en su conocido «Sistema de derecho procesal civil alemán» afirma: «Im Zivilprozesse galt im Gegensasse hierzu gemeinrechtlich der seste Grundsass: iudex iudicare debet secundum allegata et probata a partibus»76.

Y para Schmidt, de la Verhandlungsmaxime se deduce la vieja regla «judex secundum allegata et probata partium iudicare debet, non secundum pro-piam conscientiam»77-78.

26. En este mismo error incurren eminentes procesalistas como Stein, Heil-fron y Pick, Goldschmidt, Rosenberg, Nikisch, Blomeyer o Bruns.

Así Stein, en su magnífica obra Das private Wissen des Richters, se refiere a máxima («satz») «iudex iudicet secundum allegata et probata partium»79.

De igual modo Heilfron y Pick, al analizar las manifestaciones del Ver-handlungsmaxime en su clásico Lehrbuch des Zivilprozessrechts, destacan que el tribunal debe formar su convicción partiendo sólo de los hechos y de las pruebas aportadas por las partes debido a la vigencia de la regla «iudex iudicet secundum allegata et probata partium»80.

Por su parte Goldschmidt, en su clásica obra Zivilprozessrecht, desta-ca que «Die Behauptungen und Beweisantretungen der Parteien bilden die alleinige Entscheidungsgrundlage (iudex secundum allegata et probata a par-

76 Hellwig, K., System des deutschen Zivilprozessrechts, T.I, edit. Aalen, Leipzig, 1912, p. 405.77 Schmidt, R., Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, edit. Von Duncker & Humblot, Leip-

zig, 1898, p. 353. No obstante, el profesor de Freiburg, anteriormente en un documentado estudio sobre el conocimiento privado del juez, examinando la obra de los doctores de la Es-cuela de Bolonia, en distintos apartados se refiere correctamente al principio «judex secundum allegata judicare debet» (Die aussergerichtlichen Wahrnehmungen des Prozessrichters, en «Archiv für Bürgerliches Recht und Prozess», 2, 1892, pp. 273, 277, 279, 285, 290, 292 y 297).

78 Con anterioridad Ullmann, en su Das österreichische Civilprozessrecht, describe que una de las manifestaciones del Verhandlungsmaxime lo constituye la regla «judex secundum allega-ta et probata a partibus judicare debet» (Ullmann, D., Das österreichische Civilprozessrecht, 3ª edic., edit. F. Zempsth, Wien, 1892, p. 106).

79 Stein, F., Das private wissen des Richters, Leipzig, 1893 –reimpresión de 1969, p. 1– (existe una traducción al castellano con el título El conocimiento privado del juez, realizada por Andrés de la Oliva Santos, ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1973, p. 3). Sin embargo, en su Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reicht, T.I, 8ª edic., edit. J.C.B. Mohr, Tübingen, 1906, al analizar el Verhandlungsmaxime, no recoge en forma alguna el brocardo (pp. 340 a 344).

80 Heilfron, E., y Pick, G., Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 2ª edic., T.I, edit. Speyer & Pe-ters, Berlin, 1910, p. 448.



tibus iudicare debet), mit anderen Worten, die Parteien haben die Behauo-tungs– und Beweislast»81.

En el mismo sentido Rosenberg, en su conocido Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht, destaca que en virtud del Verhandlungsmaxime «daβ allein die Parteien den Streitstoff in den Prozess einführen, über seine Festste-llungsbedürftigkeit entscheiden und seine Feststellung betreiben, daβ aber das Gericht Tatsachen, welche von den Parteien nicht vorgebracht sind, ni-cht berücksichtigen und in der Regel keine Beweise von Amts wegen auf-nehmen darf (iudex iudicare debet secundum allegata et approbata partium, non secundum conscientiam suam)»82.

También Nikisch, al analizar el Verhandlungsmaxime se refiere incorrectamen-te a la máxima «judex judicare debet secundum allegata et probata a partibus»83.

En similares términos, Blomeyer, recogiendo incorrectamente la cita efectua-da por Wetzell, menciona indebidamente el brocardo indicando: «Das gemeine Zivilprozessrecht legte dagegen den Parteien die Verantwortung für das Tatsach-enmaterial auf: Judex iudicare debet secundum allegata et probata a partibus»84.

Finalmente, Bruns, al estudiar el Verhandlungsmaxime, menciona como parte de su contenido la regla propia del derecho romano-canónico «judex iudicare debet secundum allegata et probata a partibus»85.

81 Goldschmidt, J., Zivilprozessrecht, 1ª edic., edit. Springer, Berlin, 1929, p. 23 (existe una traducción al castellano realizada por Leonardo Prieto Castro, edit. Labor, Barcelona, 1936, cuya cita literal del texto puede consultarse en las pp. 82-83).

82 Rosenberg, L., Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrecht, 2ª edic., edit. von Otto Lieb-mann, Berlin, 1929, p. 179 (existe una versión al castellano bajo el título Tratado de derecho procesal civil, T. I, traducción de A. Romera Vera, edit. Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 386-387, donde se traduce el texto así: «sólo las partes pueden introducir la materia litigiosa en el proceso, resolver sobre su necesidad de comprobación e impulsar éste y que el tribunal no puede considerar hechos no presentados por las partes ni, por lo regular, tomar ninguna prueba de oficio (iudex iudicare debet secundum allegata et approbata partium, non secundum conscientiam suam)»).

83 Nikisch, A., Zivilprozessrecht, 1ª edic., edit. J.C.B. Mohr, Tübingen, 1950, p. 192.84 Blomeyer, A., Zivilprozessrecht, 1ª edic., edit. Springer, Berlin, 1963, p. 66 (este autor, en

la nota 4, recoge erróneamente la cita de Wetzell, porque se remite al punto 43, 1 b de su famosa obra «Sistema de derecho procesal civil», cuando este punto se refiere al aforismo «ne eat judex ultra petita partium», en vez del remitirse al punto 1.c. («quod non in actis, non est in mundo) donde ahí si se recoge correctamente el brocardo aquí analizado, y no en la forma realizada por Blomeyer).

85 Bruns, R., Zivilprozessrecht, edit. F. Vahlen GmbH, Berlin-Frankfurt, 1968, p. 113.



27. En los estudios monográficos existentes sobre el Verhandlungsmaxi-me, cuando se formula el brocardo en su expresión latina suele realizarse incorrectamente, como puede comprobarse con las obras de Brüggemann y Bomsdorf: el primer autor86 se refiere a la máxima del derecho canónico según la cual el juez de enjuiciar «secundum allegata et probata partium, non secundum conscientiam»87; y el segundo88, si bien en ocasiones formula co-rrectamente el brocardo89, en otras lo hace de forma indebida90.

A .3 . Doctrina que evita la mención del brocardo

28. Junto a los relevantes estudios del procesalismo alemán que se acaban de indicar, lo cierto es que otras obras generales, si bien suelen recoger múlti-ples reglas jurídicas, expresamente no mencionan el brocardo aquí analizado al describir el Verhandlungsmaxime: así, por ejemplo, entre las más antiguas, pue-den consultarse las obras de Bayer91; Linde92; Puchelt93; Bar94; Reincke95;

86 Brüggemann, D., Judex statutor und judex investigator, Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozess, Bielefeld, Gieseking, 1968.

87 Ob. cit., pp. 165-166.88 Bomsdorf, F., Prozessmaximen und Rechtswirklichkeit. Verhandlungs– und Untersuchungs-

maxime im deutschen Zivilprozess –Vom gemeinen Recht bis zur ZPO–, edit., Duncker & Humblot, Berlin, 1971.

89 Ob. cit., pp. 38 y 167.90 Así, por ejemplo, en la p. 42 se refiere a la regla «judex secundum allegata et probata par-

tium judicare debet», atribuyéndosela incorrectamente a la obra de Gönner.91 Bayer, H. von, Vorträge über den deutschen gemeinen ordentlichen Civilprocess, 9ª edic., Mün-

chen, 1865, pp. 31 a 36 (en esta obra sólo se mencionan las máximas «non procedat ex offi-cio», «ne eat ultra petita partium», y «quod non in actis, non in mundo» –ob. cit., p. 32–).

92 Linde, T.B. von, Lehrbuch des deutschen gemeinen Civilprocesses, edit., A. Marcus, Bonn, 1850, en que se formulan expresiones latinas como nemo iudex sine actore y iudex ne procedat ex officio (–op. cit., p. 188–).

93 Puchelt, E. S., Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, T.I, Leipzig, 1877, pp. 22 a 25.94 Bar, L.V., Civilprozess, en «Encyklopädie der Rechtswissenschaft», dir. Franz von Holt-

zendorff, edit. Dunker & Humblot, Leipzig, 1890, pp. 766 a 855 (en este estudio sólo se citan los aforismos «nemo iudex sine actore», «ne procedat iudex ex officio», «quod non est in actis, non est in mundo» y «ne eat iudex ultra petita partium» –ob. cit., p. 772–).

95 Reincke, O., Die Deutsche Civilprozessordnung, 3ª edic., edit. Müller, Berlin, 1896.



Fitting96; Engelmann97; Weismann98; Kisch99, Sauer100, Schönke101, Lent102, Jauernig103, y entre las más actuales las obras de Zeiss104, Nörr105, Ho-che106, Baur y Grunsky107, Wieser108, Arens y Lüke109, Musielak110, Lüke111, Schilken112, Lüke y Prütting113, Heintzmann114, Liesen115, o Paulus116. Y de igual modo sucede con los comentaristas de la ZPO, como puede comprobarse

96 Fitting, H., Der Reichs-Civilprozess, 12ª edic., edit. Guttentag, Berlin, 1907, pp. 105 a 107.97 Engelmann, A., Der Deutsche Civilprozess, edit. von M. & H. Marcus, Breslau, 1901.98 Weismann, J., Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, vol. I, edit. Von F. Enke, Stuttgart,

1903 (en este estudio sólo se mencionan los aforismos «quod non est in actis, non est in mundo», «ne procedat iudex ex officio», y «ne eat iudex ultra petita partium» –ob. cit., p. 6–).

99 Kisch, W., Elementos de derecho procesal civil, 1ª edic., traducción de L. Prieto Castro, edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 118 a 120 y 140 a 144.

100 Sauer, W., Grundlagen des prozessrechts, 2ª edic., edit. Von F. Enke, Stuttgart, 1929, pp. 187 a 195.

101 Schönke, A., Zivilprozessrecht, 1ª edic., edit. Decker’s, Berlin, 1938, pp. 19-20102 Lent, F., Zivilprozessrecht, 12ª edic., edit. C. H. Beck’sche, München und Berlin, 1965, pp.

65 a 78.103 Jauernig, O., Zivilprozessrecht, 24ª edic., edit. C.H. Beck, München, 1993, pp. 69 a 83.104 Zeiss, W., Zivilprossrecht, 3ª edic., edit. J.C.B. Mohr, Tübingen, 1978, pp. 66 a 70.105 Nörr, K. W., Naturrecht und Zivilprozess, edit. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976,

pp. 41 a 46.106 Hoche, U., Zivilprozessrecht, 3ª edic., edit. Fachverlag Dr. N. Stoytscheff, Darmstadt, 1980,

pp. 96 a 102.107 Baur, F., y Grunsky, W., Zivilprozessrecht, 9ª edic., edit. Luchterhand, Berlin, 1997, pp.

26 a 35.108 Wieser, E., Grundzüge des Zivilprozessrechts, edit. Carl Heymanns, München, 1986, pp.

63 a 65.109 Arens, P., y Lüke, W., Zivilprozessrecht, 5ª edic., edit. C.H. Beck, München, 1992, pp. 5

a 17. 110 Musielak, H.J., Grundkurs ZPO, 2ª edic., edit. C.H.Beck, München, 1993, pp. 60 a 63.111 Lüke, W., Zivilprozessrecht, 8ª edic., edit. C.H. Beck, München, 2003, pp. 6 a 23.112 Schilken, E., Zivilprozessrecht, 2ª edic., edit. Carl Heymanns, München, 1995, pp. 193

a 207.113 Lüke, W., y Prütting, H., Zivilverfahrensrecht, 2ª edic., edit. Luchterhand, Berlin, 1995, pp. 373

a 399.114 Heintzmann, W., Zivilprozessrecht, T.I, 2ª edic., edit. C.F. Müller, Heidelberg, 1997.115 Liesen, R., Zivilprozessrecht, T.I, edit. C.H. Beck, München, 1998, pp. 18-19.116 Paulus, C.G., Zivilprozessrecht, 3ª edic., edit. Springer, Berlin, 2003, pp. 108 a 114.



en los estudios generales a la Zivilprozessordnung de Leipold117, Hartmann118, Stephan119, Thomas/Putzo120, Zimmermann121, Peters122 o Greger123.

29. Incluso en diversas obras monográficas publicadas sobre el Verhan-dlungsmaxime también encontramos la omisión de la formulación latina del brocardo, como suede, por ejemplo, con los estudios de Jauernig124, Wün-derlich125, Bathe126, Schönfeld127, o Guyan128.

117 Leipold, D., § 128, en Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20ª edic., edit. J.C.B. Mohr, Tübingen, 1984, pp. 27 a 38.

118 Hartmann, P., § 128, en Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozes-sordnung, 55ª edic., edit. C.H. Beck, München, 1997, pp. 534 a 540.

119 Stephan, D., § 128, en Zöller, R., Zivilprozessordnung, 16ª edic., edit. Otto Schmidt KG, Köln, 1990, pp. 505 a 513.

120 Thomas, H., y Putzo, H., ZPO, 20ª edic., edit. C.H. Beck, München, 1997, pp. 2-3 y 292 a 299.

121 Zimmermann, W., Zivilprozessordnung, 6ª edic., edit. C.F. Müller, Heidelberg, 2002, pp. 274 a 278.

122 Peters, E., § 128, en Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2ª edic., edit. C.H. Beck, München, 2000, pp. 1047 a 1053.

123 Greger, R., § 128, en Zöller, R., Zivilprozessordnung, 25ª edic., edit. Otto Schmidt KG, Köln, 2005, pp. 562 a 572.

124 Jauernig, O., Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand, edit. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1967.

125 Wünderlich, U. M., Dispositionsmaxime, Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime der solothurnischen Zivilprozessordnung vom 11. Setember 1966, edit. P.G. Keller, Zürich, 1968, en la que sí se analizan otras expresiones latinas como las de ne procedat iudex ex officio (p. 9), ne eat iudex ultra petitia partium (p. 22), o quod non est in actis non est in mundo (p. 29).

126 Bathe, H. T., Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, edit. Walter de Gruyter, Berlin, 1977.

127 Schönfeld, K. E., Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozess und in den übrigen Verfahren-sarten –Die Modifikation des Prozessrechts durch das Sozialstaatspostulat–, edit., Peter Lang, Frankfurt, 1981.

128 Guyan, H., Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, edit. P.C. Keller, Winterthur, 1966 (aunque esta obra no se publica en Alemania, en ella se realiza un detallado estudio de la doctrina germana, apareciendo citados otras expresiones latinas distintas de la que constituye nuestro objeto de estudio: así, quod non est in actis non est in mundo –p. 4–, ne procedat iudex ex officio –p. 5–, o ne eat iudex ultra petita partium –pp. 5 o 7–).



B) estudio de la doctrina italiana

B .1 . el brocardo en la obra anterior a chioVenda

30. El estudio de la doctrina precedente a Chiovenda lo voy a realizar to-mando en consideración, por un lado, las obras generales de procedura civile, y, por otro, la específicamente dedicada a la prueba.

31. Dentro de los procedimentalistas debe destacarse a Pescatore, Mat-tirolo y Ricci129. El primer autor, al analizar el contenido de la sentencia y el

129 Existen otras obras de especial relevancia en la procedura civile del siglo XIX, como la de Mortara, en la que se omite la alusión al brocardo aquí analizado (cfr. Manuale della procedura civile, 2ª edic., vol. I, edit. Utet, Torino, 1897, pp. 215-216 –referentes a la instrucción probatoria–, 311 a 321 –referentes a la formación de la sentencia–; o Principii di procedura civile, edit. G. Barbèra, Firenze, 1890). En otras obras del procedimentalismo italiano también se silencia dicho brocardo: así, cfr. Liberatore, P., Leggi di procedura ne’giudizi civili in vigore nel regno delle due sicilie annotate, Napoli, 1833; Castelli, G. A., Le disposizioni del regolamento generale del processo civile, 3ª edic., edit. M. Carrara, Milano, 1839; Castellano, V., Istituzioni di procedura civile per lo Regno delle due Sicilie, edit. da’ Torchi del Tramater, Napoli, 1840; Amati, A. Manuale sul regolamento generale del processo civile, edit. P.L. Visaj, Milano, 1842 (se refiere al tema de la iniciativa probatoria del juez sin citar el aforismo en la p. 236); Graziani, C., Procedura Civile, edit. M. Vara, Napoli, 1844; Gennari, L., Teoria delle prove, edit. Dei Fratelli, Padova, 1853; Fabiani, A., Is-tituzioni della procedura civile, edit. E. Cartiere del fibreno, Napoli, 1855; Bernardi, S., y Galleani, C., Commentario al codice di procedura civile, vol. I a 3 , edit. Schiepatti, Torino, 1855; Mancini, P.S., Pisanelli, G., A. Scialoja, Commentario del codice di procedura civ-ile per gli stati sardi, vol. 1 a 5, edit. Utet, Torino, 1855 a 1858; Belli, B., Procedura civile secondo il diritto comune, 3ª edic., edit., Menicanti, Roma, 1856; Sismondo, S., La processura civile dello stato italiano Sardo-Lombardo, vol. I a 3, edit. G. Nani, Casale, 1860; A.M., Manuale pratico di procedura civile pel Regno d’Italia, edit. E. Dalmazzo, Torino, 1861; Sonzogno, G.C., Manuale della procedura civile, edit. E. S., Milano, 1865; Moschitti, C., Manuale teorico-pratico della procedura civile del regno d’Italia, Napoli, 1865; Saredo, G., Lezioni di procedura civile, litografia Nazionale, Roma, 1873; idem, Istituzioni di procedura civile, vol. I, 3ª edic., edit. Giuseppe Pellas, Firenze, 1887; Frojo, L., Istituzioni di procedu-ra civile, edit. G.B. Vico, Napoli, 1877; Viti, D., Isitituzioni di diritto giudiziario civile, vol. I-II, 2ª ediz., edit. A. Morano, Napoli, 1884; Sorgente, N., Sommari delle lezioni sul codice di procedura civile, vol. I, 3ª ediz., edit. Del Vaglio, Napoli, 1886; Manfredini, G., Corso di diritto giudiziario civile, vol. I, edit. V. Sacchetto, Padova, 1884; Galdi, D., Trattato delle pruove, edit. Nicola Jovene, Napoli, 1887; Gargiulo, F. S., Il codice di procedura civile del Regno d’Italia, vol.1 a 4, edit., Ricc. Marghieri di Gius., Napoli, 1887; o Simoncelli, V., Diritto giudiziario, edit. Flli. Ferri & C., Roma, 1903.



conocimiento privado del juez destaca que: «non dobbiamo dimenticare che, se il giudice nella questione del fatto pronuncia juxta allegata et probata, non può tuttavia nell’esame degli atti dipartirsi dai dettami della sua coscienza»130. Mattirolo, indica igualmente que «è principio universalmente ammesso, che l’autorità giudicante debbe pronunziare juxta allegata et probata; che, in altri termini, il giudice deve fondare la sua decisione in ordine alla questione di fatto, unicamente sulle prove che vennero fornite nel corso dell’istruzione della causa, nè può avere riguardo di sorta a quelle altre cognizioni personali, che gli fossero pervenute da fonte estranea al giudizio»131. Por último, Ricci, al estudiar la motivación de la sentencia, destaca que el juez «deve pronun-ciare il suo giudizio secundum allegata et probata»132.

32. Con referencia a las obras dedicadas a la prueba, debo destacar las de Messina y Lessona. El primer autor destaca que «il giudice deve convin-cersi dei fatti secondo il risultamento delle prove, nè mai decidere secondo la scienza privata [...]. I giudici non vogliono lasciarsi vincere alle seduzione di mal locata equità per appartarsi dal precetto giuridico del dover risolvere le questioni di fatto secundum allegata et probata; il che offendendo la maestà della giustizia violerebbe il sacro diritto di difesa delle parti contro le cose di privata scienza, e lascerebbe crescere il dubbio e l’incertezza sopra l’esito de’ giudizi»133. De igual modo, Lessona, tras analizar con profundidad los argumentos a favor y en contra de la validez procesal del conocimiento pri-vado del juez134, se manifiesta en contra del mismo, concluyendo: «E si avver-ta che l’obbligo della motivazione è la sola garanzia possibile per assicurare

130 Pescatore, M., Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale, vol. I, parte I, edit. Unione Tipografico, Torino, 1864, p. 72.

131 Mattirolo, L., Trattato di diritto giudiziario civile italiano, vol. II, edit. Fratelli Bocca, Torino, 1883, pp. 209-210.

132 Ricci, F., Commento al codice di procedura civile italiano, vol. II, 4ª edic., edit. E. e F. Cam-melli, Firenze, 1883, p. 311. Sin embargo este autor, en una extensa obra específicamente dedicada a la prueba, no hace referencia alguna al brocardo: me estoy refiriendo a su Delle prove, vol. único, edit. UTET, Torino, 1891 (existe una versión en castellano con el título Tratado de las pruebas, traducida por Adolfo Buylla y Adolfo Posada, T. I, y II, edit. La España Moderna, Madrid [s.a.]–).

133 Messina, G., Trattato delle prove giudiziarie in materia civile e commerciale, edit. Migliac-cio, Salerno, 1876, pp. 155 y 163.

134 Lessona, C., Teoria delle prove nel diritto giudiziario civile italiano, vol. I, 2ª edic., edit. Fratelli Cammelli, Firenze, 1904, pp. 49 a 71 (idem, Trattato delle prove in materia civile, vol. I, 3ª edic., edit. Fratelli Cammelli, Firenza, 1922, pp. 77 a 84).



che il giudice decida secondo allegata et probata»135, si bien es plenamente consciente de que no siempre «l’obbligo della motivazione garantisca asso-lutamente che il giudice non violerà il precetto di giudicare secondo acta et probata: una informazione stragiudiziale potrà essere l’intima ratio decidendi larvata p. es. col deposto di un testimone, al quale altrimenti il giudice non avrebbe aggiustata fede»136.

33. Finalmente, debo destacar que en una obra de Alfredo Rocco, coetá-neo a Chiovenda, que analiza en profundidad el contenido de la sentencia civil, también recoge correctamente el brocardo indicando: «L’iniziativa del giudice per la ricerca degli elementi, su cui deve basare il suo giudizio di fatto, è, di regola, esclusa, appunto per il principio dominante nel processo civile, che la cura degli interessi individuali deve essere lasciata all’individuo. Questo principio trova la sua formulazione nella regola iudex iudicare debet secundum alligata et probata»137.

34. En definitiva, el estudio de la doctrina del procedimiento civil italiano de la segunda mitad del s. XIX permite observar el acierto en el tratamiento y configuración del verdadero brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam.

B .2 . La incorrecta recepción chiovendiana del brocardo

35. La primera vez que en la doctrina italiana se cita incorrectamente la expresión iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium (y similares) lo hallamos en múltiples estudios de la obra de Chiovenda, probablemente influido por la cita incorrecta de varios maestros del procesalismo alemán, y en especial por Wach138. Así, en su célebre trabajo sobre la identificación de

135 Teoria ..., ob. cit. supra, p. 423; idem, Trattato ..., ob. cit., pp. 78-79.136 Teoria ..., ob. cit. supra, p. 423.137 Rocco, A., La sentenze civile. Studi, edit. Fratelli Bocca, Torino, 1906, pp. 124-125 (existe

una reimpresión realizada por la edit. Giuffrè en 1962 –cfr. p. 109–).138 Como se ha acreditado, Wach formula incorrectamente el brocardo, y Chiovenda se

reconoce como discípulo del gran maestro de Leipzig, a pesar de no haberlo conocido (en este sentido, afirma en la necrológica que realiza de Adolfo Wach, publicada en la «Rivista di diritto processuale civile», 1926, vol. III, parte I, pp. 366 a 369, que «il suo insegnamento ha varcato i confini della sua patria. E, fra gli altri, anch’io mi sento scolaro di questo Maestro che non ho mai conosciuto [...]. La più parte di noi, giuristi italiani della mia generazione, ricevemmo la prima formazione giuridica da un nostro grande:



las acciones y la regla «ne eat iudex ultra petita partium»139, afirma que la «re-gola ne eat iudex ultra petita partium [...] ha anzi una doppia portata: non solo il giudice deve tenersi nei limiti della domanda, ma egli deve anche astenersi dal rilevare d’ufficio determinati fatti che pure non porterebero mutamento di domanda: secundum allegata et probata partium iudicare debet»140.

De igual modo, en su estudio sobre las formas en la defensa judicial del derecho141, destaca como uno de los «vecchi principii forensi» la regla «iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet»142.

También en sus Principii di diritto processuale civile, al analizar los poderes del juez en la formación del material sobre el que debe decidir, afirma que el juez «secundum allegata et probata partium iudicare debet»143; volviendo a in-sistir posteriormente que «riguardo alla determinazione o scelta dei fatti da accertare, il giudice debe di regola astenersi dal rilevare fatti non allegati dalle parti: secundum allegata et probata partium iudicare debet»144. En idénticos tér-minos se expresa en sus Istituzioni di diritto processuale civile145.

En conclusión, como ha podido comprobarse, en las tres obras más rele-vantes de Chiovenda (sus Principii, Saggi e Istituzioni), se recoge indebida-

Vittorio Scialoja. Poi, da Lui stesso indirizzati, ci volgemmo alla scienza germanica, e sentimmo l’influenza chi dell’uno chi dell’altro dei suoi rappresentanti, secondo gli studi preferiti, l’indole, le tendenze di ciascuno di noi. Trovammo così quasi un secondo for-matore del nostro pensiero. Questo «secondo formatore» fu per me Adolfo Wach» –ob. cit., p. 369–).

139 Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex ultra petita partium, en «Saggi di diritto processuale civile (1900-1930)», vol. I, edit. Foro Italiano, Roma, 1930, pp. 157 a 177. Con anterioridad a esta obra, y desde hace poco tiempo, podemos consultar completas sus Lezioni di diritto processuale civile –recogidas por A. Scotti y claramente revisadas por el autor, como indica Proto Pisani en la presentación del libro–, publicadas litográfica-mente por A. Bartoli (Parma, 1902) y reeditadas por la edit. Essebiemme, Milano, 2001, en las que, a pesar de recogerse otras expresiones latinas (como nemo iudex sine actore, ne procedat iudex ex officio o iudex ne eat ultra petita partium –p. 410– o quod non est in actis non est in mundo –p. 412–) sin embargo no utiliza el brocardo objeto de estudio.

140 Identificazione ..., ob. cit., p. 160. 141 Le forme nella difesa giudiziale del diritto, en «Saggi ...», vol. I, ob. cit., pp. 353 a 378.142 Ob. cit. supra, p. 371.143 Principii di diritto processuale civile, 3ª edic., edit. Nicola Jovene, Napoli, 1913, p. 725.144 Ob. cit., p. 728.145 Istituzioni di diritto processuale civile, vol. II, sez. I, 2ª edic., edit. E. Jovene, Napoli, 1936,

p. 307 (existe una versión en castellano con el título Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. III, 1ª edic., traducción de E. Gómez Orbaneja, edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, pp. 56 y 59).



mente el brocardo aquí analizado. La expresión –inexacta– de iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet la emplea al describir el contenido del principio dispositivo y, concretamente, para determinar el ámbito fáctico de conocimiento que limita la actividad de enjuiciamiento judicial, pero nun-ca se refiere a ella para restringir la iniciativa probatoria del juez, por lo que, aun recogiendo el brocardo de forma inexacta, no desvirtúa la finalidad que la doctrina del ius commune le quería dar, a saber, evitar que el conocimiento privado del juez pudiese interferir en la disponibilidad de las partes al confi-gurar los hechos sobre los que se solicita la concreta tutela judicial.

B .3 . La doctrina postchiovendiana

B .3 .1 . Introducción

36. Para el estudio de la doctrina posterior a la obra de Chiovenda se ha optado, a efectos de una exposición sistemática y lo más clara posible, por analizar la de tres grandes maestros que lo siguieron: Calamandrei, Carnelutti y Betti146; con posterioridad, las obras generales de derecho procesal civil; y, por último, los autores que específicamente han analizado el tema de la prueba.

B .3 .2 . la obra de calaMandrei, carnelutti y Betti: consolidación de la errónea configuración del brocardo

37. Siguiendo los planteamientos chiovendianos, Calamandrei destaca que «la regola, secondo la quale il giudice non può utilizzare nel giudizio le sue informazioni private sui fatti della causa, risale al tradizionale aforis-mo secundum alligata et probata partium debet judex judicare, non secundum suam conscientiam; ma questo, come fu osservato, si può scomporre in due ben distinti divieti, che operano in momenti diversi, hanno diversa portata e possono concepirsi l’uno separato dell’altro: il primo proibisce al giudice di allargare di sua iniziativa il campo della lite oltre i fatti che le parti abbiano dedotto nel processo (secundum alligata decidere debet), il secondo gli proibisce

146 Con anterioridad a estos autores, otros procesalistas no tan célebres también siguieron los postulados de Chiovenda, recogiendo erróneamente el brocardo: así, por ejemplo, al referirse a los límites de los poderes del juez en relación con la «disponibilità delle parti» Galante menciona las «masssime [...] secundum alligata et probata partium iudex iudicare debet» (Diritto processuale civile, 2ª edic., edit. L. Alvano, Napoli, 1909, p. 300).



di servirse, per accertare la verità dei fatti allegati dalle parti, di mezzí diversi dalle prove raccolte nel processo (secundum probata decidere debet)». Así, como puede comprobarse, la prohibición recogida en dicho aforismo tiene dos ma-nifestaciones: por un lado, impide al juez modificar los hechos alegados por las partes, y en segundo lugar, le impide servirse de pruebas distintas de las practicadas en el proceso147. Al igual que sucede con la obra de Chiovenda, en la de Calamandrei, pese a que recoge mal el brocardo, respecto del fon-do coincide con su verdadero contenido y alcance, lo que pone en evidencia que tenía muy claras sus ideas en orden a evitar que el conocimiento privado del juez pudiera tener trascendencia en el enjuiciamiento de los hechos liti-giosos. En consecuencia, establece que el ámbito de enjuiciamiento judicial debe limitarse a las alegaciones de las partes y a las pruebas realizadas en el proceso.

38. En la amplia obra de Carnelutti sólo en muy excepcionales ocasio-nes recoge el brocardo: inicialmente lo cita de forma correcta en su Lezioni, indicando al estudiar el poder del juez en la determinación de los hechos que «per la posizione del fatto il giudice è, invece, vincolato alla attivitá delle parti (iudex judicare debet iuxta alligata et probata) [por ello] questo principio si puó rappresentare parlando di un potere di disposizione che le parti han-no sul materiale di fatto della sentenza: di fatto le parti, se sono concordi, possano foggiare questo materiale como vogliono. Questo principio si puó anche rappresentare parlando di un divieto di utilizzazione nel processo (ne-lla sentenza) del sapere privato del giudice per la formazione del materiale di fatto»148-149.

147 Calamandrei, P., Per la definizione del fatto notorio, en «Opere Giuridiche», T.V, a cargo de Mauro Cappelletti, edit. Morano, Napoli, 1972, p. 433 (originariamente este estudio se publicó en «Riv. dir. proc.», 1925, I-II, p. 282). Similares expresiones latinas encontramos en su estudio Linee fondamentali del processo civile inquisitorio, en «Opere Giuridiche», T.I –1965–, ob. cit., p. 146 (originariamente este estudio se publico en «Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda», vol. I, edit. Cedam, Padova, 1927, p. 134); Il processo inquisitorio e il diritto civile, en «Opere Giuridiche», T.I, ob. cit., p. 420; y en sus Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, en «Opere Giuridiche», T. IV –1970–, ob. cit., pp. 222, 223 y 224.

148 Carnelutti, F., Lezioni di diritto processuale civile, vol. II, parte prima, edit. Litotipo, Padova, 1926, p. 367.

149 Pese a que Carnelutti evita el uso del brocardo, como es obvio analiza la problemática derivada de la denominada «disponibilità delle prove»: así, lo efectúa en La prova civile, ristampa, edit. Giuffrè, Milano, 1992 –la obra original es de 1915–, pp. 15 a 52; Sistema di



Sin embargo, en otros trabajos de la misma época recoge erróneamente el brocardo: así, por ejemplo, en el titulado Prove civili e prove penali150, tras des-tacar que «la differenza tra il processo civile e il processo penale è profonda: in quello, non in questo la ricerca delle prove è esclusivamente affidata alla parte», se refiere a la «massima: judex secundum alligata et probata a partibus iudicare debet»151. En conclusión, como podemos comprobar, este autor ya formula el brocardo –de forma indebida– añadiéndole una nueva finalidad: impedir la iniciativa probatoria al juez civil.

39. Finalmente, en la misma línea Betti, al examinar la iniciativa de las partes como límite a los poderes del juez respecto a los materiales enjuicia-bles, se refiere a la «massima secundum allegata et probata partium judex judi-care debet. Non solo deve il giudice tenersi entro i confini della domanda (ra-gione e azione) della parte, ma anche quando si tratti di fatti che per sè non importerebbero mutamento di domanda, deve astenersi dal rilevarli d’ufficio e aspettare che la parti li affermino»152.

B.3.3. Mantenimiento del error en la doctrina posterior

40. La doctrina posterior a los mencionados grandes maestros del pro-cesalismo italiano ha venido manteniendo, de forma mayoritaria, la errónea recepción y planteamiento del brocardo. Así sucede, por ejemplo, con Calo-gero y Carnacini: el primer autor, en su conocida obra sobre la lógica del juez, ya destaca la tradicional regla de «ne eat judex ultra probata et alligata

diritto processuale civile, vol. I, edit. Cedam, Padova, 1936, pp. 721 a 729 (existe una versión en castellano con el título Sistema de derecho procesal civil, T. I a 4, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, edit. Uteha, Buenos Aires, 1944); Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 3ª edic., edit. «Foro Italiano», Roma, 1942 (existe una versión en castellano con el título Instituciones del nuevo proceso civil italiano, traducción y notas de Jaime Guasp, edit. Bosch, Barcelona, 1942); y en Diritto e Processo, en «Trattato del processo civile», dirigido por F. Carnelutti, edit. Morano, 1958. En otros estudios generales tampoco se refiere al brocardo: cfr. Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione, en «Riv. dir., proc. civ.», 1929, vol. VI, parte I, pp. 3 a 81; Carattere del nuovo processo civile italiano, en «Riv. dir. proc. civ.», 1941, vol. XVIII, parte I, pp. 35 a 52; Giuoco e processo, en «Riv. dir. proc.», 1951, vol. VI, parte I-II, pp. 101 a 111; o A proposito di ricerca della verità, en «Riv. dir. proc.», 1960, vol. XV, pp. 675 a 679.

150 Publicado en la «Rivista di diritto processuale civile», 1925, vol. II, parte I, pp. 3 a 26.151 Ob. cit. supra , p. 11.152 Betti, E., Diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1932, p. 410.



partium»153. Y, por su parte, Carnacini, en su célebre estudio sobre la «tutela jurisdiccional y técnica del proceso»154, se refiere a los «aforismi dell’antica sapienza [...] iudex secundum alligata et probata partium decidere debet»155, constituyendo el «broccardo iudex secundum alligata et probata partium iudi-care debet un’ulteriore manifestazione del principio dispositivo»156.

41. Si analizamos las obras generales del derecho procesal civil, especial-mente en sus apartados dedicados al principio dispositivo (principio dispositi-vo in senso stretto, materiale o propio, o principio della domanda) o al principio de aportación de parte (principio dispositivo in senso lato, processuale o impropio, principio della disponibilità delle prove, o principio di trattazione) encontramos que, de igual modo, en su mayoría formulan erróneamente el brocardo aquí analizado, como sucede en las obras de Zanzucchi, Satta, Jaeger, Lieb-man, Fazzalari, Andolina, o Tarzia.

Así, Zanzucchi, al estudiar los poderes del juez, destaca como uno de sus límites el de «secundum alligata et probata partium judex judicare debet»157, o en otros términos el de «iuxta alligata et probata partium iudex iudicare debet»158.

En términos muy similares su discípulo, Satta, en su primera obra co-mentando el nuevo código procesal civil italiano, al referirse a los poderes del juez, afirma que en él se produce una «integrale conservazione del principio dispositivo, in armonia con la funzione e con lo scopo della giustizia civile. La relazione al Re è su questo punto molto esplicita, e non lascia ombra di dubbi. Espressione di questi principii è il titolo V del codice, il quale tratta dei poteri del giudice, fissando alcune regole tradizionali, che nel vecchio

153 Calogero, G., La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, edic. Cedam, Padova, 1937 (reimpresión de 1964, p. 107).

154 Carnacini, T., Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, en «Studi in onore di E. Re-denti», vol. II, edit. Giuffré, Milano, 1951, pp. 695 a 772 (existe una versión castellana a cargo de A. Romo publicada en «Revista de la Facultad de Derecho de México», núm. 12, México, 1953, pp. 97 a 182).

155 Ob. cit., p. 735 (en la versión castellana, ob. cit., p. 142).156 Ob. cit., p. 736 (en la versión castellana, ob. cit., p. 143 –en la traducción se sustituye el

término «brocardo» –utilizado en la versión italiana– por el de «aforismo» sin ningún tipo de justificación).

157 Zanzucchi, M.T., Diritto processuale (vol. I, Diritto processuale generale), 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1936, p. 637.

158 Zanzucchi, M. T., Diritto processuale civile, T. I, 2ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1942, p. 348.



codice non si trovavano espresse o solo indirettamente espresse. Così è delle antiche massime [...] secundum alligata et probata partium judicare debet»159. En esta misma línea, en su conocido Commentario al Codice di Procedura Ci-vile, al analizar el tema de la disponibilidad de la prueba (art. 115), afirma que el principio fundamental que regula las relaciones entre el juez y las partes se resume en la regla «judex secundum allegata et probata partium judicare de-bet»160; y en su tratado Diritto Processuale Civile, al describir el principio dis-positivo, destaca el principio general según el cual «i fatti che il giudice può porre a fondamento della decisione sono soltanto quelli affermati e provati dalle parti. Judex secundum alligata et probata partium judicare debet»161.

Por su parte, Jaeger, al referirse a la necesidad de prueba, destaca «un vecchio ditterio, a norma del quale iudex secundum alligata et probata partium iudicare debet»162.

En esta misma línea Liebman, en uno de sus principales estudios –el re-ferente al principio dispositivo– reitera la misma incorrección, afirmando que «antiche sono le divergenze intorno al fondamento del principio dispositivo, cioè intorno alla ragione per cui, nel processo civile, iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium»163, lo que justifica la imposibilidad de atribuir iniciativa probatoria ex officio iudicis.

159 Satta, S., Guida pratica per il nuovo processo civile italiano, edit. CEDAM, Padova, 1941, p. 233. En otras obras anteriores no encontramos el brocardo (así, cfr. su Introduzione allo studio del diritto processuale civile, edit. Giuffrè, Milano, 1939, pp. 43 a 55 –donde se estudian «I principi fondamentali del processo»–).

160 Satta, S., Commentario al Codice di Procedura Civile, T. I., Casa editrice Dr. Francesco Va-llardi, Milano, 1959, p. 450.

161 Satta, S., Diritto Processuale Civile, 1ª edic., edit. Cedam, Padova, 1948, p. 106. En poste-riores ediciones, ya a cargo de Punzi, se afirma, en la misma línea, que «il brocardo per cui judex secundum alligata et probata partium decidere debet esprime e condensa due distinti vincoli del giudice, il primo dei quali (secundum alligata partium) essenziale al processo civile, l’altro (secundum probata partium) meramente eventuale» (Satta, S., y Punzi, C., Diritto Processuale Civile, 12ª edic., edit. Cedam, Padova, 1996, p. 199 –cfr. igualmente la p. 218–).

162 Jaeger, N., Corso di diritto processuale civile, 2ª edic., edit. La Goliardica, Milano, 1956, p. 254.

163 Liebman, E.T., Fondamento del principio dispositivo, ob. cit., p. 551. De igual modo, si bien de forma distinta, cita el brocardo con la expresión iudex secundum allegata et probata par-tium iudicare debet en su Lezioni di diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1951, p. 113; en su Corso di diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1952, p.



También Fazzalari recoge indebidamente el brocardo cuando afirma que «tutti i fatti non possono essere conosciuti dal giudice civile, se non in quanto allegati dalla parte e provati: secundum alligata et probata partium iu-dex iudicare debet» 164.

En el mismo sentido Andolina, al referirse tanto al primer código pro-cesal civil de la Italia apenas unificada, esto es, el de 1865, como el vigente de 1940, destaca que sólo existe juicio «sulla base delle allegazioni e delle prove addotte dalle parti (judex iudicare debet secundum alligata et probata par-tium)»165.

Finalmente, Tarzia menciona de igual modo la expresión «judex secun-dum allegata partium iudicare debet» para identificar la denominada «carga de la alegación» que se integra dentro del principio dispositivo166.

42. Si analizamos la doctrina italiana en materia probatoria, encontramos que también suele ser frecuente la errónea formulación del brocardo. Así puede destacarse la obra de dos relevantes discípulos de Calamandrei: Fur-no y Cappelletti. El primero, en su conocida monografía sobre la prueba legal, al analizar la disposición procesal y la autoresponsabilidad de la parte, indica que «los abundantes principios referentes a esta materia (concretados en los aforismos famosos: [...] iudex iudicet secundum allegata et probata par-tium» [...]), no son sino formas diversas de expresar una misma idea: la de que el pleito entre las partes es cosa de las partes»167.

De igual modo Cappelletti, otro de los procesalista italianos que se han ocupado del estudio de la prueba, inicia su estudio titulado «Iniziative

108; y en su Manuale di diritto processuale civile, T.II, 4ª edic., edit. Giuffré, Milano, 1984, p. 84.

164 Fazzalari, E., Lezioni di diritto processuale civile, T.I, 1ª edic., edit. Cedam, Padova, 1995, pp. 82-83. Sin embargo, en anteriores estudios omite el brocardo (cfr. I poteri del giudice nel processo del lavoro, en « Riv. Dir. Proc.», 1974. pp. 586 a 607; idem sus Istituzioni di diritto processuale, 1ª edic., edit. Cedam, Padova, 1975, pp. 54 a 57).

165 Andolina, I., Il rapporto «parte-giudice» nella evoluzione del processo civile italiano», en «Il diritto fallimentare», 1982, II, pp. 387, 388 y 392 (el mismo estudio puede consultarse en «Ricerche sul processo civile», edit. Librería editrice Torres S.A.S., 1990, pp. 1 a 19).

166 Tarzia, G., Lineamenti del processo civile di cognizione, 2ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 2002, p. 157.167 Furno, C., Teoría de la prueba legal, traducción de Sergio González Collado, edit. Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1954, p. 71 (la obra original, titulada Contributo alla teoria della prova legale, fue publicada por la edit. Cedam –Padova– en 1940).



probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo» con estas palabras: «Judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus: è questo (o qualcuna delle sue varianti) l’aforismo che tradizionalmente desig-na il divieto di iniziative probatorie da parte del giudice»168. Y también en su obra La testimonianza della parte nel sistema dell ’oralità recoge dicha expresión hasta con cuatro enunciados diferentes (juxta probata partium judicandum est; secundum allegata et probata partium judex decidere debet; judex secundum allegata et probata partium decidere debet; y judex secundum allegata et probata a partibus judicare debet)169.

La misma formulación incorrecta del brocardo la hallamos en otros re-levantes estudiosos de la prueba: Grasso, al analizar los limitados poderes del juez civil que se derivan del art. 115 C.P.C., indica que «la norma pone, come principio, che il giudice debe pronunciare iuxta probata partium»170; Verde, al estudiar el principio dispositivo, entiende que «iudex iuxta alligata et probata partium iudicare debet»171; y Comoglio, para quien del denomina-do principio de disponibilidad probatoria –recogido en el art. 115 C.P.C.–, debe deducirse que «nella intenzioni legislative dovrebbe consacrare il vin-

168 Cappelletti, M., Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo, en «Riv. dir. proc.», vol. XXII, 1967, p. 407. Con posterioridad, y en este mismo artículo, insiste en dicho aforismo si bien con otra formulación, como la de «secundum probata partium judex judicare debet» (ob. cit., p. 413).

169 Cappelletti, M., La testimonianza della parte nel sistema dell ’oralità, T.I, edit. Giuffrè, Milano, 1962, pp. 54, 308, 318 y 328 respectivamente.

170 Grasso, E., Dei poteri del giudice, en «Commentario del codice di procedura civile», diri-gido por Enrico Allorio, Libro I, T. II, edit. Utet, Torino, 1973, p. 1300. En esta misma línea, vid. su La pronuncia d’ufficio, T.I, edit. Giuffrè, Milano, 1967, pp. 54, 65 o 99. Sin embargo, en otros relevantes estudios de este autor, no cita el brocardo (cfr. ad exemplum, sus documentados estudios La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e le nullità da ultra e da extrapetizione, en «Riv. dir. proc.», 1965, vol. XX, pp. 387 a 429; y La collaborazione nel processo civile, in «Riv. dir. proc.», 1966, vol. XXI, pp. 580 a 609).

171 Verde, G., Dispositivo (principio), en «Enciclopedia Giuridica», vol. XI, edit. Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, 1989, p. 1. Sin embargo, en otros trabajos referidos a la prueba civil, en ningún momento cita la expresión latina: así, cfr. L’onere della prova nel processo civile, edit. Jovene, Napoli, 1974; Norme inderogabili, tecniche processuali e con-troversie del lavoro, en «Riv. Dir. Proc.», 1977, pp. 220 a 255 (igualmente publicado en «Studi in onore di Enrico Tullio Liebman», vol. III, edit. Giuffrè, Milano, 1979, pp. 2175 a 2217); o Prova (dir. proc. civ.), en «Enciclopedia del diritto», T. XXXVII, edit. Giuffrè, Milano, 1988, pp. 579 a 648.



coli degli allegata et probata partium»172, así como que del poder prevalen-te de las partes sobre la subsidiaria iniciativa de oficio del juez se deduce «il tradizionale brocardo» de «judex secundum alligata et probata partium decidere debet»173-174. Finalmente, estudios probatorios posteriores vuelven a plantear érroneamente el brocardo: así, por ejemplo, Conte, indica que «l’intenzione del legislatore è vincolare con l’art. 115 cpc agli alligata et pro-bata partium»175; Grasselli, al analizar los poderes de instrucción probato-ria del juez civil en relación con el de disposición de las partes, menciona el principio «iudex iudicare debet iuxta alligata et probata partium»176; Galli-gani inicia su estudio sobre la iniciativa probatoria del juez civil indicando: «Judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus, è questo (o qual-cuna delle sue variante) l’aforismo che tradizionalmente designa il divieto di iniziative probatorie da parte del giudice»177; y Lombardo, para quien el principio dispositivo «implica per il giudice il divieto di cercarsi da sé la prova e lo vincola a decidere la causa attenendosi esclusivamente ai risultati delle prove offerte dalle parti, alle quali, in tal modo, viene riconosciuto un vero e propio monopolio nella deduzione dei mezzi di prova (iudex secun-dum probata partium decidere debet)»178.

B.3.4. omisión doctrinal del brocardo

43. Junto a la doctrina anteriormente citada, encontramos otra que no formula la expresión latina del brocardo: así, con referencia a los autores es-pecializados en materia probatoria, debe destacarse, entre los más antiguos,

172 Comoglio, L.P., Le prove, en «Trattato di diritto privato», T. 19, dirigido por Pietro Res-cigno, edit Utet, Torino, 1985, pp. 184-185.

173 Comoglio, L.P., Modelli di giustizia e di processo in Italia, en «Riforme processuali e poteri del giudice», edit. Giappichelli, Torino, 1996, p. 58.

174 De igual modo, De Tommaso se refiere como principio general de la prueba el de «judex judicare debet secundum alligata et probata partium» (La prova dei fatti giuridici in gene-rale, en «Le prove civili», T. I, dir. M. Longo, edit. Utet, Torino, 1976, p. 9).

175 Conte, M., Le prove civili, edit. Giuffrè, Milano, 2005, p. 29.176 Grasselli, G., L’istruzione probatoria nel processo civile, edit. Cedam, Padova, 1997, p.

24.177 Galligani, G., Iniziative probatorie del giudice nel processo civile finché sarà attuata la re-

cente riforma, en «Il nuovo diritto», 1993, II-III, p. 94.178 Lombardo, L., La prova giudiziale. Contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo,

edit. Giuffrè, Milano, 1999, p. 364.



a Raggi179; y entre los actuales a Montesano, con su conocido trabajo so-bre Le prove disponibili d’ufficio e l ’imparzialità del giudice civile180, y a Biava-ti con su estudio sobre la investigación de los hechos en el proceso comu-nitario181. De igual modo, y en la misma línea que la doctrina anterior, entre las obras generales del derecho procesal civil –al examinar el principio dis-positivo y de aportación de parte–, debo referirme a los estudios de Cris-tofolini182; Bellavitis183; D’Onofrio184; Angelotti185; E.f. Ricci186; Chiarloni187; Giannozzi188; Fabbrini189; La China190; Tommaseo191;

179 Raggi, L., Questioni in materia di prova, en «Archivio giuridico», vol. LXXXIV, 1910, pp. 177 a 228 (cfr. especialmente las pp. 189 a 209, en las que analiza con detenimiento la iniciativa probatoria ex officio iudicis).

180 Publicado en «Studi in onore di Enrico Tullio Liebman», vol. II, edit. Giuffrè, Milano, 1979, pp. 1453 a 1471. Tampoco lo hace en su libro La tutela giurisdizionale dei diritti, en la colección «Trattato di diritto civile italiano» dirigido por Filippo Vassalli, vol. 14º, T. 4º, edit. UTET, Torino, 1985.

181 Biavati, P., Accertamento dei fatti e tecnique probatorie nel processo comunitario, edit. Giuffrè, Milano, 1992.

182 Cristofolini, G., Diritto processuale civile, edit. Cuccni, Pavia, 1933, pp. 53 a 66 y 236 a 243.183 Bellavitis, M., Diritto processuale civile, edit. Cedam, Padova, 1935, p. 42 y 222-223.184 D’Onofrio, P., Commento al codice de procedura civile, 1ª edic., vol. I, edit. Utet, Torino,

1941, pp. 171 a 179; y Diritto processuale civile, 3ª edic., edit. E. Jovene, Napoli, 1947, p. 54.185 Angelotti, D., Teoria generale del processo, edit. Librería Forense, Roma, 1951, pp.

126 a 128.186 Ricci, E. F., Il principio dispositivo come problema di diritto vigente, en «Riv. Dir. Proc.»,

1974, pp. 380 a 389.187 Chiarloni, S., Introduzione allo studio del diritto processuale civile, edit. Giappicheli, Tori-

no, 1975; idem. Riflessioni sui limiti del giudizio di fatto nel processo civile, en «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 1986, pp. 819 y ss.; e idem, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difessa e «forma-lismo delle garanzie», en «Riv. trim. dir. e proc. civ.», 1987, pp. 569 y ss.

188 Giannozzi, G., Appunti per un corso di diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Giuffrè, Mila-no, 1980, pp.8 y 119 a 121.

189 Fabbrini, G., Potere del giudice (dir. proc. civ.), en «Enciclopedia del diritto», T. XXXIV, edit. Giuffrè, Milano, 1985, pp. 721 a 744.

190 La China, S., Diritto processuale civile, edit. Giuffrè, Milano, 1991, 582 a 597 y 615 a 638. De igual modo, cfr. L’esibizione delle prove nel processo civile, edit. Giuffrè, Milano, 1960.

191 Tommaseo, F., Appunti di diritto processuale civile, edit. Giappichelli, Torino, 1991, pp. 39 a 45 y 71 a 77.



Attardi192; Monteleone193; Proto Pisani194; Montesano y Arieta195; Comoglio, Ferri y Taruffo196; G.f. Ricci197; Luiso198; Consolo199; Picar-di200; o Bove201.

B.3.5. doctrina que formula correctamente el brocardo

44. Con anterioridad al C.P.C. de 1940, parte de la doctrina se refirió co-rrectamente al brocardo, como sucede con Ferrone, Rossi, Rispoli, Diana y Rocco. El primer autor lo menciona al analizar la prohibición del cono-cimiento privado del juez, indicando que «la determinazione degli elementi di fatto è strettamente collegata all’oggetto del giudizio, in quanto tale og-getto viene ad essere definito appunto dagli elementi di fatto dedotti. Da ciò la regola di dovere il giudice giudicare secundum alligata et probata»202. Para Rossi, al analizar los límites de los poderes del juez, «il giudice del processo civile, nella indagine della verità, è limitato, innanzi tutto, dalle risultanze del

192 Attardi, A., Diritto processuale civile (parte generale), 1ª edic., edit. Cedam, Padova, 1994, pp. 93 a 97.

193 Monteleone, G., Diritto processuale civile, vol. I, 1ª edic., edit. Cedam. Padova, 1994, pp. 17 a 22, 186 a 192, y 240 a 245; y vol. II, 1ª edic., edit. Cedam, Padova, 1995, pp. 43 a 46, 77 a 83 y 213 a 217.

194 Proto Pisani, A., Lezioni di diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Jovene, Napoli, 1994, pp. 212 a 217, 223 a 225 y 453 a 456.

195 Montesano, L., y Arieta, G., Diritto processuale civile, edit. Giappichelli, Torino, 1994; idem, Trattato di diritto processuale civile, edit. CEDAM, Padova, 2001 (vol. I, T.I, pp. 293 a 296, y 349-350; y vol. I, T.II,, pp. 1165 a 1172).

196 Comoglio, L.P., Ferri, C., y Taruffo, M., Lezioni sul processo civile, 1ª edic., edit. Il Mulino, Bologna, 1995, pp. 299 a 302 y 509 a 512.

197 Ricci, G. F., Principi di diritto processuale generale, 1ª edic., edit. Giappichelli, Torino, 1995, pp. 90-91, y 290 a 295; idem, Diritto processuale civile, 1ª edic., vol. I, edit. Giap-pichelli, Torino, 2005, pp. 67 a 71 y 146 a 151.

198 Luiso, F. P., Diritto processuale civile, T.I, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1997, pp. 50-51 y 139.

199 Consolo, C., Spiegazioni di diritto processuale civile. T. I (Le tutele), 1ª edic., edit. Cisalpi-no, Bologna, 1998, pp. 71 a 75.

200 Picardi, N., Appunti di diritto processuale civile, edit. Giuffrè, Milano, 2003, pp. 21 a 23.201 Bove, M., Lineamenti di diritto processuale civile, edit. Giappichelli, 2004, pp. 163 a 178. 202 Ferrone, U., Il processo civile moderno, edit. F. Cavotta, S. Maria C.V., 1912, pp. 160-

161.



processo (secundum allegata et probata iudicare debet)»203. Rispoli, al indicar los límites del enjuiciamiento judicial, afirma que «il magistrato per pronun-ziare secondo ragione, per statuire nel caso concreto il precetto giuridico, accogliendo o rigettando la domanda, debe sentire le parti nelle loro ragioni e deduzioni e convincersi della verità dei fatti. Ora per ottenere questo convin-cimento gli interessati devono provare il tema processuale dedotto in contes-tazione [...] il magistrato non può pronunziare che secundum alligata et pro-bata»204. Diana, al estudiar el concepto de prueba, destaca que «il magistrato può giudicare solo in base ai fatti in cotal giusa provati, poiché stanno a base del nostro ordinamento processuale i principii quod non est in actis non est in mundo, iudex iudicet secundum alligata et probata»205. Y finalmente U. Rocco, al examinar los límites del poder del juez, sostiene que «possono spiegare la loro attività solamente sul materiale di cognizione che le parti hanno voluto presentare. Di qui i due fondamentali principii espressi nei brocardi: judex iudicare debet secundum alligata et probata, e Quod non est in actis non est in mundo, dei quali due brocardi è evidente il significato»206 .

45. De igual modo, respecto al actual C.P.C., encontramos autores que sí recogen correctamente el brocardo objeto de estudio, destacando además su verdadero alcance como motor o justificación de la prohibición de fun-damentar la sentencia sobre la base de hechos no alegados por las partes o sobre resultados probatorios diferentes de los que constan en el proceso, y de la prohibición de resolver incorporando el conocimiento privado del juez.

Antes de analizar esta doctrina debo destacar que en la justificación del actual art. 112 C.P.C., en el que se formula una limitación al principio de apor-

203 Rossi, L., La funzione del giudice nel sistema della tutela giuridica, edit. Athenaeum, Roma, 1924, p. 287.

204 Rispoli, A., Istituzioni di diritto processuale civile, 5ª edic., edit. Giappichelli, Torino, 1935, p. 241.205 Diana, A., Corso di diritto processuale civile, edit. Vallerini, Pisa, 1936, p. 485.206 Rocco, U., Diritto processuale civile, 1ª edic., edit. E. Jovene, Napoli, 1936, pp. 296-297.

Posteriormente, en su extenso Trattato di diritto processuale civile (1ª edic., edit. Utet, Torino, 1957), expone de forma más confusa su opinión cuando indica que «in materia di valutazione delle prove, essi [i giudici] devono porre a fondamento della decisione le pro-ve proposte dalle parti o dal pubblico ministero (art. 115): judex iudicare debet secundum alligata et probata. Così ancora il giudice non può tener conto della sua scienza privata, per cui sia a conoscenza di fatti che le parti non hanno allegato e provato: quod non est in actis non est in mundo» (T. I, p. 147).



tación de parte –que no al principio dispositivo–, ofrecida en la Relazione alla Maestà del Re Imperatore, firmada por el Ministro Guardasigili Grandi, se re-coge de forma debida el brocardo, y se destaca el mantenimiento del principio dispositivo en el nuevo proceso civil italiano, indicando que a pesar de dar un mayor protagonismo al juez en orden a la dirección del proceso, en ningún caso ello puede afectar al ejercicio de la acción y a la determinación del tema liti-gioso. En consecuencia, afirma en el apartado titulado «Il principio dispositivo, proiezione nel processo del diritto soggettivo» (párrafo 4º del punto 13) que se debe mantener en el proceso civil la vigencia del principio dispositivo, por lo que «si sono perciò conservati nel Codice (art. 112 e seguenti), come affer-mazioni di principio, gli aforismi dell’antica sapieza: ne procedat iudex ex officio; ne eat iudex ultra petita partium; iudex secundum alligata et probata decidere debet. Sopprimere questi principi avrebbe voluto dire, più che riformare il processo, riformare il diritto privato; dare al giudice il potere di iniziare d’ufficio una cau-sa che gli interessati vorrebbero evitare, o di giudicare su fatti che le parti non hanno allegati, vorrebbe dire ritogliere in sede processuale quell’autonomia in-dividuale che in sede sostanziale è riconosciuta dal diritto vigente»207. Como podemos comprobar, en esta «Exposición de motivos» se recoge correctamente el brocardo, otorgándosele el verdadero alcance que tradicionalmente se le ha dado, esto es, vincular al juez a los hechos alegados y probados en el proceso en orden a formar su convicción y transmitirla en su sentencia.

46. Entre la doctrina italiana que cita correctamente el brocardo hallamos inicialmente a Redenti y Andrioli. El primer autor, en su tratado Diritto processuale civile, al analizar los límites procesales del conocimiento privado del juez en lo que denomina método dispositivo, destaca que «le parti, a loro volta, non hanno che due modi per condurre il giudice ad una conoscenza ufficiale: esporre (narrare) e fornire, occorrendo, quegli elementi di convin-zione che anche nel linguaggio tecnico prendon nome di prove (art. 115 cod. proc. civ.). Ergo, latinetto: (per quanto ai fatti di cui stiamo parlando) iudex iuxta alligata et probata iudicare debet non secundum conscientiam (in cui cons-cientia allude a quella che chiamavamo più sopra la sua scienza privata)»208. Y, por su parte, Andrioli, en su comentario al art. 115 C.P.C., afirma que

207 Empleo el texto publicado en la obra Il nuovo codice di procedura civile, 3ª edic., edit. Ulrico Hoepli, Milano, 1942, p. XXVI.

208 Redenti, E., Diritto processule civile, T.I, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1949, p. 198. Sin embargo no utiliza el brocardo en su obra Profili pratici del diritto processuale civile, 2ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1939.



dicha norma «codifica il principio secondo il quale judex secundum alligata et probata judicare debet. Principio, che, come è noto, solevano i pratici indicare col dire che quod non est in actis, non est in mundo. L’ambito di applicazione di questa norma è molto diverso dall’altra che è consacrata nell’art. 112; mentre quest’ultima vieta al giudice di decidere oltre i limiti segnati dalle domande delle parti, l’articolo qui considerato vieta che a fondamento della decisione siano posti fatti non allegati dalle parti o, comunque, non provati nei modi stabiliti dalla legge»209.

47. De igual modo, a mediados de siglo XX, distintos autores también for-mulan correctamente el brocardo: Micheli, al estudiar los poderes del juez respecto de la carga de la prueba destaca el «dovere del giudice di giudicare secundum allegata et probata»210; De Maio, al analizar los poderes del juez, indica que éste «non sarà nè lo spettatore del vecchio sistema, nè l’arbitro e il dispositore di quello opposto: sarà un quid medium perchè è pur sempre vero che in medio stat virtus. Egli parteciperà attivamente a tutti gli stadi del pro-cesso, dirigerà, sorveglierà, tempererà l’attività delle parti senza sopprimerla, avrà un giusto potere d’iniziativa. Restano così immutati i vecchi vincoli del petitum non oltrepassabile, del normale divieto di procedere ex officio, del giudicare iuxta alligata et probata»211; Lugo, exponiendo los hechos a los que debe limitarse el pronunciamiento judicial, mantiene que «Il giudice non può porre a fondamento della propia decisione fatti che non siano provati dalle parti o dal p.m. (art. 115); egli quindi non può indagare d’ufficio sui fatti, nè può attingere alla cognizione personale, che per aventura avesse dei fatti de-lla causa (iudex secundum alligata et probata iudicare debet)»212; y Palermo, al

209 Andrioli, V., Commento al codice di procedura civile, vol. I, edit. E. Jovene, Napoli, 1941, p. 300. De igual modo, en su estudio sobre la prueba civil, al analizar el tema de la disponibilidad probatoria, mantiene correctamente que «iudex secundum alligata et probata decidere debet» (Prova (dir. proc. civ.), en «Novissimo Digesto Italiano», T. XIV, edit. Utet, Torino, 1967, p. 276).

210 Micheli, A., L’onere della prova, edit. Cedam, Padova, 1942 – reimpresión de 1966, p. 104– (existe una traducción al castellano con el título La carga de la prueba, traducción de S. Sentís Melendo, edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1989, p. 93). De igual modo, al analizar la disponibilidad probatoria indica que «il giudice debe di regole decidere juxta alligata et probata» (Corso di diritto processuale civile, T.I, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1959, p. 225).

211 De Maio, G., Manuale del nuovo processo civile, edit. Istituto Grafico Bertello, 1942, p. 78.212 Lugo, A., Manuale di diritto processuale civile, 1ª edic., edit. Giuffrè, Milano, 1955, p.

118.



examinar los límites de «dispositivo della sentenza», destaca «il principio iu-dex iudiciare debet iuxta alligata et probata»213. En este mismo orden de ideas, Costa sostiene que «il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, applicazione del broccardo judex judicare debet secundum alligata et probata»214; y Natoli y Ferrucci, al analizar el deno-minado «principio de disponibilidad de las pruebas», afirman que «si tratta, in altri termini, della regola che si esprime nel noto aforismo iudex iudicare debet secundum alligata et probata, e si concreta nel divieto, al giudice, di porre alla base della sua decisione fatti non dedotti dalle parti o comunque non risultanti dagli atti di causa»215.

48. A partir de la década de los setenta encontramos diversos estudios donde vuelve a indicarse en debida forma el brocardo: debo destacar aquí los múltiples y documentados trabajos de Taruffo, Mandrioli, Cavallone, y Patti, en los que se plantean correctamente tanto el brocardo como su verdadera finalidad.

Respecto del primer autor, al examinar el ámbito de enjuiciamiento del juez en el derecho medieval, indica su progresiva limitación «completamente passivo di fronte agli alligata et probata partium», para sostener que la reso-lución al problema del ámbito cognoscitivo del juez «venne risolto, princi-palmente sotto l’influenza dei canonisti, nel senso di vincolare il giudice alle allegazioni di parte, limitandone per quanto possibile l’autonomia di giudi-zio»216. De igual modo, en su trabajo sobre la prueba de los hechos jurídicos, mantiene que «nel diritto medievale, e nello stesso periodo in cui si forma e si consolida il fenomeno della prova legale, ha molta importanza il problema se il giudice possa decidere secundum conscientiam. Non si tratta però della

213 Palermo, A., Il processo di formazione della sentenza civile, edit. Giuffrè, Milano, 1956, p. 189.214 Costa, S., Lezioni di diritto processuale civile, 2ª edic., edit. Gallizzi, Sassari, 1946, p. 81;

idem, Manuale di diritto processuale civile, 2ª edic., edit. UTET, Torino, 1959, p. 220.215 Natoli, U., y Ferrucci, R., Della tutela dei diritti, en «Commentario del codice civile.

Libro VI, Tomo Primo, Titoli I-II», edit. Utet, Torino, 1959, p. 272.216 Taruffo, M., Studi sulla rilevanza della prova, edit. Cedam, Padova, 1970, p. 93. Por ello,

correctamente se refiere al principio dispositivo como aquel que se encuentra «in base alla regola per cui judex secundum alligata judicare debet», en función del cual se «vincolerebbe il giudice a conoscere solo quella parte della realtà concreta che le parti ritengono rilevante rispetto alla configurazione giuridica da esse attribuita alla controversia» (ob.cit., p. 147). En la misma línea, vid. su estudio La motivazione della senteza civile, edit. Cedam, Padova, 1975, p. 239.



questione che in termini moderni si chiamerebbe del libero convincimento del giudice, ma di ciò che noi chiameremmo «scienza privata» del giudice: infatti il principio contrapposto è quello che vincola il giudice a decidere soltanto secundum alligata et probata»217.

En la misma línea, Mandrioli indica que «Questo doppio vincolo viene spesso espresso con un brocardo del quale abbiamo già veduto la sua prima parte: judex secundum alligata et probata judicare debet. Ma questo aggruppa-mento in un unico enunciato di due vincoli diversi è tutt’altro che felice. In primo luogo, è inesatto parlare di «probata» (termine che parrebbe implicare il già avvenuto esperimento positivo del mezzo di prova) per riferirsi a quelle che, come abbiamo visto, sono invece le «circostanze che le parti hanno offerto di pro-vare». In secondo luogo, enunciando i due suddetti vincoli in un’unica proposi-zione si può determinare l’errato convincimento che essi abbiano il medesimo fondamento logico. Il che non è assolutamente vero, poiché mentre, como ab-biamo veduto, il primo vincolo –quello che vincula il giudice secundum alligata e che si espreme nella regola o principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato o della disponibilità dell’oggetto del processo– discende come una conseguenza logica necessaria dal principio della domanda e da quello della disponibilità della tutela giurisdizionale e, in definitiva, dalla disponibilità dei diritti, la stessa cosa non può esser detta del secondo vincolo, quello che vincola il giudice alle offerte di prove compiute dalle parti. In realtà, questo secondo vincolo –per il quale si suole parlare di regola o principio della disponibilità delle prove (o, più semplicemente, ma meno univocamente, di principio dispositivo)– non sta, come l’altro, in correlazione con la necessità di lasciare libero il titolare del diritto di scegliere se ed in che limiti chiederne la tutela, ma, presupponen-do già compiuta la richiesta di tutela, riguarda solo un limite, per il giudice, nel servirsi di quegli strumenti tecnici di convincimento che sono le prove»218.

De igual modo Cavallone, en su trabajo Principio dispositivo, fatti secon-darii e fatti «rilevabili ex officio219, manifiesta que el brocardo según el cual «il

217 Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici, edit. Giuffrè, Milano, 1992, pp. 366-367.218 Mandrioli, C., Corso di diritto processuale civile, T.I, 1ª edic., edit. Giappichelli, Torino,

1971, pp. 76-77. Sin embargo, en otros trabajos generales suyos sobre la prueba civil no menciona el brocardo, como sucede en su estudio Prova (in generale), en «Digesto delle Discipline Privatistiche –Sezione Civile-«, T. XVI, 4ª edic., edit. UTET, Torino, 1997, pp. 3 a 35

219 Cavallone, B., Principio dispositivo, fatti secondarii e fatti «rilevabili ex officio, en «Il giudi-ce e la prova nel processo civile», edit. Cedam, Padova, 1991, pp. 99 a 178.



giudice debba giudicare secundum allegata et probata oppure secundum cons-cientiam» se refiere al «tema prediletto della filosofia morale, e in particolare fu oggetto di dispute l’angosciosa situazione del giudice, al quale le risultanze degli atti si presentino in contrasto con quelle –psicologicamente insoppri-mibili– della sua scienza privata. Orbene: se filosofi, giuristi, dottori della Chiesa, sono infine pervenuti a dimostrare che la decisione secundum allegata et probata è preferibile anche in quel caso a quella secundum conscientiam, ciò non significa che essa sia stata ritenuta la soluzione ottima»220. Insiste, en su estudio Crisi delle «maximen» e disciplina dell ’istruzione probatoria221, en el error del legislador italiano al redactar el art. 115 C.P.C., afirmando: «Ma se invece si ricorda che, nella lezione integrale di quest’ultimo [dal famoso brocardo medioevale] il giudizio secundum allegata et probata si contrappone al giudizio secundum conscientiam, è facile capire che quella avversativa ha una giustificazione diversa e ben più semplice. Che, infatti, il giudice possa «senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza», non sarà un’eccezione al di-vieto di iniziative di ufficio; ma certamente è un’eccezione (o, se si vuole, un limite naturale) al divieto di utilizzazione del sapere privato del giudice, cioè appunto al divieto di giudicare secundum conscientiam; e di questo soprattutto, assai più che di quello, si preoccupavano (probabilmente a ragione) i giuristi medioevali da cui il nostro legislatore ha tratto ispirazione»222.

Finalmente, también Patti, en su estudio sobre la prueba civil, tras des-tacar que la máxima «secondo cui il giudice debe giudicare secundum alligata et probata» es «attribuito alla scuola di Bologna», indica que «il giudice, già tenuto ad esaminare i fatti iuxta alligata et probata, è vincolato da certe di-chiarazioni delle parti a cui la legge assegna valore decisivo, escludendosi ogni rilevanza del convincimento di chi è chiamato ad affermare la «verità» processuale»223.

220 Ob. cit., pp.143-144.221 Cavallone, B., Crisi delle «maximen» e disciplina dell ’istruzione probatoria, en «Riv. dir.

proc.», 1976, pp. 685 y ss. (utilizo el ejemplar publicado en «Il giudice e la prova nel pro-cesso civile», ob. cit., pp, 289 a 322).

222 Ob.cit., p. 297.223 Patti, S., Prove, en «Commentario del codice civile», dirigido por A. Scialoja y G. Bran-

ca, edit. Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1987, p. 7; idem, Prova (dir. proc. civ.), en «Enciclopedia Giuridica», vol. XXV, edit. Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, 1991, p. 2.



49. En conclusión, como podemos comprobar, la mayor parte de la doc-trina posterior a Chiovenda, manteniendo la indebida formulación del brocardo, introduce expresamente una finalidad nueva: prohibir la iniciativa probatoria del juez civil. Esta incorrección en la expresión del brocardo se concreta en un doble plano: por un lado, se incorpora el término «partium», para enfatizar que la actividad probatoria debe venir dada exclusivamente por los litigantes (et probata «partium»); y por otro lado, se silencia el final del aforismo, esto es, «non secundum conscienciam», para restar relevancia al real alcance o sentido del verdadero brocardo, a saber, la debida congruencia de la sentencia con lo alegado y probado en el proceso.

C) Estudio de la doctrina francesa

50. Al igual que sucede en Alemania e Italia, en la doctrina procesal civil francesa existe una evolución dirigida a citar incorrectamente el brocardo aquí analizado. Así, entre los autores clásicos del siglo XIX pueden citarse algunos que lo recogen debidamente: este es el caso, por ejemplo, de Bor-deaux, Glasson y Garsonnet. El primer autor, en su famosa obra Philo-sophie de la procédure civile, al analizar la prueba, destaca: «Si, dans le débat du point de droit, on s’adresse à la science préexistante du juge, le fait au contraire doit être absolument établi; car, en thèse générale et sauf les excep-tions admises par la raison ou la loi, le juge ne doit point juger d’après son expérience personnelle ni d’après la notoriété. Secundum allegata et probata judex judicare debet»224.

Glasson, en su conocido tratado Précis théorique et pratique de procédure civile, indica que el juez, al formarse su íntima convicción, debe limitarse sólo a enjuiciar los hechos alegados por las partes. Así, establece: «Si le juge ne se détermine plus que par son intime conviction, c’est à la condition cepedant qu’il ne s’attache qu’aux faits invoqués par les parties dans la cause. Il est encore vrai de dire aujourd’hui: Judex secundum allegata et probata judicare debet»225.

224 Bordeaux, R., Philosophie de la procédure civile, imprimerie de Auguste Hérissey, Évreux, 1857, p. 355.

225 Glasson, E., Précis théorique et pratique de procédure civile, T.I, librairie Cotillon, Paris, 1902, p. 525.



Y en la misma línea, si bien de un modo indirecto, pues no cita el brocardo en su forma latina, Garsonnet, en su extenso Tratado, al estudiar las cuatro obli-gaciones que tiene el juez en el ejercicio de sus funciones afirma: «La troisième obligation du juge est de se décider uniquement d’après les résultats de l’instruc-tion, et non d’après la connaissance personnelle qu’il peut avoir de l’affaire»226.

Sin embargo, otros muchos autores de la época no mencionan el bro-cardo, como sucede con Boucenne227, Pigeau228, Bonnier229, Rodière230, Boitard231, o Legrand232.

51. Respecto a las obras generales del procesalismo civil francés de la pri-mera mitad del siglo XX, algunos autores siguen recogiendo correctamente el brocardo, como sucede con Morel y Gorphe. Para el primer autor: «le juge civil n’a pas, à cet égard, de pouvoirs d’investigation. C’est le principe de la neutralité du juge, qui comporte les conséquences suivantes: 1º Le juge ne peut, pour prononcer son jugement, relever d’autres faits que ceux allégués par les parties; il ne peut statuer que secundum allegata et probata […]. Ce principe de la neutralité du juge apparaît, dans une certaine mesure, comme une conséquence de la règle que la détermination de l’objet du litige en ma-tière civile est exclusivement du ressort des parties»233. Y para Gorphe, en su conocido estudio sobre la valoración de las pruebas, «no se juzga según un poder privado [del juez] sinó según un poder público; no siguiendo la verdad que se conoce personalmente, sino siguiendo la que se conoce públicamente, secundum allegata et probata»234.

226 Garsonnet, E., Traité théorique et pratique de procédure, T.I, edit. L. Larose et forcel, Paris, 1882, p. 226.

227 Boucenne, M., Théorie de la procédure civile, 10ª edic., Librairie de Videcoq, Paris, 1837.228 Pigeau, M., Introduction a la procédure civile, 6ª edic., edit. Joubert, Paris, 1842.229 Bonnier, E., Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, 2ª

edic., Libraire Auguste Durand, Paris, 1852 (existe una traducción al castellano de José Vicente y Caravantes, imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1869).

230 Rodière, A., Cours de compétence et de procédure en matière civile, T.I, 4ª edic., edit. A. Du-rand et Pedone-Lauriel, Paris, 1875.

231 Boitard, Leçons de procédure civile, T.I, 14ª edic., librairie Cotillon, Paris, 1885. 232 Legrand, L., Précis de procédure civile, imprimerie et librairie générale de jurisprudence

Marchal et Billard, Paris, 1897.233 Morel, R., Traité élémentaire de procédure civile, 1ª edic., edit. Sirey, Paris, 1932, pp. 504-505.234 Gorphe, F., L’appreciation des preuves en justice: essai d’une methode technique, edit. sirey,

Paris, 1947, nota 21 del capítulo V (existe una traducción al castellano con el título De



Sin embargo, no faltan autores que lo formulan indebidamente, y así pue-de destacarse a Cornu y Foyer, quienes al estudiar los principios directores del proceso, indican: «Ils sont utiles à fournir pour qui veut gagner son procès et les parties ne manquent jamais, en fait, de les proposer: ce sont les alléga-tions et les preuves. En règle, la charge de les fournir incombe aux parties. Judex secundum allegata et probata partium judicare debet»235.

No obstante, lo cierto es que en dicha época lo más habitual era omitir la cita expresa del brocardo, como puede comprobarse con los estudios de Ja-piot236, Chéron y Muhleisen237, Cuche238, Legeais239, o Jauffret240.

52. En la actualidad, sigue manteniéndose esta omisión en la cita del brocardo, como se desprende de las obras de Vincent y Guinchard241, Couchez242, Solus y Perrot243, Raynaud244, Croze y Morel245, Héron246,

la apreciación de las pruebas, traducido por Santiago Sentís Melendo, edit. EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 156).

235 Cornu, G., y Foyer, J., Procédure civile, Presses universitaires de France, Paris, 1958.236 Japiot, R., Traité élémentaire de procédure civile & commerciale, 1ª edic., Librairie A. Rous-

seau, Paris, 1916. 237 Chéron, A., y Muhleisen, G., Précis de procédure locale applicable en matière civile et com-

merciale, edit. Sirey, Paris, 1930.238 Cuche, P., Précis de procédure civile et commerciale, edit. Dalloz, Paris, 1939.239 Legeais, R., Les règles de preuve en droit civil, Librairie Générale de droit et de jurispru-

dence, Paris, 1955 (en esta obra, pese a no recogerse el brocardo, se efectúa un detenido estudio de la necesidad de que el juez dicte sentencia con libertad si bien en función de lo juzgado y probado, esto es, con la imposibilidad de juzgar en función de su propia con-ciencia: ob. cit., pp. 229 a 235).

240 Jauffret, A., Manuel de procédure civile, 10ª edic., edit. R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1970.

241 Vincent, J., y Guinchard, S., Procédure civile, 27ª edic., edit. Dalloz, Paris, 2003.242 Couchez, G., Procédure civile, 7ª edic., edit. Sirey, Paris, 1992, pp. 166 a 168 y 238-239.243 Solus, H., y Perrot, R., Droit judiciaire privé, T. 3, edit. Sirey, Paris, 1991. De Perrot,

R., igualmente, cfr. Institutions judiciaires, 11ª edic., edit. Montchrestein, Paris, 2004, pp. 427 a 478.

244 Raynaud, P., Preuve, en «Répertoire de procédure civile», dir. P. Raynaud, edit. Dalloz, Paris, 1980, pp. 1 a 50.

245 Croze, H., y Morel, C., Procédure civile, Presses universitaires de France, Paris, 1988.246 Héron, J., Droit judiciaire privé, edit. Montchrestien, Paris, 1991.



Blanc247, Julien y Fricero248 o Jeuland249.

D) Estudio de la doctrina española

D .1 . Introducción

53. En la doctrina española debemos distinguir claramente dos etapas históricas en la recepción dogmática del brocardo que estamos analizando: la antigua de la práctica forense y del procedimentalismo; y la actual del procesalismo.

D .2 . Prácticos forenses y procedimentalistas

d.2.1. introducción

54. Del estudio de la doctrina de los prácticos forenses y de los procedi-mentalistas, caracterizados los primeros por limitarse a exponer la concreta práctica judicial, pues el verdadero destinatario de sus obras eran los profe-sionales del derecho (abogados, escribanos y jueces); y los segundos por el uso de la exégesis, inspirados por la literalidad de los preceptos recogidos en los nuevos códigos procesales civiles de 1855 y 1881250, se deduce con precisión la correcta asunción de la finalidad del brocardo si bien en su for-mulación suele omitirse la parte final del mismo, indicándose que el juez, al dictar sentencia, no puede tomar en consideración su propia conciencia o conocimiento privado de los hechos, debiendo limitarse a enjuiciar según lo alegado y probado en el proceso.

247 Blanc, E., L’administration judiciaire de la preuve, en «Nouveau Code de Procédure Civile commenté dans l’ordre des articles», edit. Librairie du journal des notaires et des avocats, Paris, 1993, pp. 148 a 153.

248 Julien, P., y Fricero, N., Droit judiciaire privé, 2ª edic., edit. LGDJ, Paris, 2003, pp. 105 a 110.

249 Jeuland, E., Droit processuel, edit. LGDJ, Paris, 2003, pp. 89 a 98 y 216 a 219. 250 Al respecto, vid. Alcalá-zamora, N., Evolución de la doctrina procesal, en «Estudios de

teoría general e historia del proceso», T. II, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1974, pp. 299-300; o Montero Aroca, J., Del derecho procesal al derecho jurisdic-cional, en «Justicia», 1984, pp. 311 a 348; idem, La herencia procesal española, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1994; pp. 13 a 19.



La veracidad de esta afirmación la podemos constatar tanto en los autores anteriores a la LEC de 1855, como en los comentaristas de la LEC de 1855 y la de 1881.

D .2 .2 . Doctrina anterior a la LEC de 1855

55. La doctrina anterior a la LEC de 1855 se encuentra directamente in-fluida por «Las Siete Partidas». En esta obra legislativa de Alfonso X el Sabio encontramos alguna referencia similar al brocardo aquí analizado, esto es, la vinculación plena del juez a lo alegado y discutido en el proceso: así, la Ley 16 [Como no debe valer el juicio que da el juez sobre cosa que no fue demandada ante él] del Título 22 [De los juicios que dan fin e acabamiento a los pleitos] de la Par-tida 3ª [De la justicia, que es orden de juicio para desembargar los pleitos] indica: «Afincadamente debe catar el juez que cosa es aquella sobre que contienden las partes ante él en juicio, e otrosí en qué manera hacen la demanda e sobre todo qué averiguamiento o qué prueba es hecha sobre ella, e entonces debe dar juicio sobre aquella cosa». Probablemente por ello, en la obra de los co-mentaristas –prácticos forenses– de este texto legislativo no aparece ninguna referencia, ni directa ni indirecta, al brocardo aquí analizado: así, por ejemplo, Hevia de Bolaños, en su célebre Curia Philipica, tanto al examinar el «li-belo» (§ 11) como la prueba (§ 17) y la sentencia (§ 18) no lo menciona251.

56. Entre los prácticos forenses anteriores a la LEC de 1855 –que siguen influenciados por «Las Partidas» y las recopilaciones legislativas basadas en ellas, como la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación– podemos destacar a Xammar, Villadiego, Elizondo, el Conde de la Cañada, Martínez y Escriche: Xammar, en su conocida obra De officio iudicis, et advocati, al analizar la sentencia y su contenido, indirectamente se refiere al brocardo al destacar que «iudex tenetur iudicare secundum veritatem, quae ex actis processus elicitur»252. También Villadiego, comentando el contenido de la sentencia civil, indica que el juez «deue guardar en la sentencia la forma de la ley Real de la partida, e, que ha de ser conforme a la demanda»253. De igual modo,

251 Hevia De Bolaños, J., Curia Philipica, T.I, Madrid, 1797, pp. 61 a 65 y 83 a 99.252 Xammar, P., De officio iudicis, et advocati, pars I. quaest. XV, 41, Barcinonae, 1639, fol.

104.a.253 Villadiego, A., Instrucción politica y practica judicial, imprenta de Melchor Sánchez, Ma-

drid, 1656, fol. 16.a.



en la obra de Elizondo Práctica universal forense254, en la que se recogen fórmulas y cláusulas de estilo de los diversos escritos judiciales, se destaca que la sentencia debe iniciarse del siguiente modo: «Vistos. Fallo, atento à los Autos, y meritos del Processo, à los que en caso necessario me refiero»255, e indica que sólo «el Juez debe examinar los Autos con deliberación, haciendose cargo de los meritos que producen» pues de lo contrario «la sentencia es nula»256, para concluir que «la sentencia debe por el Juez pronunciar conforme al libelo, cuya conformidad ha de observar en tres cosas, en la acción, en la causa, y en la cosa»257. Insiste en esta misma idea el Conde de la Cañada, cuando afirma que «en las antecedentes leyes, señaladamente en la 3ª. Tit. 22. Part. 3ª. se contiene aquel principio de que la sentencia debe ser conforme al libelo. Mas expresamente y en repetidos ejemplos lo dispone la ley 16 del mism.tit. y Part.; por cuyo contexto se percibe que la conformidad de la sentencia ha de corresponder á las acciones, á las cosas, y á las personas que forman el juicio; y en cualquiera parte de las tres que falte la conformidad, llevará el vicio de nula, y no producirá efecto alguno, ni merecerá el nombre de sentencia»258, y añade posteriormente: «queda demostrado por las disposiciones referidas que la sentencia solamente acaba la accion que se deduxo en juicio. En quanto á las cosas aun debe ser mas prolija y ajustada la conformidad de la sentencia, no solo con lo que demanda sino tambiénm en la forma y manera con que se pide»259. Con mayor precisión, Martínez, en su obra Librería de jueces260, en la que se centra en describir la práctica forense del Real Dere-cho de Castilla, al estudiar la sentencia, destaca que ésta «se pronuncie como corresponde á los méritos de lo alegado, y probado en la Causa [...] Vistas las dis-posiciones del Real Decreto, y sabidas por los Jueces, manda Dios, y el Rey, que con arreglo á ellas, según lo alegado y probado, sin interpretar, ni alterar Ley, decidan las Causas»261. Y, Escriche, en su famoso Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, al analizar el concepto de «auto para mejor proveer», indica «que parece más conforme á los principios del derecho que el juez se atenga

254 Elizondo, F.A., Práctica universal forense, imprenta de Joachin Ibarra, Madrid, 1764.255 Ob. cit., pp. 134 y 135.256 Ob. cit., p. 137.257 Ob. cit., p. 136.258 Conde de la Cañada, Instituciones prácticas de los juicios civiles, T.I, 2ª edic., Madrid,

1794, p. 200.259 Ob. cit., p. 204.260 Martínez, M. S., Librería de jueces, T. I, Aranjuez, 1772.261 Ob. cit., p. 72.



á lo que resultare de los autos y pronuncie su sentencia según lo alegado y probado»262. Sin embargo, existen muchos prácticos forenses que no reco-gen, ni directa ni indirectamente, el aforismo estudiado: este es el caso de Febrero263, Boada264, Martínez Salazar265, De Tapia266, Coll Et Fa-bra267, J.f.a.268, Rodríguez269, Broca De Bofarull270, D.f.s.271, Hidalgo y Blanco272, Gómez y Negro273, F.l.b.274, Martín Sarramolino275, Jaumar y Carrera276, Verlanga Huerta277, u Ortiz De Zúñiga278.

262 Escriche, J., Auto para mejor proveer, en «Diccionario razonado de legislación y jurispru-dencia», Madrid, [1851 ?], p. 310.

263 Febrero, J., Librería de escribanos, tomos I a III, imprenta de Antonio Pérez de Soto, Ma-drid, 1769-1775; idem, Febrero arreglado a la legislación y práctica vigente por una Sociedad de Abogados, T. VII (Libro I: de los Tribunales), Barcelona, 1848-1850.

264 Boada De Las Costas y Figueras, P., Adiciones y repertorio general de la práctica universal forense de los tribunales superiores é inferiores de España é Indias, tomos I y II, imprenta de Ramón Ruiz, Madrid, 1793.

265 Martínez Salazar, A., Práctica de sustanciar pleitos ejecutivos y ordinarios, 5ª edic., Ma-drid, 1828.266 De Tapia, E., Manual de práctica forense, 3ª edic., imprenta de Ildefonso Mompié, Valencia, 1828.267 Coll Et Fabra, R., Praxis forensis, 1ª edic., imprenta de Josephi Casanovas, Cervera, 1826.268 J. F. A., Diccionario judicial, imprenta de Miguel de Burgos, Madrid, 1831.269 Rodríguez, J.M., Instituciones prácticas o curso elemental completo de práctica forense, 4ª

edic., T.I, imprenta de Francisco Álvarez y Cª., Sevilla, 1833.270 Brocá De Bofarull, S., Tratado del juicio civil ordinario, manuscrito, [s.l.], [s.a.: 1833 ?].271 D.F.S., Nuevo manual de práctica forense, 2ª edic., imprenta de F. Vallés, Barcelona, 1835. Poste-

riormente, bajo estas mismas iniciales se publica la obra Práctica forense, imprenta de F. Vallés, Barcelona, 1839, sin aparecer mención alguna al aforismo (ni en latín ni en castellano).

272 Hidalgo, S. y Blanco, B., Colección de formularios, 1ª parte, 2ª edic., imprenta de José Rodríguez, Madrid, 1836.

273 Gómez y Negro, L., Elementos de práctica forense, 4ª edic., edit. imprenta de don Julián Pastor, Valladolid, 1838.

274 F.L.B., Práctica forense, imprenta de F. Vallés, Barcelona, 1836.275 Martín Sarramolino, J., Método actual de la sustanciación civil y criminal en la jurisdic-

ción real ordinaria, 2ª edic., Madrid, 1839.276 Jaumar y Carrera, J., Práctica forense, imprenta de J. Boet y compañía, Barcelona, 1840.277 Verlanga Huerta, F., Curso de lógica judicial, imprenta de J. D. de los Ríos, Madrid,

1840.278 Ortiz de Zúñiga, M., Elementos de práctica forense, T.I, 2ª edic., imprenta de la viuda de

Jordán é hijos, Madrid, 1843.



D .2 .3 . Comentaristas de la LEC de 1855

57. Con referencia a la doctrina surgida a raíz de la LEC de 1855 debo destacar la opiniones de Vicente y Caravantes, Hernández de la Rúa, Nougués Secall, Gómez de la Serna con Montalban, y Ortíz de Zúñiga.

Sin duda alguna, el procedimentalista más relevante de esta época fue Vi-cente y Caravantes con su Tratado histórico, crítico filosófico de los procedi-mientos judiciales en materia civil. Este autor se refiere correctamente al brocar-do cuando afirma: «secundum allegata et probata judex judicare debet, aun cuando extrajudicialmente le conste la verdad de un hecho que aparece en los autos como falso, ó al contrario». Posteriormente, al analizar la sentencia, se refiere «al principio que prohibe al juez suplir de oficio los hechos omitidos por las partes, que le obliga á atenerse a lo alegado y probado y que prescribe, como dice la ley 2, tit. 16, lib. 11 de la Nov. Recop., 1ª del tít. 12 del Ordenamiento de Alcalà, determinar y juzgar según la verdad que hallare probada en los pleitos, porque en dichos autos tiene el juez que sujetarse á los hechos que las partes propusieron y comprendieron en los autos, y que trataron de demostrar por medio de prueba [...] (con las diligencias para mejor proveer) puede decirse que el juez no se sale de lo alegado y probado por las partes, sino que completa sus probanzas, y esto por actos ejecutados por las mismas, y sobre hechos que le constan por los autos, y no de ciencia personal como particular y fuera de ellos [...] Tanto los jueces como los magistrados, para dictar sentencia definitiva de-ben atender á los méritos del proceso, bastando para su validez que conste jus-tificada la verdad del hecho, ó que se hayan tenido presentes las solemnidades esenciales como la primera citación, ó para dictar sentencia, las pruebas cuando fueren necesarias, etc. [...] Debe pues dictarse la sentencia según lo alegado y probado, ó conforme á la demanda y contestación sobre el objeto del litigio, leyes 2, título 16, lib. 11, Nov. Recop., y 16, tít. 22, Part. 3 »279.

Por su parte, Hernández de la Rúa, tras indicar que «los prácticos sos-tuvieron un combate muy reñido sobre si los jueces, para dictar providencia absolutoria o condenatoria, deberian precisamente atenerse á lo alegado y probado, ó si podrian fallar por las inspiraciones de su conciencia, ó por el conocimiento particular que tuviesen del punto controvertido» entiende que

279 Vicente y Caravantes, J., Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, T. II, imprenta de Gaspar y Roig editores, Madrid, 1856, pp. 135, 278 y 281.



«los jueces deben atemperarse á lo que aparezca justificado en los autos, y escudriñada y sabida la verdad del pleito, como dice la ley 3ª, tít. 22, Part. 3ª dictaran los fallos definitivos; sin que pueda deducirse de lo dispuesto en la ley 2ª, tít. 16, lib. 11 de la Nov. Recop. que se ha relajado el precepto escrito, supuesto que las reglas que mandan á los jueces fallar seyendo sabida y probada la verdad del hecho por el proceso, tienen una limitación que las circunscribe á lo alegado y probado»280. Como podemos comprobar, se refie-re correctamente al brocardo, si bien no en su versión latina, recogiendo su verdadera finalidad.

Otro relevante comentarista de esta LEC fue Manresa, que menciona el brocardo en dos ámbitos distintos: al examinar las diligencias para mejor proveer y en su estudio de la sentencia. En el primer aspecto indica, confu-samente, que «la consignación esplícita de estos autos [para mejor proveer] en la nueva Ley deja en pié la antigua y fundamental teoría de que los Jueces deben juzgar según lo alegado y probado por las partes: secundum allegata et probata»281. Y en el segundo se refiere al brocardo indirectamente cuando afirma que «el Juez no puede ni debe prescindir de ocuparse en su fallo de todos los hechos y fundamentos legales que se hayan presentado por ambos litigantes, para que su sentencia sea conforme á lo alegado y probado»282.

En el mismo sentido, Nougués Secall recoge el «principio de que el juez debe fallar con arreglo á lo alegado y probado», si bien lo hace para manifes-tarse en contra del mismo283.

De igual modo, Gómez de la Serna y Montalban, aunque no recogen expresamente el brocardo, aluden a él de forma indirecta cuando afirman que los jueces «han de determinar el litigio conforme á lo que resulte probado, y con tal que se hayan cumplido las diligencias esenciales del juicio. Pero la sentencia ha de ser conforme á la demanda»284.

280 Hernández de la Rua, V., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. II, imprenta del Boletín de Jurisprudencia, Madrid, 1856, p. 128.

281 Manresa y Navarro, J. Mª., Ley de Enjuiciamiento Civil, comentada y esplicada para su mejor inteligencia y fácil aplicación, T.I, imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1856, p. 171.

282 Op. cit., T. II, p. 438.283 Nougués Secall, M., Tratado de práctica forense novísima, según la Ley de Enjuiciamiento

Civil, imprenta de M. Sanz y Gómez, Madrid, 1856, p. 545.284 Gómez de la Serna, P., y Montalban, J.M., Tratado académico-forense de los procedi-

miento judiciales, T. I, imprenta de D.F. Sánchez, Madrid, 1861, p. 447.



Finalmente, Ortíz de Zúñiga, también de modo indirecto, al analizar la norma reguladora de la congruencia de la sentencia indica que «este ar-tículo de la ley forma el complemento de un sistema, sabiamente seguido en ella, para encerrar la discusión, las pruebas y la decisión de los juicos dentro de sus justos límites, sin que sea dado á los litigantes extraviar las cuestiones, ni á los jueces extralimitarse en los fallos [...]. Circunscrita de este modo la controversia á términos precisos, la ley, consecuentemente en su acertado propósito, prescribe que la prueba se ciña á los puntos ex-puestos en los cuatro primeros escritos y en los de ampliación (art. 264); y determina, como ya se ha indicado, que la sentencia sea clara, precisa y que condene ó absuelva de la demana, ó haga las declaraciones conducentes, sin aplazar, dilatar , ni negar la resolución de las cuestiones que hayan sido discutidas en el juicio»285.

58. Otros autores de la época, sin embargo, no recogen el brocardo aquí analizado, como sucede, por ejemplo, con Cubillo de Mesa286.

D .2 .4 . Comentaristas de la LEC de 1881

59. Entre los procedimentalistas que comentaron la LEC de 1881 y que recogen el brocardo aquí analizado, debe destacarse, por orden cronológico de publicación de las obras, a Reus, Robles Pozo, Manresa, Amat, Rives y Martí con Ortíz y Arce, y Aguilera de Paz con Rives y Martí.

Reus, en el primer tomo de su Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 concordada y anotada con gran extensión, correctamente indica que las sentencias «deben fallarse según lo alegado y probado»287, e insiste con mayor argumentación en el tomo segundo de dicha obra, afirmando que en virtud del brocardo secundum allegata et probata judex judicare debet no debe permi-tirse que el conocimiento extrajudicial del juez pueda llevarle a determinar

285 Ortíz de Zúñiga, M., Práctica general forense, T.I, 4ª edic., imprenta de José Rodríguez, Madrid, 1861, pp. 642-643.

286 Cubillo de Mesa, M., Ley de Enjuiciamiento Civil anotada con los epígrafes de las decisio-nes del Supremo Tribunal de Justicia, T.I, imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1868.

287 Reus, E., Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 concordada y anotada con gran extensión, T.I, imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1881, p. 239.



en su sentencia hechos que no sirven de base a las acciones o excepciones de las partes288.

De igual modo, Robles Pozo indica que «es doctrina legal la de que los Tribunales deben dictar sus fallos según lo alegado y probado, y la sentencia dictada con vista de las alegaciones y pruebas lo es justa alegata et probata»289.

Sin embargo, en la obra de Manresa, el verdadero ideólogo y redactor de la LEC de 1881 y el procedimentalista más relevante de esta época con sus clásicos Comentarios a la Ley de Enjuciamiento Civil en seis volúmenes, empieza a confundirse el contenido del brocardo, y así al examinar las dili-gencias para mejor proveer, de forma confusa mantiene que «la consignación explícita de estas providencias en la nueva ley deja en pié la antigua y funda-mental teoría de que los jueces deben juzgar según lo alegado y probado por las partes: secundum allegata et probata»290, esto es, como podemos comprobar, Manresa no introduce el término «partium» cuando se refiere a la expresión latina, pero si lo hace al describir su contenido en la versión castellana.

De forma indirecta, se refiere igualmente al brocardo al recoger la juris-prudencia referente a la congruencia, al destacar que «las sentencias deben ser conformes y ajustadas, no sólo á la cosa que contienden las partes, sino también á la manera en que hacen la demanda, ó motivos en que la fundan y á la prueba que es hecha sobre ella»291.

También Amat, al examinar la doctrina jurisprudencial relativa a la con-gruencia, pone de manifiesto que los tribunales en sus sentencias deben re-solver las cuestiones litigiosas según las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas en juicio292.

Con mayor precisión, Rives y Martí y Ortíz y Arce, se refieren al bro-cardo en dos ámbitos distintos: al analizar la congruencia de las resoluciones judiciales, y en la prueba. Respecto a la congruencia, indican que el «primer requisito intrínseco de las sentencias es que sean justas, dando a cada litigan-

288 Ob. cit., T.II, pp. 7-8.289 Robles Pozo, J., Derecho Procesal de España, primera parte, imprenta de la Revista de

Legislación, Madrid, 1881, p. 215.290 Manresa y Navarro, J. Mª., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T.II, imprenta

de la Revista de Legislación, Madrid, 1883, p. 60.291 Op. cit., p. 102.292 Amat, V., Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y anotada con la jurisprudencia del Tribu-

nal Supremo, T.I, imprenta Sopena, Barcelona, 1903, pp. 179-180.



te el derecho de que estén asistidos, y a tal fin, el juez debe fallar secundum allegata et probata»293; y en relación con la actividad probatoria destacan: «De la importancia de la prueba bastará decir que cuando es necesaria tiene ca-rácter decisivo en los litigios, esto es, que sin la justificación del derecho in-vocado no es posible judicialmente su reconocimiento y efectividad, y de tal principio es reflejo el que se enuncia bajo los términos de que las sentencias han de dictarse de conformidad a lo alegado y probado en el juicio»294.

Y en la misma línea, Aguilera de Paz y Rives y Martí, al analizar el contenido de la sentencia, afirman que «la condena ha de ser solamente en aquello que resulte probado aun cuando de ciencia propia conste al Juez lo contrario, regla ésta que se funda en el principio de que el juez debe fallar secundum allegata et probata»295.

60. Por último, debo señalar que otros comentaristas de la época omi-ten el citado brocardo, como sucede con Marfá de Quintana296, Ayllon y Altolaguierre con Parejo Chasserot297, Atard con Cervelle-ra298, Parra Ibáñez299, De Paso y Delgado300, Marco Tulio301, Mar-tínez Montaner302, López-moreno303, Silvela Loring y Barriobero

293 Rives y Martí, F.P., y Ortíz y Arce, D., Organización de Tribunales y Leyes de Procedi-miento, 3ª edic., edit. Reus, Madrid, 1922, p. 150.

294 Ob. cit., p. 208.295 Aguilera de Paz, E., y Rives y Martí, F. de P., El derecho judicial español, T.II, edit. Reus, Madrid,

1923, p. 853296 Marfá de Quintana, J., Simplificación de la Novísima Ley de Enjuiciamiento Civil, edito-

res Matheu y Grau, Barcelona, 1883.297 Ayllon y Altolaguierre, E., y Parejo Chasserot, L., Enjuiciamiento Civil en general,

imprenta de José Perales y Martínez, Madrid, 1881.298 Atard, R., y Cervellera, S., Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881 anotada,

concordada y ligeramente comentada, imprenta de M. Minuesa de los Ríos, Madrid, 1881. 299 Parra Ibáñez, F.S., Curso elemental de derecho procesal español, imprenta de Miguel Ro-

mero, Madrid, 1889.300 De Paso y Delgado, N., Exposición histórico-exegética de la teoría de los procedimientos

contencioso-administrativos, edit. El progreso, Madrid, 1889.301 Marco Tulio, Procedimientos judiciales, imprenta de Felipe González Rojas, Madrid, 1894.302 Martínez Montaner, F., Estudio del juicio en materia procesal civil, imprenta del Asilo

de Huérfanos del S. C. De Jesús, Madrid, 1899.303 López-Moreno, S., Principios fundamentales del procedimiento civil y criminal, T.I, im-

prenta de Victoriano Suárez, Madrid, 1901.



Armas304, Rives y Martí305, Fábrega y Cortés306, o Lástres y Juiz307.

D .3 . Doctrina procesal del siglo XX

d.3.1. introducción

61. Seguidamente voy a realizar un estudio de la recepción del brocardo en la doctrina procesal española del siglo XX, claramente influencia por las orien-taciones metodológicas formuladas por Chiovenda. Y a efectos expositivos, para lograr la mayor claridad posible, diferenciaré la doctrina clásica, esto es, la de los primeros representantes del procesalismo español, de la doctrina actual.

62. De este análisis ya podemos anticipar que claramente se deduce la érronea recepción del auténtico brocardo iudex iudicare debet secundum alle-gata et probata, non secundum conscienciam, introduciéndose una doble modi-ficación: por un lado, se añade el términe «partium» o «a partibus»; y por otro lado, se silencia la expresión «non secundum conscientiam».

63. Como es obvio, el erróneo planteamiento del brocardo conduce di-rectamente a mantener postulados o ideas diferentes de las que quisieron transmitir los doctores del ius commune.

d.3.2. doctrina clásica: Miguel y roMero, guasP, Prieto-castro y góMez orBaneJa

64. La errónea formulación del brocardo aquí estudiado la encontramos reflejada en la mayoría de las obras clásicas de nuestros procesalistas, como

304 Silvela Loring, J., y Barriobero Armas, J., Manual de práctica forense, edit. Hijos de Reus, Madrid, 1904.

305 Rives y Martí, F. P., Contestación á las preguntas relativas a los procedimientos judiciales, edit. Hijos de Reus, Madrid, 1911.

306 Fábrega y Cortés, M., Apuntes de procedimientos judiciales, manuscrito [s.l. y s.f.]; idem, Apuntes de procedimientos judiciales, imprenta La Neotipia, Barcelona, 1907; idem, Apuntes de práctica forense, edit. La Neotipia, Barcelona, 1908; idem, Lecciones de práctica forense, 2ª edic., imprenta La Neotipia, Barcelona, 1921; idem, Lecciones de procedimientos judiciales, 3ª edic., imprenta de José Bosch, Barcelona, 1928.

307 Lástres y Juiz, F., Cuestiones prácticas de procedimiento civil, Centro editorial de Góngora, Ma-drid, 1915.



Miguel y Romero, Guasp, Prieto Castro y Gómez Orbaneja. Miguel y Romero, en su tratado Principios del moderno Derecho Procesal Civil, al ana-lizar la actividad de las partes como límite de los poderes del Juez destaca que «la máxima secundum allegata et probata partium judicare debet, prohibe al Juez, de igual modo que a las partes, separarse de los términos en que están planteados y justificados los hechos de la controversia»308.

Guasp es uno de los grandes maestros del procesalismo español que más ha analizado la problemática de la relación del juez con la prueba, y en to-dos sus trabajos recoge erróneamente el brocardo. Así, ya en su monografía Juez y hechos en el proceso civil destaca «No es un fenómeno singular el que en nuestro país el antiguo aforismo secundum allegata et probata partium, iu-dex iudicare debet y su constelación de máximas satélites hayan alcanzado la categoría de verdadero dogma jurídico»309. De igual modo, en sus Comen-tarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, al examinar los actos de instrucción procesal, se refiere al «antiguo aforismo: iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet, aplicación fundamental, aunque no única, al proceso del llamado principio dispositivo»310; y posteriormente, al estudiar las dili-gencias para mejor proveer señala «que el Juez debe fallar secundum allegata et probata partium»311.

De igual modo, Prieto Castro, ya en su inicial obra Exposición del De-recho Procesal Civil de España, de 1941, al explicar el contenido del principio dispositivo, indica incorrectamente «iudex iudicat secundum allegata et probata partium, non secundum conscientuam sua»312, por lo que entiende que los «he-chos que no son alegados y probados por las partes no pueden acogerse en la

308 Miguel y Romero, M., Principios del moderno Derecho Procesal Civil, imprenta de An-drés Martín, Valladolid, 1931, p. 455. Sin embargo, la formulación del brocardo –aunque de manera errónea– no aparece en sus obras anteriores, mucho más procedimentalistas, como por ejemplo puede comprobarse en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, imprenta de Andrés Martín, Valladolid, 1917, o en sus Lecciones y modelos de práctica fo-rense, T.I, 4ª edic., Librería General de Victoriano Suárez y Tipografía de Andrés Martín Sánchez, Madrid-Valladolid, 1924.

309 Guasp, J., Juez y hechos en el proceso civil, edit. Bosch, Barcelona, 1943, p. 7. También se refiere al mismo aforismo en las pp. 39, 81, 130, 158 y 169 (conclusión del libro).

310 Guasp, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. I, edit. Aguilar, Madrid, 1943, p. 676 (nota 1).

311 Ob. cit., p. 904.312 Prieto Castro, L., Exposición del Derecho Procesal Civil de España, Librería General, Za-

ragoza, 1941, p. 183.



sentencia»313. La misma expresión –incorrecta– la encontramos en sus poste-riores obras, como Cuestiones de Derecho Procesal314, Derecho Procesal Civil315 y Tratado de Derecho Procesal Civil316.

Y en esta misma línea, Gómez Orbaneja se refiere erróneamente al brocardo en su exposición del principio dispositivo, indicando que éste «puede expresarse con los siguientes aforismos del derecho romano-canó-nico medieval, válidos por entero para el vigente: [...] judex judicet secundum allegata et probata partium»317; y posteriormente vuelve a indicar, refiriéndo-se a las diligencias para mejor proveer, que «los jueces deben juzgar secun-dum allegata et probata partium»318.

65. Finalmente, debo destacar que otros procesalistas de la misma época también recogen erróneamente dicho brocardo, como sucede, por ejemplo, con la obra de De Pina. Así, en su Tratado de las pruebas civiles, siguiendo ex-presamente la doctrina de Calamandrei319, destaca el «tradicional aforismo secundum allegata et probata partium debet judex judicare, non secumdum suam constientiam»320.

313 Ob. cit., p. 183.314 Prieto Castro, L., Cuestiones de Derecho Procesal, edit. Reus, Madrid, 1947, p. 81.315 Prieto-castro Ferrándiz, L., Derecho Procesal Civil, primera parte, edit. EDERSA, Ma-

drid, 1964, p. 344.316 Prieto-castro y Ferrándiz, L., Tratado de Derecho Procesal Civil, edit, Aranzadi, Pam-

plona, 1982, p. 516.317 Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, vol. I, 8ª edic., Madrid, 1976, p. 214.318 Ob. cit., p. 372.319 Si bien con algún pequeño matiz diferenciador en la cita del aforismo.320 De Pina, R., Tratado de las pruebas civiles, edit. Porrua, México, 1942, pp. 97 –igualmente

vid. la p. 79, en la que destaca «el principio secundum allegata et probata partium judex ju-dicare debet»– (esta obra aunque fue publicada fuera de España no debe llevarnos al error de entender que estamos ante un autor extranjero, ya que como indica la propia portada del libro, fue catedrático de la Universidad de Sevilla). Con anterioridad a esta obra, en su Manual de Derecho Procesal Civil (1ª edic., edit. Reus, Madrid, 1936) recoge en parte la expresión latina si bien de forma un tanto confusa, al indicar: «La carga de la prueba, onus probandi, no constituye una obligación. Quien afirma la existencia de un hecho de cuya realidad puedan deducirse consecuencias, a los efectos de la sentencia, tiene, no la obligación, sino el interés de probarlo, fundado en el conocimiento de que el Juez ha de juzgar juxta allegata et probata. Si no prueba, no contrae ninguna responsabilidad; se ex-pone simplemente a ver negado el reconocimiento de su derecho. El principio de igualdad civil en la práctica de los juicios civiles se traduce en el de paridad de trato, asegurada a los contendientes, escribe Mattirolo, no permite que el Juez preste fe a los meros alegatos de una y otra parte, y quiere que cada uno de los litigantes deba probar los hechos positivos



66. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta práctica mayoritaria de la doctrina procesalista: entre ellas, por ejemplo, De la Plaza321, recoge correctamente el brocardo, y aunque no lo cita al analizar el tema de los principios generales de la prueba y de la disponibilidad probatoria322, sí lo hace al examinar el alcance del principio dispositivo (sobre los hechos ale-gados), indicando que «los Tribunales deben dictar sus fallos justa alegata et probata»323.

D .3 .3 . Doctrina actual

67. En la actualidad podemos constatar que la errónea formulación del citado brocardo se ha consolidado en la mayoría de los estudios de los pro-cesalistas españoles, que sistemáticamente lo reproducen en el análisis de los principios procesales, la prueba o la congruencia de la sentencia, como en seguida comprobaremos.

a) Doctrina referente a los principios procesales

68. Una de las máximas preocupaciones de la doctrina actual es la de identificar el conjunto de principios que dan unidad y coherencia al sistema procesal. En este punto es cuando los autores se refieren, de forma indebida, al brocardo. Así, por orden de publicación, puede destacarse la siguiente doc-trina especializada:

Miguel y Alonso, junto a su padre Miguel y Romero, en su Derecho Procesal Práctico, siguiendo los planteamientos de Millar, mantiene que del principio dispositivo se desprenden «los siguientes aforismos del derecho ro-mano medieval: [...] Iudex iudicat secundum allegata et probata partium»324.

Cortés Domínguez, en su estudio sobre el proceso contencioso-admi-nistrativo, se refiere al «principio latino ne eat iudex ultra allegata et probata

y negativos que aduce en sostenimiento de su causa, bajo pena de perder su demanda o excepción» (ob. cit., pp. 197-198).

321 Derecho Procesal Civil Español, vol. I, edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942.322 Ob. cit., pp. 417 a 427.323 Ob. cit., p. 315.324 Miguel y Alonso, C., y Miguel y Romero, M., Derecho Procesal Práctico, T.I, 11ª

edic., edit. Bosch, Barcelona, 1967, p. 186.



partium»325. De igual modo, en su trabajo sobre los principios del proceso civil, destaca que «el principio de aportación de parte se recoge, pues, en el viejo brocardo iudex secundum alligata et probata partium iudicare debet»326.

Cordón Moreno, en su artículo sobre los poderes de dirección del juez civil, destaca como pilar básico del proceso civil la disponibilidad de las par-tes sobre los hechos y los medios de prueba destinados a formar la convic-ción del juzgador, indicando: «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»327. De igual modo, al referirse a la iniciativa probatoria del juez del orden jurisdiccional contencioso-administrativo afirma: «Nuestro orde-namiento procesal civil no conoce estas manifestaciones de las facultades de dirección material del juez. Pero sí, en cambio, nuestro proceso contencio-so-administrativo. Veámoslas. A) El principio iudex iudicare debet secundum allegata partium»328-329.

Gimeno Sendra, en sus «Fundamentos del derecho procesal», al analizar el principio de aportación de parte recoge la regla «iudex iudicare debet secun-dum allegata et probata partium»330; y en su examen de las causas históricas de la ineficacia de la justicia, reitera que «la vigencia del principio de aportación (Verhandlungmaxime) se resume en el más estricto cumplimiento de la máxi-ma iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»331-332.

325 Cortes Domínguez, V., Algunas notas sobre el proceso contencioso-administrativo, en «R.D.P.I.» 1974, p. 300.

326 Cortés Domínguez, V., La Constitución española y los principios rectores del proceso civil, en «Principios constitucionales en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial», Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 151.

327 Cordón Moreno, F., En torno a los poderes de dirección del juez civil, en «Revista de dere-cho privado», 1979, p. 808.

328 Cordón Moreno, F., Algunas consideraciones sobre los poderes del Juez y de las partes en el Proceso Contencioso-Administrativo, en «R.G.L.J.», T. LXXIX, 1979, p. 522.

329 De igual modo, vid. su Introducción al derecho procesal, edit. EUNSA, Pamplona, 1994, p. 142.330 Gimeno Sendra, V., Fundamentos del derecho procesal, edit. Civitas, Madrid, 1981, p.

206.331 Gimeno Sendra, V., Causas históricas de la ineficacia de la justicia, en «Justicia», 1987, III,

p. 589.332 De igual modo, afirma en su reciente tratado Derecho Procesal Civil: «Iudex iudicare debet

secundum allegata et probata partium. Esta es la máxima romana que mejor define el prin-cipio de aportación. Conforme a la misma, no sólo la introducción de los hechos, sino



Gutiérrez De Cabiedes, en su estudio sobre la socialización del pro-ceso, también se refiere a la regla «secundum probata partium iudex iudicare debet»333.

Fernández, Rifa y Valls, en su «Derecho Procesal Práctico», recogen la regla «iudex iudicet secundum allegata et probata partium» refiriéndola al prin-cipio de aportación de parte334.

Vázquez Sotelo, al estudiar el fundamento de este mismo principio, destaca que la regla jurídica que mejor lo traduce «es la que advierte al Juez cuales deben ser los límites de su juicio: iudex iudicare debet secundum iusta allegata et probata partium et non secundum conscientiam suam»335.

Y Morón Palomino indica igualmente que «iudex iudicare debet secun-dum allegata et probata partium»336.

69. Finalmente, diversos comentaristas de la LEC 1/2000, en el análisis que realizan de su art. 216, tambien mencionan incorrectamente el brocardo. Así por ejemplo Damián Moreno, aunque se refiere a la introducción de los hechos en el proceso y la vinculación judicial a estos hechos, afirma: «En este aspecto, queda claro, pues, que lo que la ley quiere es que el juez a la hora de decidir se encuentre únicamente vinculado por los hechos alegados por las partes, esto es, que resuelva secundum alegata et probata partium»337; y Fernández Urzainqui, en similares términos, destaca: «En la concepción clásica, de inspiración más liberal, el principio [de aportación de parte] se ha proyectado también en la esfera probatoria, reputando a cargo exclusivo de las partes, con la alegación de los hechos, la prueba de los hechos alegados.

también su prueba es una actividad exclusiva de las partes» (T.I, «El proceso de declara-ción. Parte general», edit. Colex, Madrid, 2004, p. 43).

333 Gutiérrez de Cabiedes, E., La socialización del proceso, en «Constitución, derecho y proceso. Estudios en Memoria de los profesores Herce Quemada y Dunque Barragues», Zaragoza, 1983, p. 432.

334 Fernández López, M.A., Rifa Soler, J.M., y Valls Gombau, J.F., Derecho Procesal Práctico, T.I, edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 452.

335 Ob. cit., p. 605.336 Morón Palomino, M., Derecho Procesal Civil (cuestiones fundamentales), edit. Marcial

Pons, Madrid, 1993, p. 93.337 Damián Moreno, J., Comentario al art. 216, en «Comentarios a la nueva Ley de

Enjuiciamiento Civil», T.I, dirigidos por A.Mª. Lorca Navarrete, edit. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 1418.



Tal concepción, fielmente expresada en el brocardo iudex iudicet secundum allegata et probata partium, ha sido dominante en la regulación legal de nues-tro proceso civil, básicamente asentado en el predominio de la iniciativa de las partes, tanto en la aportación de hechos como en la de las pruebas condu-centes a su verificación» 338.

70. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta práctica mayoritaria de la doctrina procesalista: entre otras, Gómez de Liaño, en su estudio sobre el principio dispositivo, pone de manifiesto que éste se basa en el clásico afo-rismo, que ha dominado a través de los siglos el proceso civil, «Judex judicet secundum allegata et probata»339.

b) Doctrina referente a la prueba

71. Otro ámbito procesal en el que suele recogerse el brocardo aquí anali-zado, también de forma errónea, es el de la prueba, y concretamente, el de la iniciativa probatoria del juez. Así, por orden de publicación, pueden desta-carse las siguientes monografías de:

Jiménez Conde, en su estudio sobre la apreciación de la prueba legal, destaca que «en la actividad probatoria, central del proceso, mediante la cual se persigue acreditar la verdad o falsedad de los hechos controvertidos, la ley prohibe en principio al Juez que investigue libremente, dejando la iniciativa y desarrollo de dicha actividad en manos de los particulares que litigan: judex judicet secundum allegata et probata partium»340.

Martín Ostos, en su relevante obra sobre las diligencias para mejor pro-veer en el proceso civil, le dedica íntegramente un apartado al que denomina «viejo brocardo» de «secundum allegata et probata partium», en función del cual «corresponden a éstas (las partes) tanto las alegaciones de los hechos como las pruebas de los mismos»341.

338 Fernández Urzainqui, F.J., Comentario al art. 216, en «Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T.I, coordinadores M.A. Fernández-Ballesteros, J.Mª. Rifá Soler y J.F. Valls Gombau, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000, p. 814.

339 Gómez de Liaño, F., En torno al principio dispositivo en el proceso civil, en «RGLJ», 1973, p. 555.340 Jiménez Conde, F., La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Publicaciones del

Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978, p. 21.341 Martín Ostos, J., Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, edit. Montecorvo, Madrid, 1981, p. 192.



Díaz Cabiale, en un estudio referente a la iniciativa probatoria del juez, indica en el epígrafe «Secundum allegata et probata partium» que: «Por último resta hacer referencia al tercer brocardo que con carácter tradicional también se ha venido entendiendo como corolario del principio dispostivo, «secundum allegata et probata partium». Esta es, evidentemente, la máxima que más nos in-teresa por cuanto atañe a la actividad probatoria y al Juez [...]. Si las partes son las que ostentan el señorío del proceso, en cuanto a su inicio y su objeto, parece también lógico que corresponda a ellas elegir los medios oportunos para defen-der sus interes, sino limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por las partes»342.

Lorca Navarrete, al estudiar los principios rectores de la prueba, y en concreto el «principio del modelo intervenido de instrucción probática com-plementaria de las partes» concluye: «En definitiva, el iudex iudicet secundum allegata et probata partium ha saltado por los aires»343.

López Simo, en su monografía sobre aspectos generales de la prueba en la LEC 1/2000, indica que «el tribunal, a la hora de dictar sentencia, sólo tendrá en cuenta lo efectivamente alegado y probado por aquéllas (so pena de cometer incongruencia: iudex iudicat secundum allegata et probata partium); el tribunal, por tanto, no puede incorporar al proceso hechos no alegados por las partes ni llevar a cabo pruebas no propuestas por ellar»344.

Seone Spiegelberg, al analizar la iniciativa probatoria del juez civil, tam-bién destaca que «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium (el Juez debe fallar según lo alegado y probado por las partes)»345.

Díaz Fuentes, al examinar las diligencias finales de oficio mantiene que contraviene la regla «iudex iudicare debet secundum alegato et probata partibus», si bien después recoge el brocardo de forma distinta indicando «iudex iudica-re debet secundum iusta alegtta et probata partium» (sic)346.

342 Díaz Cabiale, J. A., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, edit. Comares, Granada, 1996, pp. 7-8.

343 Lorca Navarrete, A.Mª., Tratado de Derecho Procesal Civil, parte general, edit. Dykin-son, Madrid, 2000, p. 555

344 López Simo, F., Disposiciones generales sobre la prueba, edit. La Ley, Madrid, 2001, p. 28.345 Seone Spiegelberg, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, edit. Aran-

zadi, Cizur Menor, 2002, p. 22.346 Díaz Fuentes, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Bosch, Barce-

lona, 2002, pp. 108 y 109.



Etxeberría Guridi, en su estudio sobre las facultades judiciales en ma-teria probatoria, en el epígrafe titulado «Secundum allegata et probata partium», afirma: «Parece lógico que si el inicio, así como la conclusión del proceso, y la determinación del objeto procesal están supeditadas a la voluntad de las partes, corresponda a éstas el protagonismo en la alegación de los hechos que fundamentan sus pretensiones y de los medios de prueba mediante los cuales se pretende obtener la convicción judicial acerca de dichas afirmaciones»347.

72. Sin embargo, encontramos obras en las que se opta por no hacer men-ción alguna al brocardo aquí analizado, como sucede, por ejemplo, con las de Muñóz Sabaté348, Garberí Llobregat con Buitrón Ramírez 349, así como en el reciente estudio de Abel Lluch sobre la iniciativa probatoria ex officio iudicis del juez civil350.

c) Doctrina referente a la congruencia

73. Por último, otro ámbito en el que la doctrina actual suele citar el bro-cardo aquí analizado es el de la congruencia de la sentencia. En este sentido, Serra Domínguez destaca que el “el juez debe fallar secundum allegata et probata”, incurriendo en incongruencia cuando se aparta de los hechos que le han sido planteados por las partes.351

Sin embargo, la mayoría de los autores, a pesar de identificar correcta-mente la finalidad del brocardo, a saber, asegurar la debida adecuación de la

347 Etxeberría Guridi, J. F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 29-30.

348 Muñóz Sabaté, Ll., Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2001 (este autor, se limita correctamente a referirse a las expresiones «se-cundum allegata et probata» y «quod non est in actis non est in mundo»: ob. cit., pp. 429 a 436).

349 Garberí Llobregat, J., y Buitrón Ramírez, G., La prueba civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. Sin embargo, el primer autor, en su obra Introducción al nuevo proceso civil (vol. I, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 234) se refiere a la regla «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» si bien, como indica el propio autor, ello se debe a la literalidad del art. 216 LEC.

350 Abel Lluch, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, edit. Bosch, Barcelona, 2005. Aunque no cita el brocardo en su expresión latina, analiza en profundidad la pro-blemática que plantea el art. 216 LEC (ob. cit., pp. 54-66).

351 Serra Domínguez, M., Incongruencia civil y penal, en “Estudios de Derecho Procesal”, edit. Ariel, Barcelona, 1969, p. 400.



sentencia con los hechos alegados y probados en el proceso, lo recogen de forma inexacta: así, por ejemplo, Ramos Méndez, al analizar la congruencia de la sentencia, después de definirla, destaca que se encuentra «incorporada al catálogo de garantías constitucionales que rigen la actividad jurisdiccional. Iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, lo que explica el principio general contenido en el art. 218.1 LEC: 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes [...]»352. Y también De la Oliva, en su estudio sobre la congruencia de la sentencia civil, en cuanto a los hechos destaca que «el tribunal incurre en incongruencia cuando se aparta al juzgar de la obser-vancia de la máxima iudex iudicet secundum allegata et probata partium»353, y posteriormente, al analizar el fundamento de la congruencia, esto es, el prin-cipio dispositivo, indica que éste «rectamente entendido, es perfectamente compatible con lo sostenido en esta exposición a propósito de la máxima iudex iudicet secundum allegata et probata partium»354.

74. Finalmente, debo advertir que algún autor si bien transcribe correc-tamente el brocardo –aun sólo de forma parcial–, le asigna una finalidad distinta de la originaria: este es el caso, por ejemplo, de Armenta Deu, quien tras mencionar «la regla iuxta allegata et probata» indica que con ella se «obliga al juez a resolver con arreglo a lo alegado y probado por las partes, estrictamente»355.

D .4 . Evolución de la jurisprudencia del TS

75. La misma evolución que ha seguido la doctrina española hasta recoger erróneamente el citado brocardo, también la encontramos en la jurispruden-cia de nuestro Tribunal Supremo, si bien es cierto que ello ha tenido lugar muchas décadas más tarde. Así, en su inicio, aunque de forma expresa no

352 Ramos Méndez, F., Guía para una transición ordenada a la LEC, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2000, p. 440. En el mismo orden de ideas y con similar expresión –si bien refe-rida a la LEC de 1881– vid. su Derecho Procesal Civil, 1ª edic., Librería Bosch, Barcelona, 1980, p. 617.

353 De la Oliva Santos, A., Sobre la congruencia de la sentencia civil, en «La Ley», 1982, p. 896. De igual modo se pronuncia en Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, con Díez-Picazo, edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, p. 407.

354 Sobre la incongruencia ..., ob. cit., p. 901.355 Armenta Deu, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, edit. Marcial Pons, Madrid, 2002,

p. 234.



menciona su versión latina, si lo hace en castellano para indicar su verda-dero alcance, esto es, la imposibilidad de que el juez pueda introducir su conocimiento privado de los hechos al objeto de mantener la congruencia de su sentencia. En este sentido, por ejemplo, la STS de 5 de junio de 1860, afirma en su consid. 4º: «[...] y que, debiendo ser las sentencias conformes y ajustadas, no sólo á la cosa sobre que contienden las partes, sino también á la manera en que facen la demanda, y al averiguamiento ó prueba que es fecha sobre ella, según se dispone en la ley 16, título 22, de la Partida 3ª»356. De igual modo, la STS de 30 de octubre de 1860, indica en su consid. 5º: «Con-siderando finalmente que los preceptos de la ley 16, tít. 22, Partida 3ª, han sido fielmente observados al pronunciar la sentencia objeto del recurso, pues según aparece de la misma, la Sala, que la dictó, tuvo presente lo que se había solicitado en la demanda, el punto sobre que había versado la controversia y la prueba resultante de autos»357. Y por último, la STS de 7 de marzo de 1872, cuyo consid. 3º, destaca con precisión «que las sentencias deben dictarse con-forme á lo alegando y probado»358-359.

76. Esta misma jurisprudencia se mantiene a lo largo del siglo XX, pu-diendo destacarse, a modo de ejemplo, la STS de 19 de octubre de 1981 (RA 3809), en cuyo consid. 3º se afirma: «[...] principio que según la jurispru-dencia de esta Sala –sentencias, entre otras, de 12 abril 1955 y 25 mayo y 23 diciembre 1961– tiene carácter de general de derecho, según el cual los Jueces y Tribunales deben dictar sus sentencias según lo alegado y probado en el juicio»; o la STS de 28 de abril de 1990 (RA 2805), que mantiene en su f.j. 2º que si bien los fundamentos jurídicos o fácticos de la sentencia no forman parte de su fallo, pueden incidir en la incongruencia de la misma cuando sean susceptibles de conducir a «una conclusión contraria o distinta o justifican un

356 Sentencia núm. 131, publicada en la «Colección Legislativa de España. Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia», Madrid, 1860, p. 386.



359 En esta misma línea, también pueden consultarse las SSTS de 11 de diciembre de 1875, núm. 113, consid. 1º (publicada en la «Colección Legislativa de España. Sentencias del Tri-bunal Supremo de Justicia», segundo semestre de 1875, Madrid, 1877, p. 612); o la de 16 de marzo de 1876, consid. 2º (publicada en la «Colección Legislativa de España. Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia», primer semestre de 1876, Madrid, 1877, p. 539).



apartamiento tal de los hechos con infracción de principio general de justa allegata et probata».

77. Sin embargo, desgraciadamente, esta doctrina jurisprudencial, desde hace pocos años, ha sufrido una modificación respecto a la correcta recepción del brocardo, introduciéndose un término erróneo (el de partium) histórica-mente inexistente, a la vez que sigue omitiéndose el final de dicho brocardo, esto es, el referente a la imposibilidad de utilizar el conocimiento privado del juez (secundum conscientiam). En este sentido, puede destacarse, por ejem-plo, la STS de 21 de octubre de 2005, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades (RJ 2005\7707), en cuyo f.j. 1º se señala que «el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium».

De igual modo, la STS de 31 de enero de 2005, Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel (RJ 2005\1283), indica en su f.j. 1º que la «incongruencia tiene lugar cuando los Tribunales se apartan de las cuestiones de hecho y de derecho que les hayan sometido las partes, a las que les corres-ponde acotar los problemas litigiosos en los escritos de alegaciones rectores del proceso (iudex iudicare debet secundum allegata el probata partium)».

Finalmente, la STS de 23 de noviembre de 2004, Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández (RJ 2004\7383), en su f.j. 2º, también al analizar la incongruencia de la sentencia, afirma: «El planteamiento jurídico acogido en la instancia no fue alegado adecuadamente en el escrito de contestación a la demanda de Catalana Occidente, por lo que con tal apreciación se incurre en una vulneración de los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posteriori-dad al período expositivo –iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium–»360.

360 De igual modo, vid. las SSTS de 25 de abril de 2005 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel), f.j. 2º (RJ 2005\3758); 3 de noviembre de 2004 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 2º (RJ 2004\6869); 15 de junio de 2004 (Ponente Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz), f.j. 4º (RA 3850); 26 de febrero de 2004 (Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Ballester Muñóz), f.j. 4º (RJ 2004\1749); 2 de diciembre de 2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 2º (RA 8367); 5 de noviembre de 2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 2º (RJ 2003\8257); 21 de julio de 2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Xavier O’Callaghan Muñoz), f.j. 2º (RJ 2003\6579); 20 de diciembre de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. Pe-dro González Poveda), f.j. 3º (RJ 2003\226); 14 de junio de 2002 (Ponente Excmo. Sr.



Pese a esta doctrina, en todas las resoluciones estudiadas del Tribunal Supremo, he podido constatar que el uso incorrecto de la expresión se ha producido para impedir una actividad judicial que ya prohibía el verdadero brocardo, esto es, que el juez, en su enjuiciamiento final del litigio, al dictar sentencia, pudiera cambiar los hechos litigiosos, incurriendo su resolución en incongruencia. En consecuencia, el Alto Tribunal, a pesar de utilizar inco-rrectamente el brocardo, no está alterando su verdadera finalidad.

78. Finalmente, debo destacar que esta última jurisprudencia, que recoge erróneamente la formulación del clásico brocardo se reproduce sistemática-mente en la actual «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales361.

D. José Manuel Martínez.-Pereda Rodríguez), f.j. 2º (RJ 2002\5596); 13 de mayo de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. José Almagro Nosete), f.j. 1º (RJ 2002\5595); 22 de mar-zo de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 4º (RJ 2002\2287); 15 de febrero de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 9º (RJ 2002\1619); 1 de febrero de 2002 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 4º (RJ 2002\2098); 29 de marzo de 2001 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fer-nández), f.j. 3º (RJ 2001\3189); 31 de diciembre de 1999 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 2º (RJ 1999\9622); 28 de diciembre de 1999 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 2º (RJ 1999\9618); 7 de diciembre de 1999 (Po-nente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez), f.j. 3º (RJ 1999\9194); 20 de septiembre de 1999 (Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández), f.j. 3º (RJ 1999\7229); así como la más antigua de 8 de julio de 1983 (Ponente Excmo. Sr. D. Jaime de Castro García), consid. 3º (RJ 1983\4203), que afirma que el principio de congruencia se fundamenta en la «máxima secundum allegata et probata partium».

361 Así, cfr. la SAP de Asturias (sección 7ª) de 26 de junio de 2006, f.j. 3º ( JUR 2006\216453); la SAP de Barcelona (sección 12ª) de 16 de marzo de 2006, f.j. 2º ( JUR 2006\246753); la SAP de Barcelona (sección 12ª) de 27 de junio de 2005, f.j. 4º (TOL 681643); la SAP de Barcelona (sección 13ª) de 5 de mayo de 2005, f.j. 2º (TOL 677501); la SAP de Castellón (sección 3ª) de 27 de enero de 2006, f.j. 2º ( JUR 2006\190201); la SAP de La Rioja (sec-ción 1ª) de 24 de julio de 2006, f.j. 3º ( JUR 2006\229515); la SAP de Las Palmas (sección 5ª) de 18 de julio de 2005, f.j. 2º ( JUR 2005\216638); la SAP de León (sección 3ª) de 4 de julio de 2005, f.j. 3º (TOL 711016); la SAP de Lleida (sección 2ª) de 18 de mayo de 2006, f.j. 3º ( JUR 2006\271217); la SAP de Madrid (sección 18ª) de 12 de septiembre de 2005, f.j. 2º (TOL 717533); la SAP de Madrid (sección 11ª) de 19 de julio de 2005, f.j. 5º (TOL 685739); la SAP de Madrid (sección 18ª) de 4 de mayo de 2005, f.j. 1º (TOL 634224); la SAP de Mallorca (sección 5ª) de 3 de junio de 2005, f.j. 2º (TOL 677013); la SAP de Pontevedra (sección 1ª) de 8 de noviembre de 2006, f.j. 2º ( JUR 2006\284716); la SAP de Sevilla (sección 5ª) de 5 de mayo de 2005, f.j. 3º (TOL 686339); la SAP de Toledo (sección 1ª) de 26 de octubre de 2005, f.j. 1º ( JUR 2005\272538); la SAP de Va-lencia (sección 1ª) de 22 de marzo de 2006, f.j. 2º (AC 2006\1436); la SAP de Valencia



D .5 . Resultado final de la errónea recepción del brocardo: su plasmación normativa en el art . 216 LEC

79. La continua y generalizada formulación errónea del brocardo se ha materializado normativamente, pues el legislador lo ha recogido en el art. 216 LEC que, bajo el epígrafe «Principio de justicia rogada», establece lo siguiente: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las apor-taciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales»362.

80. En mi opinión, atendiendo a la evolución histórica que se acaba de realizar, el análisis de este precepto requiere que se distingan dos aspec-tos jurídicos diferentes: por un lado, en materia de alegaciones, sí recoge un verdadero principio acorde con la tradición histórica, ya que ninguna norma de la LEC permite al juez alterar ex officio los hechos alegados por las partes –por lo que el brocardo aquí analizado sigue manteniendo ple-na vigencia–. Sin embargo, respecto a la prueba, la propia LEC establece multitud de situaciones en las que se atribuye iniciativa probatoria ex officio iudicis363, lo que permite cuestionar si estamos ante un verdadero principio y, de estar ante un principio, permite concluir que pese a su expresa for-mulación la vigencia del mismo se encuentra también igualmente limitada por la LEC.

81. En definitiva, el art. 216 LEC recoge dos principios inspiradores del actual sistema procesal civil: la plena vinculación del juez a los hechos alegados por las partes, sin excepción alguna; y la imposibilidad del juez de practicar pruebas de oficio, aunque con un régimen mayor de excepciones.

(sección 8ª) de 28 de febrero de 2006, f.j. 2º (AC 2006\512); la SAP de Valencia (sección 11ª) de 29 de abril de2005, f.j. 2º (TOL 672949); la SAP de Valencia (sección 8ª) de 31 de marzo de 2005, f.j. 2º (TOL 644465); entre las más recientes.

Y no sólo de las Audiencias Provinciales sino también de los TSJ, como puede comprobarse en la STSJ de Cataluña –Sala de lo Civil y Penal, sección 1ª, Ponente Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgues– de 24 de abril de 2006, f.j. 4º (RJ 2006\3998).

362 Y de hecho, algunos comentaristas de la LEC 1/2000, al analizar el art. 216 LEC se re-fieren expresamente al brocardo aquí analizado: así, por ejemplo, cfr. Damián Moreno, J., Comentrario al art. 216, ob. cit., p. 1418; o Fernández Urzainqui, F.J., Comentario al art. 216, ob. cit., p. 814.

363 Al respecto, me remito al punto B.5 del epígrafe VI del presente estudio.



Pero en cualquier caso, sólo el primero tiene la clara justificación histórica de todo brocardo. El segundo carece de dicha tradición histórica, y al res-pecto debo señalar que una determinada idea o principio no adquiere más autoridad por estar plasmado en una norma, máxime cuando, como se ha acreditado, carece de la tradición histórica que se le pretende atribuir y se encuentra contradicho en distintos preceptos del mismo texto normativo en el que se recoge364.

Sin embargo, en alguna resolución judicial ya encontramos aplicada la errónea formulación del brocardo a la imposibilidad de atribuir iniciativa probatoria al juez civil, en contra de la tradición histórica aquí analizada. Este es el caso, por ejemplo, de la SAP de Murcia (sección 1ª) de 10 de julio de 2006 ( JUR 2006\205437) en cuyo f.j. 3º se afirma: «Igualmente han de ser las partes las que determinen los hechos que sirven de fundamento a su pretensión y también serán las que decidan sobre los medios de prueba que estiman conveniente utilizar a fin de acreditar los hechos alegados en la demanda y en la contestación a la demanda para convencer al juez sobre la cuestión debatida en el proceso y ello en virtud del principio de aporta-ción de parte que se contiene bajo la regla jurídica «iudex iudicare debet secundum allegata et provata [sic] partium et non secundum conscientiam suma [sic]».

364 En el mismo sentido, Ribó Durán destaca que «aunque se han formulado principios generales del Derecho mediante axiomas, apotegmas o aforismos, extraídos de una dila-tada experiencia doctrinal o constante expresión en sentencias judiciales, conviene no dar demasiada importancia a la feliz expresión sintética de una frase, olvidando la razón de su formulación» (Diccionario de derecho, 3ª edic., edit. Bosch, Barcelona, 2005, p. 688).


segunda Parte

El Juez y la prueba: iniciativa probatoria de los jueces civil y penal

V . La iniciativa probatoria del juez civil365

A) El principio dispositivo: alcance

82. En virtud del principio dispositivo las partes son absolutamente libres para disponer de sus intereses privados y reclamarlos o no, judicialmente, en la medida que estimen oportuno. Por ello, es común considerar como mani-festaciones o notas esenciales de este principio las siguientes:

a) El inicio de la actividad jurisdiccional sólo es posible a instancia de parte, de acuerdo a los aforismas nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio. La LEC 1/2000 recoge esta manifestación en su el art. 399.1, según el cual: «El juicio principiará por demanda»; con referencia a las medidas cautelares, en su art. 721.2, que indica: «Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio»; y por último, en materia de ejecución, en su art. 549, que prescribe: «Sólo se despachará ejecución a petición de parte».

b) La determinación del objeto del proceso corresponde únicamente a los litigantes. En este sentido, el art. 399.1 establece que en la demanda se ex-

365 El presente epígrafe recoge sustancialmente el contenido de mi Ponencia presentada al «III Congreso Internacional de Derecho Procesal» celebrado en Panamá del 16 al 19 de agosto de 2006.



pondrán «los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijará con claridad lo que se pida». Y, de igual modo, el art. 412.1 destaca que: «Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posterior-mente».

c) Las resoluciones judiciales deben ser congruentes con las pretensiones de las partes, por lo que resulta de plena vigencia el brocardo ne eat iudex ultra pe-tita partium. Así, el art. 216 determina que: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes»; y

d) La finalización de la actividad jurisdiccional se atribuye en exclusiva a la voluntad de los litigantes, quienes pueden disponer libremente tanto de la res in iudicium deductae, mediante la renuncia, el allanamiento o la transacción, como de la continuación del proceso, a través del desistimiento o la caducidad de la instancia. De manera concluyente, el art. 19 indica que: «Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo».

83. El fundamento del principio dispositivo, en opinión de la doctrina mayoritaria, se encuentra en la propia estructura del modelo económico y jurídico acogido por nuestro ordenamiento y, especialmente, por la Consti-tución en la que se reconoce el derecho a la propiedad privada –art. 33– y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado –art. 38–. En consecuencia, opta por un determinado modelo que implica una distinción clara entre intereses privados y públicos, y la admisión de un amplio margen a la autonomía de la voluntad y a la iniciativa de los particulares366. De esta

366 El carácter constitucional del principio dispositivo es puesto de relieve, entre otros auto-res, por Almagro Nosete, J., Garantías constitucionales del proceso civil, «Justicia», I/1981, p. 18; Ramos Méndez, F., La influencia de la Constitución en el Derecho Procesal Civil, «Justicia», I/1983, p. 23; Gimeno Sendra, V. (en AAVV), Derecho procesal. Proceso civil, T. I, vol. I, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 302; y Berzosa Francos, Mª.Vª., Prin-cipios del proceso, en «Justicia», III/1992, p. 577. En contra, Cortés Domínguez sostiene que el principio dispositivo no tiene «ningún fundamento en la Constitución, lo tiene en el derecho material que se pone en juego en el proceso. Por eso las interpretaciones que han querido ver la conexión de este principio con la Constitución en el art. 33 y en la existencia del derecho de propiedad, nos parecen que no tienen fundamento alguno» (La Constitución española y los principios rectores del proceso civil, en «Principios constitucionales en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial», CGPJ, Madrid, 1993, p. 151).



forma, si se transpone la protección constitucional de la propiedad privada al ámbito del proceso, puede encontrarse –aún de forma indirecta– cierta fun-damentación constitucional del principio dispositivo. En definitiva, entiendo que el reconocimiento constitucional de la propiedad como uno de los pilares básicos del Estado de Derecho, exige que el proceso civil que pueda confi-gurar el legislador deba estar informado por el principio dispositivo367-368, motivo por el cual este principio ha estado presente en toda la evolución parlamentaria de la LEC 1/2000369.

B) El principio de aportación de parte

B .1 . Delimitación conceptual

84. El principio de aportación de parte hace referencia a la introducción y prueba en el proceso del material fáctico, y aparecen como manifestaciones de este principio el que los litigantes tienen que alegar los datos o elementos fácticos de la realidad discutida en el proceso370, así como proponer la prueba

367 Obviamente, este principio no va a regir los procesos civiles en los que se pretenda la tutela jurisdiccional de un interés público, esto es, se legitime al Ministerio Fiscal para solicitar una determinada pretensión (vid. Ortells Ramos, M., Introducción al Derecho Procesal, Edit. Comares, Granada, 1999,p. 188; o Berzosa Francos, Mª.V., ob. cit., p. 576).

368 En esta línea, Montero Aroca sostiene que el principio dispositivo debe seguir rigiendo el proceso civil «por lo menos mientras la concepción política general mantenga la distin-ción entre intereses públicos y privados» (Introducción al Derecho Procesal, Edit. Tecnos, Madrid, 1976, p. 228).

369 Como destaca Berzosa Francos, Mª.V., Los principios inspiradores del futuro proceso civil, en «Presente y futuro del proceso civil», dir. J. Picó i Junoy, Edit. J.Mª. Bosch editor, Bar-celona, 1998, pp. 27 a 40.

370 No me refiero a los hechos esenciales que configuran la causa petendi pues éstos, como he indicado, al integrar el objeto del proceso deben ser alegados, necesariamente, por las partes en virtud del principio dispositivo y no del de aportación de parte. De este modo, como indica Berzosa Francos, «por lo que se refiere a la labor de introducción es necesario distinguir los elementos fácticos esenciales integradores de la causa petendi de aquellos otros que fundamentan o motivan la petición pero que no tienen este carácter de esencialidad. La alegación de los primeros corresponde a las partes en virtud del principio dispositivo ya que estos hechos constituyen junto al «petitum» el objeto de proceso. La alegación de los segundos, motivadores de la estimación de la demanda o, en su caso, de la desestimación, si nos situamos en la perspectiva del demandado, aún correspondiendo también a las partes, encuentra su fundamento en el principio de aportación» (Los principios del proceso, ob. cit.,



de tales datos o elementos. La errónea formulación de la regla iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium, que acabo de examinar, expresa en toda su extensión el significado del mencionado principio.

85. A diferencia de lo que sucede con el principio dispositivo –que como he indicado posee cierto fundamento constitucional y, por ello, es insoslayable en cualquier proceso civil–, el de aportación de parte tiene un carácter mera-mente técnico, que responde a un particular modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional, en el que la iniciativa de los jueces y tribunales se constriñe a la voluntad de las partes371. Evidentemente, atribuir un carácter técnico a este principio no significa que sea inmune a concepciones políticas, y de hecho, suele relacionarse con el principio dispositivo indicándose que, como norma general, el proceso inspirado por el citado principio lo está, igualmente, por el de aportación de parte. No obstante, la virtualidad de esta distinción se encuentra en el hecho de diferenciar con precisión el esencial y básico principio dispositivo, del eventual principio de aportación de parte. Así, mientras el legislador no puede, sin comprometer el carácter disponible del interés discutido en el proceso civil, consentir al juez tutelar dicho interés en ausencia de una demanda de parte o extralimitarse en tal tutela mas allá de lo dispuesto por los litigantes, si puede sustraerles el poder monopolístico de iniciativa probatoria incrementando, viceversa, los poderes del juez372.

86. La ideología social emergente en el presente siglo lleva consigo en Europa el fenómeno de la «socialización» del proceso civil que, con el ob-jetivo de incorporar a los clásicos principios del liberalismo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la distinción entre objeto del proceso y proceso como instrumento idóneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte del Estado, de los intereses litigiosos.

Una de las consecuencias más relevantes de la «publicización» o socializa-ción del proceso civil se concreta en el hecho de que, sin discutir la vigencia del

pp 597-598). Para un estudio exhaustivo de este tema, vid. Berzosa Francos, Mª. V., De-manda, causa petendi y objeto del proceso, Edit. El Almendro, Córdoba, 1984.

371 Acerca del carácter técnico-procesal del principio de aportación de parte, vid. mi estudio El derecho a la prueba en el proceso civil, edit. J.Mª Bosch, Barcelona, 1996, pp. 217-218.

372 Satta, S., y Punzi, C., Diritto processuale civile, 11ª ed., Edit. Cedam, Padova, 1992, p. 188. Para un estudio sobre los eventuales componentes «privatistas» y «publicistas» de un código procesal civil me remito al detenido análisis de Proto Pisani, A., Il codice de procedura civile del 1940 fra pubblico e privato, en «Il Foro Italiano», 2000, 4, pp. 73 a 87.



principio dispositivo, va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, al menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento de facultades probatorias del órgano jurisdiccional, indicándose que si bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, o sea del objeto del proceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su desarrollo, al concebirse no sólo como instrumento dirigido a la tu-tela jurisdiccional de derechos privados, sino además como función pública del Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta función. Por ello, la mayoría de las legislaciones procesales europeas posteriores a la men-cionada etapa de ideología liberal acogen estos postulados socializadores del proceso y, limitando el alcance del principio de aportación de parte, atribuyen a los jueces y tribunales, con distintos matices, importantes iniciativas probato-rias (tal es el caso de la Zivilprozessordung alemana, el Codice di Procedura Civile italiano, el Nouveau Code de Procédure Civile francés, el Código Judicial belga, los diferentes Códigos Procesales del Estado suizo, el Código de Processo Civil portugués, o la nueva normativa procesal británica373).

87. En España, la vigencia de nuestra decimonónica LEC, inspirada en los postulados liberales propios del siglo pasado, impidió acoger gran parte de las orientaciones «socializadoras» del proceso civil, por lo que se negó toda iniciativa probatoria al juez –a excepción de las denominadas «diligencias para mejor proveer»374– fundamentándose en argumentos de muy diversa índole, tales como el carácter privado del objeto litigioso, la existencia del interés único de las partes en la obtención de una resolución favorable a sus pretensiones, la incompatibilidad de dicha iniciativa probatoria con el derecho a la prueba de las partes, la protección de la institución de la carga de la prueba, la salvaguarda de la necesaria imparcialidad del juzgador, y el carácter autoritario de dicha ini-ciativa probatoria; argumentos todos ellos que paso seguidamente a analizar de forma crítica. En gran medida, todos estos argumentos han pesado para que la LEC 1/2000 no atribuya decididamente al juez un papel más activo en materia

373 Para un estudio más detenido del alcance de la iniciativa probatoria del juez civil en el de-recho comparado, me remito a mi trabajo Los principios del nuevo proceso civil, ob. cit., pp. 35 a 38; y a las recientes monografías de Abel Lluch, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pp. 103 a 107; y Etxeberría Guridi, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, ob. cit., pp. 98 a 122.

374 Cuyo fundamento y alcance fueron desvirtuados por la doctrina del Tribunal Supremo, tal como analicé en mi estudio Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil: entre el ser y el deber ser, en «Justicia», 1998, 3-4, pp. 629 a 640.



probatoria, adoptando una solución de compromiso que, como indicaré, bien utilizada puede en la práctica conducir a los mismos resultados que la atribu-ción de iniciativa probatoria ex officio iudicis.

B .2 . Reflexiones críticas sobre los argumentos tradicionales contrarios a la atribución de iniciativa probatoria al juez civil

88. La doctrina suele utilizar argumentos de muy diversa índole para jus-tificar la pasividad del juez civil en materia probatoria. Y así suelen formular-se las siguientes objeciones:

Primera: El interés privado discutido en el proceso civilAlgunos autores suelen argumentar la imposibilidad de atribuir iniciativa

probatoria del juez civil debido a la naturaleza privada del interés discutido en el proceso civil, esto es, a la idea de que las partes deben ser libres en su dis-posición375. Este tipo de razonamiento –como destaca Devis Echandía– se sustenta en la tesis ya completamente abandonada de que el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses personales376. Ciertamente, las concepciones privatistas del proceso como negocio particular o relación jurídica privada se encuentran desde hace tiempo superadas, en favor de una visión «publicista» del proceso, que le concibe como el instrumento ne-cesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. Si bien es cierto que lo discutido en el proceso civil tiene, por regla general, un carácter disponi-

375 En este orden de ideas, De la Oliva (Derecho Procesal Civil, con M.A. Fernández López, 3ª edic., edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 277) destaca que atri-buir iniciativa probatoria al juez civil «resulta escasamente armónico con la idea de que, salvo que el proceso civil tenga por objeto casos en que esté implicado un interés general o público, lo prudente y razonable es que sean los sujetos jurídicos interesados los protago-nistas del esfuerzo de alegaciones y prueba, puesto que son bienes jurídicos suyos los que están en tela de juicio» (la cursiva es del autor). De igual modo, vid. Montero Aroca, J., El proceso civil llamado «social» como instrumento de «justicia» autoritaria, en «Proceso civil e ideología», coord. J. Montero Aroca, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 142.

376 Devis Echandía, H., La iniciativa probatoria del juez civil en el proceso contemporáneo, «RIDP», IV/1967, p. 68. En sentido análogo, cfr. Sentís Melendo, S., Estudios de Derecho Procesal, T.I, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 381; Martín Ostos, J., Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1981, p. 164.; y Verde, G., Dis-positivo (principio), «Enciclopedia Giuridica Italiana», vol. XI, Edit. Treccani, Roma, 1989, p. 1.



ble o privado, ello no comporta que tales características puedan igualmente pre-dicarse del proceso, pues el modo de desarrollarse el mismo no pertenece a los litigantes sino al Estado, único titular de la función jurisdiccional, que se sirve del proceso como instrumento para garantizar la efectividad de esta función377. Como ya destacó en 1943 Calamandrei «de la consideración de la jurisdic-ción, también en materia civil, como una función pública, se deriva la necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios para poder cooperar activa-mente a la satisfacción del interés público que también en el proceso civil está en juego; y basta reconocer el carácter público de la función jurisdiccional para deber considerar como técnicamente inadecuado a los fines de la justicia un sis-tema en el que el juez asiste como espectador impasible [...] el juez, también en el proceso civil, debe estar en todo caso provisto de los poderes indispensables para administrar la justicia de un modo activo, rápido y seguro: no vale objetar que cuando la materia de la contienda pertenece al derecho privado también la marcha del proceso se puede considerar como negocio privado, cuya suerte puede abandonarse al interés individual de los contendientes; por el contrario también en los procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tan pronto como se invoca la intervención del juez, el interés eminentemente público que es la recta y solicita aplicación de la ley al caso concreto»378.

Segunda: El interés único de las partes en la obtención de una reso-lución favorable a sus pretensiones

Se trata de una objeción de índole práctica, que se fundamenta en el he-cho de que los litigantes son los que mejor defienden sus intereses y, en con-secuencia, nadie mejor que ellos pueden conocen las pruebas acreditativas de la certeza de sus alegaciones379.

377 Al respecto, vid. per omnia Carnacini, T., Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, ob. cit.378 Calamandrei, P., Instituciones …, vol. I, ob. cit., p. 395.379 En esta línea, De la Oliva (op. cit., p. 275) destaca: «Así, pues, estos sujetos se encuentran,

con gran frecuencia, en mejores condiciones que nadie para lograr, conforme a reglas ra-cionales, un resultado de certeza sobre los hechos relevantes para la decisión jurisdiccional que se requiera en cada caso. Por todo ello, los sistemas procesales civiles no se basan en la investigación ex officio de los hechos que se afirman relevantes […] sino que, sobre la base de la referida experiencia, disponen que sean las partes de cada proceso los principales pro-tagonistas de la iniciativa y del esfuerzo conducentes a aquella certeza». De igual modo, ya en el siglo pasado, Lessona afirmaba que «el común sentir deduce [...] la máxima de que las partes, a las cuales tales hechos se refieren (los dudosos y discutidos), son las que los conocen, y conocen también los medios idóneos para probarlos. No puede, en su virtud, corresponder



La inconsistencia de este razonamiento lo puso oportunamente de relieve Guasp, al destacar que el mismo «no demuestra por qué además de las partes no puede el Juez desarrollar una actividad en el mismo sentido»380. Cierta-mente, el hecho de que los litigantes estén más preparados para aportar al proceso el material probatorio necesario no explica que se omita o excluya de esta actividad al juzgador.

Tercera: La incompatibilidad entre el derecho a la prueba de las par-tes y la iniciativa probatoria del juez

Este argumento se sustenta en la idea de que los únicos sujetos que pue-den aportar pruebas al proceso son las partes, ya que a ellas les atribuye el ordenamiento jurídico un derecho a la prueba, y en consecuencia, es nece-sario evitar que el juez pueda interponerse en el ejercicio de este derecho381. La existencia del mismo a favor de las partes aparece en contradicción con la idea de que el juez pueda aportar, de igual modo, pruebas al proceso.

Esta razón es ciertamente censurable. El derecho a la prueba supone la libertad de los litigantes de utilizar los medios probatorios que estimen oportunos para lograr el convencimiento del juez acerca de lo discutido en el proceso382, pero de ello no puede deducirse que éste no deba dispo-

al Juez la iniciativa en esta materia» (Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, T.I, 3ª ed., traducción de E. Aguilera de Paz, Edit. REUS, Madrid, 1928, p. 55). Y, por su parte, Chio-venda indica: «nessuno è miglior giudice della parte circa le prove di cui può disporre, circa i suoi interessi individuali» (Principii di diritto processuale civile, 3ª ed. Jovene Editore, Napoli, 1923, p. 205). Vid. también en esta línea, Gutiérrez de Cabiedes, E., La socialización del proceso, en «Constitución, Derecho y Proceso. Estudios en memoria de los profs. Herce Quemada y Dunque Barragues», Zaragoza, 1983, p. 432; y Vázquez Sotelo, J.L., Los principios del proceso civil, ob. cit., p. 623.En la jurisprudencia también suele utilizarse este argumento. Así, la STS de 7 de diciembre de 1988, f.j. 2º (RA. 9.581) destaca que el «juzgador debe respetar el equilibrio procesal, no sustituyendo a las partes en su actividad probatoria, pues éstas, como es obvio, han de ser consideradas como las mejoras gestores de sus intereses» (la cursiva es mía).

380 Guasp, J., El juez y los hechos en el proceso civil, ob. cit., p. 104 (nota 1).381 Al respecto, Almagro Nosete al estudiar el art. 24.2 C.E. manifiesta: «lo interesante

es que, con rango constitucional, se establezca este derecho en favor de las partes, preci-samente, para preservar a éstas de lo contrario, es decir, de que una ilimitada confianza en el juez y en sus atribuciones probatorias, pudiera dar al traste con la responsabilidad inherente a la libertad de cada parte de utilizar los medios de prueba conducentes a la verificación de los hechos» (Garantías constitucionales del proceso civil, ob. cit., p. 34).

382 Al respecto, vid. mi trabajo El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 18 y ss.



ner ex off icio actividad probatoria alguna. El reconocimiento del derecho a la prueba –como destaca Taruffo– no significa atribuir a las partes el monopolio exclusivo en materia probatoria, por lo que no implica la eli-minación de cierta iniciativa autónoma del juez383. Ambas iniciativas son absolutamente compatibles, y sólo podría ponerse en tela de juicio esta compatibilidad si la actuación ex off icio se configurase no como una facul-tad sino como un monopolio exclusivo sobre las pruebas, es decir, como un deber que impidiese o limitase la eventual iniciativa probatoria de las partes. Esta situación no aparece recogida en los nuevos arts. 429.1.II y 435.2 LEC384, así como tampoco en ningún ordenamiento procesal civil de nuestro entorno jurídico-cultural, en el que se configura la mencio-nada iniciativa probatoria de los jueces y tribunales como una facultad y nunca como un deber385.

Cuarta: La destrucción de la carga de la pruebaEl otorgamiento de iniciativa probatoria al órgano jurisdiccional debe

afrontar otra crítica consistente en la pretendida destrucción de la institu-ción de la carga de la prueba. De este modo, se afirma que el juez probará la

383 Taruffo, M., Il diritto alla prova nel processo civile, «Riv. dir. proc.», 1984, IV, p. 90. De igual modo se pronuncian Goubeaux, Trocker y Denti. Goubeaux concluye su estu-dio sobre el derecho a la prueba manifestando: «[…] le droit à la preuve qui, dans une large mesure est un droit à l’égard du juge, doit être vivifié par l’intervention du juge lui-même. En définitive, c’est une collaboration qu’il s’agit d’assurer entre le plaideur, le juge et même l’adversaire en conciliant, autant que faire se peut, des impératifs contraires, avec pour but la vérité et la justice» (Le droit à la preuve, en la obra «La preuve en droit», Edit. Émile Bruylant, Bruxelles 1981, p. 301). Por su parte, Trocker, recogiendo la jurispru-dencia del Bundesverfassungsgericht alemán, destaca que «il potere attribuito al giudice di assumere prove di ufficio non esclude, né rende superfluo, un autonomo diritto delle parti di proporre a loro volta mezzi probatori» (Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano, Edit. Giuffrè, Milano, 1974, p. 520). Y Denti afirma que el «esercizio dei poteri d’ufficio del giudice ed esercizio del diritto di defesa delle parti non si contra-ppongono, ma operano su piani diversi, essendo indubitabile che il contradditorio debba essere salvaguardato anche di fronte alle iniziative ufficiose» (Il ruolo del guidice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo, «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», III/1984, p. 731).

384 Estas normas utilizan el término «podrá».385 En este sentido, cfr. Guasp, J., El juez ..., ob. cit., pp. 53, 120 y 121; Taruffo, M., Il diritto

alla prova nel processo civile, ob. cit., pp. 90 y 91 (especialmente, vid. nota 38); y Abel Lluch, X., Iniciativa probatoria ..., ob. cit., p. 163.



existencia o inexistencia de hechos que, en virtud del onus probandi, corres-pondería probar a una de las partes386.

Este razonamiento resulta dogmáticamente incorrecto, pues como es sabido, las reglas de la carga de la prueba operan en el momento de dictar sentencia. Debido a que en nuestro ordenamiento no es posible el non liquet, al imponer los arts. 1.7 CC y 11.3 LOPJ el deber inexcusable a los jueces y tribunales de resolver las cuestiones discutidas en el proceso, el onus probandi se configura como aquella institución que permite al juzga-dor fallar o decidir en los casos en que se encuentra ante «hechos inciertos», es decir, insuficientemente probados387. Así la carga de la prueba no impide

386 Así, por ejemplo, Gentile afirma: «Vien meno lónere della prova quando al giudice è data facoltà di accertare di propia iniziativa lésistenza del fatto. Ogni qualvolta il giudice ha poteri autonomi di ispezione, informativa, ecc., vien meno lónere della prova» (La prova civile, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, pp. 20 y 21). De igual modo, Becerra Bautista señala que cuando: «el juez estime necesarias pruebas distintas a las ofrecidas por las partes [...] se violará también el principio que obliga al juez a respetar la carga de la prueba» (El proceso civil en Mexico, Edit. Porrua, S.A., Mexico, 1965, p. 76).

387 Así, cfr. Micheli, G.A., Lónere della prova, Edit. Cedam, Padova, 1942, pp. 215-216 (y también las pp. 13, 95 y ss., 104, 137 y 213); Verde, G., Lónere della prova nel processo ci-vile, Edit. Jovene Editore, Napoli, 1974, pp. 21 y ss, 57 y ss., 112 y 135; id.: Prova (dir. proc. civ.), en «Enciclopedia del diritto», T. XXXVII, Edit. Giuffrè, Milano, 1988, pp. 622 y 626; Andrioli, V., Prova (in genere), en «Nuovo Digesto Italiano», T.XVII, Edit. UTET, Torino, 1939, pág. 826; o Carnelutti, F., Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione, «Riv. dir. proc.», 1929, I, p. 35. Al respecto, Serra Domínguez, tras poner de relieve que la carga de la prueba es totalmente independiente del carácter disponible del proceso, afirma: «Los principios sobre la carga de la prueba operan únicamente en el momento de la sentencia, careciendo de relevancia jurídica con anterioridad» (Comenta-rios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. XVI, vol 2º, 2ª ed., Edit. Edersa, Madrid, 1991, p. 54). Por su parte Muñoz Sabaté, siguiendo a Rosenberg, destaca que «la teoría de la carga de la prueba es más bien la teoría de las consecuencias de la falta de prueba» (Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, 3ª edic., Edit. Praxis, Barcelona, 1993, p. 48). En esta línea, debo mencionar a Eisner, quien subraya que la cuestión de la carga de la prueba «es un problema que en realidad se presenta con caracteres críticos y agudos, por primera vez, cuando el juez va a dictar sentencia [...] ese problema recién nace cuando el juez va a dictar sentencia y se encuentra en el expediente, o en la causa si fuese oral, con que no hay suficientes elementos de juicio para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y deba dictar de todos modos un fallo [...] Este es el momento en que juega la carga de la prueba» (La prueba en el proceso civil, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, págs. 54 y 55). Y, en similares términos, vid. también Morello, A.M., La prueba. Tendencias modernas, Librería Editora Platense, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 56.



que el juez, de oficio, pueda ordenar la práctica de un medio probatorio pues, como he indicado, esta institución entra en juego y adquiere plena eficacia en el momento de dictar sentencia y no con anterioridad, permi-tiendo saber al juzgador a que parte perjudicará la inexistencia de la prue-ba de tales hechos388. Por ello, correctamente, el art. 217.1 LEC establece que el onus probandi debe tomarse en consideración: «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión». En consecuencia, las reglas de la carga de la prueba siguen teniendo virtualidad en aquellos supuestos en que a pesar de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, bien sea a instancia de parte o bien por iniciativa judicial, determinados hechos continúan siendo inciertos.

En todo caso, lo cierto es que cada vez más se están flexibilizando las re-glas de la carga de la prueba (sirva como ejemplo el art. 217.6 LEC, con los criterios de la disponibilidad y facilidad probatoria) por lo que de antemano es difícil fijar con inmutabilidad a qué parte le correspondía la prueba del hecho finalmente acreditado en virtud de la actividad judicial389.

388 En este sentido, Taruffo afirma: «l’uso dei poteri d’ufficio ... non contrasta ... con la regola dell’onere della prova, come regola finale di giudizio che ripartisce le conseguenze della mancata prova dei fatti giuridici, poiché essa opera comunque quando, malgrado la attività probatorie delle parti e del giudice, non si sia raggiunta la prova di un fatto cos-titutivo della domanda o dell’eccezione» (Problemi e linee evolutive nel sistema delle prove civili in Italia, en «Studi in onore di Enrico Tulio Liebman», vol. II, Edit. Giuffrè, Mi-lano, 1979, p. 1511); y Bargi concluye el estudio de la presente problemática señalando que «non essite alcuna incompatibilità tra onere della prova e potere inquisitorio [del giudice]» (Procedimento probatorio e giusto processo, Jovene Editore, Napoli, 1990, p. 188). Igualmente, acerca de la compatibilidad entre iniciativa probatoria del juez y carga de la prueba, vid. Goubeaux, G., Le droit a la preuve, ob. cit., p. 285; Sicard, J., La preuve en Justice, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, Paris, 1960, p. 41; Barbosa Moreira, J.C.: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, ob.cit., p. 159 ; y recientemente Lluch, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., pp. 166-167; y Fernández López, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, edit. La Ley, Madrid, 2006, pp. 79 a 83. Para una visión crítica de nuestra posición, vid. Chico Fernández, T., La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en «Objeto y carga de la prueba civil», dir. X. Abel y J. Picó, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2007, pp. 129 a 163.

389 Ya Muñoz Sabate (Técnica probatoria ..., ob. cit., p. 48) pone de manifiesto la impo-sibilidad de establecer reglas iniciales apriorísticas e inmutables, destacando que «ya no resulta necesario que esta regla tenga carácter apriorístico, al modo de un director teatral que vaya señalando a cada personaje su misión en la escena. Dejemos a cada



Además, debo advertir cómo la jurisprudencia del TS ha establecido que el resultado de las pruebas practicadas benefician o perjudican por igual a todas las partes, sin que la libertad de elección judicial de estos resultados suponga una vulneración de las reglas de la carga de la prueba390. En con-secuencia, estas reglas sólo entran en juego a falta de prueba, pues cuando ésta ya se ha producido es irrelevante discurtir a través de que sujeto ha sido incorporada al proceso.

Para concluir, debo advertir que la eventual, facultativa y limitada inicia-tiva probatoria que se atribuye al juez en la LEC –especialmente sus arts. 429.1.II y 435.2– no debe hacernos pensar que provocará en las partes el desinterés en proporcionar elementos probatorios ya que, como he indicado, dicha posibilidad no excluye que el órgano jurisdiccional, al realizar el juicio fáctico de la sentencia, acuda a las reglas del onus probandi391.

Quinta: La vulneración de la debida imparcialidad judicialEl argumento más frecuentemente utilizado para mantener el estado de

pasividad del juzgador civil en relación a su iniciativa probatoria se concreta en la posible pérdida de su necesaria imparcialidad, indicándose que el juez al tomar de oficio la mencionada iniciativa puede estar prejuzgando su de-cisión final. Así, para un considerable sector de la doctrina, la protección de la imparcialidad del órgano jurisdiccional se configura como el único y serio fundamento que justifica su actitud estática en orden a practicar pruebas que no hayan sido propuestas por las partes. La necesidad de separar las funcio-nes de investigar y juzgar, en aras a garantizar la imparcialidad del juzgador,

parte practicar las probanzas que tengan por conveniente y dejemos que el juez las va-lore en la fase final, independientemente de quien las haya producido. Unos elementos puramente indiciarios, como la conducta procesal, o quizás una presunción grave y vehemente, es decir, pruebas indisponibles, puras inferencias que no se proponen ni se practican por nadie pero que surgen de otros elementos fijados en la litis, cualquiera de estos factores puede traer al juzgador el convencimiento de los hechos. La misma visión fenoménica del proceso, que luego desarrollaremos, es un campo abonado a todos estos desprendimientos heurísticos. ¿De qué servirá entonces la regla de la prueba grabada apriorísticamente, al modo que hace nuestro artículo 1214 del Código Civil –actual art.217 LEC?».

390 Al respecto me remito a mi estudio El principio de adquisición procesal en materia probato-ria, en «La Ley», 2006, T. 1, pp. 1304 a 1316.

391 En esta línea, vid. Devís Echandía, H., El moderno proceso civil inquisitivo y con libertad para apreciar las pruebas, «RDPI», 1965, I, p. 18.



ya fue destacada por Chiovenda, afirmando que «las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas, porque existe una verdadera in-compatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elemen-tos de defensa de las partes»392-393.

Acerca de esta eventual pérdida de la imparcialidad judicial, debo efectuar diversas reflexiones que nos ofrecerán una visión crítica de esta objeción, y

392 Principii …ob. cit., p. 729; e id.: Identificazione delle azione. Sulla regola «ne eat iudex ultra petita partium», en «Saggi di Diritto Processuale Civile», vol. I, Edit. Giuffré, Milano, 1993, p. 176. En términos muy similares se manifiesta Liebman, para quien la necesa-ria imparcialidad del juzgador se configura como la razón nuclear de la imposibilidad de practicar pruebas ex officio, manifestando que «la decisione sull ’azione e sull ’eccezione implica una decisione sui fatti controversi e perciò sulle prove che li riguardano ed è propio di-retta a preservare l ’imparzialità di questa decisione la regola che esclude l ’iniziativa del giu-dice nella ricerca di quelle prove» (Fondamento del principio dispositivo, ob. cit., p. 562). De gual modo, este autor destaca la «l’incompatibilità psicologica tra l’agire e il giudicare e l’opportunità psicologica di non intorbidare la serenità del giudice col fornirlo di poteri di iniziativa piú confacenti alla funzione della parte o del difensore» (Manuale di diritto processuale civile, T.II, 4ª ed., Edit. Giuffré, Milano, 1984, pp. 84-85). En esta línea, vid. Furno: Contributo alla teoria della prova legale, Edit. Cedam, Padova, 1940, p. 151; Redenti, E., Diritto Processuale Civile, T.II, Edit. Giuffré, Milano, 1957, p. 33; y Baur, F., Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale, «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1965, pp. 1698-1699. En España, se halla en la línea indicada Mi-guel y Romero, quien destaca que «a medida que al Juez de raza latina se le aumentan sus poderes y su interés en el proceso, irá perdiendo su imparcialidad y rectitud, virtudes preciosas que quedarán sacrificadas ante el deseo institivo de que prevalezca su juicio, o lo que es peor aún, su prejuicio, del cual ningún hombre se puede considerar libre» (Principios del moderno Derecho Procesal, p. 438, op. cit., por Guasp, J.: ob. cit., p. 61). De igual modo, Carreras Llansana mantiene que la concesión de mayores facultades al juez en materia probatoria «podría suponer aventura muy peligrosa, que llegara a aten-tar con el bien supremo de la imparcialidad de los órganos jurisdiccionales» (La función del juez en la dirección del proceso civil, en «Estudios de Derecho Procesal» con Fenech, Edit. Bosch, Barcelona, 1962, p. 264); y Gutiérrez de Cabiedes, destaca que «las limitaciones del Juez para acordar pruebas de oficio no es una manifestación del princi-pio dispositivo, sino del deber de imparcialidad», y en términos muy expresivos, señala que la parte, en tanto que parte, tiende a la defensa de sus intereses particulares, y el Juez, en tanto que Juez, tiene por función la administración de justicia supra partes [por lo que…] si el órgano jurisdiccional adopta en cualquier fase o acto del proceso, por importante que éste sea, la función de parte y la de Juez, pierde automáticamente su imparcialidad» (ob. cit., pp. 432-433).

393 Respecto de la nueva LEC 1/2000, se refieren a este argumento Montero Aroca, J., El proceso civil llamado «social» ..., ob. cit., pp. 155 a 160; De la Oliva, ob. cit., p. 276; y Damián Moreno, ob. cit., p. 2160.



nos conducirán a defender que no es más que una exacerbación de la garantía de neutralidad del juzgador:

a) En primer lugar el órgano jurisdiccional cuando decide llevar a cabo la citada actividad, no se decanta a favor o en contra de una de las partes, infringiendo de esta manera su deber de imparcialidad, pues antes de la prác-tica de la prueba no sabe a quien puede beneficiar o perjudicar, sino que su único objetivo es poder cumplir eficazmente la función de tutela judicial que la Constitución le asigna. Así, por ejemplo, si ordena la prueba pericial, no conoce cual va a ser su resultado, o respecto a la prueba testifical descono-ce la declaración que el testigo pueda efectuar. La razón o fundamento de esta iniciativa probatoria debe encontrarse, únicamente, en la búsqueda de la convicción judicial, al objeto de otorgar la efectiva tutela de los intereses en litigio. Debe obviarse cualquier otra inquietud del juzgador, como podría ser la de ayudar a la parte más débil del proceso en aras a lograr una igualdad sustancial o real de las litigantes pues, en mi opinión, no es ésta una función que le corresponda desempeñar394.

b) En segundo lugar, postular la protección de la imparcialidad, como fun-damento de la inactividad probatoria del juzgador civil, y otorgar a la vez dicha facultad a los jueces y tribunales de otros órdenes jurisdiccionales, especialmen-te del penal395, y contencioso-administrativo396, significa reconocer y legitimar

394 La solución a esta problemática sólo puede venir dada por una adecuada regulación le-gal del derecho constitucional a la denominada «Justicia gratuita», sin que el juez deba jugar papel alguno en la misma pues, en caso contrario, sí podrá ponerse en entredicho, fundadamente, su debida imparcialidad ya que se alineará al lado de una de las partes, la más débil económicamente. En sentido análogo, vid. Fabbrini, G., Potere del giudice, en «Scritti Giuridici», T.I, Edit, Giuffré, Milano, 1989, p. 436. Una incisiva crítica a esta posibilidad lo realiza Fazzalari, quién llega a afirmar que «la tutela del litigante social-mente más débil por parte del juez es ciertamente un slogan» (La imparzialità del giudice, «Riv. dir. proc.», 1972, II, p. 203).

395 Al respecto, me remito al siguiente epígrafe referente a la iniciativa probatoria del juez penal.

396 En este orden jurisdiccional, el art. 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa faculta al órgano jurisdiccional para orde-nar la práctica de cualquier medio de prueba en estos términos: «1. El Juez o Tribunal podrá también acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto. 2. Finalizado el período de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria».



que estos jueces y tribunales puedan ser parciales si proceden de oficio a prac-ticar prueba, conclusión ésta por nadie compartida. Este razonamiento puede extenderse igualmente al juez civil que deben resolver los denominados «pro-cesos civiles no dispositivos», respecto del cual el art. 752.1.II LEC le atribuye la posibilidad de «decretar de oficio cuantas [pruebas] estime pertinentes». Por último, de igual modo, en el marco del procedimiento arbitral, el art. 32 de la nueva Ley 60/2003, de Arbitraje, permite al árbitro nombrar ex officio a uno o más peritos397, sin que por ello se haya puesto en tela de juicio la debida imparcialidad del árbitro.

c) En tercer lugar, debo advertir la contradicción que resulta de negar al órgano jurisdiccional, por un lado, la posibilidad de ordenar una prueba, y otorgarle, por otro, amplísimas facultades en su práctica hasta el extremo, por ejemplo, de admitir o denegar una prueba, o de hacer preguntas a los litigantes o testigos. Entiendo que la imparcialidad del juzgador puede per-derse de igual modo si, en la práctica del interrogatorio de las partes o de los testigos, o en la prueba pericial, formula preguntas o requiere explicaciones al interrogado o al perito en virtud de los arts. 306.1.II, 347.2 y 372.2 LEC 398. Como bien destaca Barbosa Moreira «llevada la suposición (de pérdida de la imparcialidad del juzgador) hasta las últimas consecuencias lógicas, las leyes deberían prohibir de modo absoluto cualesquiera iniciativas oficiales en materia de prueba, lo cual probablemente jamás ocurrió y no es propugnado siquiera por los más radicales representantes del «dispositivismo» en la cien-cia procesal civil»399.

d) En cuarto lugar, se objeta a la iniciativa probatoria aquí analizada la predisposición –aún inconsciente como señala Gutiérrez de Cabiedes– del órgano jurisdiccional a otorgar distinto valor probatorio a los resultados de los medios de prueba acordados ex officio400. Si bien ello excepcionalmente es posible, entiendo que la solución a este temor viene dada por la vía de los

397 Para un comentario de esta norma, me remito a mi estudio Nombramiento de peritos por los árbitros, en «Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje», dir. V. Guilarte Gutiérrez, edit. Lex Nova, Valladolid, 2004, pp. 533 a 544.

398 Vid. Picó i Junoy, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T.II, dir. A. Mª. Lorca Navarrete, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 1823 y ss.; 1913 y ss.; y 1999 y ss.

399 Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, ob. cit., p. 156.400 Ob. cit. pág. 433. En sentido análogo, Cordón Moreno afirma que el «órgano jurisdiccio-

nal, siquiera sea en el ámbito interno, tenderá a dar más crédito a los medios de prueba (y a sus resultados) aportados por él que a los aportados por las partes, poniendo en peligro su imparcialidad» (Introducción al derecho procesal, Edit. Eunsa, Pamplona, 1994, p. 142).



recursos, que contra toda sentencia proceden, basándose en la errónea apre-ciación de la prueba401.

e) Finalmente, en quinto lugar, también se ha objetado el peligro del even-tual uso abusivo que el juzgador puede efectuar de sus facultades probatorias. A mi entender, la citada atribución limitada de poderes al juez civil soslaya este peligro, y en cualquier caso, de existir un ejercicio arbitrario o extrali-mitado de tales poderes, dicha actuación deberá ser corregida a través de los oportunos recursos. Por otro lado, esta actuación abusiva del juzgador no deja de ser un supuesto excepcional y, como tal, no constituye motivo o razón suficiente para impedir su iniciativa probatoria402.

Sexta: El carácter autoritario de la iniciativa probatoria del juezDesde hace poco tiempo se ha vuelto ha plantear la discusión del carácter

inquisitorio o autoritario del poder probatorio del juez civil como manifes-tación de una ideología política totalitaria, fascista o comunista. Es el plan-teamiento que actualmente formula Montero Aroca, quien destaca como en los códigos procesales fascistas alemán e italiano se potencia la iniciativa probatoria del juez civil403.

En mi opinión, se trata de una crítica puramente terminológica, esto es, sin contenido sustancial para aquellos que sostenemos que el juez debe tener una limitada –no absoluta– iniciativa probatoria. En primer lugar, estamos ante un uso interesado de términos ideológicos, pues como indica Taruffo «un

401 En este sentido, Devís Echandía destaca: «La imparcialidad del juez debe presumirse [...] no existe razón para temerle a la parcialidad del juez si se le otorgan facultades inquisitivas y libertad de apreciación [...]. Por otra parte, existen los recursos, la segunda instancia y la casación para corregir las consecuencias de una parcialidad» (Teoría General de la Prueba Judicial, T.I, Edit. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, p. 130). De igual modo, vid. Morello, A.M., La prueba. Tendencias modernas, ob. cit., págs. 213 y ss.

402 De este modo Sentís Melendo, al estudiar los peligros que pueden presentar los poderes del juez, destaca que «la patología no debe servir nunca de pauta para apreciar la bondad o los de-fectos de una institución» (Los poderes del juez (Lo que el juez puede o podrá), «Revista Jurídica de Cataluña», 1976, III, p. 690). En este sentido, Guasp afirma que «no se comprende por qué se ha de negar «a priori» la concesión de una facultad que se reputa conveniente por la mera posibilidad –no cabe ni hablar de riesgo– de que se haga de ella un uso inconveniente» (ob. cit., p. 62).

403 Montero Aroca, J., Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 116 a 124. De igual modo, vid. Alvarado Velloso, A., Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 94 a 118.



proceso en el que el juez dispone de poderes probatorios no implica ningún autoritarismo procesal, pudiendo tales poderes configurarse como puramen-te supletorios o integradores respecto de aquellos de las partes, y pudiendo el juez desarollar un papel del todo secundario, o marginal, en la búsqueda de las pruebas»404. Por ello considera que «este modo de utilizar el lenguaje –con conceptos como fascista, autoritario o totalitario– no es neutral en virtud de la valoración negativa que el empleo del término «autoritario» comporta res-pecto al proceso en el cual el juez tiene poderes probatorios, y de la valoración positiva que el término «liberal» retóricamente comporta respecto del proce-so en el que el juez está privado de tales poderes. Se trataría así de un juego de definiciones particularmente inútil pero no inócuo, pues con ello pretende crearse confusiones o tergiversaciones del tema debatido»405. Se llega de este modo a lo que denomina una polarizzazione simmetrica, en la que en un polo existe el modelo dispositivo, que suele valorarse positivamente, y en el que se concibe el proceso como instrumento de resolución de conflictos; y en el polo opuesto, el modelo inquisitivo, en el que de forma autoritaria se lesionan las garantías de las partes y el proceso sólo está interesado en establecer la ver-dad. Como puede observarse en este planteamiento «maniqueo», sólo existe un modelo procesal «bueno», el dispositivo, y en frente, un modelo procesal «malo», el inquisitivo406. Sin embargo, como podrá comprobarse, es posible articular cierta iniciativa probatoria sin lesionar las garantías constitucionales de las partes. Por ello, entiendo que este uso interesado del término «liberal» comporta un planteamiento «perverso» de la cuestión, pues impide el diá-logo o debate con la doctrina que no opina de igual modo, ya que colocan necesariamente a los autores que integran este último sector bajo la indebida descalificación –aun indirecta– de ser fascista o autoritario407.

Y, en segundo lugar, no es del todo correcta la identificación ideológica que pretende realizarse entre juez civil pasivo y estado liberal, pues como analiza Taruffo existen sistemas políticos inspirados en una ideología li-

404 Taruffo, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, en «RTDPC», 2006, 2, p. 454. En la misma línea vid. Comoglio, L.P., Riforme processuali e poteri del giudice, edit. Giappichelli, Torino, 1996, pp. 57 y ss.; y Abel Lluch, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, ob. cit., p. 164.

405 Taruffo, M., Poteri probatori ..., ob. cit., p. 454.406 Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici, edit. Giuffrè, Milano, 1992, pp. 20 a 22.407 Al respecto, me remito a mi estudio El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un

debate mal planteado, en «La Ley», 2003, T. 5, pp. 1769 a 1775.



beral que tanto niegan la iniciativa probatoria al juez civil como le permiten cierta iniciativa: así, podemos constatar la existencia de códigos procesales de «corte liberal» elaborados en sistemas políticos no democráticos en los que el juez es sustancialmente pasivo y no dispone de poderes probatorios autóno-mos –como sucedió con el italiano de 1865 o el napoleónico de 1806–, y có-digos procesales también de «corte liberal» elaborados en sistemas políticos democráticos en los que sí se atribuye iniciativa probatoria al juez civil –así, por ejemplo, podemos constatar en Francia la reforma en 1975 del Nouveau Code de Procédure Civile y sus arts. 10 y 144; o las Federal Rules of Evidence de EEUU de 1975 y sus rules 614(a), 614 (b) y 706408–. Otro ejemplo de este erróneo planteamiento lo encontramos en las Transnational Rules of Civil Procedure409, del año 2000, efectuadas por el American Law Institute –en co-operación con la Unidroit– que prentenden armonizar o crear un cuerpo unificado de normas básicas transnacionales en materia de litigios civiles y en las que se prevé que el juez tendrá iniciativa respecto de las pruebas de interrogatorio de testigos y de las partes, documental y pericial410, sin que por ello pueda mantenerse que este texto es fruto de una ideología fascista, autoritaria o comunista411.

408 Sobre este punto, vid. Taruffo, M., Poteri probatori ..., ob. cit., pp. 461 a 467.409 El documento que analizo es el Preliminary Draft nº.2, de 17 de marzo de 2000, pu-

blicado por el American Law Institute (puede consultarse en Internet: www.ali.org/ali/transrules.htm).

410 Así, respecto al interrogatorio de testigos y de las partes, la regla 22.3 establece: «A party may call any person whose testimony is relevant and admissible, including that party. The court may call any person on its own motion under the same conditions» (la cur-siva es mía). Con referencia a la prueba documental, la regla 22.4 indica: «The parties may offer in evidence any relevant document or thing. The court may order any party or nonparty to present any relevant document or thing in that person’s possession» (la cursiva es mía). Y finalmente, en materia de prueba pericial. la regla 23.1 establece: «The court may appoint a neutral expert or panel of experts whenever, in the court’s discretion, expert evidence may be helpful in resolving issues in the cases», y la regla 23.2 indica que: «The court determines the issues that are to be addressed by the expert and such tests, evaluations, or other procedures as are to be employed by the expert. The court may issue orders necessary to facilitate the inquiry and report by the expert and may specify the form in which the expert shall make its report».

411 En esta misma línea, otro texto internacional armonizador del derecho procesal civil es el «Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica» que, elaborado desde el Institu-to Iberoamericano de Derecho Procesal, fue aprobado en 1988 tras un largo período de reflexión en el que han intervenido un gran número de procesalistas sudamericanos, españoles e italianos. Este Texto –que ha sido acogido en nuevos Códigos procesales



En conclusión, el carácter más o menos liberal del sistema político de un estado no es definitivo para calificar como autoritaria la iniciativa probatoria ex officio iudicis, por lo que entiendo con Taruffo que las ecuaciones ««pode-res probatorios del juez = régimen autoritario» y «juez pasivo = régimen libe-ral» son vagas y genéricas, y se reducen a slogans polémicos privados de valor científico»412. En mi opinión, la bondad técnica (o validez) de una norma depende de su propio contenido y alcance, más que de la época en que haya sido redactada, de la ideología de su autor o de la forma en que se aplique en la práctica forense, por lo que pueden existir códigos procesales de gran rigor científico o técnicamente incorrectos con independencia del carácter más o menos liberal o social del régimen político en que fueron creados.

B .3 . Límites constitucionales a la iniciativa probatoria del juez civil

89. Una vez examinados críticamente los argumentos justificativos de la negativa a atribuir iniciativa probatoria al juez civil, debo analizar los límites que eventualmente debería tener ésta en nuestro sistema constitucional.

Como es obvio, la iniciativa probatoria ex officio iudicis no puede ser ilimi-tada pues puede entrar en conflicto con derechos o valores constitucionales que merecen ser protegidos. Por ello, como tuve ocasión de analizar en otro lugar413, dicha iniciativa tiene tres relevantes límites que seguidamente paso a analizar.

90. En primer lugar, la prueba practicada por el juez debe, necesariamente, limitarse a los hechos controvertidos o discutidos por las partes, en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte. En consecuencia, son los litigantes quienes deben traer al proceso el material fáctico que fundamenta sus respectivas pretensiones, no pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a

civiles iberoamericanos y ha inspirado múltiples reformas normativas– establece en su art. 33. 4º y 5º: «El Tribunal está facultado: […] 4º) para ordenar las diligencias ne-cesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; 5º) para disponer en cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito».

412 Taruffo, M., Poteri probatori ..., ob. cit., p. 458.413 La iniciativa probatoria del Juez civil y sus límites, en «Revista del Poder Judicial» núm. 51,

1998, pp. 294-295; y El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 267-271.



cabo ninguna actividad tendente a investigar o aportar hechos no alegados por las partes, ni fallar alterándolos, so pena de incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia.

91. En segundo lugar, es necesario que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tiene lugar la posterior actividad probatoria del juez (así, por ejemplo, la identidad del testigo que deberá declarar). Sólo de esta forma se evita que el juez actúe inquisitivamente o utilice su «conocimiento privado» al margen de los resultados que figuran en los autos. Este límite tiende a garantizar la debida imparcialidad del juzgador, en la medida en que su actuación se restringe únicamente a las fuentes probatorias que ya constan en los autos y nunca a investigar nuevas fuentes. Al margen del uso de estas fuentas probatorias, entiendo que el juez no puede tener iniciativa probatoria, pues sería incontrolable su fuente de conocimiento respecto de los elementos probatorios por él utilizados, lo que puede comprometer la debida confianza que objetivamente el juez debe merecer al justiciable414.

92. Y finalmente, en tercer lugar, es necesario que se respete, en todo mo-mento, el principio de contradicción que cualquier litigante posee en el de-sarrollo de la prueba, por lo que debe permitírsele proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar en la práctica de toda la actividad probatoria. De este modo, no se vulnera el derecho de defensa constitucionalizado en el art. 24 de nuestra Norma Fundamental.

93. En definitiva, cada objeto protegido incide en un ámbito distinto de la actividad jurisdiccional: el primero, en el propio proceso y los hechos en él discutidos; el segundo, en el juez y su debida imparcialidad; y el tercero, en las partes y su derecho constitucional a la defensa.

B .4 . Justificación de la iniciativa probatoria del juez civil

94. Hasta el momento se ha podido constatar la validez constitucional de la atribución de cierta iniciativa probatoria al juez civil. Ahora debe en-contrarse la justificación de dicha iniciativa. En mi opinión, la formulación

414 Al respecto me remito a mi monografía La imparcialidad judicial y sus garantías: la abs-tención y la recusación, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1998, especialmente pp. 24-25, 51 y 104 a 108.



atenuada del principio de aportación de parte tiene una base constitucional en la que sostenerse: el carácter Social del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución, así como en el deber del juez de velar por la efectivi-dad en la tutela de los intereses discutidos en el proceso para lograr, de este modo, lo que el artículo primero del citado Texto Fundamental proclama como valor superior del ordenamiento jurídico: la «justicia», que constituye, sin duda alguna, el objetivo final de la función jurisdiccional. La «justicia», como valor superior del ordenamiento jurídico representa un ideal de la co-munidad, un objetivo a alcanzar por el ordenamiento jurídico, por lo que si existe un interés público en que el resultado del proceso sea «justo», el Estado debe poner al servicio de quienes lo dirigen los medios y poderes necesarios para que pueda alcanzarse dicho fin. Evidentemente, el problema radica en dotar de contenido o significado al valor «justicia», pues su ambi-güedad y falta de concreción pueden propiciar cierto decisionismo judicial. Kelsen concluye su ensayo ¿Qué es Justicia?415 formulando su concepción de la «Justicia» con estas palabras: «la Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad». En esta búsqueda de la «verdad» dentro del proceso –»verdad» mediatizada, en virtud de los principios dispositivo y de aportación de parte, por los relatos fácticos de los respectivos litigantes– y respetando rigurosamente todos los derechos y garantías constitucionales, encuentra su justificación la iniciativa probatoria al juez.

95. Es cierto que las limitaciones propias del hombre hacen que no siem-pre pueda alcanzar la tan preciada «justicia», pero no lo es menos que ello no debe ser obstáculo para que el legislador ponga en manos del juzgador los medios suficientes al objeto de que ésta pueda lograrse en el mayor núme-ro de ocasiones, máxime si con ello no se infringe precepto constitucional alguno. Como ha indicado Taruffo, al estudiar el concepto de «justicia de la decisión judicial» ésta no es nunca justa si se fundamenta sobre una de-terminación errónea o inexacta de los hechos, por lo que concluye que la certeza del juicio sobre los hechos es una condición necesaria para que pueda

415 Este ensayo constituye su conferencia de despedida como profesor de la Universidad de California pronunciada en Berkeley el 27 de mayo de 1952. Junto con otros ensayos del mismo autor se encuentra en la obra ¿Qué es Justicia?, Edit. Ariel, Barcelona, 1991 (pp. 35 a 63).



afirmarse que la decisión judicial es justa416. Además –como advierte el citado autor417– todo ello es compatible con la teoría según la cual el proceso úni-camente sirve para resolver conflictos: si no se acepta como válida cualquier solución del conflicto, y en su lugar se piensa que éste deber ser resuelto sobre la base de algún criterio de justicia, entonces ciertamente nos encontramos con el deber de reconocer que la declaración judicial certera de los hechos es una condición necesaria para lograr la solución justa del proceso.

96. Siguiendo con esta argumentación, observamos que nuestra Constitu-ción recoge en su art. 24.2 el derecho fundamental de toda persona a obtener una efectiva tutela judicial. Para otorgar esta tutela, haciendo realidad la jus-ticia demandada por los particulares cuando se ven compelidos a acudir a la solución judicial de sus conflictos, el órgano jurisdiccional necesita la prueba de los hechos discutidos y a los cuales aplicará el ordenamiento jurídico418. En consecuencia, si el objetivo de todo proceso es que los Jueces y Magistra-dos apliquen la ley a unos determinados hechos, de cuya certeza deben es-

416 Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici, ob. cit., p. 43. De igual modo, vid. Bulygin, E., Sull ’interpretazione giuridica, en «Analisi e diritto», 1992, p. 25; y Parra Quijano, J., Ra-cionalidad e ideologías en las pruebas de oficio, edit. Temis, Bogotá, 2004, pp. 4 a 8.

417 Taruffo, M., La prova …, ob. cit., p. 44.418 Comparto las palabras de Barbosa Moreira cuando afirma: «Al juez le corresponde

esencialmente juzgar, y toda la actividad procesal está ordenada a proporcionarle los medios necesarios para juzgar bien. Pero juzgar quiere decir aplicar las normas jurídi-cas pertinentes a los hechos que han originado el litigio. De ahí que al órgano judicial le es tan indispensable el conocimiento de los hechos cuanto el conocimiento de las normas: y constituyendo las pruebas, como nadie ignora, la vía normal de acceso al conocimiento de los hechos, resulta lógico estimar inherente a la tarea del juez la ini-ciativa probatoria» (Breves reflexiones sobre la iniciativa of icial en materia de prueba, en «Libro Homenaje al Profesor Jaime Guasp», Edit. Comares, Granada, 1984, p. 156). De igual modo, Prieto-Castro y Ferrándiz mantiene que: «El Juez ha de poseer facultades para averiguar la verdad de los hechos [alegads por las partes, añadiría] y confrontar su correspondencia con los supuestos de las normas jurídicas, como también para medir cuándo y en qué amplitud el arbitrio que multitud de normas le conceden ha de ejercerlo. Si, pues, la libertad del juez es coartada, impidiéndole re-mover aquellos obstáculos y provocándole dificultades en el segundo de esos aspectos, el sistema procesal será imperfecto, teniendo este carácter de imperfección el nuestro, ya que, por ejemplo, en muchos procesos no le permite decidir cuándo es necesaria la prueba» (Tratado de Derecho Procesal Civil, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1985, p. 531). Finalmente, en esta línea vid. también Morello, A.M., La prueba. Tendencias moder-nas, ob. cit., pp. 60 a 64.



tar convencidos, coartarles o restringirles, de un modo absoluto, la iniciativa probatoria supone, a mi entender, una limitación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justicia419.

97. En definitiva, a la luz de todas estas previsiones constitucionales, se al-canza una idónea armonización entre el carácter privado del objeto litigioso y la naturaleza indisponible del proceso, facilitando que los órganos jurisdiccio-nal pueden otorgar una efectiva y justa tutela de los intereses en conflicto.

B .5 . El principio de aportación de parte en el nuevo proceso civil

98. La alegación de la realidad fáctica discutida en el proceso se atribuye en exclusividad a los litigantes, por lo que el principio de aportación de parte, en este aspecto, rige en toda su extensión. Así, de manera concluyente el art. 216 LEC destaca que: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos […] de las partes».

De igual modo, en materia de introducción del material probatorio, la LEC opta por el principio de aportación de parte, si bien existen excepciones que provocan su atenuación. La formulación general del citado principio se encuentra en el citado art. 216, según el cual: «Los tribunales civiles decidi-rán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensio-nes de las partes»; y en el art. 282 ab initio, al indicar que: «Las pruebas se practicarán a instancia de parte».

Su atenuación se establece rápidamente, y con carácter general, en el propio art. 282, segundo inciso, al indicar: «Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley».

En la LEC encontrados distintos supuestos de iniciativa probatoria ex officio iudicis: en primer lugar, para los procesos sobre capacidad, filiación,

419 En la línea de argumentar el aumento de los poderes de iniciativa probatoria del juez en una mayor efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos litigiosos, esto es, en una mayor eficacia del proceso, se pronuncian diversos autores en la obra Para un proceso civil eficaz, coord. Ramos Méndez, Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1982. Así, vid. Corbal y Fernández, J.E., La Administración de Justicia y la eficacia de la Ley de Enjuiciamiento Civil: la primera instancia (pp. 99-100); y Cortés Domínguez, V., La eficacia del proceso de declaración (p. 134).



matrimonio y menores, el art. 752.1.II establece: «Sin perjuicio de las prue-bas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes».

En segundo lugar, la LEC también prevé determinadas materias res-pecto de las cuales otorga iniciativa probatoria al juez, como sucede con el derecho extranjero (art. 281.2 in fine)420, así como ciertas actividades pro-batorias que pueden acordarse de oficio, como por ejemplo, el careo entre testigos y entre éstos y las partes (373.1 y 2)421, o la llamada al juicio de la persona que ha efectuado el «informe» escrito previsto en el art. 381.1 (art. 381.3).

En tercer lugar, la LEC otorga iniciativa judicial en la práctica de algunas pruebas: así, por ejemplo, faculta al juez para solicitar aclaraciones y adiciones en el interrogatorio de las partes (art. 306.1.II) y de testigos (art. 372.2), le permite formular al perito preguntas y requerirlo para que de las explicaciones que estime necesarias sobre el objeto del dictamen aportado (art. 347.2), y le atribuye la determinación de la amplitud de la prueba de reconocimiento judi-cial (art. 353.2 LEC).

En cuarto lugar, a través de las «diligencias finales» se permite al juez que, dentro del plazo para dictar sentencia, pueda ordenar la práctica de actividad probatoria, si bien ello lo condiciona el art. 435.2.I a la concurrencia de cua-tro requisitos: debe versar sobre hechos relevantes, oportunamente alegados; deben haber actos de prueba anteriores que no hayan dado resultado con-ducentes; el resultado probatorio negativo ha de deberse a circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes; y han de existir motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre los citados hechos422. De esta forma, las tradicionales «diligencias para mejor proveer», al margen de cambiar de nombre, pasan

420 Al respecto, me remito al estudio de Alonso-Cuevillas Sayrol, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del derecho extranjero y la costumbre en el proceso civil es-pañol, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, especialmente pp. 71 y ss.

421 Vid. Picó i Junoy, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, AAVV, T.II, dirigidos por Lorca Navarrete, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 1826 y 2001.

422 Para un estudio detenido de estas diligencias finales me remito a los trabajos de Abel Lluch, X., Las diligencias finales de oficio del art. 435.2 LEC, en «La Ley», 2003-5, pp. 1735-1741; Martín Ostos, J., Las diligencias finales, en «Revista del Poder Judicial», núm. 67, 2002, pp. 381 a 404; y Pérez Benítez, J.J., Las diligencias finales: su admisión en todo tipo de procesos, en «La Ley», núm. 6554, 2006, pp. 1 a 9.



a adquirir el alcance limitado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo atribuía a tales diligencias423.

Finalmente, la nueva LEC introduce una norma novedosa que plantea el interrogante de si recoge una mera advertencia del tribunal a las partes o permite una limitada iniciativa probatoria. Me refiero al art. 429.1.II y III, según el cual:

«Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indican-do el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñiéndose a los elementos probatorios, cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica con-sidere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal».

Debido a la complejidad que presenta esta norma, voy a analizarla por separado en el epígrafe siguiente.

Sin embargo, no quiero acabar sin destacar que toda esta normativa ha llevado a Montero Aroca424 a afirmar que la nueva LEC «ha aumentado las facultades del tribunal en materia probatoria (por ejemplo, en los arts. 282 y 429.1.II) y lo ha ido a hacer cuando la llamada «publicización» del proceso está en franca retirada en todo el mundo. Frente a lo que la doctri-na sostenía hace unas décadas, hoy se está admitiendo que en este proceso no deben aumentarse las facultades del juez». No obstante, la realidad del derecho comparado nos conduce a advertir el erróneo planteamiento de este autor, pues no es cierto que la atribución de iniciativa probatoria ex officio iudicis suponga un retroceso histórico, si no todo lo contrario, como he indicado, nos acerca a las tendencias más modernas del derecho procesal civil425.

423 Sobre este particular, vid. mi trabajo Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil: entre el ser y el deber ser, ob. cit., pp. 629 a 640.

424 Derecho Jurisdiccional, T.II, 10ª edic., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 255.425 Al respecto vid. las notas 372 y 408 a 410.



B .6 . La solución española «de compromiso»: el art . 429 .1 .II LEC

99. Una de las grandes novedades que introduce la LEC 1/2000 la encon-tramos en su art. 429.1.II, cuya redacción final se debe a una enmienda tran-saccional del grupo parlamentario socialista, la número 321, que proponía una amplia iniciativa probatoria del juez426, y que fue rechazada para recoger el contenido del actual art. 429.1.II427. En este sentido, la LEC 1/2000 ha al-canzado una solución de compromiso entre las tendencias liberal, del inicial Proyecto de Ley, y publicista, introducida en el trámite parlamentaro.

100. La propia literalidad de esta norma conduce a sostener que en ella nos encontramos, en cuanto a la indicación de la insuficiencia de la prueba solicitada, ante un deber; y respecto a la indicación de la concreta prueba para acreditar tales hechos, ante una facultad judicial. En concreto:

a) Por un lado, nos encontramos ante un verdadero deber, en función del cual el juez ha de advertir a las partes de la insuficiencia de las pruebas pro-puestas para el esclarecimiento de los hechos litigiosos. Así, establece que: «Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pu-dieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos lo pondrá de manifiesto a las partes [...]». Dicha norma no utiliza el condicional «podrá», como si lo hace por ejemplo cuando otorga al juez la posibilidad de ordenar diligencias finales en el art. 435.2 LEC, sino la forma verbal imperativa «lo pondrá». No obstante, estamos en presencia de un deber judicial de difícil control, en la medida en que su aplicación depende de la valoración subjetiva que efectúe el propio juez sobre la «insuficiencia» de la prueba. Por ello, para analizar la infracción de este deber, necesariamente, será preciso estudiar las particularidades de cada caso concreto para, a partir de tales datos, determi-nar su infracción.

b) Y, por otro lado, atribuye una facultad al juez cuando, después de obli-garle a efectuar la mencionada advertencia de insuficiencia probatoria, ade-más le permite que pueda señalar aquella prueba que considera que puede colmar dicha insuficiencia. Aquí, el propio art. 429.1.II LEC abandona los términos imperativos para acoger las formas verbales condicionales, indi-

426 Bocg, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 147-9, de 26 de marzo de 1999, p. 260.

427 Bocg, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 147-12, de 27 de julio de 1999, pp. 744 y 868.



cando que el tribunal: «[...] podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente». En mi opinión, en aras a ofrecer la tutela judicial más justa posible, el juez debería procurar siempre actuar esta facul-tad, con los límites indicados anteriormente, y que se prevén en esta misma norma, y muy especialmente en aquellos juicios en los que no interviene un abogado debido a su falta de preceptividad.

101. La mayoría de los autores y la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales sostienen que el art. 429.1.II LEC no recoge una iniciativa pro-batoria del juez, sino tan sólo la posibilidad de que éste, ante una eventual insuficiencia probatoria, indique, aconseje o advierta a las partes los hechos afectados por dicha insuficiencia y la prueba que resulta conveniente para acreditar tales hechos, sin que esta advertencia suponga una iniciativa pro-batoria428. De esta manera, sin atentar formalmente al principio de aporta-ción429 de parte, ya que son siempre los litigantes quienes en última instancia asumen o no la sugerencia probatoria, se permite al juez canalizar su iniciati-va en orden a lograr que su resolución pueda ser lo más justa posible.

102. En mi opinión, la literalidad del art. 429.1.II LEC permite otra lec-tura de la norma, en función de la cual se atribuya cierta iniciativa probatoria

428 Así, vid. Asencio Mellado, J.Mª., Derecho procesal civil. Primera parte, 2ª edic., Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 264; Cortés Domínguez, en AAVV., Derecho Pro-cesal Civil, 3ª ed., Edit. Colex, Madrid, 2000, p. 266; Damián Moreno, J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, AAVV, T.II, ob. cit., p. 2160; idem, Estructura y principios del proceso ordinario en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», 2000, núm. 2, p. 185-186; De la Oliva Santos, A. (con Díez-Picazo Giménez, I.), Derecho procesal civil. El proceso de declaración, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2000, p. 276; Gimeno Sendra, en AAVV., Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Edit. Colex, Madrid, 2000, p. 27; Montero Aroca, J., en AAVV, Derecho Jurisdiccional, T.II (Proceso civil), 9ª edic., Edit. Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2000, pp. 239, 255 y 272; Ortells Ramos, M., Derecho Procesal Civil, Edit. Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 365-366; Villagómez Cebrían, M., El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva LEC, «Tribunales de Justicia», 2000/5, pp. 525-526; Etxeberría Guridi, J.F., ob. cit., pp. 276-277; y Abel Lluch, X., Iniciativa probatoria ..., ob. cit., pp. 149 a 153 y 182.

429 Respecto de la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales, me remito a las resolucio-nes recogidas en las obras Los poderes del juez civil en materia probatoria, coord. X. Abel y J. Picó, edit. J. Mª Bosch, Barcelona, 2004, pp. 177 a 183, y en la de Lorca Navarrete, A.Mª., Estudio jurisprudencial de los poderes del juez civil en materia probatoria, edit. Insti-tuto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2006, pp. 49 a 108.



al juez. Como tuve ocasión de analizar en otros estudios430, en el actual Es-tado Social y de Derecho, en el que la «Justicia» se configura como un valor superior del ordenamiento jurídico, el juez debe estar comprometido en la justa composición de los litigios, esto es, no puede configurarse como un sujeto inerte, pasivo, sin ningún tipo de iniciativa probatoria. Por ello, si el fin de todo proceso es que los jueces y magistrados apliquen la ley a unos con-cretos hechos, de cuya certeza deben estar convencidos, coartarles o restrin-girles, de un modo absoluto, la iniciativa probatoria supone una limitación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justicia. En definitiva, atendiendo a las citadas previsiones constitucionales, es posible efectuar una lectura de la nueva LEC que otorgue a los jueces mecanismos adecuados para poder impartir una más justa tutela de los derechos e inte-reses en conflicto: desde estas premisas, entiendo que el art. 429.1.II LEC no se limita sólo a permitir al juez manifestar a las partes una eventual in-suficiencia probatoria, sino que establece también la posibilidad de «señalar» –que no advertir o sugerir– la prueba cuya práctica considere necesaria. Esta norma –a diferencia de lo que sucede cuando se refiere a los «hechos» que pueden verse afectados por la insuficiencia probatoria, donde expresamente sólo se permite al juez efectuar una mera «manifestación» de tales hechos– en materia probatoria se le permite «señalar», esto es, determinar o designar, la prueba cuya práctica considere conveniente, por lo que si estima que es necesaria es lógico pensar que pudiera practicarla.

Como es obvio, y así lo he indicado con anterioridad, la iniciativa proba-toria ex officio iudicis no puede ser ilimitada, y por ello son del todo correcto los tres límites que al respecto establece el art. 429.1.II LEC: en primer lugar, la imposibilidad de introducir hechos no alegados por las partes431; en segundo lugar, la imposibilidad de utilizar fuentes probatorias distintas de las existentes en el proceso432; y finalmente, en tercer lugar, la necesidad de garantizar el de-recho de defensa de las partes, por lo que se les permiten completar o modificar sus proposiciones probatorias.

430 Me refiero a mis trabajos El derecho a la prueba en el proceso civil, ob. cit., pp. 207 a 281; y La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites, ob. cit., pp. 269 a 302.

431 La iniciativa probatoria del juez se restringe al «hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria» y tales hechos vienen delimitados por los escritos iniciales de alegaciones de las partes.

432 En este sentido, se exige que el tribunal se ciña «a los elementos probatorios cuya existen-cia resulte de los autos […]».



Reconozco que se trata de una interpretación literal de la norma, fundada en una argumentación constitucional, que limita la eficacia del principio de aportación de parte más allá de lo que probablemente quiso el legislador. Pero en todo caso, esta interpretación, que tiende a garantizar la plena eficacia de la tutela judicial, evita las diversas críticas que pueden formularse a la iniciativa probatoria del juez: no supone una quiebra del principio dispositivo, alma ma-ter del proceso civil, en la medida en que las partes conservan la exclusividad en la determinación del objeto litigioso; soslaya la eventual pérdida de la im-parcialidad del juez, pues éste al llevar a cabo su iniciativa probatoria no está efectuando una actividad inquisitiva, de investigación o averiguación de hechos no alegados por los litigantes, que podría poner en duda su debida imparciali-dad, sino una actividad de verificación de los mismos; y garantiza plenamente el derecho de defensa de las partes. Además, permite que la prueba cumpla su función, pues si ésta tiene por finalidad lograr el convencimiento del juez acerca de la existencia de los hechos discutidos en el proceso, resulta contradic-torio sostener que la prueba es una actividad que exclusiva y excluyentemente interesa a las partes, y prohibir en consecuencia al juez practicar por propia iniciativa el medio probatorio que considere necesario para alcanzar su debida convicción433, y en este sentido es como entiendo puede interpretarse el art. 429.1.II LEC.

En cualquier caso, desde un punto de vista práctico, probablemente resul-tará estéril discutir si el art. 429.1.II LEC recoge una mera sugerencia o una verdadera iniciativa judicial, pues de producirse la manifestación del tribunal lo lógico es que las partes la asuman como propia.

Finalmente, para concluir, debo admitir que en la práctica judicial se esta haciendo un escaso uso de la facultad del art. 429.1.II LEC, o al menos no se utiliza como sería deseable. Ello se debe, básicamente, a dos motivos de muy diferente naturaleza: por un lado, al habitual desconocimiento que, en el propio acto de la audiencia previa, suele tener el juez sobre las cuestiones debatidas, lo que le coloca en una posición de lejanía respecto de los hechos discutidos y la prueba propuesta al respecto. A dicho acto debería asistir con un conocimiento exhaustivo del caso –al menos, con una lectura de la demanda y contestación

433 En este orden de ideas, en su momento, Montero Aroca afirmó que «si la prueba es la actividad procesal que tiende a convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos aportados en el proceso, va contra los más elementales principios de la lógica que el juez no puede […] ni acordar la práctica de los medios probatorios más convincentes para formar su convicción» [la cursiva es mía] (Juicio crítico …, ob. cit., p. 169).



y un estudio previo de las excepciones formuladas– pues ello permitiría a la audiencia previa alcanzar los resultados deseados por el legislador434. Sin em-bargo, el excesivo trabajo en nuestros juzgados de primera instancia o la «rutina funcionarial» provoca en ocasiones dicha desidia judicial en la audiencia pre-via. Y, por otro lado, el escaso empleo de la facultad del art. 429.1.II LEC se debe a ciertos prejuicios de que su uso puede suponer la pérdida de la debida imparcialidad judicial que, como he analizado, es del todo inadmisible si dicha facultad se utiliza dentro de los límites legalmente establecidos.

434 Esto es, epecialmente, para lo que interesa ahora, la fijación de los hechos controverti-dos en orden a la precisa proposición y admisión de las pruebas. Por ello, entiendo con Alonso-Cuevillas que el máximo aprovechamiento de las utilidades probatorias de la audiencia previa «comportaría pues un necesario cambio de hábitos no sólo para los letrados de las partes sino también para los juzgadores» (La audiencia previa al juicio, en «Instituciones del nuevo proceso civil.», T.II, coord. J. Alonso-Cuevillas, edit. Difusión Jurídica, Barcelona, 2000, p. 169). Y, en la misma línea, Abel Lluch destaca: «Tengo la convicción que para que la audiencia previa pueda desplegar todas sus potencialidades y las partes vean satisfechas sus expectativas procesales es imprescindible una presencia activa y directiva del juez en dicha fase procesal» (La audiencia previa: entre el deseo y la realidad, en «Revista del Poder Judicial», núm. 69, 2003, p. 367).


VI . La iniciativa probatoria del juez penal435

A) Introducción . Breve aproximación sobre el principio acusatorio

103. Uno de los problemas que no pierde su protagonismo en el derecho procesal penal es el referente a la iniciativa probatoria del juez en el acto del juicio oral y la posible vulneración del principio acusatorio436.

104. El principio acusatorio se ha convertido en el principio fundamental del moderno método de enjuiciamiento criminal, que rige desde el inicio mismo del proceso. Como destaca nuestro TC en su sentencia 95/1995, de 19 de junio (f.j. 2º), «el respeto del principio acusatorio constituye una exi-gencia constitucional en todos los procesos penales»437-438.

435 El presente epígrafe recoge sustancialmente el contenido de mi Ponencia presentada al «XXVII Congreso Internacional de Derecho Procesal» celebrado en Cartagena de Indias (Colombia) del 5 al 7 de septiembre de 2006.

436 Al respecto, vid. mis trabajos La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la re-cusación, editorial J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1998; La imparcialidad objetiva del juez a examen, «La Ley», 1998, T. I, pp. 2001 a 2018; El juez penal y su iniciativa probatoria: recon-sideración de una errónea doctrina jurisprudencial, en «La Ley», 1999, T. V, pp. 1928 a 1931; Principio acusatorio e iniciativa probatoria del juez penal. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 23 de septiembre de 1995, en «Revista General del Derecho», 1999, núm. 656, mayo, pp. 6009 a.6012; y Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal, en «Justicia», 1996, núm. 1, pp. 145 a 181.

437 De igual modo, vid. sus sentencias 60/1995, de 17 de marzo (f.j. 3º) 99/1992, de 22 de junio, f.j. 2º; entre otras muchas. Respecto de la doctrina del TC, vid. mi trabajo Las ga-rantías constitucionales del proceso, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1997, pp. 109 a115; y más recientemente la obra dirigida por Ortells y Tapia, El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 207 a 210 y 1039 a 1086.

438 El principio acusatorio ha merecido una especial atención monográfica por parte de la doc-trina procesal española: así vid., por orden de publicación, las obras de Gómez Orbaneja,



Este principio que tiene por finalidad garantizar en todo momento la imparcialidad del juez, se enuncia mediante el brocardo ne procedat iudex ex officio, y supone la idea de que «no hay proceso sin acusación». Los rasgos esenciales de este principio, según la jurisprudencia del TC español, son los siguientes:

a) Separación de funciones entre el juez instructor y el juez decisor (SSTC 174/2003, de 29 de septiembre, f.j. 3º; 60/1995, de 17 de marzo, f.j. 3º; 32/1994, de 31 de enero, f.j. 3º; 136/1992, de 13 de octubre, f.j. 2º; o 145/1988, de 12 de julio);

b) Imposibilidad de celebrar el juicio oral sin que exista acusación (SSTC 83/1992, de 28 de mayo, f.j. 1º; o 141/1986, de 29 de octubre, f.j. 2º);

c) Correlación entre acusación y sentencia (SSTC 40/2004, de 22 de mar-zo, f.j. 2º; 189/2003, de 27 de octubre, f.j. 2º; 36/1996, de 11 de marzo, f.j. 4º; 95/1995, de 19 de junio, f.j. 2º; o 161/1994, de 23 de mayo, f.j. 2º);

d) Prohibición de la reformatio in peius (SSTC 28/2003, de 10 de febrero, f.j. 3º; 232/2001, de 11 de diciembre, f.j. 5º; 45/1993, de 8 de febrero, f.j. 2º; 153/1990, de 15 octubre, f.j. 4º; o 242/1988, de 19 de diciembre, f.j. 2º).

105. Como podemos comprobar, este planteamiento del principio acu-satorio no excluye la posibilidad de que el juez penal pueda tener cierta ini-ciativa probatoria, y así lo ha puesto de manifiesto el TC español (SSTC 334/2005, de 20 de diciembre, f.j. 3º; 229/2003, de 18 de diciembre, f.j. 14º; 130/2002, de 3 de junio, f.j. 5º; o la 188/2000, de 20 de julio, f.j. 2º). Sin embargo, desde el denominado «garantismo procesal» se niega dicha posibi-lidad: así, Ferrajoli, destaca como uno de los diez axiomas de todo «sistema

E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T. I, vol. II, edit. Bosch, Barcelona, 1951, pp. 167 a 207 y 286 a 317; Asencio Mellado, J. Mª., Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, edit. Trivium, Madrid, 1991; Verger Grau, J., La defensa del imputado y el principio acusatorio, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 1994; Martínez Arrieta, A., La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio, edit. Comares, Granada, 1994; Ruiz Vadillo, E., El principio acusatorio y su proyección en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, edit. Actualidad Civil, Madrid, 1994; Armenta Deu, T., Principio acusatorio y derecho penal, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 1995; Díaz Cabiale, J.A., Los principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad judicial, edit. Comares, Granada, 1996; González Navarro, A., Acusación y defensa en el proceso penal, edit. Bosch, Barcelona, 2004; y Guerrero Palomares, S., El principio acusatorio, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2005.



garantista» el de nulla accusatio sine probatione439, lo que le conduce a mante-ner la total pasividad probatoria del juez penal440, si bien admite que «se trata de un modelo límite, sólo tendencial y nunca perfectamente satisfacible»441.

106. En orden a efectuar un estudio completo del tema examinaré, en primer lugar, la vigencia actual del principio acusatorio en la mayoría de los procesos penales europeos y latinoamericanos; en segundo lugar, la iniciativa probatoria del juez penal en los citados códigos; en tercer lugar, el caso espa-ñol, en el que la jurisprudencia ha ido evolucionando sin una línea clara de reflexión al respecto; en cuarto lugar, expondré mi opinión sobre el funda-mento, alcance y límites de dicha iniciativa judicial; y, finalmente, formularé unas conclusiones a modo de reflexión final.

B) Vigencia del principio acusatorio en los actuales códigos procesales penales y la iniciativa probatoria del juez penal

107. El principio acusatorio, tal como ha sido perfilado anteriormente, preside los actuales métodos de enjuiciamiento criminal de la mayoría de los estados democráticos europeos y latinoamericanos, como seguidamente paso a analizar.

B .1 . Vigencia del principio acusatorio

B .1 .1 . En los ordenamientos jurídicos de los estados europeos

108. En Alemania rige el principio acusatorio, pues existe una nítida separa-ción de las funciones entre acusar y enjuiciar; la apertura del juicio oral está condi-cionada al ejercicio de la acción por el Fiscal; y el tribunal no puede extender el pro-ceso pendiente a otras personas ni a otros hechos que se le atribuyen al acusado442.

439 Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, edit. Trotta, Madrid, 1995, p. 93.440 En este mismo sentido, vid. Montero Aroca, J. (en AAVV), Derecho Jurisdiccional, T.I,

14ª edic., edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 375; o Guzmán, N., La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 180-181.

441 Ob. cit., pp. 610-611.442 Al respecto, vid. ampliamente, Gómez Colomer, J.L., El sistema procesal penal alemán: su

historia y principios más relevantes, en «Sistemas penales europeos», Cuadernos de Derecho



De igual modo, en Italia también se encuentra presente el principio acu-satorio, caracterizado por la equidistancia formal del juez con la acusación y la defensa, y la igualdad de armas entre acusación y defensa443.

En Portugal, el art. 32.5 de su Constitución prevé expresamente la vi-gencia del proceso penal con «estructura acusatoria», por lo que «busca la igualdad de poderes de acción procesal entre la acusación y la defensa, que-dando el juez en una situación de independencia, apenas interesado en juzgar objetivamente el caso que le ha sido adjudicado [...] la jurisdicción no inter-viene oficiosamente, ni puede ampliar su poder de juzgar a personas y hechos distintos a aquellos que son el objeto de la acusación, por lo que el principio acusatorio, limitando el objeto de la decisión jurisdiccional, constituye un refuerzo de la defensa del acusado y, simultáneamente, surge como garantía de la imparcialidad del tribunal, porque limita el poder de éste, incluso para suplir deficiencias de la acusación»444.

Y en Holanda, la vigencia del principio acusatorio se deduce del hecho de que únicamente la fiscalía tiene el poder de proceder judicialmente contra una persona, y es la que decide además el objeto de la causa, ya que el juez sólo puede decidir sobre los hechos tal y como son presentados por el fiscal en su escrito de acusación445.

B .1 .2 . En los ordenamientos jurídicos de los estados latinoamericanos

109. Al igual que sucede en la mayoría de los países europeos, en los mo-dernos códigos procesales penales de los estados latinoamericanos también se encuentra presente el principio acusatorio.

Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pp. 256 a 258; y El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, edit. Bosch, Barcelona, 1985, pp. 49 a 71 y 171; y BOSS, H., Alemania, en «Sistemas de proceso penal en Europa», director R. Maciá Gómez, edit. Cedecs, Barcelona, 1998, p. 23.

443 Vid. sobre el particular Nicastro, G.M., Sistema procesal italiano, en «Sistemas penales euro-peos», Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 112; y Spataro, A., Italia, en «Sistemas de proceso penal en Europa», ob.cit., pp. 233-234.

444 De Moraes Rocha, J.L. y Conde Correia, J., Sistema de procedimiento penal portugués, en «Sistemas penales europeos», ob.cit., pp. 202 y 217. De igual modo, vid. Leones Dan-tas, A., Portugal, en «Sistemas de proceso penal en Europa», ob.cit., pp. 315-316.

445 Noordhoek, E. W., Holanda, en «Sistemas de proceso penal en Europa», director R. Maciá Gómez, edit. Cedecs, Barcelona, 1998, p. 193.



Así, en Colombia, el nuevo Código de Procedimiento Penal de 2004 está regido en su integridad por este principio, con una nítida distinción entre las funciones de acusación y enjuiciamiento, limitándose esta última a los hechos configuradores de la acusación.

De igual modo, en el nuevo Código Procesal Penal peruano, de 29 de julio de 2004, que entró en vigor el 1 de julio de 2006, rige el principio acusatorio, sobre la base de la nítida separación de funciones instructorias (fiscal), de control de la investigación (juez de la investigación preparatoria) y decisorias (juez penal); la debida correlación entre la acusación y la sentencia; y la pro-hibición de la reformatio in peius.

También en Nicaragua, su Código Procesal Penal, que entró plenamente en vigor el 24 de diciembre de 2004, asume todas las notas propias de un proceso penal de corte acusatorio446.

En Chile, en este mismo orden de ideas, el nuevo Código Procesal Penal de 2000 asume como propio el modelo de enjuiciamiento criminal basado plenamente en el principio acusatorio.

En esta misma dirección, el Código de Procedimiento Penal boliviano de 1999 abandona la vieja estructura inquisitiva y acoge un modelo acusatorio de justicia penal, caracterizado por la prohibición de que el juez inicie y reali-ce la instrucción de oficio y la existencia de un juicio oral, público, contradic-torio, fundado en los principios de inmediación y concentración447.

Finalmente, en Costa Rica, el Código Procesal Penal de 1998 ha venido a recoger un juicio penal plenamente acusatorio448.

110. Sin embargo, en una línea más inquisitiva se muestra la normativa argentina y brasileña: en Argentina, el Código Procesal Penal de 1991 nació

446 Al respecto, como destaca Gómez Colomer, este Código «realiza una apuesta clara y decidida a favor del principio acusatorio. No sólo porque lo consagra expresamente en el art. 10, dentro del Título Preliminar dedicado a los principios y garantías procesales, sino también porque lo hace efectivo a lo largo de todo su articulado» (Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragüense, AAVV, coordinadores Gómez Colomer, J.L., y Tijerino Pacheco, J.M., 2ª edic., edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 65-66).

447 De esta forma se pronuncia Imaña Arteaga, R., Informes Nacionales – Bolivia, en «Las reformas procesales penales en América Latina», coord. Julio B. J. Maier, Kai Ambos y Jan Woischnik, edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 98 y 102.

448 Al respecto, vid. González Álvarez, D., Informes Nacionales – Costa Rica, en «Las refor-mas procesales penales en América Latina», ob. cit., pp. 269-270.



ya «viejo y caduco», recogiendo diversas características del vetusto Código de Procedimiento en lo Criminal y Correccional de 1889 de neto corte inquisi-tivo449. En Brasil, el código de proceso penal de 1941 mezcla aparentemen-te instituciones propias del modelo inquisitivo como otras del acusatorio, si bien se encuentra marcada por un fuerte espíritu inquisitivo450. Y finalmente, el Código Judicial panameño de 1984 mezcla instituciones propias de la re-gulación acusatoria con la inquisitiva451.

B .2 . Iniciativa probatoria del juez penal

B .2 .1 . En los ordenamientos jurídicos de los estados europeos

111. En la mayoría de los países en los que recientemente se han promul-gado nuevas leyes de enjuiciamiento criminal, o se han reformado en profun-didad las ya existentes, rige el principio acusatorio y se permite la iniciativa probatoria del juez penal452. Así, por ejemplo, entre los códigos europeos, en Alemania, el § 244.II de la Strafprozessordnung de 1975 consagra el Au-fklärungspflicht (deber de esclarecimiento o averiguación), estableciendo: «El Tribunal ampliará de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolución»453.

En la misma línea, el art. 507 del Codice di Procedura Penale italiano de 1988 indica: «Finalizada la práctica de las pruebas, el juez, si resulta absolu-

449 Así se pronuncian Guariglia, F. y Bertone, E., Informes Nacionales – Argentina, en «Las reformas procesales penales en América Latina», ob. cit., 52 y 64-65.

450 En estos términos opina Hassan Choukr, F., Informes Nacionales – Brasil, en «Las refor-mas procesales penales en América Latina», ob. cit., p. 145.

451 Así, vid. Fuentes Rodríguez, A., Manual de Derecho Procesal Penal Panameño, Universi-dad de Panamá, 2006, pp. 35-36.

452 Una relevante excepción la encontramos en los países del common law, en los que, como destaca Tinoco Pastrana (Fundamentos del sistema judicial penal en el Common Law, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2001, pp. 46-47), impera la idea del «proceso de partes adversas, donde el juez ostenta la posición de árbitro o mo-derador de la litis», lo que conduce a que la propia doctrina anglosajona en lugar de hablar de sistema o principio acusatorio emplee otras expresiones como «adversary system» o «adversarial procedure».

453 Este deber, como indica Peters, ha de ejercitarse aunque sean muy escasas las posibi-lidades de lograr una mayor convicción del juez penal (Strafprozess, 4ª edic., edit. C. F. Müller, Heidelberg, 1985, p. 305).



tamente necesario, puede disponer también de oficio la práctica de nuevos medios de prueba»454.

También en Portugal, el art. 340.1º del Código de Processo Penal 1987 se-ñala: «El Tribunal ordenará, de oficio o a petición de parte, la práctica de todos los medios de prueba que crea necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa decisión de la causa», y su apartado segundo establece: «Si el Tribunal considera necesario la presentación de pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso, lo pondrá en conocimiento de las partes con la antelación que le sea posible, y lo hará constar en acta»455.

De igual modo en Holanda, el juez adquiere un especial protagonismo durante la vista oral, tomando parte activa en ella, ya que es quien determina cómo se lleva a cabo, hace la mayoría de las preguntas, y puede ordenar pruebas de oficio456.

Finalmente, en Francia, el art. 310 del Código Procesal Francés, establece que: «El Presidente –de la cour d’assises– está investido de un poder discrecio-nal por el que puede, por su honor y conciencia, tomar las medidas que cree útiles para descubrir la verdad»457.

B .2 .2 . En los ordenamientos jurídicos de los estados latinoamericanos

112. Distinto camino al utilizado en la mayoría de los códigos procesales penales europeos, en los que suele permitirse la iniciativa probatoria del juez penal, es el que han recorrido diversas –y nuevas– normativas de enjuicia-

454 Esta iniciativa probatoria del juez penal ha motivado un gran debate doctrinal entre los pro-cesalistas penales italianos, y ha originado una polémica que ha llegado a plantearse ante la Corte Costituzionale y la Corte di Cassazione, resolviéndose a favor de la legitimidad del citado precepto. Al respecto, me remito a la bibliografía y jurisprudencia analizada en mi trabajo Re-flexiones ..., ob. cit., pp. 146 a 148, a la que debe añadirse –por publicarse con posterioridad– los estudios de Nicastro, G.M., ob. cit., pp. 112 y 150; o Spataro, A., ob. cit., p. 260.

455 De igual modo, vid. sus arts. 323 y 327.456 Noordhoek, E. W., ob. cit., p. 202.457 Y en la misma línea, cfr. los arts. 156.I (poder del Juez de acordar de oficio la prueba pe-

ricial) y 456 (poder del tribunal correctionel de ordenar de oficio «las pruebas útiles para la comprobación de la verdad»); lo que motiva que Dervieux destaque que en todo el sistema procesal penal francés «la búsqueda de la prueba de una infracción incumbe al Ministerio Fiscal y a la policía, así como al Juez que conoce del asunto: el Juez de instrucción y la sala de acusación, el tribunal de jurado –cour d’assises– (y su presidente), el tribunal correctionel y el tribunal de police (El sistema francés, en «Procesos penales de Europa», dirigido por M. Delmas-Marty y traducción de P. Morenilla Allard, edit. Edijus, Zaragoza, 2000, p. 308).



miento criminal latinoamericanas, en las que suele limitarse o incluso prohi-birse dicha iniciativa.

113. Dentro de las legislaciones prohibitivas encontramos las modernas regulaciones colombiana, nicaragüense, chilena y boliviana.

Así, en Colombia, el nuevo Código de Procedimiento Penal de 2004 prohíbe de forma tajante la iniciativa probatoria del juez en su art. 361, se-gún el cual: «Prohibición de prueba de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio». En consecuencia, la iniciativa pro-batoria se atribuye sólo a las partes (arts. 374 y 357) pudiéndose intervenir el juez sólo durante la práctica de la misma (ad exemplum, respecto de la prueba testifical se pronuncia el art. 397). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con la Ponencia del magistrado Edgar Lombana Trujillo, aprobada por Acta nº. 28, de 30 de marzo de 2006, ha venido la limitar la rigidez de esta norma, estableciendo: «[...] 4.5. Es aquí que, en términos generales, el Juez Penal está en la obligación de acatar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, en cuanto prohíbe decretar pruebas de oficio, pues se trata de un mandato legal que tiene razón de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia. Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la «norma de normas», como lo estipula el artículo 4º constitucional. Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004».

De igual modo, el nuevo Código Procesal Penal nicaragüense, que entró totalmente en vigor en 2004, establece la prohibición del juez para procurar pruebas –en su art. 10–, se produce una ausencia de normas que autoricen el interrogatorio del juzgador a testigos y peritos o la recepción de pruebas para



mejor proveer, y se excluye expresamente la posibilidad de que el juez acuerde de oficio la inspección ocular –art. 310 –458.

También el nuevo Código Procesal Penal chileno de 2000 establece el monopolio de la iniciativa probatoria a las partes acusadoras y acusada, per-mitiendo sólo al juez lo que puede denominarse «`prueba sobre la prueba» en su art. 336.II, según el cual: «Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, au-tenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad».

Y en Bolivia, el art. 342 del Código de Procedimiento Penal de 1999 pro-híbe la iniciativa probatoria del juez penal, indicando: «Base del juicio [...] En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir pruebas de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, la menos, una acusación».

114. Sin embargo, en otros estados latinoamericanos se ha optado por permitir la iniciativa probatoria del juez penal de forma excepcional. Así, en Perú, el art. 155 de su nuevo Código Procesal Penal de 2004 parte de la ini-ciativa de los litigantes, indicando: «[...] 2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales [...]. 3. La Ley esta-blecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio». Pero su art. 385, excepcionalmente, permite la iniciativa judicial de oficio en estos términos: «1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedida de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Pe-nal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible».

458 Así lo destaca Tijerino Pacheco, J.M., Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragüense, AAVV, coordinadores Gómez Colomer, J.L., y Tijerino Pacheco, ob. cit., p. 295.



En la misma línea, el art. 301 del Código de Procedimiento Penal ecuato-riano de 2000 establece la iniciativa probatoria del juez penal en los siguien-tes términos: «Otras pruebas.– El presidente tendrá la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes».

También en Venezuela, el art. 359 de su Código Orgánico Procesal Pe-nal de 2001, de forma excepcional permite la iniciativa probatoria ex officio iudicis, indicando: «Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclare-cimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes».

De igual modo, en este mismo ámbito geográfico, debo destacar el «Có-digo Procesal Penal Modelo para Iberoamérica», auspiciado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal459, que partiendo de una configuración acusatoria mixta del enjuiciamiento penal, prevé la iniciativa probatoria del juez penal: así, su art 147, que inicia la regulación de las «disposiciones gene-rales» de la prueba establece: «Objetividad, investigación judicial autónoma. Salvo que la ley penal disponga lo contrario, el ministerio público y los tribu-nales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con los precep-tos de los arts. 232, 250 y 272, párr. 1. Durante el juicio, los tribunales sólo podrán proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por los intervinientes en las oportunidades y bajo las condiciones que fijan los arts. 285, 289, 316, 317 y 320». Y en la misma línea, su art. 289 indica: «Prueba de oficio. En la decisión (en la que fija el día de la audiencia para celebrar el jui-cio y admite o rechaza la prueba propuesta), el tribunal ordenará, de oficio, la recepción de la prueba pertinente y útil que considere conveniente, siempre que su fuente resida en las actuaciones ya practicadas».

115. Finalmente, en otros códigos de enjuiciamiento criminal de corte más inquisitivo se prevé de forma más amplia la iniciativa probatoria del juez penal. Así, en Argentina, el art. 356 del Código Procesal Penal de la Nación de 1991 lo prevé en los siguientes términos: «El presidente del tri-bunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.

459 Este Código puede consultarse en www.iidp.org/index.cgi.



El Tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción»; y el art. 388 insiste: «Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hi-cieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de ellos»460. En el mismo sentido, el art. 156 del Código de Proceso Penal brasileño de 1941 establece la iniciativa probatoria ex officio iudicis indicando: «La prueba de las alegaciones incumbirá a quien las haga; pero el Juez podrá, en el curso de la instrucción o antes de dictar sentencia, ordenar, de oficio, diligencias para resolver sus dudas sobre puntos relevan-tes». Y, por último, en Panamá, el Código Judicial de 1984 prevé la iniciativa probatoria del juez sentenciador en el propio acto del juicio (art. 2259) e incluso en cualquier momento antes de dictar sentencia (art. 2407).

116. Una vez analizado el derecho comparado paso a examinar crítica-mente la problemática de la iniciativa probatoria al juez penal en el ordena-miento español.

C) El caso español

C .1 . Regulación de la iniciativa probatoria del juez en el juicio oral

117. En el proceso penal español, la iniciativa probatoria del juez penal se reconoce, de forma excepcional, en el art. 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Así, la regla general es la contenida en el art. 728 LE-Crim, según el cual:

«No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas».

Sin embargo, el artículo siguiente establece:

460 Al respecto, Guariglia y Bertone indican: «El juicio es dirigido por el presidente del tribunal, quien acumula las facultades de dirección y poder de policía y disciplina. Es él también quien interroga al imputado, a los testigos, peritos e intérpretes; el fiscal, las otras partes y los defensores sólo pueden formular preguntas con la autorización del presidente, y en el momento en que éste considere oportuno (C.P.P. 389)» (ob. cit., pp. 55-56).



«Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: [...] 2º Las di-ligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación».

C .2 . Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: una doctrina por definir

118. El estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos ofrece un panorama poco clarificador: en lugar de efectuar una doctrina precisa al respecto, se limita a resolver casuísticamente cada caso concreto que se le presenta, evitando de este modo el planteamiento de una respuesta genérica al tema de la iniciativa probatoria ex officio iudicis. Y además, sobre este par-ticular, existen tanto sentencias que la admiten como otras que la niegan, po-niendo incluso en cuestión la constitucionalidad del art. 729.2º LECrim, lo que ha conducido a la STS de 9 de mayo de 2005 (f.j. 4º)461 a admitir que su propia jurisprudencia es «vacilante e incluso contradictoria en ocasiones»462. Voy seguidamente a exponer esta errante doctrina jurisprudencial.

C .2 .1 . Doctrina jurisprudencial contraria a la iniciativa probatoria ex officio iudicis

119. No hace mucho tiempo denuncié la existencia de una doctrina ju-risprudencial que, de manera errónea, impide toda iniciativa probatoria al juez penal por entender que ello atenta al principio acusatorio y al deber de imparcialidad judicial, por lo que incluso llega a cuestionarse la validez constitucional el art. 729.2º LECrim463. Un buen ejemplo de esta doctrina la encontramos en la reciente STS de 2 de marzo de 2005 (f.j. 4º), en la que al margen del caso concreto que se le plantea –correctamente resuelto por el tribunal– efectúa unas consideraciones generales sobre dicha iniciativa judicial, cuando al hilo del interrogatorio que el tribunal efectúa directa-mente al acusado –que había rehusado a contestar a la acusación al amparo

461 RA 7388 (Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Juanes Peces).462 Esta misma opinión la encontramos en la STS de 26 de diciembre de 2002, f.j. 3º, RA

2188 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García). 463 Me refiero a mis trabajos Reflexiones ..., ob. cit, pp. 145 y ss.; y Principio acusatorio ..., ob.

cit., pp. 6009 y ss.



de su derecho fundamental a no declarar– afirma que ello es inadmisible, pues éste:

«[…] tomó el partido de la acusación descendiendo a la arena del com-bate, situándose en las antípodas del modelo –acusatorio– ya descrito en la Exposición de Motivos de nuestra venerable Ley de Enjuicia-miento Criminal de 1882 a cuyo espíritu hay que seguir siendo obe-diente: ... No; los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates [...]. Hay que concluir afirmando que el derecho a un juicio imparcial quedó vulnerado por la actuación ya analizada».

En esta misma línea, si bien alegando la infracción de la imparcialidad objetiva del juez, la STS de 23 de septiembre de 1995 (f.j. 2º)464 afirma que:

«Establecido, pues, que la aportación de prueba supliendo al Minis-terio fiscal y que sea inequívocamente de cargo es en principio in-constitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva del Tribunal y observancia del acusatorio […]».

Y, de igual modo, las SSTS de 11 de mayo de 1998 (f.j. 2º)465 y la de 1 de diciembre de 1993 (f.j. único)466 destacan que:

«[…] pierde, finalmente, el Tribunal su imparcialidad objetiva porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal en un su-puesto, como el presente, de prueba inculpatoria».

120. En función de tales argumentaciones, se considera que la prueba practicada por el juez debe considerarse ilícita, por cuanto ha sido obtenido vulnerando el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en cuyo contenido esencial debe acogerse la exigencia de la imparcialidad judi-cial. Por ello, se ha considerado ilícito:

a) El interrogatorio del juez a los peritos (cfr. la STS de 11 de mayo de 1998, f.j. 2º);

464 RA 6756 (Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández Cid).465 RA 4357 (Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez). 466 RA 9225 (Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez).



b) El interrogatorio del juez a un testigo extemporáneamente propuesto por el Ministerio Fiscal (cfr. las SSTS de 23 de septiembre de 1995, f.j. 2º; 1 de diciembre de 1993, f.j. único);

c) O el interrogatorio del juez al acusado cuando éste se acoge a su dere-cho a no declarar (cfr. la STS de 2 de marzo de 2005, f.j. 4º).

121. En definitiva, como podemos comprobar, los argumentos básicos para negar la iniciativa probatoria del juez penal suelen ser la protección del principio acusatorio y de la debida imparcialidad objetiva.

C .2 .2 . Doctrina jurisprudencial a favor de la iniciativa probatoria ex officio iudicis

122. Sin embargo, frente a la doctrina jurisprudencial que acabo de expo-ner, existen distintas resoluciones del TS que admiten la validez constitucio-nal del art. 729.2º LECrim. y, con ello, la iniciativa probatoria del juez penal. Así, por ejemplo, la reciente STS de 9 de mayo de 2005, en su f.j. 4º, destaca la constitucionalidad de dicha norma que, en principio, no atenta ni al princi-pio acusatorio ni al deber de imparcialidad judicial, siempre que la actividad probatoria del juez penal se limite a los hechos discutidos en el proceso, se empleen las fuentes probatorias que ya consten en los autos y se garantice el derecho de defensa de todas las partes467.

En esta misma línea, multitud de sentencias del Alto Tribunal admiten dicha iniciativa cuando se trata de lo que denomina «prueba sobre prueba», esto es, aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o des-favorables sino de verificar su existencia en el proceso […] por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio» (cfr. el ATS de 5 de mayo de 2005, f.j. 2º468; o la STS de 16 de junio de 2004, f.j. 4º469, y la jurisprudencia a la que se remite).

123. Pese a la vaguedad conceptual de los términos «prueba sobre prueba», se admite la iniciativa probatoria de oficio respecto a:

467 De igual modo, cfr. la STS de 26 de diciembre de 2002 (f.j. 3º).468 JUR 2005\127691 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater). 469 RA 918 (Ponente Excmo. José Aparicio Calvo-Rubio).



a) La prueba documental consistente en la aportación de escritos por terceras personas (cfr. el ATS de 5 de mayo de 2005, f.j. 2º470), la aporta-ción de la resolución judicial sumarial de entrada y registro (cfr. la STS de 23 de abril de 1993, f.j. 1º471), la lectura de un documento sumarial cuya existencia aparece en el juicio oral (cfr. la STS de 28 de junio de 2000, f.j. 1º472), la lectura de una declaración testifical cuando no coin-cida con la realizada en la instrucción y así lo pongan de manifiesto las partes (cfr. la STS de 4 de noviembre de 1996, f.j. 3º473), o la audición de cintas magnetofónicas sumariales cuando su transcripción escrita –do-cumentada por el Secretario Judicial– ya consta en los autos del juicio oral (cfr. las SSTS de 26 de marzo de 2001, f.j. 1º474; o 24 de marzo de 1999, f.j. 1º475);

b) La prueba pericial, para que el perito que ha efectuado un dictamen analítico oficial puede defenderlo ante su impugnación por alguna de las partes (cfr. las SSTS de 14 de noviembre de 2002, f.j. 4º476; 1 de octubre de 2002, f.j. 3º477; o la de 23 de febrero de 2000, f.j. 5º478);

c) El interrogatorio de testigos (cfr. las SSTS de 8 de junio de 2004, f.j. 4º479; 17 de septiembre de 2002, f.j. 2º480; o 22 de enero de 1992, f.j. 1º481);

d) O la inspección ocular (cfr. las SSTS de 9 de mayo de 2005, f.j. 4º; o la de 3 de febrero de 2005, f.j. 1º482).

470 Este auto se refiere a la remisión por parte de la policía de la ficha del acusado para com-probar su altura.

471 RA 931 (Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez).472 RA 1186 (Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio).473 RA 8045 (Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto).474 RA 1957 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo).475 RA 511 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García).476 RA 1906 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo).477 RA 1649 (Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar).478 RA 290 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo).479 RA 755 (Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta).480 RA 1482 (Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio).481 RA 294.482 RA 4808 (Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo).



C .3 . Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a favor de dicha iniciativa probatoria

124. La doctrina jurisprudencial del TC, si bien es cierto que evita efectuar planteamientos maximalistas o apriorísticos sobre el tema de la iniciativa probatoria del juez penal, no lo es menos que, en línea de principio, se pronuncia a favor de la misma siempre que no suponga una actividad in-quisitiva encubierta.

Así, por ejemplo, en la sentencia 188/2000, de 10 de julio, encontramos este planteamiento genérico de la cuestión, afirmando en su f.j. 2º:

«Más concretamente, en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad obje-tiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verifi-car la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede consi-derarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garan-tías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determi-nar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto».

Tras este planteamiento, admite la validez de la prueba ordenada de oficio por el juez penal consistente en el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral. Por ello, en su f.j. 3º destaca:



«En el presente, a la vista de las actuaciones queda fuera de toda duda que la propuesta probatoria de oficio que se denuncia arranca de la información obtenida en el acto del juicio oral, en donde se advierte –en lo sustancial, a partir del informe policial y del testimonio del per-judicado–, la referencia, no ocasional sino reiterada, a una persona, don Antonio Palma Ramos, que había permanecido al margen del proceso y que habría adquirido de don José Barona y del acusado los derechos sobre la opción de compra que aquéllos habían acordado inicialmen-te con el Banco Exterior. Ello lleva a la Juez de lo Penal, apelando a la facultad prevista en el citado art. 729.2 LECrim, a proponer la citación de la referida persona para oír su testimonio en el juicio so-bre un hecho, la antedicha adquisición, admitido por las acusaciones y reconocido por el acusado. Esta propuesta judicial, a la que cierta-mente se opuso el actual recurrente formulando expresa protesta por la suspensión del acto del juicio a esos efectos, contó no obstante con el respaldo de las acusaciones, pública y particular. Tras la declaración del Sr. Palma, el Ministerio Fiscal modificó su conclusión inicial y ca-lificación del delito de estafa por la alternativa de estafa o apropiación indebida, en tanto que la acusación particular calificó los hechos como delito de estafa y otro de apropiación indebida. La Sentencia del Juz-gado absolvió al acusado del delito de estafa y le condenó como autor de un delito de apropiación indebida. La Jueza rechaza la alegación de pérdida de imparcialidad derivada de la propuesta de declaración del Sr. Palma. Fundamenta este rechazo en la doctrina contenida en varias Sentencias del Tribunal Supremo relativas al art. 729.2 LECrim y en el hecho de que la cesión de los derechos sobre la opción de compra al Sr. Palma estaba perfectamente documentada en autos, habiendo sido reconocida por el propio acusado.Pues bien, cuando –como aquí es el caso– se adopta una iniciativa pro-batoria ex officio judicis, no de forma inopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino como propuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razona-blemente fundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de la que, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con el objetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción para adoptar una decisión resolutoria del conflicto, ninguna quiebra de



la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulnera-ción del principio acusatorio puede entenderse producida.Con otras palabras: no se puede temer legítimamente la pérdida de la imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligencia pro-batoria, en el seno del juicio oral –por tanto, con plena garantía de contradicción– con el fin de esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado. Y por lo que respecta a la impar-cialidad subjetiva, que ha de presumirse salvo prueba en contrario, a falta de la más mínima acreditación, aun indiciaria, de que la Juez de lo Penal se hubiese guiado por otra intención que no fuese la de ahon-dar en la clarificación de los hechos enjuiciados, no cabe sostener con fundamento que la juzgadora ya conocía con antelación cuál iba a ser el sentido, favorable o perjudicial para el imputado, de la decisión por ella acordada. En definitiva: en las circunstancias del caso presente no cabe hablar, con el menor fundamento, de que la iniciativa del Juzgador entrañe una actividad inquisitiva encubierta o signifique una toma de partido por la acusación o por la defensa».

Y concluye esta resolución indicando que toda esta iniciativa probatorio ex officio iudicis, al margen de no vulnerar la debida imparcialidad judicial, tampo-co vulnera el derecho de defensa de las partes, ya que se les permite intervenir contradictoriamente en la práctica de esta prueba. Así, en el mismo f.j. 3º se afirma:

«Por lo demás, a la práctica de la controvertida diligencia probatoria no cabe oponerle ni la causación de indefensión alguna, ni el descono-cimiento de las exigencias propias del principio contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa, las partes pudieron alegar en defensa de su derecho e interés, y así lo hicieron, sin que conste que no pudiesen in-tervenir en la práctica de la testifical acordada de oficio para someterla a contradicción, contestándola y discutiéndola. Así pues, la pretensión deducida, por lo que a esta tacha se refiere, se ha de desestimar».

De igual modo, la STC 130/2002, de 3 de junio, efectúa un planteamien-to similar de la cuestión. Así, destaca la necesidad de evitar formulaciones maximalistas o apriorísticos sobre la materia, indicando la prudencia con la que debe actuar el juez penal en aras a evitar su actuación inquisitiva. En concreto, su f.j. 5º afirma:

«[…] si bien no todas las irregularidades e infracciones de dicho régi-men legal poseen relevancia constitucional a los efectos de las garantías



del art. 24.1 y 2 CE, no es menos cierto que, como sostuvimos en la STC 188/2000, de 10 de julio —en la que analizamos la facultad de impulso probatorio que el art. 729.2 LECrim otorga al Juez penal, cuya doctrina es extrapolable al caso presente—, el impulso probatorio del órgano judicial (tanto de oficio como a petición de parte) puede, en ocasiones y a la vista de las circunstancias del caso, traspasar los límites que le imponen el debido respeto al principio acusatorio, en el sentido de que quien debe formular la acusación y sobrellevar la carga de la prueba inculpatoria es la acusación y no quien ha de dictar Sen-tencia en el proceso, menoscabando reflejamente aquella apariencia de imparcialidad objetiva que debe preservarse en todo momento (STC 186/1990, de de 15 de noviembre, FJ 5). Por ello debe indagarse —a la vista de los datos objetivos que quepa extraer del modo de proceder que en cada caso haya observado el órgano judicial— si tras un impul-so probatorio aparentemente neutral, incluso al abrigo de lo dispuesto en el art. 729.2 LECrim, el Juez no ha emprendido en realidad sino una actividad inquisitiva encubierta. Para determinar si esto es lo que ha sucedido en el caso de autos es preciso analizar sus circunstancias particulares».

Tras este planteamiento genérico, el TC entiende que el juzgador penal de instancia no ha actuado inquisitivamente ya que la prueba de interrogatorio de dos testigos se refiere a personas cuya identidad ya consta en el juicio, por lo que difícilmente puede sostenerse que los ha buscado al margen de lo actuado perdiendo así su debida imparcialidad. En concreto, sigue indicando su f.j. 5º que:

«[…]. La suspensión del acto del juicio, formalmente basada en la in-comparecencia de uno de los testigos, permitió la citación de dos nue-vos testigos, agentes de la Policía, que habían intervenido en el atestado policial y por lo tanto figuraban en las actuaciones judiciales. Se trata-ba, pues, de dos personas ya identificadas en el proceso.

En esta misma línea, la STC 229/2003, de 18 de diciembre, en la que tras asumir su propia doctrina, recogida en la STC 188/200, de 10 de julio –que ya hemos analizado–, destaca la validez de las preguntas que directamente puede formular el tribunal al acusado y a los testigos para reforzar su enjui-ciamiento de los hechos debatidos en el acto del juicio oral. Por ello, en su f.j. 14ª, afirma:

«[…] lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos,



preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues to-das ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los Autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adop-ción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista. En conclusión, cabe afirmar que ni de la formulación de las citadas preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada pérdida de imparcialidad judicial, de-biendo ser desestimada también esta alegación.

Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre, en su f.j. 3º, admite la iniciativa probatoria del juez penal siempre que tenga por objeto la compro-bación de la certeza de los hechos discutidos en el proceso, por lo que en-tiende que con dicho límite es constitucional que el tribunal pueda ordenar el interrogatorio de testigos y del propio acusado.

125. En definitiva, de la doctrina del TC se deduce que, si bien es cons-ciente que una ilimitada iniciativa probatoria del juez penal es susceptible de poner en peligro la debida imparcialidad judicial, admite la validez cons-titucional de dicha iniciativa, amparada en el art. 729.2 LECrim, siempre que con ello no se aprecie una actividad inquisitiva encubierta dirigida a introducir hechos distintos de los contenidos en los escritos de calificaciones o a buscar elementos probatorios más allá de las fuentes de prueba que ya le consten en el acto del juicio.

C .4 . Opinión personal

C .4 .1 . Introducción: el incorrecto entendimiento del principio acusatorio y su exacerbación

126. Una de las primeras conclusiones que se deducen del estudio de la jurisprudencia –tanto del TS como del TC– es la ausencia de una doctrina general a tener en cuenta en orden a admitir o denegar la iniciativa probato-



ria del juez penal, probablemente debido al hecho de limitarse dicha juris-prudencia al estudio de cada caso concreto.

127. Si bien existe una doctrina judicial mayoritaria tendente a con-siderar como válida la iniciativa probatoria del juez penal, desgraciada-mente no aporta ningún razonamiento –salvo el de la propia literalidad del art. 729.2º LECrim.– para destruir el argumento referente a la infrac-ción de la imparcialidad objetiva del juez como motivo justificador de la imposibilidad de atribuir iniciativa probatoria ex off icio iudicis. Por ello, seguidamente, voy a formular diversas reflexiones que nos ofrecerán una visión crítica de dicho argumento, y analizaré si el otorgamiento de ini-ciativa probatoria al juez es susceptible de crearle prejuicios o una toma de posición favorable por alguna de las partes, como mantienen las cita-das SSTS de 11 de mayo de 1998 y la de 1 de diciembre de 1993. Todo ello me conducirá a concluir que estamos en presencia de una exacerba-ción del principio acusatorio, pues éste incide sólo sobre la delimitación fáctica del objeto a enjuiciar en el proceso penal, y la limitada iniciativa probatoria que expondré seguidamente, en ningún caso, puede alterar los hechos discutidos en el juicio oral483.

128. En primer lugar, el órgano jurisdiccional penal cuando decide llevar a cabo dicha iniciativa, no se decanta ni a favor ni en contra de la acusación o de la defensa, infringiendo de esta manera su deber de imparcialidad pues, antes de practicar la prueba, no sabe a que parte puede beneficiar o perju-dicar, sino que su único objetivo es cumplir eficazmente la función jurisdic-cional que la Constitución le asigna. Así, por ejemplo, si ordena una prueba pericial, no conoce cual va a ser su resultado, o respecto a la prueba testifical ignora la declaración que el testigo pueda efectuar. La razón o fundamento de esta iniciativa probatoria únicamente puede encontrarse en la búsqueda de la debida convicción judicial para así poder otorgar una efectiva tutela de los intereses en litigio, por lo que debe obviarse cualquier otra inquietud del juzgador, como podría ser la de ayudar a la parte más débil.

129. En segundo lugar, debo advertir la contradicción que resulta de negar al órgano jurisdiccional, por un lado, la posibilidad de ordenar una

483 Para un completo estudio crítico de las diversas objeciones que pueden formularse res-pecto de la iniciativa probatoria del juez penal, me remito a mi artículo Reflexiones…, ob. cit., págs. 145 y ss.



prueba y otorgarle, por otro, amplísimas facultades en su práctica, hasta el extremo, por ejemplo, de admitir o denegar un medio probatorio (arts. 659.I y 792.I LECrim), o de hacer preguntas a los testigos (art. 708.II de la LECrim)484, a los peritos (STS de 6 de abril de 1994, f.j. 8º)485 o al propio acusado (STS de 28 de mayo de 1992, f.j. 4º)486. A mi entender, el peligro de pérdida de la imparcialidad objetiva se encontraría también latente en todas estas actuaciones de oficio del juez y, sin embargo, nadie discute su constitucionalidad.

130. En tercer lugar, postular la protección de la imparcialidad como fundamento de la inactividad probatoria del juez penal, y otorgar a la vez iniciativa probatoria a jueces y tribunales de otros órdenes jurisdiccionales, especialmente a los del orden contencioso-administrativo (art. 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio), laboral (con las diligencias para mejor proveer ex art. 88 LPL), y civil (con las diligencias finales ex art. 435.2 LEC), significa reconocer y legitimar que estos jueces pueden ser parciales si proceden de oficio a practicar prueba, conclusión ésta por nadie compartida.

131. En cuarto lugar, resulta de interés destacar un argumento de derecho comparado. Como he indicado anteriormente, en el ámbito europeo –Ale-mania, Italia, Portugal, Francia, etc– se permite una considerable interven-ción activa del juzgador penal en orden a la práctica de aquellos medios de prueba que estime necesarios, sin que por ello pueda, bajo ningún concepto, afirmarse que haya desaparecido la imparcialidad de tales jueces. Este mode-lo de juez activo contrasta con la del juez penal anglosajón, pasivo e inerte, si bien ello, probablemente, se debe no tanto a la opción consciente del legisla-dor de apostar por un modelo u otro de juez, sino como indica Hernández García, de la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez an-glosajón: éste es el señor del proceso, pero no de la decisión, la cual se trans-

484 La STS de 31 de mayo de 1999 («La Ley», 1999, 7430, Ponente Excmo. Sr. D. Con-de-Pumpido Tourón) al analizar la posibilidad del juzgador de dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren afirma en el f.j. 6º que se trata de una «facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso».

485 RA 2882.486 RA 4392.



fiere al jurado, por lo que la nítida disociación entre corte y jurado tiende a producir dicha pasividad487.

132. Finalmente, en quinto lugar, podría objetarse a la iniciativa proba-toria aquí analizada la predisposición –aún inconsciente– del juez penal a otorgar distinto valor probatorio a los resultados de los medios de prueba acordados ex officio. Si bien ello excepcionalmente es posible, la solución a este temor viene dada por la vía de los recursos que contra toda sentencia proceden, basándose en la errónea apreciación de la prueba.

133. Todas estas reflexiones sumariamente expuestas488, me conducen a la conclusión de que, en principio, el otorgamiento de cierta iniciativa pro-batoria al juez penal no supone infracción alguna a su debida imparcialidad objetiva. Sin embargo, el juez sentenciador no puede libremente buscar cual-quier elemento probatorio al margen de los datos conocidos en el acto del juicio oral pues, de lo contrario, de actuar inquisitivamente, sí podrá poner en peligro su imparcialidad. Por ello, para que el órgano jurisdiccional pueda ejercitar la facultad del art. 729.2º de la LECrim es necesario que consten ya en los autos las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria. A mi entender, sólo de esta forma se evita que el juez, actuando inquisitivamente, pierda su objetividad.

134. Planteado así el problema de la iniciativa probatoria ex officio iudicis, puede lograrse la justa y equilibrada solución al mismo, evitando respuestas radicales sobre el particular. En esta búsqueda de la justa y equilibrada so-lución deberemos plantearnos, en primer lugar, cuál es el fundamento que justificaría una eventual iniciativa probatoria; en segundo lugar, qué derechos fundamentales de las partes pueden verse comprometidos con una ilimitada iniciativa probatoria ex officio iudicis; y, finalmente, en tercer lugar, qué límites deben imponerse a dicha iniciativa para evitar la vulneración de tales dere-chos fundamentales. A ello responde los siguientes epígrafes de mi estudio.

487 Hernández García, J., Conocimiento científico y decisión judicial: ¿Cómo accede la ciencia al proceso y cómo puede valorarse por los jueces?, en «Jueces para la Democracia», núm. 54, noviembre, 2005, p. 80, quien para sustentar su tesis utiliza las obras de Nobili, M., Verità e dibattimento, en «Scenari e trasformazioni del processo penale», edit. Cedam, Padova, 1998, pp. 50 a 60; y Garapon, A., y Papadopoulos, I., Juger en Amérique et en France, edit. Odile Jacob, Paris, 2003, pp. 96 a 103.

488 Que se encuentran debidamente desarrolladas en mi trabajo Reflexiones en torno a la cues-tionada iniciativa probatoria del juzgador penal, ob. cit., págs. 157 y ss.



C .4 .2 . Fundamento de una limitada iniciativa probatoria del juez penal

135. El mismo fundamento que justifica la iniciativa probatoria del juez civil es el que también justifica esta iniciativa para el juez penal, ya que el fin del proceso y de la prueba es el mismo. En mi opinión, salvo algún pequeño matiz que se deriva del reconocimiento constitucional de algun derecho funda-mental amparado sólo para el proceso penal –como sucede, por ejemplo, con el derecho a no declarar contra sí mismo– no debe existir diferencia alguna entre las facultades probatorias de los jueces civil y penal. En ambos casos, como ya indiqué, el fundamento que justifica la iniciativa probatoria se encuentra en el carácter Social del Estado de Derecho consagrado en el art. 1 CE, así como en el deber del Juez de velar por la efectividad en la tutela de los intereses discuti-dos en el proceso para lograr, de este modo, lo que el artículo primero del citado Texto Fundamental proclama como valor superior del ordenamiento jurídico: la «justicia», que constituye, sin duda alguna, el objetivo final de la función jurisdiccional. Como indiqué anteriormente, la «Justicia», como valor superior del ordenamiento jurídico representa, en palabras de Peces-Barba, un ideal de la comunidad, un objetivo a alcanzar por el ordenamiento jurídico489, por lo que si existe un interés público en que el resultado del proceso sea «justo», el Estado debe poner al servicio de quienes lo dirigen los medios y poderes necesarios para que pueda alcanzarse dicho fin.

136. Como ya puse de relieve el problema radica en dotar de contenido o significado al valor «Justicia», pues su ambigüedad y falta de concreción pue-de «propiciar un cierto decisionismo judicial». Kelsen, en su ensayo ¿Qué es Justicia?490, destaca que estamos ante un concepto relativo, ya que varía en fun-ción del momento histórico-cultural en el que nos situemos, por lo que formu-la su concepción del mismo con estas palabras: «Justicia, para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad». En mi opinión, en esta búsqueda de la verdad491, respetando rigurosamente to-

489 Peces-Barba, G., Los valores superiores, ob.cit., p. 118.490 Se encuentra traducido al castellano por A. Calsamiglia en la obra ¿Qué es Justicia?, ob.cit.,

pp. 35 a 63.491 Esta «verdad», o mejor dicho «convencimiento judicial» –como indicaré más adelante–,

se encuentra mediatizada, en virtud del principio acusatorio, por los relatos fácticos de los respectivos escritos de calificación de las partes, por lo que el juez debe buscar su conven-cimiento sólo sobre tales hechos.



dos los derechos y garantías recogidos en nuestra Carta Magna, entiendo que puede justificarse la atribución judicial de cierta iniciativa probatoria. A pesar de que las limitaciones propias del hombre hacen que éste no siempre pueda alcanzar la tan preciada «Justicia», ello no deber ser obstáculo para que el legis-lador ponga en manos del juzgador los medios suficientes al objeto de que ésta pueda lograrse en el mayor número de ocasiones492. Siguiendo a Taruffo, en su concepto de «justicia de la decisión judicial», considero que ésta no es nunca justa si se fundamenta sobre la determinación errónea o inexacta de los hechos, por lo que la certeza del juicio sobre los hechos es una condición necesaria para que pueda afirmarse que la decisión judicial es justa493. Finalmente, entiendo que todo ello no es incompatible con la teoría según la cual el proceso única-mente sirve para resolver conflictos: si no aceptamos como válida cualquier solución del conflicto, y pensamos que éste debe ser resuelto sobre la base de algún criterio de justicia, entonces ciertamente nos encontraremos con el deber de reconocer que la declaración judicial certera de los hechos es una condición necesaria para lograr la solución justa del proceso494.

137. En esta misma línea argumental, nuestra Constitución ampara en su art. 24.2 el derecho fundamental de toda persona a obtener una efectiva tutela judicial. Para otorgar esta tutela, haciendo realidad la justicia demandada por los particulares cuando se ven compelidos a acudir a la solución judicial de sus conflictos, el órgano jurisdiccional necesita la prueba de los hechos discutidos y respecto de los cuales determinará el derecho. Por ello, como indiqué anterior-mente, si el objeto de todo proceso es que los Jueces y Magistrados apliquen

492 Como indiqué anteriormente, esta línea argumental la encontramos recogida en diversas resoluciones de nuestro TC con referencia a la iniciativa probatoria ex officio del juez civil. Así, por ejemplo, en su auto 251/1984, de 25 de abril (f.j. 2º), afirma: «En definitiva, no puede olvidarse que la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil [el TC, ob-viamente, se está refiriendo más que al principio dispositivo, al de aportación de parte] no es de carácter absoluto ya que tiene límites, establecidos por el legislador, con objeto de facilitar que los Jueces y Tribunales puedan dictar una resolución de fondo que lleve a cabo una justa composición de los intereses en presencia, lo que es plenamente congruente con uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, la justicia, consagrado por el art. 1 de la Constitu-ción; y que uno de tales límites es, precisamente, el de las diligencias para mejor proveer» (la cursiva es mía).

493 Taruffo, M., La prova dei fatti giuridici, ob. cit., p. 43.494 Ob. cit., p. 44. En sentido análogo, cfr. Alchourrón, C.E, y Bulygin, E., Los límites de

la lógica y el razonamiento jurídico, en «Análisis lógico y Derecho», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 312.



el derecho a unos concretos hechos, de cuya certeza deben estar convencidos, coartarles o restringirles, de un modo absoluto, la iniciativa probatoria supone, a mi entender, una limitación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre a la búsqueda de la justicia. Sin duda alguna, esta búsqueda de la Justicia se encuentra ínsita en diversos preceptos de la LECrim que obligan al Tribunal sentenciador a descubrir la denominada verdad «material» o «histórica». Sin embargo, debido a la vigencia del principio acusatorio, la mencionada «verdad» se circunscribe a la realidad fáctica acotada en los escritos de calificación495. Ello ha dado pie a que algunos autores defiendan los conceptos de «verdad procesal» o «verdad judicial», como aquélla a la que todo proceso intenta llegar con base en lo que en él consta y se discute496. No obstante, el concepto de «ver-dad», con los adjetivos que se le quieran atribuir, como fin de todo proceso, es equívoco, por lo que es preferible acudir a otros conceptos, como los de «con-vencimiento judicial»: así, la finalidad de la prueba, y por ello del proceso, no es lograr la verdad, sino el convencimiento del juez en torno a la exactitud de la realidad fáctica que integra el objeto del proceso. Por esta razón, el art. 729.2º L.E.Crim., plenamente respetuoso con el principio acusatorio, indica como fin de la iniciativa probatoria ex officio iudicis «la comprobación de cualquier de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación»497-498.

495 La idea de una «verdad material» postula un modelo de enjuiciamiento incompatible con el principio acusatorio. Así, cfr. Giuliani, A., Prova (filosofia), en «Enciclopedia del Diritto», T. XXXVII, edit. Giuffrè, Milano, 1988, p. 526; y Diddi, A., Processo di parti ed esigenze dell ’accertammento penale, en «La Giustizia Penale», IV/1994, p. 191.

496 Así, Pisani, M., La tutela penale delle prove formate nel processo, edit. Giuffrè, Milano, 1959, p. 28; y Ubertis, G., La ricerca della verità giudiziale, en «La conoscenza del fatto nel processo penale», AAVV, edit. Giuffrè, Milano, 1992, p. 1 a 4.

497 En este sentido, vid. Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho Procesal, ob.cit., p. 203; Ortells Ramos, M., Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de con-tradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia, en «Justicia», IV/1991, p. 797; Montero Aroca, J., El principio acusatorio. Un intento de aclaración conceptual, en «Justicia», IV/1992, p. 785 (aunque este autor ha cambiado su opinión); Verger Grau, J., ob. cit., p. 134; Armenta Deu, T., ob. cit., pp. 52-53; Díaz Cabiale, J.A., ob. cit., p. 35; o González Navarro, A., ob. cit., p. 145.

498 Este constituye el argumento que la Corte Costituzionale italiana utiliza en sus sentencias 111/1993, de 22 de marzo, y 241/1992, de 3 de junio, para mantener la constitucionali-dad del art. 507 del Codice di procedura penale, en el que recordemos se atribuye iniciativa probatoria al juez penal. Así, en la primera sentencia (ff.jj. 7º y 8º) destaca: «El fin pri-mero e indudable del proceso penal no puede ser otro que el de la búsqueda de la verdad [...] es sobretodo del art. 507 que se deduce la inexistencia de un poder dispositivo de las partes en materia probatoria [...] confiere al juez el poder-deber de integración, incluso



138. En conclusión, a la luz de las previsiones constitucionales que acabo de analizar, puede fundamentarse jurídicamente la posibilidad de otorgar al juez penal la necesaria iniciativa probatoria en orden a facilitarles el correcto ejercicio de la función jurisdiccional que el art. 113 CE les ha encomendado, si bien ello debe ser respetuoso con otros derechos proclamados igualmente en dicho texto constitucional, y que seguidamente paso a analizar.

C .4 .3 Derechos que pueden verse afectados por una ilimitada iniciativa probatoria del juez penal

139. Una ilimitada iniciativa probatoria del juez penal puede comportar la vulneración del principio acusatorio y de algún derecho fundamental de las partes. En concreto, respecto del principio acusatorio, puede infringirse cuan-do con la práctica de la prueba se introduzcan hechos distintos de los que con-forman los escritos de calificación y han sido discutidos en el proceso. Como he indicado al delimitar el contenido de este principio, los hechos por lo que se formula acusación sólo pueden introducirse por actividad de las partes.

140. También puede comprometerse la debida imparcialidad judicial si la actividad probatoria va más allá de las fuentes de prueba que ya le constan en el acto del juicio, pues es lógico pensar que, en este caso, estará actuan-do inquisitivamente, al utilizar fuentes de prueba que no debería conocer al margen de lo practicado en el acto del juicio.

141. Y, finalmente, el debido respeto al derecho de defensa de las partes, exige que, de ordenarse la realización de una prueba de oficio, deba garanti-zarse el derecho de defensa, pudiendo las partes no sólo participar contradic-toriamente durante su práctica, sino también solicitar aquellas otras pruebas que estimen más adecuadas para la defensa de sus intereses.

C .4 .4 . Límites de dicha iniciativa probatoria

142. En función de los razonamientos que acabo de realizar, entiendo que la iniciativa probatoria ex officio iudicis debe tener los siguientes tres límites:

de oficio, de las pruebas en las hipótesis en que la falta o insuficiencia, por cualquier razón, de la iniciativa de las partes impida al juicio oral realizar la función de asegurar el pleno conocimiento judicial de los hechos que constituyen el objeto del proceso, esto es, consentirle alcanzar una justa decisión».



143. En primer lugar, la prueba debe ceñirse a los hechos objeto de dis-cusión en el juicio oral. El principio acusatorio comporta la plena vincula-ción del juzgador penal a los elementos fácticos alegados en los escritos de calificación, esto es, la imposibilidad de alterar los hechos configuradores del proceso penal. En consecuencia, las partes son las que deben traer al juicio oral todo el material fáctico, no pudiendo el juez realizar ninguna actividad tendente a investigar o aportar otros hechos, ni fallar alterándolos. Los he-chos punibles deben permanecer inmutables a partir del inicio del juicio, sin que en el mismo pueda darse entrada a hechos nuevos esenciales, ya que como recuerda la STC 161/1994, de 23 de mayo (f.j. 2º), se impone la nece-sidad de que «la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado [...] puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole exce-derse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse», para seguir indicando que el debate procesal «vincula al juzgador penal, en cuanto no podrá pronunciarse sobre los hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación».

Por otro lado, si la actividad probatoria practicada revela hechos esenciales no aducidos por las partes, que producen una alteración sustancial del objeto sometido a enjuiciamiento, deberá decretarse la suspensión del juicio para que se proceda, de acuerdo al art. 746.6 LECrim, a la realización de la perti-nente información suplementaria.

En definitiva, como puede comprobarse, este primer límite tiene por ob-jeto salvaguardar la vigencia del principio acusatorio.

144. En segundo lugar, es preciso que consten en el juicio las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la posterior actividad probatoria. A mi entender, sólo de esta forma se evita que el juez, actuando de un modo inqui-sitivo, pierda su imparcialidad. Así, respecto a la prueba testifical, la presencia de un tercero que pueda tener conocimiento de datos relevantes para el juicio y cuya identidad se revele en este acto; acerca de la prueba documental, la existencia de un documento que aparezca citado en el juicio; con referen-cia a la prueba pericial, la concurrencia de hechos para cuya verificación se requieren conocimientos técnicos-especializados; en relación a la prueba de reconocimiento o inspección judicial, la individualización por las partes del objeto a examinar directamente por el juzgador; y por lo que se refiere a la



declaración del acusado, su práctica ex officio se condiciona a que éste no ejer-za su derecho constitucional a no declarar499.

Este límite tiende a garantizar la debida imparcialidad del tribunal sen-tenciador, en la medida en que su actuación se restringe únicamente a com-probar o verificar hechos que ya constan en el juicio y sólo mediante fuentes de prueba que igualmente le son revelados en dicho momento procesal.

145. Y, finalmente, en tercer lugar, es necesario que en desarrollo de la prueba practicada a instancia del juez se respete escrupulosamente el princi-pio de contradicción y el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecución de cualquier medio probatorio. Así, como destaca Ortells Ra-mos, la práctica de la prueba ex officio debe comportar para las partes la po-sibilidad tanto de intervenir realmente en su realización como de admitirles aquella prueba que estimen necesaria para poder contradecir los eventuales resultados de la prueba ordenada de oficio.

146. Todos estos límites, que hace una década indique como los que ne-cesariamente deben articularse para evitar toda crítica negativa a la iniciativa probatoria ex officio iudicis500, son los que actualmente recoge la doctrina del TC para legitimar dicha actuación judicial501.

D . Reflexiones finales

147. Como se ha podido comprobar, si bien es cierto que es difícil hacer planteamientos maximalistas o apriorísticos sobre la iniciativa probatoria del juez penal, entiendo que es posible mantener las reflexiones finales:

499 En este caso, se plantea la duda de si el juez puede ordenar de oficio la lectura de la declaración del acusado realizada durante la instrucción penal, pues el art. 730 LECrim atribuye dicha posibilidad «a cualquiera de las partes». Al respecto, debo destacar que, con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español permite que las partes acusadoras puedan pedir dicha lectura, que podrá desvirtuar válidamente la presunción de inocencia si la declaración inicial se realizó en presencia judicial y con asistencia de su letrado y concurre con otros medios de prueba (sobre este aspecto, vid. los recientes estudios de Magro Servet, V., El derecho a no declarar de los acusados en el juicio oral y la viabilidad de la lectura de sus declaraciones en la instruc-ción, en «La Ley», núm. 6421, 14 de febrero de 2006, pp. 1 a 5; y Ortego Pérez, F., Conside-raciones sobre el derecho del imputado a guardar silencio y su valor (interpretación jurisprudencial del ius tacendi)», en «La Ley», núm. 6418, 9 de febrero de 2006, pp. 1 a 7.

500 En este sentido, vid. mi trabajo Reflexiones ..., ob. cit., pp. 174 a 178. 501 Así, a modo de ejemplo, me remito a la STC 188/2000, de 10 de julio (f.j. 2º).



a) En un modelo de proceso penal acusatorio lo relevante es que la acu-sación la formule y mantenga un órgano distinto del juez, pues lo que pre-tende es protegerse la necesaria imparcialidad judicial. Por ello, en principio, la iniciativa probatoria del juez penal sobre los hechos que conforman una acusación que le es ajena no afecta al principio acusatorio, como tampoco afecta al principio dispositivo la iniciativa probatoria del juez civil limitada a los hechos litigiosos.

b) En el ámbito del derecho comparado, y respecto a los modernos códi-gos procesales penales –europeos y latinoamericanos– inspirados por el prin-cipio acusatorio, se prevé la iniciativa probatoria del juez penal con diversa intensidad: existen códigos que niegan dicha iniciativa (los de Bolivia, Chile, Colombia o Nicaragua); otros la permiten con carácter excepcional (los de Italia, Perú o Venezuela); y otros, en cambio lo prevén de manera general (los de Alemania, Ecuador, Holanda o Portugal). En España, donde se encuentra vigente todavía una decimonónica ley de enjuiciamiento criminal, regida por un sistema acusatorio formal o mixto, también se prevé dicha iniciativa si bien con carácter excepcional.

c) Concebir la imposibilidad de atribuir cualquier actividad probatoria al juez como una manifestación del principio acusatorio es sólo el resultado de una evolución –doctrinal y jurisprudencial– poco reflexiva que, preten-diendo incorporar el máximo de garantías de imparcialidad del juzgador, ha olvidado que el proceso es el instrumento que poseen los jueces y tribunales para llevar a cabo su función jurisdiccional (art. 117.1 CE), por lo que es del todo inadecuado no atribuirles las facultades necesarias que, sin menoscabar ningún derecho fundamental de las partes, les permitan cumplir justa y efi-cazmente la citada función jurisdiccional.

d) La atribución de cierta iniciativa probatoria al juez penal en el acto del juicio oral es constitucional, encontrando su fundamento en el valor justicia (art. 1 CE) y en el derecho a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.2 CE). Además no vulnera ni el principio acusatorio ni los derechos al juez imparcial y a la defensa de las partes. Probablemente por ello, se encuentra prevista expresamente en la mayoría de los ordenamientos procesales penales europeos y latinoamericanos.

e) Sin embargo, una ilimitada iniciativa probatoria ex officio iudicis puede poner en peligro el principio acusatorio, así como los derechos fundamenta-les de las partes a un juez imparcial y a la defensa. Por ello, entiendo que tal iniciativa debe limitarse en los siguientes términos: en primer lugar, la prueba practicada por el juez debe ceñirse a los hechos alegados en los escritos de



calificaciones y discutidos en el juicio oral. Con este límite se protege la plena vigencia del principio acusatorio. En segundo lugar, es menester que al juez le consten ya las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar su posterior actividad probatoria. Con este límite se protege la debida imparcialidad del juez, ya que sólo de esta forma se evita que actúe de un modo inquisitivo, buscando elementos probatorios al margen de los que ya constan en los au-tos. Y finalmente, en tercer lugar, es preciso que se permita a las partes par-ticipar en la práctica de esta prueba y poder contradecirla. Con este límite se protege escrupulosamente el derecho de defensa que todo litigante posee en la ejecución de cualquier medio probatorio.

f ) Un proceso penal no es más acusatorio o más garantista si niega la iniciativa probatoria del juez; lo que sí será, probablemente, es menos eficaz. Por ello, debe buscarse el justo equilibrio entre el debido garantismo procesal y la obtención de la máxima eficacia de la justicia penal, objetivo que puede alcanzarse con la iniciativa probatoria del juez penal indicada en la reflexión anterior.

g) En función de lo antedicho, el juez penal debería poder ordenar la prueba testifical o documental si la presencia del tercero o del documen-to, respectivamente, ha sido revelada durante el acto del juicio; acerca de la prueba pericial es preciso la concurrencia de hechos discutidos en el juicio oral para cuya verificación se requieran conocimientos técnicos-especializa-dos; con referencia a la prueba de reconocimiento o inspección ocular, es necesaria la individualización por las partes del objeto sobre el que recaiga el examen directo del juez; y en relación a la declaración del acusado, ello es posible cuando éste no se haya acogido en el acto del juicio a su derecho fundamental a no declarar.


VII . Conclusiones

PriMera. El análisis directo de las fuentes históricas de la doctrina del ius commune permite deducir que la expresión iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium no es correcta, pese a que generalmente se afirma su tradición histórica destacando su carácter de aforismo o brocardo. Real-mente, la doctrina medieval de la Escuela de Bolonia que glosó la obra de Justiniano formuló el brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et proba-ta, non secundum conscientiam. Por ello, sólo esta última expresión es el único y verdadero brocardo.

segunda. A partir de cierta doctrina procesal alemana de finales del siglo XIX –y de forma singular de Wach–, así como de la italiana de principios del siglo XX –y de manera especial de Chiovenda, con sus Principii, Saggi, e Istituzioni– se ha podido constatar la errónea formulación de la expresión “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium” (y similares), que se va arraigando y transmitiendo miméticamente a sus discípulos directos, y de éstos a su vez a sus propios discípulos, hasta llegar mayoritariamente a la actual doctrina procesal civil alemana e italiana. Sin embargo, será muy difícil saber si este error fue involutario o respondió a una expresa intención de ma-nipular la tradición histórica del pensamiento jurídico al objeto de adecuarla a la imperante ideología liberal de la época.

tercera. Idéntico fenómeno de errónea recepción del brocardo sucedido en Alemania e Italia se produce en la mayoría de la doctrina procesal españo-la posterior al siglo XIX –la anterior se mantuvo fiel a su correcta redacción histórica–. Así, a partir de las obras de los grandes maestros del derecho procesal de la primera mitad del siglo pasado (Guasp, Prieto-Castro y Gómez Orbaneja) se transmite a la mayoría de sus actuales discípulos, lo que facilita su recepción normativa en el art. 216 LEC, que impide al juez re-solver más allá de los hechos y pruebas aportadas por las partes. No obstante,



si bien resulta clara la vigencia histórica de esta regla respecto de los hechos, lo que justifica que no exista limitación a su plena eficacia, ello no sucede respecto de las pruebas, cuya tradición histórica es inexistente, formulándose diversas excepciones legales que limitan su plena virtualidad.

cuarta. Con esta formulación errónea del brocardo se está produciendo una doble modificación en el contenido que dieron al mismo los glosadores y comentaristas del Digesto: por un lado, se introduce el término «partium» o «a partibus»; y por otro lado, se silencia la expresión «non secundum cons-cientiam». Este brocardo –correctamente enunciado– comporta la prohibi-ción del juez de recoger en la sentencia hechos no alegados o hechos que, aún siendo alegados y discutidos, no han sido probados.

Quinta. De esta forma, se altera en sustancia la verdadera finalidad que se pretendía alcanzar con dicho brocardo, a saber, asegurar que el juez, en el momento de enjuiciar el caso, esto es, al dictar sentencia –iudex iudicare debet–, se limitase a resolverlo sólo en función de lo discutido y probado en el proceso –secundum allegata el probata–, sin que su conocimiento privado pudiese modificar lo verdaderamente alegado y probado en el mismo –non secundum conscientiam–. O dicho en otros términos, lo que se pretendía era lograr la debida congruencia de la sentencia con los hechos configuradores del objeto litigioso y con la prueba practicada en el proceso.

sexta. El presente brocardo guarda íntima relación con la máxima quod non est in actis non est in mundo, que al margen de proteger la vigencia pro-cesal de la escritura quiso mantener la plena eficacia de lo que hoy en día constituiría el principio dispositivo, esto es, la libertad de alegación fáctica de las partes, y la limitación de la libertad del convencimiento judicial.

séPtiMa. La errónea recepción del brocardo también ha arraigado en la actual jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Sin embargo, en todas las resoluciones analizadas, el uso incorrecto de la expresión se ha producido para impedir una actividad judicial que ya prohibía el verdadero brocardo, esto es, que el juez, en su enjuiciamiento final del litigio, al dictar sentencia, pueda cambiar los hechos litigiosos, incurriendo su resolución en incongruencia. En consecuencia, el Tribunal Supremo, a pesar de utilizar incorrectamente el brocardo, no está alterando su verdadera finalidad.

octaVa. El brocardo no pretende resolver el problema de si el juez debe tener o no iniciativa probatoria, pues se refiere al momento final del proceso,



cuando debe enjuiciar o sentenciar (iudicare). Por ello, en el debate doctrinal debería dejar de utilizarse como argumento de autoridad para negar la citada iniciativa judicial el carácter histórico del brocardo iudex iudicare secundum allegata et probata partium (o similares), ya que ello supone ignorar su au-téntica formulación, pues la «latinización» de una idea no la convierte en un aforismo o brocardo. En definitiva, estamos ante un tópico que no por repetirse continuamente adquiere la validez histórica de que carece. Por ello, sería deseable que la doctrina no siga reiterando este error, error que se debe a la influencia de los grandes maestros del procesalismo alemán e italiano de finales del siglo XIX y principios del XX.

noVena. Finalmente, en la polémica sobre si el juez debe tener iniciativa probatoria deberían evitarse posturas radicales o maximalistas para buscar el punto de equilibrio que permita al proceso ser lo más eficaz posible sin sacrifi-car ninguna garantía constitucional de las partes. Ello se logra permitiendo al juez cierta iniciativa probatoria limitada a los hechos discutidos en el proceso, sobre la base de las fuentes probatorias que ya le consten en las actuaciones, y permitiendo a las partes la plena contradicción en la práctica de la prueba ex officio iudicis, pudiendo ampliar su inicial proposición de prueba. De esta forma, se respetan escrupulosamente los principios dispositivo (en el proceso civil) y acusatorio (en el proceso penal), se asegura la debida imparcialidad judicial, y se protege el derecho de defensa de las partes. Aquí se encuentra el punto de equilibrio entre la iniciativa del juez y la actividad probatoria de las partes: la postura radical negando todo tipo de iniciativa probatoria del juez supone restar eficacia al proceso como instrumento del Estado para la justa tutela de los intereses litigiosos. En definitiva, entiendo que no debe buscarse el garantismo procesal sin tener en cuenta la función que cumple el proceso, ni tampoco la eficacia procesal olvidándose las garantías constitucionales del proceso. El garantismo exacerbado puede originar la ineficacia del proceso, y la eficacia extrema puede propiciar la vulneración de las garantías básicas de la actividad del juez –con su deber de imparcialidad– y de las partes –con sus derechos a la defensa–. Por ello, el debate garantismo-eficacia no debe plan-tearse en términos de prevalencia de uno sobre otro, sino de compatibilidad, esto es, debe buscarse la máxima eficacia del proceso respetando las garantías procesales del juez y de las partes.


IX. Principales Abreviaturas1*

A AnversoADC* Anuario de Derecho CivilAHDE* Anuario de Historia del Derecho EspañolAJA* Actualidad Jurídica AranzadiAP Audiencia ProvincialArt. ArtículoBJC* Boletín de Jurisprudencia ConstitucionalBOE Boletín Oficial del EstadoBOC Boletín Oficial de las CortesCC Código CivilCCom Código de ComercioCCost Corte Costituzionale italianaCE Constitución Española de 1.978Cfr. ConfrontarCGPJ Consejo General del Poder Judicialconsid. considerandoCoord. CoordinaciónCPC Codice di Procedura Civile italianoD DigestoDT Disposición transitoriaEd. EditorEdic. Edición

* Las abreviaturas marcadas con un asterisco se refieren a publicaciones o revistas jurídicas especializadas.

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260

Edit. EditorialEj. EjemploF.j. Fundamento jurídicoFol. FolioGiur. Cost.* Giurisprudenza Costituzionaleid. IdemJC* Jurisprudencia CivilJUR Repertorio de Jurisprudencia Westlaw (Aranzadi)LEC Ley 1/2000, de 8 de enero, de Enjuiciamiento CivilLECrim Ley de Enjuiciamiento CriminalL.O. Ley OrgánicaLOPJ Ley Orgánica del Poder JudicialLPL Ley de Procedimiento LaboralNJW* Neue Juristische WochenschriftNúm. Númeroob. cit. Obra citadaop. cit. Opinión citadaP. PáginaPart. PartidaPJ* Poder JudicialPon. PonentePPCALEC Proyecto Profesoral de Corrección y Actualización de

la Ley de Enjuiciamiento CivilR ReversoRA* Repertorio Aranzadi de jurisprudenciaRAC* Repertorio Actualidad Civil de jurisprudenciaRC* Repertorio Colex de jurisprudenciaRDProc* Revista de Derecho ProcesalRDPriv* Revista de Derecho PrivadoRED* Repertorio El Derecho de jurisprudenciaRGD* Revista General del DerechoRGLJ* Revista General de Legislación y JurisprudenciaRIDP* Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Principales abreviaturas


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Riv. dir. proc.* Rivista di diritto processualeRJ Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi)RJC* Revista Jurídica de CatalunyaRLLA* Repertorio La Ley-Actualidad de jurisprudenciaRTDPC.* Rivista trimestrale di diritto e procedura civileRUDP* Revista Universitaria de Derecho ProcesalS SentenciaT TomoTC Tribunal ConstitucionalTít. TítuloTOL Tirant on-line (bases de datos de Tirant lo blanch)TS Tribunal SupremoTSJ Tribunal Superior de JusticiaTEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanosvol. volumenZPO ZivilprozessordnungZZP* Zeitschrift für ZivilprozeB

Principales abreviaturas


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