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Colegio de Abogados de Pichincha

Colegio de Abogados de Pichincha

Defendiendo siempre la vigencia del Derecho, la Libertad, la Justicia y la Pazcomo un Colegio Democrático y Participativo

w w w. c o l a b p i . p r o . e c

DR. JOSÉ ALOMIA RODRÍGUEZ DRA. JULIETA FALCONI SAMANIEGO

SUPLEMENTOSUPLEMENTOSUPLEMENTO

“Frente a la fabulada función de defensa social, no es arriesgado afi rmar que el conjunto de penas conminadas en la historia ha producido al género humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente

superior al producido por la suma de todos los delitos.”

Luigi FerrajoliDerecho y Razón

EL LAMENTABLE ESTADO DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN NUESTRAS CORTES, TRIBUNALES Y JUZGADOS DE GARANTÍAS PENALES. UN BREVE ANÁLISIS DE CÓMO SE

ABUSA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, DÍA A DÍA EN EL SISTEMA JUDICIAL ECUATORIANO

Ramiro J. García Falconí1 Carlos Alvear Burbano2

Decir que el derecho a la libertad personal se encuentra en mala hora en el país resulta un tanto injusto, pues implica afirmar tácitamente que antes se encontraba bien y nada más lejos de la realidad. Las violaciones al derecho a la libertad y el abuso de la prisión preventiva, han sido la tónica en la actuación de nuestros fiscales y jueces de garantías penales de todo nivel, quienes con honrosas excepciones, que las hay, han vuelto célebre internacionalmente al sistema judicial ecuatoriano, como uno de los de mayor arbitrariedad e irrespeto de la libertad. No hay estudioso de la jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos que no conozca los casos Suárez Rosero, Acosta Calderón, Daniel Tibi o Chaparro y Lapo, entre otros contra Ecuador, los cuales se han vuelto ejemplos paradigmáticos de la vulneración del derecho a la libertad personal por parte de jueces y fiscales, pues debe

1 Director del Colegio de Abogados de Pichincha CAP, Presidente de la Comisión Jurídica del CAP, Catedrático de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Central del Ecuador, Profesor Visitante a nivel de postgrado en España, Argentina, Colombia, Bolivia y Ecuador.2 Vicepresidente e investigador del Instituto Ecuatoriano de Derecho Penal e Investigaciones Criminológicas, asesor legislativo.

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recordarse que en un sistema procesal acusatorio, detrás de decisiones así de arbitrarias de un juez o tribunal, siempre estuvo un fiscal que la solicitó. El problema radica en que luego de tantas sanciones contra el Ecuador por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH, todas por decisiones judiciales que han privado arbitrariamente a personas de su libertad, las cosas en lugar de mejorar, empeoran y vemos que el sistema judicial ecuatoriano, en materia de respeto al derecho a la libertad personal, camina en dirección exactamente contraria a la que determinan tanto la Constitución, como los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

Se ha generado el mito, de los tantos que se producen dentro del discurso defensista, de la prisión preventiva como instrumento que contribuye a la seguridad ciudadana por una parte y a evitar la impunidad por otra. Esto se lo repite como mantra tanto por políticos, como por juristas, sin reflexión previa y sin ningún dato que lo sustente. Nada más lejos de la realidad, pues las cifras nos muestran que la prisión preventiva abusivamente dictada más bien abona a una mayor impunidad y en muchos casos evita que el proceso pueda llegar a su fin. Existe al momento alrededor de diez mil órdenes de prisión preventiva incumplidas a nivel nacional, esto es dictadas y no efectivizadas3. Esto significa que existe igual número o muy cercano de procesos, que deberán ser archivados por no comparecencia del procesado, es decir en lugar de asegurarnos que los procesos terminen en una sentencia, mediante la prisión preventiva nos estamos asegurando de que fracasen, pues un proceso archivado es un proceso fallido. Lastimosamente el análisis en materia de garantías procesales en el Ecuador ha partido en los últimos tiempos de la falacia Seguridad vs. Garantías, sin que se hayan levantado voces desde lo académico o lo gremial que adviertan tanto la falsedad de esta premisa como lo inconstitucional de sus efectos. De esta manera hemos visto impasibles como día a día se limitan los derechos procesales, especialmente el del procesado a defenderse en libertad y se ha permitido que nuestros colegas deban vivir el vía crucis de ejercer su defensa en condiciones jurídicamente precarias, con un sistema judicial que pregona una Constitución que la rompe a diario. Qué fundamentos tenemos para hacer semejantes afirmaciones? Los que exponemos a continuación y reflejan el lamentable estado en que se encuentra actualmente el derecho a la libertad personal en el Ecuador. Como Colegio de Abogados comprometidos con los Derechos y la Justicia, resulta necesario pronunciarse sobre un tema tan importante.

A qué llaman nuestros jueces “Delito Flagrante”?

Uno de los ámbitos en los que se producen mayores violaciones al derecho a la libertad personal, está sin duda constituido por los denominados Juzgados de Flagrancia o de Turno, en los cuales quienes son detenidos en el cometimiento de delitos o inmediatamente después, son puestos bajo la protección de un juez de garantías o al menos así debería ser. La realidad sin duda es otra, pues a través de este mecanismo se ha procedido a

3GARCÍA FALCONÍ, Ramiro; Temas Fundamentales de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Cevallos, Quito, 2011, pág. 30; INSTITUTO ECUATORIANO DE DERECHO PENAL E INVESTIGACIONES CRIMINOLÓGICAS, Boletín No. 1, 2011, pág. 2

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legalizar una serie de detenciones arbitrarias y a transformarlas en prisiones preventivas supuestamente legítimas. Quien califica la flagrancia en papeles y formalmente es el juez ante el cual es llevado el detenido; fácticamente sin embargo es el policía aprehensor el que realiza tal calificación, pues este mediante su parte informa del supuesto cometimiento de un delito y de la detención efectuada en supuesta flagrancia. Casi invariablemente esta “teoría del caso” policial es asumida sin beneficio de inventario por el fiscal y luego aceptada por el juez.

Qué debe calificar el juez de flagrancia? El mismo término “delito flagrante” es un atentado contra la lógica pues lo flagrante no es el delito, sino la detención. La persona supuestamente comete un delito y en el acto o inmediatamente después es detenida. Lo correcto sería hablar de “detención en flagrancia” en lugar de “delito flagrante” y lo que debe calificarse no es si la persona cometió un delito, pues para esto está el proceso con todas sus garantías, sino si la privación de libertad fue legítima o no. Recordemos que una “detención en flagrancia” conlleva la privación de libertad sin orden judicial alguna y bajo circunstancias absolutamente excepcionales que hacen necesario detener a una persona, sin procedimiento previo. Nuestros jueces en la audiencia de flagrancia casi nunca califican la actuación del policía aprehensor, en lugar de eso normalmente dan por demostrado aquello que el policía relata en su informe. En la práctica la obligatoriedad y carácter vinculante del informe policial ha llegado a grados tales, que el propio Presidente de la República en su Enlace No. 271 llevado a cabo en Quito el 12 de mayo de 2012, pidió la cabeza de varios jueces que habían ordenado la libertad de personas presentadas ante ellos por la Policía y la Fiscalía, bajo el título de detenidos en flagrancia. Cuál fue la base utilizada por el Presidente de la República para denunciar a los jueces y someterlos a escarnio público? Un listado entregado por el General Enrique Alulema, Jefe Provincial de la Policía Judicial, el cual también sirvió de base para que se inicie por parte del Consejo de la Judicatura, los correspondientes sumarios administrativos contra los jueces denunciados. El “delito flagrante” ha sido utilizado como un mecanismo singularmente eficiente para privar arbitrariamente de su libertad, a cuanto ciudadano tiene la desgracia de entrar en el sistema penal ecuatoriano en calidad de procesado. Lo insólito es que además de la arbitrariedad propia de este mecanismo, nuestros jueces se han dado modos para hacerlo todavía más punitivista, mediante calificaciones de flagrancia que provocarían llorar de risa, de no ser porque como producto de estas, varias personas han perdido su libertad.

Como antecedente, debemos recordar que un juez de turno solo puede actuar en caso de delito flagrante, pues en los demás casos, esto es cuando el delito ya se ha cometido anteriormente, es necesaria la Audiencia de Formulación de Cargos debidamente convocada y la privación de libertad solo puede efectuarse bajo auto de prisión preventiva constitucionalmente dictado; todo esto con sorteo previo de la decisión fiscal entre todos los jueces de garantías penales del circuito. Cuál es el mecanismo “inteligentísimo” que ha encontrado nuestra Fiscalía, para asegurarse que en ciertos casos de su especial interés, la orden de prisión preventiva sea dictada? Presentan su pedido de instrucción ante un juez

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de turno, a sabiendas que el delito se cometió hace mucho tiempo y que a nadie en sus cabales, excepto a varios de nuestros jueces, se le ocurriría tratar esto como flagrancia. De esta forma se escoge “a dedo” al juez que debe dictar la prisión preventiva y no se somete a sorteo, pues este conlleva el riesgo de encontrar un juez que tenga nociones de derecho y mínimos éticos. Revisen ustedes estimados colegas y verán que siempre se acude a los mismos jueces para implementar este mecanismo claramente fraudulento. Ejemplos de lo dicho? Ponemos solamente dos por el poco espacio que nos permite este artículo, aunque quedan decenas en carpeta y que en algún momento se comentarán debidamente. Los acontecimientos sucedidos el 30-S en el Regimiento Quito son por todos conocidos y no tiene objeto profundizar en los mismos. Las lecturas sobre estos han sido múltiples, especialmente desde lo político, pero en lo que Gobiernistas y Opositores concuerdan y no discuten es que estos sucedieron el 30 de septiembre de 2010. Sin embargo, cuando la Fiscalía decide procesar al Coronel César Carrión por secuestro y tentativa de asesinato al Presidente de la República, ya habían transcurrido veintiocho días de la fecha en que se produjeron los acontecimientos en mención. Qué hizo la Fiscalía? Presentó el pedido de formulación de cargos y prisión preventiva ante Juez de Turno y Flagrancia, en ese momento el Dr. Juan Pablo Hernández. El Juez aceptó el pedido, inició la Instrucción Fiscal y dictó la prisión preventiva correspondiente. Ya conocemos el desenlace de los procesos contra el Coronel Carrión. Se trató en turno y sin sorteo, esto es como si se tratase de “delito flagrante” una formulación de cargos realizada veintiocho días después de producidos los hechos, sin que ninguno de los jueces que conocieron el caso en instancias superiores diga una sola palabra respecto de la aplicación de prisión preventiva claramente ilegal y arbitraria; lo paradójico del caso es que dieciocho meses después, esto no salvó al juez en mención de la ira presidencial, pues su cabeza fue pedida en la sabatina referida al inicio de este artículo y ahora mismo enfrenta un sumario administrativo.

Otro caso ilustrativo y de actualidad, es el procesamiento a los ex - Rectores de las Universidades cerradas por insuficiencia académica, que a decir de la Fiscalía habrían cobrado indebidamente valores cuando se encontraban prohibidos de hacerlo. En este caso se los procesó por el tipo penal de estafa, cuatro meses después de haber realizado los supuestos cobros indebidos y para variar, ante Juez de Flagrancia y en turno, esta vez el Dr. Carlos Enríquez. El Juez los procesó y por supuesto dispuso en algunos casos la prisión preventiva de rigor, de personas detenidas en “delito flagrante” más de ciento veinte días después de cometidos los hechos materia de procesamiento. Creo que lo grotesco del caso nos releva de mayores comentarios al respecto. Lo que llama la atención de manera especial, es que los señores jueces saben perfectamente que por norma expresa debe respetarse el sorteo de ley, lo cual obedece además al derecho constitucional al juez imparcial y al juez natural; sin embargo irrespetando esta norma expresa proceden sin sorteo y en turno, sin que exista flagrancia por ningún lado y lo que es peor, dictan prisiones preventivas en estas circunstancias.

Estos sin duda son buenos ejemplos de cómo los derechos y garantías de debido proceso

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operan en el país y el mal momento por el que atraviesa el derecho a la libertad personal. Lastimosamente los juzgados de turno o flagrancia, no son los únicos ámbitos en los cuales se violan derechos fundamentales, pues si analizamos los estándares dentro de los que nuestros jueces de garantías penales dictan prisiones preventivas, encontraremos que al menos en un setenta por ciento las mismas vulneran las prohibiciones contempladas en los artículos 7.2 y 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos como se demostrará a continuación.

La Libertad y sus Garantías en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales.

La libertad como atributo inviolable de la persona humana, constituye parte de la esfera individual de ésta, que el Estado no puede vulnerar o en la que solo puede penetrar limitadamente, lo cual implica que en la protección de éste y los demás derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. La libertad, de acuerdo a definición de la CorteIDH4, sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. En efecto, del Preámbulo se desprende el propósito de los Estados Americanos de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, y el reconocimiento de que “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. De lo dicho por la Corte, cada uno de los derechos humanos protege un aspecto de la libertad del individuo.

Dentro del contexto señalado en el párrafo anterior, el artículo 7 de la Convención Americana establece las garantías destinadas a salvaguardar la libertad personal, entendida para los efectos de dicha norma, como la libertad física. Esta salvaguardia, debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física, tal como lo ha entendido también el Tribunal Europeo5.

Respecto de la privación de libertad física, el artículo 7 de la Convención, en su inciso segundo, contiene como garantía específica la prohibición de detenciones o arrestos ilegítimos, mientras que en el tercer inciso del mismo artículo, establece que se proscriben la detención o encarcelamiento arbitrarios. Tenemos entonces dos formas sutilmente diferenciadas de detención proscrita por la Convención, pues los límites entre una y otra en

4Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52.5Case Engel and others vs. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, párr. 57

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casos específicos pueden resultar totalmente vagos y difusos, por lo que resulta importante analizar el desarrollo jurisprudencial que el tema ha tenido por parte de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta última, en varias de sus sentencias señala que según el primero de tales supuestos normativos (Art. 7.2), nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto (Art. 7.3), se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad6. Cualquier vulneración de los numerales del dos al siete del artículo siete de la Convención, conllevará necesariamente la violación del numeral uno de dicho artículo7.

Privación de Libertad Ilegal (Art. 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanas)

En el análisis de la privación ilegal de la libertad, la Corte hace énfasis en la necesidad de que la detención se adecue a las causas y condiciones establecidas por los marcos constitucionales y ordenamientos jurídicos nacionales, a efecto de no contravenir lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Convención. Esta necesidad de que la detención se ajuste a las “causas y condiciones fijadas de antemano” por la Constitución Política o por leyes dictadas conforme a ella, o si tal Constitución o leyes eran compatibles con las ideas de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben caracterizar a toda detención o retención legal a fin de que no se les considere arbitrarias, en ocasiones es imposible de determinar, como lo reconoce expresamente la Corte IDH8. Esta dificultad probatoria se produce pese a que la utilización de pruebas indirectas, como las circunstanciales, indicios o presunciones, se encuentran expresamente admitidas por parte de la propia Corte, estableciéndose como requisitos para el efecto, que sean coherentes, se confirmen entre sí y permitan inferir conclusiones sólidas sobre los hechos que examinan9.

La garantía primaria del derecho a la libertad física, de acuerdo a la redacción del artículo 7.2, está constituida por la reserva de ley, de acuerdo a la cual solamente a través de ésta puede afectarse el derecho a la libertad de una persona. Esto nos obliga a acudir a la definición de ley, que la propia Corte nos ofrece, como “norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos

6Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32, párr. 131; Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 43; y Caso Gangaram Panday. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, párr. 47.7Caso Yvon Neptune vs. Haiti, Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No. 180.8Caso Gangaram Panday, supra, cita No. 6, párr. 48.9Caso Niños de la Calle, supra, cita No. 6, párr. 69.

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y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”10. Este principio de legalidad o de reserva de ley, necesariamente van ligados al principio de tipicidad, por el cual los Estados se encuentran obligados a establecer, tan concretamente como sea posible y de antemano, las causas y condiciones de la privación de la libertad física, con lo cual el artículo 7.2 nos remite a la normativa interna, por lo cual si no se cumpliera alguno de los requisitos establecidos en la ley nacional, la privación de libertad física será ilegítima y contraria a la Convención. En el caso de detención sin autorización judicial previa por ejemplo, aún cuando dicha autorización haya sido expedida posteriormente, la Corte ha sido enfática al señalar que la misma constituye una violación al artículo 7.2, al igual que la detención en la cual el Estado no hubiera informado a las víctimas de las “causas” o “razones” de su detención, en cuyo caso la detención también devendría en ilegal y por tanto violatoria del 7.2, sin perjuicio de constituir simultáneamente violación del 7.4 de la misma Convención; no así, el que no se le hubiera mostrado físicamente la orden de detención, si esto no consta como requisito formal en la legislación interna, como en el caso de Ecuador11. Del mismo modo, la vulneración del artículo 7.5, esto es la demora en llevar a una persona detenida o retenida, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, puede conllevar la violación del 7.2 si la legislación nacional establece un plazo máximo dentro del cual deberá presentarse al detenido ante juez competente, como en los casos de Argentina o Ecuador por ejemplo. Otro caso en que la CorteIDH considera que se viola el artículo 7.2 es el de la detención que sobrepasa el máximo legal permitido, aún cuando en un inicio dicha detención hubiera podido considerarse como legítima.

En cuanto a la diferencia que hace la CorteIDH, entre detención ilegítima y detención arbitraria, dicho órgano reconoce que toda detención ilegal comporta un grado de arbitrariedad, sin embargo de lo cual la misma estaría subsumida en el propio 7.2, pues la arbitrariedad a la que hace referencia el artículo 7.3 tiene un contenido jurídico propio, en el que no es solamente la inobservancia de la normativa nacional la que lo determina, sino incluso el cumplimiento de normas pertenecientes al ordenamiento jurídico nacional, que eventualmente se encontraren en contradicción con lo establecido en la Convención. En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha precisado que “no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretarse de manera más amplia a fi n de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, así como también el principio de las “garantías procesales”. Ello

10La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 38.11Caso Chaparro y Lapo vs. Ecuador, supra, cita No. 4 párr. 69; Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia 07 de septiembre del 2004, Serie C No. 114, párr. 103. 12Comité de Derechos Humanos, Caso Albert Womah Mukong c. Camerún, (458/1991), 21 de julio de 1994, Doc. ONU CCPR/C/51/D/458/1991, párr. 9.8.

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signifi ca que la prisión preventiva consiguiente a una detención lícita debe ser no solo lícita sino además razonable en toda circunstancia”12. Este criterio también es compartido por la Corte Europea de Derechos Humanos, la que ha establecido que, si bien cualquier detención debe llevarse a cabo de conformidad con los procedimientos establecidos en la ley nacional, es necesario además que la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes sean, en sí mismos, compatibles con la Convención13. Estas consideraciones nos llevan necesariamente al análisis del numeral 3 del artículo 7 de la Comisión, esto es la prohibición de someter a alguien a detención o encarcelamiento arbitrarios.

Privación de Libertad Arbitraria (Art. 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos)

Como se señaló anteriormente, resulta en ocasiones difícil delimitar donde termina la detención ilegítima y donde comienza la detención arbitraria, pues en ocasiones la diferencia radicará en la gravedad de la vulneración o en la reiteración de la misma. Sin embargo, tanto la jurisprudencia interamericana, como la europea hacen énfasis en la necesidad de no confundir la una con la otra, no solamente por sus diferentes efectos, sino porque cada una de las mismas tiene un contenido jurídico propio.

Ya hemos visto que la declaración de arbitrariedad de una detención o encarcelamiento, no depende de la contradicción con la normativa interna solamente, sino sobre todo de la vulneración de la Convención, aún cuando esta detención respondiere a normas vigentes en el ordenamiento jurídico nacional. Aún más, la detención podrá tornarse arbitraria si en su curso se producen hechos atribuibles al Estado que sean incompatibles con el respeto a los derechos humanos del detenido14.Esto quiere decir que una detención ilegítima e incluso una legítima en su inicio, pueden tornarse en arbitrarias si el Estado incurre en actos que contravengan el sistema de protección de los derechos humanos. Una detención arbitraria en cambio, no podrá tornarse en legal bajo ninguna circunstancia, criterio que es compartido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mismo que afirma textualmente que “en un Estado que defi ende la supremacía del Derecho, una detención arbitraria no puede nunca ser legal”15.

13ECHR, Caso Kemmache v. France, Sentencia de 24 November 1994, párr. 37. El Tribunal Europeo señaló lo siguiente: “El Tribunal reitera que las palabras “de acuerdo a un procedimiento prescrito por la ley” esencialmente se refiere a la legislación doméstica; estas relievan la necesidad de cumplimiento del procedimiento legal. Sin embargo, la legislación doméstica en si misma, debe adecuarse con la Convención, incluidos los principios generales expresos o implícitos en la misma. El concepto que subyace en los terminus en cuestión es el de debido y apropiado procedimiento, de forma que cualquier medida que prive de su libertad a una persona debe ser emitida y ejecutada por una autoridad apropiada y no debe ser arbitraria (ver el caso Winterwerp v. the Netherlands de 24 de octubre de October de 1979, Serie A no. 33, pp. 19-20, párr. 45)”.14Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 14115Case Wintererp, Judgment of 24 october 1979.

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Como antecedente de la detención arbitraria, la CorteIDH establece que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad16. Los criterios señalados, han sido desarrollados en sentencias posteriores, pues en el caso de la proporcionalidad, la CorteIDH señala que del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia, no pudiendo constituir por sí mismo justificación suficiente de la prisión preventiva, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa. Ya analizaremos la prisión preventiva posteriormente, baste ahora con decir que a criterio de la Corte esta es una medida cautelar y no punitiva, entendiéndose como infracción de la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, pues esto equivale a anticipar la pena17.

Respecto de la previsibilidad que debe acompañar, como calidad de cualquier medida restrictiva de libertad no arbitraria, ya hemos hecho un breve análisis sobre la reserva de ley, como garantía primaria del derecho a la libertad física, debiendo añadirse solamente, que en el caso de la detención arbitraria, esa “previsibilidad” no se predica solamente de las normas que componen el ordenamiento jurídico, sino sobre todo de la propia Convención, pues una medida privativa de libertad podrá considerarse como arbitraria, aún cuando la misma responda a norma expresa, si esta norma contradice la propia Convención. No es suficiente, dice la CorteIDH, que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los siguientes requisitos, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria:

1) Que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Esta finalidad de acuerdo a la misma Corte, es considerada como legítima cuando asegura que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento, ni eludirá la acción de la justicia18.

2) Que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido.

16Caso García Asto y Ramírez Rojas, Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 105; Caso Palamara Iribarne, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 21517Caso López Álvarez vs. Honduras, supra, cita No. 14, párr. 69.18Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párrs. 32 a 35 y Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111.

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3) Que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón la Corte ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional19.

4) Que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención20.

Cuál es el termómetro que nos permite evaluar la legitimidad de una prisión preventiva?

Si hay algún punto en que la Corte IDH ha sido enfática al tratar el tema de la privación de libertad del procesado, es que la barrera infranqueable que no puede ser soslayada es la mal llamada “presunción de inocencia”, que debe ser más bien considerada como un principio. El ser presumido como inocente mientras dure el proceso y hasta que se dicte en contra del procesado sentencia condenatoria ejecutoriada, se trata como un derecho autónomo en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 76.2 de la Constitución Ecuatoriana, mientras que es tratado como principio del que se derivan los derechos y garantías que forman parte del debido proceso por parte del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Independientemente de si se considera a la inocencia como derecho o como principio, resulta claro que esta es el límite que la privación de libertad ordenada contra el procesado no puede rebasar. Como se dijo anteriormente, una prisión preventiva será ilegítima y arbitraria aún cuando cumpla las normas legales e incluso constitucionales, si incumple lo dispuesto al respecto por la Convención Americana de Derechos Humanos, entendida como parte de esta a las decisiones emitidas por la Corte IDH, en lo referente a presunción de inocencia. Es por esto que creemos necesario analizar los casos específicos en que la Corte IDH ha establecido que la prisión preventiva es arbitraria, para que se entienda mejor este punto. En el escogitamiento de las fuentes jurisprudenciales, privilegiaremos los casos resueltos contra Ecuador, pues como señalamos al inicio del presente trabajo, el sistema judicial ecuatoriano ha contribuido con sus decisiones al desarrollo de líneas jurisprudenciales sobre privación de libertad arbitraria.

20Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 16, párr. 128 y Caso Chaparro y Lapo, supra nota 4 párr. 19Caso Palamara Iribarne, supra, cita No. 16, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra, cita No. 16, párr. 106.

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CASOS ESPECÍFICOS EN LOS QUE LA PRISIÓN PREVENTIVA ES ARBITRARIA

1. Prisión Preventiva no Motivada o Motivada Deficientemente.

Una de las razones por las que se ha sancionado al Ecuador por violaciones a los derechos humanos por parte de la Corte IDH es la emisión de órdenes de prisión preventinva sin motivación adecuada, lo cual a criterio de la Corte IDH vulnera no solo el derecho a no ser privado arbitrariamente de la libertad del procesado, sino incluso el de defensa. Sobre este punto cabe detenernos un momento y hacer un análisis más exaustivo.

Tanto la Corte IDH como la Corte Europea de Derechos Humanos coinciden en que para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga21 o como señala la Corte Europea que “la existencia de sospechas razonables presupone la existencia de hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado puede haber cometido una infracción”22. Para la Corte IDH la sospecha tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, solo está autorizado a privar de la libertad de una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio23 y aún verificado este extremo la privación de libertad no puede residir en fines preventivo generales (ratificar la vigencia del ordenamiento jurídico o ejemplificar para que no se vuelva a cometer los mismos actos) o preventivo especiales (rehabilitación del privado de su libertad o su confinamiento para que no continúe delinquiendo) atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar, como se señaló anteriormente en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia24.

Cuando se ordena una prisión preventiva de una persona sin que conste una descripción aunque sea somera de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el ilícito, ni la indicación de la acción u omisión atribuida que precise los elementos que caractericen la imputación; se omita fundamentar las razones por las cuales el juez considera que la prisión preventiva es indispensable para “garantizar la inmediación”

21Caso Servellón García y otros, supra nota 18, párr. 90.22Case Fox, Campbell y Hartley vs. United Kingdom, Judgment of 30 August 1990, para. 32. El texto original es el siguiente:The “reasonableness” of the suspicion on which an arrest must be based forms an essential part of the safeguard against arbitrary arrest and detention which is laid down in Article 5 § 1 (c) (art. 5-1-c). The Court agrees with the Commission and the Government that having a “reasonable suspicion” presupposes the existence of facts or information which would satisfy an objective observer that the person concerned may have committed the offence. What may be regarded as “reasonable” will however depend upon all the circumstances.23Caso Chaparro y Lapo, supra nota 4, párr. 103.24Caso Servellón García, supra nota 18, párr. 32 a 35 y Caso Acosta Calderón, supra nota 18, párr. 111.

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del acusado o para permitir el desarrollo del procedimiento o no se señale el tipo penal supuestamente infringido por el procesado, esta prisión preventiva debe ser considerada como arbitraria y por tanto constitutiva de violación de derechos humanos por parte del juez que la dicta25. De igual forma, la Corte IDH ha sido enfática en resaltar que en el caso de personas privadas de su libertad los jueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia ratificatoria de inocencia para que estos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual manera, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea de forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse26.

En cuanto a la motivación de la decisión judicial, la Corte IDH destaca que esta es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. La argumentación del juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas o elementos de convicción ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos con los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado. Cuando se produce la falta de motivación en la decisión de un juez, se impide que la defensa conozca las razones por las cuales el procesado permanece privado de su libertad y dificulta su tarea de presentar nueva evidencia o argumentos con el fin de lograr la liberación o impugnar de mejor manera una prueba de cargo determinante27.

2. Las Características o Peligrosidad Personal del Procesado, así como la Gravedad del Delito que se le Imputa.

Si hay algo en lo que la Corte IDH ha sido enfática es en el carácter de la prisión preventiva de medida cautelar y no punitiva, especialmente en lo que a los casos contra Ecuador se refiere28, lo cual conlleva que la prisión preventiva no puede ser utilizada como una forma de pena anticipada, pues como vimos en el punto anterior no puede atribuirse a esta los fines preventivo generales o preventivo especiales que se asigna a la pena29. Esto se debe fundamentalemente a que la utilización de la prisión preventiva como forma de anticipo de pena, implica una clara vulneración al principio de inocencia establecido tanto en el artículo 76.2 de la Constitución, como 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Si como Estado debo respetar el derecho del procesado a ser presumido y tratado como inocente hasta que se dicte en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada, no puedo

25Caso Chaparro y Lapo, supra nota 4, párr. 105. 26Caso Chaparro y Lapo, supra nota 4, párr. 117. 27Caso Chaparro y Lapo, supra nota 4, párr. 118.28Caso Acosta Calderón, supra nota 18, párr. 75; Caso Tibi vs. Ecuador supra nota 11, párr. 180; Caso Suárez Rosero, supra nota 6, párr. 77.29Caso Servellón García, supra nota 18, párr. 32 a 35 y Caso Acosta Calderón, supra nota 18, párr. 111.

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aplicar la prisión preventiva como si fuera una pena, lo cual aparece como una obviedad. Esto conlleva por tanto que independientemente de los antecedentes penales del procesado o la gravedad del delito que se le imputa, la prisión preventiva deberá cumplir el requisito de excepcionalidad y no podrá fundamentarse en estos argumentos. El que la persona sea considerada como peligrosa y presente serios antecedentes en el sistema penal no justifica de manera alguna la aplicación de la prisión preventiva, al igual que la gravedad del tipo penal que se le imputa, pues si el juez acude a estos argumentos está presumiendo a priori que el procesado cometió el delito en esta ocasión y viola por tanto la presunción de inocencia, que como dijimos anteriormente es la barrera infranqueable de toda medida restrictiva de libertad. Estas no pueden perseguir fines materiales, sino solamente procesales; no pueden usarse para “evitar la reiteración delictiva”, pues en este caso estaremos presumiendo también que se cometió el delito y partiremos de una presunción de culpabilidad en lugar de la de inocencia, así como se utilizaría a la prisión preventiva como una forma de pena anticipada. Queda por tanto calro que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva30.

3. Prisión Preventiva Dictada Para Evitar Grave Conmoción o Alarma Social

Este es un tema que hemos considerado necesario tratarlo individualmente, por la serie de equívocos que se han tratado de construir alrededor del concepto de alarma o conmoción social, pues se ha llegado incluso a ligar el mismo con el de paz social y de esta forma, pretender legitimar prisiones preventivas arbitrarias. Quienes defienden esta posición claramente inconstitucional y violatoria de derechos humanos, acuden a la definición de la administración de justicia como instrumento para lograr y recuperar la paz social contenida en el artículo 21 del Código Orgánico de la Función Judicial y pretenden deducir de forma claramente sofística, que la prisión preventiva puede coadyuvar a ese objetivo. El problema es qué entienden por paz social, pues si partimos de esta como consenso de las mayorías, llegaremos a la conclusión de que la pena de muerte o la cadena perpetua podrían ser legítimas, si una mayoría así lo decide. Con seguridad si se convoca a una nueva consulta popular y se pregunta si el votante está de acuerdo con que se mate a los asesinos, se encarcele a perpetuidad a los ladrones y se castre a los violadores, el apoyo al Sí en esas preguntas sería abrumadoramente mayoritario. Justamente estas consideraciones han llevado a la propia Corte IDH, así como a los juristas más relevantes a nivel mundial a diferenciar dos niveles de democracia, el formal y el sustancial. El primero como regla de mayorías y el segundo en razón del contenido de la decisión mayoritariamente adoptada. Esto significa que ni aún por regla de mayorías se puede vulnerar derechos fundamentales31. Queda claro que una concepción así de paz social y por tanto la alarma o conmoción social que ocasiona la comisión de un delito, como fundamento de la prisión preventiva, son

30Caso López Álvarez, supra nota 14, párr. 69. 31Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, No. 221, párr. 238 y 239.

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además de erróneas, violatorias del derecho a la libertad personal. Sobre este tema, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que pronunciarse respecto de la alarma social que ocasiona la comisión de un delito, como fundamento de la prisión preventiva, carece de legitimidad, pues el juez que así procede no se pronuncia sobre la pertinencia de la medida de privación de libertad, tornándose esta en ilegítima y arbitraria32. La única forma de paz social a la que puede y debe aspirar un Estado Social y Democrático de Derechos y Justicia es la que se logra mediante el respeto a los derechos fundamentales, pues han sido los regímenes más arbitrarios y autoritarios, como el nacionalsocialista alemán del siglo pasado, quienes han definido a la paz como lucha contra la inseguridad.

La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática33. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente34. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal. La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria35.

Sin embargo de lo dicho, vemos que día a día los jueces, fiscales y la sociedad en general acude a la prisión preventiva como una mezcla de pena anticipada y venganza social. “Cómo es posible que se haya liberado al procesado si el delito que cometió es sumamente grave?” escuchamos todos los días en medios de comunicación, debate político y lastimosamente en la conversación entre juristas. El desprecio por la libertad personal en el Ecuador nos ha llevado a pensar que la prisión preventiva no solamente no es excepcional, sino que en ciertos delitos como homicidio, violación o narcotráfico por ejemplo, debe ser la regla general y esto se aplica día a día en nuestro sistema judicial penal. Desde el Presidente de la República hasta el último de los ciudadanos claman por más seguridad, expresada en más prisión preventiva y parecería no importar que se demuestre lo irracional y estúpido de esta afirmación, con datos y estadísticas que nos prueban que encerrar a procesados que por mandato constitucional deben ser considerados inocentes, no abona en absoluto al tema de seguridad, pues el delito no es un problema político, policial, judicial o normativo, sino social. En lugar de atacar los problemas socio económicos que inciden en la comisión de delitos,

32Caso Cardona Serrat contra España, Sentencia de 26 de octubre de 2010, Sección Tercera, TEDH/2010/104. 33Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 16, párr. 128; Caso Palamara Iribarne, supra nota 16, párr. 197; Caso Acosta Calderón, supra nota 18, párr. 74.34Caso Palamara Iribarne, supra nota 16, párr. 196; Caso Acosta Calderón, supra nota 18, párr. 74 y Caso Tibi, supra nota 11, párr. 106.35Caso López Álvarez, supra nota 14, párrs. 67 y 68.

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lo que se ha hecho por parte de la institucionalidad es crear mecanismos que permitan mayor cantidad de privaciones de libertad, como el de la amenaza a los jueces que osan contradecir los informes policiales de flagrancia o programas de delación premiada como el denominado “Los más Buscados”. Cuántos de estos “más buscados” son personas que ya tienen sentencia condenatoria en su contra y cuántos son simplemente procesados que deben ser presumidos como inocentes y que son calificados por la institucionalidad a priori como individuos de extrema peligrosidad? Tiéne alguna posibilidad, alguno de los etiquetados como “más buscado” de contar con un juicio justo en el cual los jueces actúen imparcialmente y partan de una presunción de inocencia? Dejamos estas inquietudes en la mente de nuestros queridos colegas, enfatizando la necesidad de que estos temas sean debatidos y no invisibilizados.

Se ha demostrado en este trabajo que la libertad personal y sus estándares de protección distan en el Ecuador abismalmente, de aquellos establecidos por los órganos de protección de derechos humanos. Se ha caído en la fórmula fácil y bastante tonta por cierto, de justificar en la necesidad de mayor seguridad, la flexibilización de las garantías procesales, especialmente en lo que a irrespeto del derecho a la libertad personal del procesado se trata. Si a esto se suma la evidente ingerencia de los órganos de gobierno en las decisiones judiciales, tenemos un panorama todavía menos alentador. En los casos de interés gubernamental, no es nada raro encontrar a funcionarios del Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, Secretaría de Transparencia, Fiscalía e incluso del propio Consejo de la Judicatura “volando en círculos” alrededor de los jueces. De qué protección de derechos fundamentales podemos hablar, especialmente en lo que se refiere al procesado? La reacción de los jueces ha sido variada, pero en su mayor parte resulta claro que el criterio que prima en el proceso mental de los mismos, antes de resolver una causa, no es la efectivización de los derechos y garantías que están obligados a proteger, sino el evitar un posible procesamiento administrativo que pueda terminar en suspensión o destitución. Esta actuación judicial no puede justificarse, pero debemos reconocer que con los estándares jurídicos utilizados por el Consejo de la Judicatura para instaurar y tramitar los sumarios administrativos en contra de los servidores judiciales, el pánico de estos es entendible. Los derechos al debido proceso expresados en motivación adecuada, plazo razonable y respeto de plazos de prescripción, derecho a la defensa, derecho a contar con las pruebas adecuadas, entre otros, simplemente se desconocen por parte del órgano encargado del control administrativo y disciplinario de la Función Judicial, como demostraremos en un próximo suplemento en el que se analizará este tema a profundidad. De esta forma se ha logrado generar un sistema que en base al miedo y la presión, tome las decisiones más disparatadas sin que órgano académico alguno diga una sola palabra, por lo que ante este silencio, es nuestra obligación como Gremio de Abogados hacer oír nuestra voz.

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Decisiones citadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos • Caso Gangaram Panday vs. Surinam, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16.

• Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32.

• Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.

• Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia 07 de septiembre del 2004, Serie C No. 114.

• Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129.

• Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.

• Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137

• Caso López Álvarez vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141.

• Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152.

• Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

• Caso Yvon Neptune vs. Haiti, Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No. 180.

• Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C, No. 221.

Decisiones citadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos • Caso Engel and others vs. The Netherlands, Sentencia de 8 Junio 1976, Serie A no. 33.

• Caso Winterwerp vs. The Netherlands, Sentencia de 24 Octubre 1979, Serie A no. 33.

• Caso Fox, Campbell y Hartley vs. United Kingdom, Sentencia de 30 Agosto 1990, Serie A no. 182.

• Caso Kemmache vs. France, Sentencia de 24 November 1994.

• Caso Cardona Serrat vs. España, Sentencia de 26 de octubre de 2010, Sección Tercera no. 104