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EL LEASING INMOBILIARIO

ROQUE F GARRIDO- LIDIA M R GARRIDO CORDOBERA

ÍNDICE

PRÓLOGO............................................................ 07

CAPÍTULO 1

"LEASING" INMOBILIARIO. NECESIDAD

1. Proemio......................................................... 15

2. El problema habitacional........................................ 15

3. La mecánica del "leasing" inmobiliario.......................... 16

CAPÍTULO II

LA CONTRATACIÓN ATIPICA

1. Derecho alemán.................................................. 17

2. Unión de contratos y contratos mixtos........................... 17

a) Uniones de contratos............................................ 18

1) Unión meramente externa......................................... 18

2) Unión con dependencia bilateral o unilateral.................... 18

3) Unión alternativa............................................... 18

b) Contratos mixtos en sentido lato................................ 19

3. La libertad contractual y la calificación...................... 19

4. El concepto genérico de "leasing”............................... 21

CAPITULO III

EL "LEASING" INMOBILIARIO

Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS

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1. Las conclusiones del Sexto Congreso Internacional de Derecho

Registral....................................................... 23

2. Informe previo de Garrido y Rivera.............................. 24

3. La opinión actual............................................... 26

CAPÍTULO IV

LAS CONDICIONES GENERALES

EN LOS CONTRATOS DE "LEASING"

1. Recomendación del Sexto Congreso Internacional de Derecho

Registral.......................................................... 27

2. Nuestra doctrina…............................................... 28

CAPÍTULO V

NECESIDAD DE EFICACIA REAL

DEL "LEASING" INMOBILIARIO

Necesidad de eficacia real del "leasing" inmobiliario.............. 29

CAPÍTULO VI

SISTEMAS DE "LEASING". DISTINCIÓN

DEL INMOBILIARIO

Sistemas de "leasing". Distinción del inmobiliario................. 33

CAPÍTULO VII

NECESIDAD DEL EMPLAZAMIENTO REGISTRAL

Necesidad del emplazamiento registral.............................. 37

CAPÍTULO VIII

POSIBILIDADES JURÍDICAS DE CONSTITUCIÓN

DE "LEASING" INMOBILIARIO

3

1. Análisis del sistema francés.................................... 39

2. Aplicación a vivienda familiar en nuestro país.................. 40

CAPÍTULO IX

FOMENTO ESTATAL DEL "LEASING" INMOBILIARIO

Fomento estatal del "leasing" inmobiliario......................... 43

CAPÍTULO X

PRECIO RESIDUAL EN EL "LEASING" INMOBILIARIO

Precio residual en el "leasing" inmobiliario....................... 45

CAPÍTULO XI

EL "LEASING" INMOBILIARIO Y EL

NEGOCIO FIDUCIARIO

El "leasing" inmobiliario y el negocio fiduciario.................. 49

CAPÍTULO XII

PROTECCIÓN DEL TOMADOR DEL

"LEASING" INMOBILIARIO

Tomador del "leasing" a quien se entregó el inmueble............... 53

Acciones posesorias................................................ 53

1) Acción de manutención........................................... 53

2) Acción de despojo............................................... 56

3) La acción posesoria de obra nueva............................... 58

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CAPÍTULO XIII

EL "LEASING" INMOBILIARIO CON ENTREGA

DE LA COSA Y LA QUIEBRA O CONCURSO

DEL OTORGANTE

1. Consideraciones preliminares.................................... 61

2. La entrega y el uso............................................. 62

CAPÍTULO XIV

EL "LEASING" EN CONGRESOS

INTERNACIONALES

Texto de al ponencia argentina al Sexto Congreso Internacional

de Derecho Registral (Madrid, 1984).......................... 67

Tema III; El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones

jurídicas.......................................................... 67

Texto de la ponencia española al Sexto Congreso Internacional de

Derecho Registral (Madrid, 1984)............................. 69

El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones Jurídicas............ 69

CAPÍTULO XV

CONCLUSIONES APROBADAS POR EL PLENARIO DEL

SEXTO CONGRESO INTERNACIONAL DE

DERECHO REGÍSTRAL

(Madrid, 1984)

El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas............. 73

BIBLIOGRAFÍA...................................................... 77

5

CAPÍTULO I

“LEASING" INMOBILIARIO. NECESIDAD

1. Proemio.

Ubicar la figura contractual ha generado una abundante literatura Jurídica. La categoría de

los contratos atípicos presenta la solución más .adecuada, incluso por la eventual repercusión

internacional de su aplicación.

Algunas consideraciones preliminares respecto de su viabilidad económica son necesarias

para aventar presagios negativos.

A ello debemos agregar un destierro inicia] del chauvinismo autóctono, para el cual resulta

siempre inadecuado adoptar los institutos de raíz extranacional.

2. E1 problema habitacional.

Este problema es acuciante en nuestro país. El déficit es crónico por falta de interés de los

capitales locales o de origen extranacional, por una muy menguada rentabilidad.

La atracción financiera emerge si se llegan a implantar las exenciones impositivas

nacionales, provinciales y municipales. En apariencia se suprimiría un ingreso importante para el

fisco, pero en realidad la reactivación por

el aumento de la capacidad de gastos de varios sectores generaría un sensible aumento de la

recaudación por impuestos internos y otros anexos.

Determinados cálculos aproximativos pueden destacar el atractivo para los inversores

serios; en particular, para el retorno de capitales argentinos depositados en el exterior.

3. La mecánica del "leasing" inmobiliario.

a) En esta clase de operaciones, en primer lugar, la empresa, en cada, operación percibe

cuotas mensuales, aplicadas, partes a la amortización del capital, y el resto al uso, gastos de

financiación, seguros, etc.

b) Ello finalmente, posibilita la adquisición del bien al vencimiento del contrato, en la

oportunidad en que se manifiesta la voluntad de adquirir y se produce la mutación en compraventa.

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CAPÍTULO II

LA CONTRATACIÓN ATÍPICA

1. Derecho alemán.

Enneccerus, Kipp y Wolf, al tratar las dos especies de contratos unidos y de contratos

mixtos, manifiestan que ofrece dificultades especiales el trato jurídico de aquellos contratos en los

cuales se combinan diferentes tipos de contratos o varias prestaciones singulares reguladas en tipos

diversos de contratos. Si bien es frecuente tratar el tema limitándose al planteo de si es un contrato

unitario o si se trata de varios contratos* esa diferenciación no es bastante clara, ni es suficiente

tampoco. Señalan, sí, que la solución compete siempre* en última instancia, al arbitrio judicial,

atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirándose en el fin eco-nómico

y en los legítimos intereses de las partes.

2. Unión de contratos y contratos mixtos.

Por ello se ha considerado conveniente dividir el tema en: uniones de contratos, y en

contratos mixtos en sentido lato.

a) Uniones de contratos.

En estos casos se pueden presentar tres variedades esenciales:

1) La unión meramente externa, como, por ejemplo cuando ambos o varios contratos tienen

la forma escrita pero conservan su total individualidad.

2) Unión con dependencia bilateral o unilateral. No es raro que dos contratos completos,

unidos exteriormente, sean requeridos sólo como un todo, o sea, de manera que uno dependa del

otro ineludiblemente. Es el ejemplo de quien arrienda una cervecería y del compromiso, de parte

del locatario, de vender la cerveza a la otra parte a un precio determinado por hectolitro; también el

caso de que el vendedor de un motor toma a su cargo el montaje. Si conforme a esto, se ha querido

una relación de pendencia, no es sólo la validez de un contrato lo que depende de la validez del

otro, sino que, según la presumible intención de las partes, la revocación de un contrato implicará

también la revocación del otro.

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3) Unión alternativa. En este caso los contratos están unidos de tal suerte que, según se

cumpla o no una determinada condición, se entenderá concluido uno u otro contrato. Valga de

ejemplo el caso de un hombre de ciencia que se traslada a otro país para ocupar una cátedra durante

un año en virtud de un intercambio de profesores y que arrienda su casa durante ese tiempo, con la

condición de que el arrendatario pueda efectuar la compra de la casa en un plazo de tres meses. En

este caso, no obstante el no uso de la opción en el lapso fijado, se mantiene el arriendo anual

convenido.

b) Contratos mixtos en sentido lato.

Enneccerus, Kipp y Wolff consideran que en estos casos no se trata de una pluralidad de contratos,

unidos entre sí, sino de un contrato unitario, pero cuyos elementos esenciales de hecho están

regulados, en todo o en parte" por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos.

Recuerdan las tres teorías que pretenden aplicarse a los contratos mixtos de este tipo, esto es 1) la

de absorción, 2) la de la combinación, 3) la de la aplicación analógica del derecho.

Entienden que no es posible dar a ninguna de estas teorías preferencia sobre las demás. El

problema no admite ser resuelto con las simples fórmulas de reglas abstractas; lo más que pueden

hacer las teorías es dar las directrices para el trato jurídico de las mezclas de contratos típicos;, lo

definitivo es la situación de los intereses en el caso particular, y la solución a veces estará en la

teoría de la absorción, y en otras en la de la combinación. En otros supuestos, lo único posible será

recurrir a la analogía, teniendo siempre en cuenta, lógicamente la finalidad de las disposiciones

legales cuya aplicación se

considera viable.

3. La libertad contractual y la calificación.

El principio de la libertad contractual trae como consecuencia que las parte puedan crear

contrato nuevo y darle un nombre. Así como en la época moderna han aparecido nuevos contratos

que han recibido en la práctica una denominación usual: contrato de edición, contrato de

publicidad, contrato de hospedaje, contrato de garaje, etc.; la mayoría de esos nuevos contratos son

una yuxtaposición de los contratos antiguos; la cuestión está en saber si esa mezcla desfigura tales

contratos.

La calificación de un contrato es la operación que consiste en incluir ese contrato, en una

categoría jurídica preestablecida. A este respecto, comúnmente se habla de determinar la naturaleza

jurídica del contrato.

Dicha calificación es importante porque permite determinar el régimen jurídico aplicable: a)

cuando las partes guardan silencio y hay reglas supletorias aplicables;

b} el respeto a las normas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones.

La denominación que frecuentemente dan las partes a determinados convenios, esto es,

venta, locación, locación-venta, puede no ajustarse a la realidad jurídico- económica; por ello es

oportuno y necesario calificar a los contratos según su finalidad económica, que es revelada por la

naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes. El hecho de importar la calificación la

aplicación de unas u otras normas jurídicas no constituye una cuestión e hecho sino una cuestión de

derecho, de suma importancia en nuestro sistema judicial para el control jurisdiccional (conf. Ripert

8

y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, tomo IV, Obligaciones. Iff parte, nos- 89, 90 y 91, Buenos

Aires, 1964; Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, Derecho de las

Obligaciones, Parte general, parágrafo 133, np 210, ps. 450 y 451, Buenos Aires, 1979).

No debe omitirse, en cuanto se relaciona con los contratos atípicos, que es posible que las

partes elaboren por sí mismas la norma reguladora de cada contrato innominado (autodisciplina) y

además no se debe excluir el que la disciplina de estos contratos se convierta, con el tiempo, en

materia de usos jurídicos (praeter legem) (art. 17. Cód, Civil, texto ley 17.711).

4. El concepto genérico de "leasing"

En opinión de los hermanos Mazeaud, la locación - venta (locación-venta) consiste en un

bail assorti d'une promesse de vente (arriendo combinado con una promesa de venta); el propietario

de la cosa, en lugar de venderla en cuotas, la da en locación por un tiempo determinado, a la

expiración del cual el locatario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio convenido

(Mazeaud, edición a cargo de Michel de Juglart, Lecciones de Derecho Civil, tomo III, vol. 29,

Principales Contratos, la parte. Venta y permuta, 7ª ed. París, 1984).

Agregan que el contrato comporta realmente un bail y una venta distinta; es lícito y produce

todos sus efectos: hasta con la recepción de la opción para el locatario.

El arrendador queda propietario, y salvo cláusula en contrario, unida muy a menudo con lo

estipulado, él conserva los riesgos; en el caso donde el "locatario" es puesto en liquidación de

bienes o en reglamento judicial (concurso) antes de haber levantado o ejercido la opción, el bailleur

(arrendador) retoma pues la cosa louée (alquilada) a título de propietario, evitando el concurso de

los acreedores él no tiene que restituir los alquileres percibidos (ob. cit. p.205).

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CAPÍTULO III

EL "LEASING" INMOBILIARIO

Y SUS REPERCUSIONES JURÍDICAS

1. Las conclusiones del Sexto Congreso Internacional de Derecho

Registral.

Nuestro tema, bajo la denominación del "leasing inmobiliario y sus repercusiones jurídicas",

tuvo tratamiento especial en el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en

Madrid desde el 22 al 26 de octubre del ano 1984, al cual concurrieron, en representación de

nuestro país, miembros del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina y

de la Sección de Derecho Registral del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación

Argentina de Colegios de Abogados.

Nuestros institutos de estudios, por intermedio de sus secciones de derecho registral,

efectuaron propuestas específicas sobre el tema, indicando como primer apartado que el “leasing

inmobiliario” responde a necesidades de financiación a mediano o largo plazo, surgidas en

negocios jurídicos complejos, con pluralidad de partes, en virtud del cual una de ellas "transmite a

la otra el uso y goce de inmueble'', por una contra prestación periódica durante el plazo contractual

previsto, vencido el cual el beneficiario puede optar por la adquisición de la cosa según el monto

pactado inicialmente (valor residual) de sal do u otro, o por la prórroga, o por la renovación, o por

la conclusión del vinculo con las restituciones debidas.

En el indicado "Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral" se aprobó como

conclusión primera lo siguiente: "El leasing inmobiliario es un contrato complejo, integrado por

diversos elementos, que a pesar de los términos en que aparezca redactado no debe equipararse con

el arrendamiento ni con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de

compra, sino que, por la unicidad de su causa, constituye una realidad unitaria e independiente, y

mientras no sea regulado en su aspecto sustantivo deberán aplicarse al mismo, además de las reglas

generales de la contratación, las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su

naturaleza jurídica".

Por su parte, antes de la realización del Congreso, la delegación española había propuesto

como punto tercero que la situación Jurídica del leasing inmobiliario implica favor del titular de la

misma la concurrencia de dos derechos, el arrendamiento y la opción de compra, que desde el

punto de vista de la finalidad de este contrato debe considerarse como una realidad unitaria y

compleja, y no como la suma de situaciones heterogéneas.

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2. Informe previo de Garrido y Rivera

Establecidas estas pautas, estimamos oportuno recordar que al informar, en junio de 1984, por ante

la Sección de Derecho Registral de la F.A.C.A., en forma conjunta Roque P. Garrido y Julio Rivera

manifestaron que el contrato de leasing ha de ser calificado como atípico, específicamente el

"leasing inmobiliario”, pues las prestaciones que emergen de él, "propias del arrendamiento y de la

venta", se integran en un todo único que permite distinguirlo de las otras figuras mencionadas.

También expresaron que en el derecho positivo argentino no existe una regulación del

leasing, pues las sucesivas leyes de entidades financieras se limitan a autorizar a las instituciones

comprendidas en ellas a dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto.

Constituye, por tanto, al parecer, un contrato nominado, en su sentido más estricto, como

locación por entidades financieras, esto es, está mencionado en su cuerpo legal pero atípico en tanto

carece de regulación legal, de donde el programa de prestación que engendra aparece deferido a la

voluntad de las partes. También sostuvieron que no deja de ser atípico el contrato de leasing por la

circunstancia de que contenga elementos propios de los contratos de locación y venta, pues al

constituir un todo querido en su conjunto y no parcialmente, forma parte de los llamados contratos

mixtos o complejos, según caracterización de la doctrina nacional y extranjera.

Recordaron también que si bien el contrato de leasing apunta esencialmente a la

comercialización de cosas muebles para equipamiento de industrias o similares, nada se opone en

nuestra legislación a que se realice sobre cosas inmuebles, e incluso, existe otorgamiento de

contratos de leasing inmobiliario en nuestro país que. al no haber incorporación al Registro

Inmobiliario, no se exterioriza para su efecto con respecto a terceros; a ello habremos de ver qué

importancia le ha consignado el "Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral".

Estimaron Garrido y Rivera como fundamental considerar obligatorio, para que se satisfaga

la finalidad buscada, que la opción de compra no puede ser prescindible en el leasing inmobiliario.

En él debe imponerse como una obligación la opción de compra, pues su finalidad últies posibilitar

la transmisión del dominio al tomador; allí que el arrendamiento se manifiesta en el progre de

prestación como dependiente y subordinado a esa finalidad ulterior.

3. La opinión actual

Establecidos los presupuestos indicados, conviene efectuar la reseña básica. No nos

encontramos frente una yuxtaposición de contratos sino frente a un contrato atípico complejo y al

cual, según recomienda el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, debe aplicarse,

además de las reglas generales de la contratación, las correspondientes al contrato más semejante

acuerdo con su naturaleza Jurídica.

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CAPÍTULO IV

LAS CONDICIONES GENERALES

EN LOS CONTRATOS DE "LEASING"

1. Recomendación del Sexto Congreso Internacional de Derecho

Registral.

Superado este aspecto de la caracterización del instituto, es conveniente detenemos en el

punto segundo de la Recomendación del Sexto Congreso Internacional del Derecho Registral

(Madrid, 1984), donde expresamente se estableció que "como el leasing inmobiliario suele ser un

contrato de adhesión y por tanto integrado por condiciones generales, la licitud, validez y eficacia

de ellas deberán ser valoradas especialmente de acuerdo con su contenido y finalidad, teniendo en

cuenta, además, el principio de equivalencia de las prestaciones y el orden público vigente en cada

país.

En este aspecto se receptó la cláusula sexta de las Recomendaciones propuestas por la

delegación española, la cual enunciaba que como suelen formar parte del contenido de "leasing

inmobiliario" diversas cláusulas o condiciones generales, parece recomendable que la calificación

del registrador se proyecte detalladamente sobre las mismas, de manera que se niegue el acceso al

Registro de las que no sean jurídicamente aceptadas.

2. Nuestra doctrina.

En nuestro derecho» ante la actividad meramente formal del registrador, sin duda la

presencia de este tipo cláusulas deberán enfrentar las últimas decisiones emanadas de Congresos

Nacionales de Derecho Civil, tal caso de las "Octavas Jornadas" celebradas en la ciudad de La Plata

en el año 1981, donde expresamente, al tratar la temática de los contratos con condiciones general

predispuestas, se declaró que en caso de controversia duda la decisión judicial debe ser en favor de

quien aparece adhiriendo a las condiciones predispuestas y, en especial. se hizo incapié en algo ya

reiteradamente receptado por la jurisprudencia, esto es, que las condiciones fijadas en cláusulas

manuscritas que discrepan de lo establecido en las cláusulas impresas, dan a las primeras total

prevalecía y deben constituir la base para la interpretación judicial.

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CAPÍTULO V

NECESIDAD DE EFICACIA REAL

DEL "LEASING" INMOBILIARIO

En tercer lugar, en el Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, al tratar este tema

del leasing inmobiliario y sus repercusiones jurídicas se propuso y aprobó como ponencia que para

cumplir su finalidad económico social y conseguir la adecuada protección del adquirente en

leasing» la relación jurídica nacida de este contrato debe tener eficacia real frente a terceros; para

ello es necesaria su inscripción registral previa, su formalización pública, y la calificación registra

deberá proyectarse sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción y sobre

las cláusulas o condiciones generales pactadas con la amplitud que permite cada legislación.

En este aspecto, sin duda, esta decisión del Congreso aparece receptando tanto la

Recomendación Cuarta de la delegación española mediante la cual se busca la protección jurídica

de la situación del leasing inmobiliario que aconseja, dada su complejidad y los importantes

intereses económicos y sociales que en ella subyacen que se regule adecuadamente su constitución

y su eficacia, como la Recomendación Quinta, en el "sentido de que también se estima necesario

proporcionar a la situación del "leasing inmobiliario" la correspondiente publicidad

registral, tanto para la defensa de las partes intervinietes, como para la seguridad del tráfico

jurídico, ya que su falta de publicidad posesoria hace más imperativa exteriorización a través del

Registro.

Por su parte, la delegación argentina tuvo presentes nuestros aspectos de derecho interno,

indicando que los sistemas de configuración cerrados de los derechos reales el orden público que

preside su regulación preponderante y la señalada significación de los intereses legítimos de

terceros, sugiere la conveniencia de organizar figura del “leasing inmobiliario" en conexión con

derechos reales admitidos, de suerte que por esa vía el derecho de opción adquiere exteriorización

registral suficiente, base a la intervención de profesionales de derecho en instrumentación de esas

situaciones jurídicas reales, que conduzca a la autenticidad de la documentación registrable. En

nuestra opinión, si hubiera transmisión fiduciaria no existirían problemas registrales.

Asimismo, nuestra delegación consideró conveniente recordar en el punto quinto que dentro

del contexto apartado precedente se reitera la declaración del Congreso de Buenos Aires para el

Tema II, Apartado VII, con respecto a que no deben incluirse en el folio real actos o cláusulas de

contenido puramente personal o que no tengan trascendencia real, sin perjuicio de su correlación

con asientos que se lleven por separado.

Por otra parte, también en el punto sexto de la ponencia de la delegación argentina se reiteró

la Declaración Novena de la Carta de Buenos Aires, acerca de la protección registral se concede a

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los títulos previa calificación de su legalidad por el registrador, quien ejercita una función

inexcusable.

A fin de poder otorgar la protección necesaria, nuestra delegación en el punto séptimo de su

ponencia, propuso que el régimen legal creditorio del leasing inmobiliario deberá contemplar las

consecuencias jurídicas de las ejecuciones colectivas o individuales, insertándolo en la gradación de

los derechos de los terceros acreedores, con sujeción a las improntas de los diferentes

ordenamientos nacionales.

CAPÍTULO VI

SISTEMAS DE "LEASING". DISTINCIÓN

DEL INMOBILIARIO

La base común que marca la atipicidad de este contrato es su finalidad de financiación* En

detalle lo observaremos para explicar por qué no puede aceptarse su configuración como

arrendamiento-venta; además del rechazo expreso en la Recomendación Primera del Sexto

Congreso Internacional de Derecho Registral. Allí se establece que es un contrato complejo.

El examen pormenorizado de la indicada diferenciación lo efectuaremos en otro capitulo,

pues la distinción respecto del arrendamiento-venta no se limita a la causa final.

Ésta es útil para explicar por qué y para qué ha surgido este medio contractual, con tanta

recepción en el derecho continental y anglosajón.

Buscando las bases comunes de los dos tipos, mobiliario e inmobiliario debemos indicar:

a) Hay una base esencial de financiación para suplir limitaciones de la parte deudora.

b) El negocio jurídico debe ser a largo plazo, pues allí está cómo puede ser eficaz para el

deudor.

c) La financiación tiene un destino específico y se traduce en la entrega de bienes existentes

o, de bienes futuros para su uso por el tomador del leasing.

d) Las reglas legales aplicables a las relaciones contractuales, como expresa el Sexto

Congreso Internacional de Derecho Registral, deben ser las reglas generales la contratación y

además las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su naturaleza jurídica;

particular, el contenido y fin de la cuota periódica.

e) El derecho de opción final a favor del tomador del leasing, de obtener por el pago de un

valor residual la propiedad de la cosa, es esencial y su exclusión no admisible.

Establecidas las bases comunes, cabe señalar dos pecios estructurales que marcan la

diferencia:

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a) La cosa respecto de la cual se celebra el contrato es obvio por la denominación mueble,

en un supuesto con sus repercusiones peculiares (arts. 217 a 219; 450, 153. última parte, 465, 467 y

concs., del Código de Comercio y leyes de entidades financieras).

La cosa, en el leasing inmobiliario, ubica en el plano de orden público y de numerus clausus

de los derechos reales, creando la necesidad de vincularlo a un derecho real existente para la

garantía del tomador del leasing frente al concurso o quiebra del otorgante.

b) Los efectos de la obsolescencia son diverso marcan una diferencia plena de ambos tipos.

En el leasing mobiliario influye la evolución tecnológica; repercute en plenitud sobre los bienes

muebles con destino y uso industrial. Por ello cuando se entrega el bien para financiar la actividad

industrial es básico el cálculo de la cuota de amortización, pues el valor residual resulta

prácticamente inexistente al aplicarse un 10 % anual de anual de amortización en este tipo de

bienes; por ello, un lapso de diez años sólo autoriza un residual mínimo, pues por vía de la cuota de

amortización el otorgante del leasing va percibiendo la renta por el uso y la amortización en alto

grado del capital invertido.

En el leasing inmobiliario el panorama es distinto; normalmente el castigo por depreciación

es del 2 % anual; pero el progreso y la labor de la comunidad ampliando y mejorando el entorno y

los servicios neutralizar por lo general la desvalorización por obsolescencia.

Por ello, existe en esto una diferencia que cabe considerar estructural por la inexistencia de

un fin lucrativo en el tomador del leasing cuando el destino es la promoción de la vivienda humana;

su cuota se integra, en gran parte, como contraprestación del uso, y en otra menor porción, por

capital, intereses, seguros, gastos, etc.

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CAPÍTULO VII

NECESIDAD DEL EMPLAZAMIENTO

REG1STRAL

Estimamos que en el "leasing inmobiliario" se dan diversas situaciones, porque al propugnar

que el "leasing inmobiliario" sea, para la clase media, medio de acceso a la vivienda familiar, al

local de comercio, o al establecimiento de carácter industrial, a la unidad inmobiliaria etc., se

requiere necesariamente la intervención de una entidad crediticia que aseguraría el financiamiento

de la empresa constructora y que también darla a los tomadores

de leasing sobre unidades construidas o a construir, una sensación cierta de seguridad,

especialmente frente a un posible aval otorgado por el Estado nacional a este tipo de operaciones.

En la oportunidad indicada Garrido y Rivera explicaron que el financista estará debidamente

garantizado por cuanto será el titular del dominio de la cosa, en virtud de una transmisión

Fiduciaria, sobre cuyos detalles volveremos más adelante, y los adquirentes encontrarán en la

solvencia de la entidad bancaria o financiera garantía del cumplimiento del programa de

prestaciones.

A pesar de ello, estimaron necesario realizar algunas precisiones en punto a la protección de

los terceros que deben conocer adecuadamente la situación jurídica del inmueble, para lo cual

resulta necesario que el leasing se incorpore al Registro Inmobiliario.

Por nuestra parte, a los fines de prevención recordamos que el leasing inmobiliario, al tener

directa incidencia sobre la situación jurídica de las cosas a que refiere, revela la necesidad de su

exteriorización registral.

Deberían ser modificados los ordenamientos que no contemplan; la cuestión podría no presentar

problemas los sistemas jurídicos que todo prevén, como sucede ciertas provincias respecto de su ley

registral y la inscripción de ciertos derechos personales. En particular, recordaron Garrido y Rivera

el ordenamiento español, en el cual pueden incorporarse al Registro los contratos de arrendamiento

de inmuebles, por un período de más seis años, como resulta del art. 2ª de la ley hipotecaria,

apartado 5ª, y las opciones de compra, incluidas las se adjuntan a un contrato de arrendamiento,

según art. 14 del Reglamento Hipotecario; en cambio, señalaron que ello parece difícil en los

regímenes que, como el argentino, sólo parecen autorizar la incorporación de documentos

importantes de negocios por los que se constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan

derechos reales sobre inmuebles (art. 2ª inc. c, de la ley 17.801), pues, en principio, en la actualidad

pareciera presenta el leasing como generando un derecho personal a tal del tomador.

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En nuestra opinión, en análisis posteriores estimamos necesario recalcar que a lo menos

puede tenerse presente que se generaría una obligación propter rem que se vincula directamente

con la titularidad dominial y posesión de la cosa.

CAPÍTULO VIII

POSIBILIDADES JURÍDICAS DE

CONSTITUCIÓN DE "LEASING"

INMOBILIARIO

1. Análisis del sistema Francés.

A los conceptos ya transcriptos en apartados anteriores, podemos agregar que en el derecho

francés, conforme al art. 1ª de la Ordenanza del 28 de septiembre de 1967, leasing inmobiliario

consiste en aquellas "operaciones a través de las cuales una empresa da en locación bienes

inmobiliarios para uso profesional, comprados por ella o construidos por su cuenta, cuando estas

operaciones, cualquiera fuera su calificación» permiten a los locatarios convertirse en propietarios,

de todo o de parte de los bienes alquilados, a más tardar a la fecha de la expiración del

arrendamiento, ya sea por la cesión en ejecución de una promesa unilateral de venta, ya sea por

adquisición directa o indirecta de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual han sido

edificados el o los inmuebles alquilados, ya sea por la transferencia de pleno derecho de la

propiedad de las construcciones edificadas sobre el terreno perteneciente a dicho locatario (Gilbert

Pace, Credit-bail (leasing) apart. La convention de credit-bail inmobilier, 1ª ed. París, 1974).

Es necesario observar que la indicada Ordenanza marca una limitación por el destino del

credit- bail (leasing) inmobiliario, al limitarlo a operaciones sobre bienes destinados a uso

profesional.

La expresión es amplia y comprensiva no sólo de la actividad en forma de profesiones

liberales, sino extensiva a los supuestos de fines comerciales e industriales; la exclusión implícita

se refiere a la vivienda familiar, pero ello obedece a una circunstancia de derecho interno francés,

por regímenes especiales en ese país, de promoción y crédito para adquirir inmuebles con ese fin

específico.

El análisis de la definición transcripta marca tres vertientes:

a) Transmisión del dominio en cumplimiento de una promesa unilateral de venta, contenida

en un contrato de bail (leasing).

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b) Adquisición del derecho de propiedad del terreno sobre el cual está instalado el edificio.

c) Transferencia de pleno derecho de la propiedad de la construcción realizada sobre el

terreno de propiedad del locatario.

2. Aplicación a vivienda familiar en nuestro país.

En primer lugar, es necesario destacar que la limitación del derecho francés no tiene carácter

expansivo al derecho comparado. Es prueba de ello la Recomendación Cuarta del Sexto Congreso

Internacional de Derecho Registral cuando manifiesta: "Se estima que el leasing inmobiliario puede

ser un instrumento adecuado para facilitar el acceso a la propiedad de las viviendas y contribuir de

este modo a la solución de uno de los más acuciantes problemas sociales.

Es admisible, por tanto, que mientras no se dé la regulación especial, en nuestro país se

estructure este negocio Jurídico aplicando la normatividad vigente. Apreciando esa posibilidad, la

delegación argentina propuso como Recomendación Novena que "una política tributaria adecuada

podrá facilitar el desarrollo del instituto, de entendérselo, en la óptica de cada uno de los países,

como una herramienta eficaz de promoción social de la vivienda propia con fines de bien común".

La ley 23.091, al establecer modificaciones al régimen de locaciones, ha introducido

algunas normas aplicables pero perfectibles, al referirse a la política tributaria en materia de leasing

inmobiliario, con destino específico para vivienda urbana.

El análisis del sistema francés de leasing inmobiliario resulta útil para determinar su

adaptabilidad a nuestro sistema de derecho privado y, en su caso, cuáles son las modificaciones

necesarias.

El primer supuesto previsto en la Ordenanza francesa de 1967 se refiere al cumplimiento de

una promesa de venta inserta en un credit bail. Es, sin duda, el sistema perfectamente aplicable en

nuestra regulación legal; ello es así porque el dominio del inmueble donde existe o se construirá el

edificio, pertenece originariamente al otorgante del leasing. Es indudable que ello requiere detallar

por separado la distinción del arrendamiento con una promesa unilateral anexa de venta; en

particular por el lapso excedente del plazo de diez años (art. 1505, Código Civil argentino) y la

naturaleza de las relaciones jurídicas

emergentes.

Los otros supuestos previstos en el derecho francés se vinculan con el derecho de superficie;

cuya vigencia futura en nuestra normatividad justificará un examen detallado en su oportunidad.

18

CAPÍTULO IX

FOMENTO ESTATAL DEL "LEASING"

INMOBILIARIO

El Estado debe fomentar el leasing inmobiliario con destino a la adquisición de viviendas

familiares. La liberación total de orden impositivo para las empresas constructoras, con planes

específicos, es un medio idóneo. A ello deben agregarse medidas financieras de fomento para la

intervención de capitales privados.

En la comunidad moderna, aplicando criterios respetables de solidaridad social, la actividad

del Estado tiende a la implementación de programas de viviendas para los sectores de menores

recursos. Ello está bien, pero se requiere su colaboración para facilitar a otros sectores el acceso a la

vivienda propia.

Determinados estratos sociales tienen capacidad de pago para regímenes a largo plazo, pero

los deterioros en el valor de las inversiones van, insensiblemente en algunos casos, y notoriamente

en otros, alejando a los capitales privados de una actividad vital para el proceso económico.

El leasing inmobiliario permitiría esas pretensiones de adquisición de viviendas, otorgando

largos plazos de amortización por distintos conceptos y la opción final para obtener la transmisión

del dominio.

Atraer los capitales privados no resulta simple si hay dudas sobre la seguridad y ventajas de

la inversión. El Estado debe otorgar garantías expresas en tal sentido, mediante avales específicos

que fomenten el leasing inmobiliario.

A ello se debe agregar una liberación plena de las cargas impositivas que tanto inciden

sobre los costos y constriñen el margen Justo de ganancia. Resulta sobreabundante explicar que la

reactivación económica, al redundar en beneficio general, beneficiará a la colectividad y permitirá

al Estado cumplir su fin básico de estar al servicio de la sociedad.

La actividad privada necesita, además, sistemas de financiación liberados de controles, en

muchos casos absurdos, que generan un statu quo con tanto daño para la comunidad.

19

Los planes de las empresas constructoras que convengan sobre leasing inmobiliario deben

ser fiscalizados a fin de evitar el desvío de las líneas de crédito otorgadas por entidades privadas u

oficiales. Fiscalizar no debe significar crear obstáculos burocráticos, sino colaborar para la

seguridad de los deudores que efectúen los pagos, cuya lícita inversión debe preservarse.

CAPÍTULO X

PRECIO RESIDUAL EN EL LEASING

INMOBILIARIO

El lapso de diez a quince años, o más, de vigencia del contrato de leasing inmobiliario, es

suficiente explicación de por que tiene tanta importancia determinar el valor residual en caso de

opción.

Los procesos inflacionarios inciden en el leasing inmobiliario para la determinación del

precio residual, por cuanto los pagos parciales deben estar limitados, en su ajuste, por cláusulas de

estabilización equitativas.

El compromiso arbitral es el medio idóneo para establecer el valor residual y debe integrar

el contrato.

En casos de estabilidad económica» con inflación limitada, como se da en países europeos y

se propugna en América, no deja de ser útil la intervención de una entidad de crédito en función

arbitral.

El valor residual es un elemento integrante del contrato de leasing inmobiliario. En las

comunidades cuya economía no sufre desajustes inflacionarios no hay obstáculo para determinarlo

a valor constante a la fecha de la contratación.

Ese valor residual, que debe pagar el deudor si opta por la adquisición del bien, resulta

variable en los países con agudos o medianos procesos inflacionarios.

Esa variabilidad aparece como consecuencia de la alteración de valores y no resulta

conveniente someterlo a un módulo de ajuste a la fecha de la celebración del convenio. La razón es

obvia porque el lapso prolongado de vigencia del acuerdo puede tornar injusto o insuficiente el

adoptado.

A ello se agrega un criterio de justicia conmutativa para compensar las disminuciones de los

valores reales de las cuotas de amortización.

20

La inflación mundial, fenómeno propio de esta época, crea inconvenientes para determinar

pagos en cuotas fijas, durante el tiempo de cumplimiento por el deudor para compensar sus ventajas

patrimoniales de uso y goce, la pendencia de la opción y de todos los gastos necesarios y accesorios

(verbigracia: seguros, gastos comunes, gastos de conservación, mejoras, amortización de capital,

etc.).

Ello determina, necesariamente, la adopción de cláusulas de estabilización. La toma de tipos

rígidos puede llevar a la consecuencia de retardo o incumplimiento, por lo tanto resulta conveniente

fijarlas en relación con la capacidad económica de la parte deudora. Su aparente insuficiencia se

compensa con el valor residual.

No cabe detallar las distintas variables posibles, pero el principio general debe ser intentar la

vigencia del contrato hasta su cumplimiento.

Ello lleva a la exigencia del compromiso arbitral, para la determinación del precio residual en caso

de opción de compra. Las normas deben ser imperativas para sancionar todo proceder culpable o

malicioso que obstaculice la función arbitral. Los distintos sistemas procesales contemplan

términos muy breves para expedirse en particular en el régimen de los denominados amigables

componedores, que debe ser designado en el contrato buscando la mayor ecuanimidad posible y, si

resulta legal, elegir una o dos entidades crediticias.

En esta situación, aparece la entidad financiera como factor esencial: su aporte económico

permite el desarrollo de planes específicos, pero, naturalmente, busca, en todos los casos, la

seguridad de la inversión. Si ésta se acentúa, es mayor el aporte de capitales.

En busca de tal seguridad, un viejo instituto toma nueva vitalidad en el derecho moderno.

Nos referimos al negocio fiduciario para asegurar el cumplimiento de la inversión y como medio de

garantía indirecta y que dará soporte a los intereses Jurídicos de las partes,

El desplazamiento de la titularidad asegura los derechos de la entidad bancaria p privada,

porque la negociación opera bajo su directo control.

El mandato irrevocable de administración permitirá que las indicadas entidades financieras

tengan a su cargo la percepción periódica de las cuotas pagadas, y ello, por otra parte, genera la

seguridad de los adquirentes libera-dos de la eventual emergencia financiera de la empresa

constructora, la cual deberá someterse a los medios de pago fijados con la entidad financiera, pero

recibirá inicialmente una parte importante del capital invertido.

El éxito económico se vincula con factores de estabilidad que pueden preverse, en

particular, en las sociedades donde las variables no se agudicen hasta límites intolerables, y con la

protección y fomento por parte del

Estado.

Las "Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la República Argentina”, reunidas

del 10 al 13 de noviembre de 1983 en la ciudad de Mar del Plata, declararon la conveniencia de

distinguir el dominio fiduciario de los negocios fiduciarios en general, pues en estos últimos el

pacto de fiducia sólo tiene alcances obligacionales, sin trascendencia real. Acotamos que este

último aspecto es importante para la registración, en particular, respecto de los sistemas locales

donde no se recepciona el emplazamiento de los derechos personales»

21

En el leasing inmobiliario, en principio, se requeriría la existencia de la cosa a transmitir. El

interrogante que se plantea, dada la tipicidad de este negocio jurídico, es si será factible la

convención respecto de cosa futura.

El dominio fiduciario, vinculado al leasing, se presenta como idóneo para las contrataciones

referidas a cosas futuras.

La entidad financiera, al efectuar la adquisición del dominio fiduciario, somete a control

directo el cumplimiento de los contratos de leasing y puede aplicar el pacto resolutorio implícito o

expreso. Si su administración colateral se prolonga durante el lapso total del convenio, deberá tener

la facultad de exigir el cumplimiento de la opción o, en su caso, dar por cumplida la condición

resolutoria.

Conceptualmente, se ha discutido si el dominio fiduciario es compatible con la enajenación

de cosa futura por el sistema de propiedad horizontal. En este caso, en base a los contratos de

leasing inmobiliario, que deberán cumplirse pues la transmisión fiduciaria se efectuará bajo esa

condición de transmisión definitiva del dominio a los fines comisarios, es posible concluir que el

inmueble llegará en su totalidad a la esfera de poder de los adquirentes.

La incorporación de un edificio sobre un inmueble carente de construcciones no altera su

naturaleza porque las normas de edificación regulan su incorporación como accesorios.

El problema aparece cuando se da el cambio de régimen jurídico con la adecuación al

sistema de propiedad horizontal; pero siendo el suelo un elemento común, pareciera no existir

obstáculo para llegar a la conclusión que a los fideicomisarios se transmite, en cuotas partes

indivisas, la misma cosa que se desplazara por la transmisión fiduciaria.

22

CAPÍTULO XII

PROTECCIÓN DEL TOMADOR DEL

"LEASING" INMOBILIARIO

Tomador del "leasing" a quien se entregó el inmueble.

Acciones posesorias.

No cabe hesitación alguna en admitir la protección posesoria. El texto y la doctrina de los

arts. 2469 y 2490 del Código Civil (texto según ley 17.711) dan sustento a tal conclusión.

1) Acción de manutención.

Existe titularidad de la acción según el texto y doctrina del art. 2469 y, por ende, legitimidad

para deducir el interdicto de retener.

La estructura de esta atipica relación contractual (leasing inmobiliario) genera como

mínimo una tenencia legítima por aplicación de los arts. 2352, 2460 y 2461 del Código Civil. Al

comentar el art. 2461, Molinario atribuye a Vélez Sarsfíeld la formulación en el art, 2352, del

concepto de la relación abstracta de tenencia, que debe ser necesariamente complementado con el

art. 2461 para tener una visión integral de aquélla. Estima el ilustre Jurista que Vélez Sarsfield en el

art. 2352 formula un concepto amplio y general, pues abarca a toda persona que por sí y por otro

tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad aunque la ocupación repose

sobre un derecho. Así, estimó que se contempla tan el caso de quien ocupe la cosa y no tenga

derecho, o lo tenga, y en este último supuesto, al no hacer distinción alguna, abarca tanto los

derechos personales (los del locatario, comodatario, depositario, etc.) como los derechos reales

(acreedor prendario, acreedor anticresista y cualquier otro titular de derecho real sobre cosa ajena).

Señala Molinario la diferencia del locatario cuyo uso y goce reposa sobre el contrato y, en

cambio, las otras categorías de titulares de derechos reales sobre un bien ajeno que reposan sobre el

respectivo derecho real, ejerciéndose en forma directa e inmediata sin el concurso del titular del

dominio desmembrado. Manifiesta que cuando se interpreta así el art. 2461 del Código Civil»

desaparece el equívoco que puede surgir con la lectura de la enumeración meramente enunciativa

que se hace en art. 2462, el cual proviene sustancialmente del art. 3617 del Esboco de Freitas

(Alberto Molinario, De las Relaciones Reales, págs. 137 a 144).

23

Garrido y Andorno estiman todo un acierto la distinción que formula Molinario que

completa el concepto enunciado respecto del contenido del art. 2352 y de una visión integral del

contenido de la tenencia en nuestro derecho civil. En un todo de acuerdo con la indicada opinión de

Molinario, estiman que el art. 2461 debe interpretarse en directa relación con el art. 2352

refiriéndose a los titulares de derechos reales que pueden ejercer determinados actos de dominio,

emergentes de sus derechos reales, pero que detentan la cosa en nombre de otro, por cuanto

reconocen en el mismo el carácter de propietario. Aclaran que si bien la solución de Lafaille

basándose en el acápite del Capítulo VI, "De la simple tenencia de las cosas", .seduce por su

simplicidad haciendo aparecer al art. 2461 como referido a los otros supuestos, en especial de

posesión ilegítima, estimamos que la interpretación de Molinario de esta norma se ajusta más

estrictamente a la hermenéutica de nuestra ley (Garrido y Andorno, Código Civil anotado. Libro III,

Derechos Reales, t. I, art. 2461, pág. 447).

Los indicados autores, al comentar el art. 2462, formulan la aclaración de que la

enumeración es meramente enunciativa y es bastante amplia y elástica como para comprender los

diversos casos que en la práctica puedan presentarse; en particular respecto del inc. 19, que se

refiere a los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como

el locatario comodatario, se trata de la tenencia interesada, o sea, tenencia en propio interés del

tenedor (Garrido y Andorno, ob. cit., págs. 449 y 450). Esto es de capital importancia para

comprobar por qué no caben dudas en la concesión de la acción de manutención al tomador del

leasing inmobiliario.

El texto actual del art. 2469 del Código Civil expresa que la posesión, cualquiera sea su

naturaleza, y la tenencia no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá

acción judicial para ser mantenido en ella, la que tramitará sumariamente en la forma que

determinen las leyes procesales. Es conveniente recordar que se ha señalado que el interdicto de

retener, aplicable por analogía al de recobrar, ampara el hecho de la posesión actual, cualquiera sea

su naturaleza, por cuyo motivo puede ser intentado, tanto por quien funde la tenencia en un titulo

como la locación, como por el simple tenedor; la falta de derecho a la tenencia por parte del tenedor

de un inmueble no autoriza ni al mismo propietario a hacerse justicia por mano propia y apoderarse

del bien sin recurrir a la vía legal (Cám. Civ. Cap. Sale "J.A.", 1963-IV-33, y Sala A, "J-A.", 1959-

V-4, n9 2. Por ello se ha indicado que la interpretación doctrine jurisprudencial acordaban

amplitud a las acciones posesorias y hallaban fundamento en lo dispuesto con anterioridad por el

art. 2469. La nueva redacción clarifica aún más la cuestión por cuanto expresamente se menciona la

posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia acordándose en ambos supuestos el ejercicio

de la acción posesoria, para obtener judicialmente el mantenimiento de la posesión que resulte

turbada arbitrariamente (Garrido y Andorno, Código Civil anotado. Libro III, Derechos Reales, t. I.

art. 2469, págs. 470 y 471).

2) Acción de despojo.

En nuestro derecho, el despojo fue siempre sancionado y con la mayor claridad a partir del

nuevo texto art. 2490 cuando expresa: "Corresponde la acción despojo a todo poseedor o tenedor,

aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices,

aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o

en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad".

Las diferencias entre la nueva forma y la sustituida son las siguientes:

24

1) La acción de despojo se acuerda tanto al poseedor como al tenedor, aun vicioso, sin

obligación de producir título alguno.

2) La acción se acuerda contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del

bien; sustituye, por tanto, la mención de los herederos por la de sucesores, que es más amplia y

comprensiva de todo supuesto de transmisión de la posesión.

3) Se establece la excepción expresa para el servidor de la posesión a quien se caracteriza

como el tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u

hospitalidad.

4) Se suprime la limitación de que el despojo se haya efectivizado sobre un inmueble; para

ello se ha tenido presente la nueva redacción dada al art. 2488 del Código Civil, que otorga acción

posesoria por los bienes muebles.

5) Se suprime el requisito sine qua non que se haya visto privado de la posesión en sentido

estricto. Pues al acordarse la acción al poseedor o al tenedor, la reforma es consecuente al eliminar

la expresión de la norma sustituida que se refería a "la acción de despojo acordada a todo poseedor

despojado y sus herederos, de la posesión del inmueble" (Garrido y Andorno, Código Civil

anotado, Libro III, Derechos Reales, t. I, art. 2490, págs. 551 y 552).

Agregan estos autores que la protección posesoria no requiere la producción de título alguno; basta

con demostrar que se ha estado en la posesión o tenencia del bien mueble o inmueble, y que ha sido

despojado contra la voluntad de quien ejerce el poder de hecho sobre la cosa. Por ello estiman que

subsiste exclusivamente la cuestión planteada con respecto a los alcances del despojo para que se

configure la situación práctica que justifique promover esta acción. En ese sentido es harto

conocida la divergencia con respecto a lo que corresponde entender cuando la ley se refiere al

despojo. Para unos, consiste exclusivamente en la desposesión violenta, y para otros se da el

despojo cuando se priva mediando violencia, clandestinidad, abuso de confianza o por cualquier

medio que fuere. Estiman conveniente recordar el despacho las "Segundas Jornadas de Derecho

Civil" celebradas Corrientes en el año 1965, donde, al tratar el tema VI en el Punto II se dispuso: 2)

Con referencia a la ley vigente (en ese entonces el texto primitivo de Vélez Sarfield) debe

entenderse que la acción de despojo, legislada en el art, 2490 del Código Civil, ampara al mero

tenedor contra cualquier clase de desposesión, ya sea ésta mediando violencia, clandestinidad o

abuso de confianza (Garrido y Andorno, ob. cit., págs. 552 y 553).

En definitiva, el tomador de leasing inmobiliario quien se ha entregado la cosa para su uso

sin duda alguna está amparado por esta protección posesoria y habrá despojo cuando fuere privado

de la relación de hecho con la cosa por cualquier medio, ya fuere violento, clandestino o por abuso

de confianza.

3) La acción posesoria de obra nueva.

El primer supuesto contemplado por el art. 2498 del Código Civil dice que si la turbación en

la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del

poseedor, o en destrucción de obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de

despojo. Se ha indicado que la remisión a la acción de despojo de la última parte del art. 2498

clarifica quiénes son los titulares para promover la acción de obra nueva.

25

En primer lugar, naturalmente, el poseedor sin vicio y anual; pero la protección alcanza también al

poseedor vicioso, incluso al tenedor. Todos ellos pueden promover este medio de defensa, para

obtener que cese la turbación por la obra nueva que se ha comenzado en el terreno que se encuentra

bajo su directo poder de hecho; para ello además de promover esta acción podrá solicitar las

correspondientes medidas precaucionales, porque si permite la continuación de la obra y ésta se

concluye, ya sería impropio pretender la demolición (Garrido y Andomo, ob. cit., págs. 584 y 585).

El otro supuesto para esta acción posesoria emerge del art. 2499 cuando en su primera parte

expresa que habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en

inmuebles que no fueren del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un

menoscabo que se diese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

Con fines ejemplificativos se ha indicado que puede ser el acto del perturbador limitando

una servidumbre al poner un obstáculo a su ejercicio. También puede tratarse de actos ejecutados

en bienes del dominio público que de alguna manera afecten a los otros ribereños, como es el

supuesto previsto por los arts. 2579 y 2580 del Código Civil. Se puede tratar también de la

actividad de un vecino que de alguna manera ejecute una obra que resulte dañosa para los derechos

posesorios del perturbado, y sea desviando el curso de las aguas que fluyen naturalmente en el

terreno o estableciendo terraplenes u obras de otro tipo que hagan refluir las aguas pluviales en

perjuicio del terreno colindante. Asimismo, puede tratarse de la construcción de muros invasores

sobre el terreno colindante o la plantación de árboles a menor distancia de la prevista por la ley o la

instalación de luces o vistas contraviniendo las expresas disposiciones del Código Civil. Los

supuestos son diversos, pero en todos los casos lo que interesa primordialmente no es que el

perturbador obtenga realmente un beneficio, sino que la obra nueva traduzca un menoscabo para el

derecho del perjudicado.

Si existe este perjuicio, ello ya basta para la procedencia de la acción de obra nueva» porque la

finalidad de la es proteger precisamente la intangibilidad de los dichos frente a la actividad de los

particulares; y que nadie sea privado de lo que legítimamente le corresponde en virtud de una

decisión en base a la ley que así lo determina.

Se ha considerado que la modificación del art. 2ª permite el reconocimiento del ejercicio de

esta acción incluso a los tenedores, lo cual nos interesa en forma particular frente a lo que puede ser

la interpretación d naturaleza del derecho emergente del leasing inmobiliario. Garrido y Andorno

han explicado que les preocupaba la situación en que puede encontrarse el locatario, frente a la

realización de obras colindantes, y en cuya defensa no acuda el propietario del inmueble. Estimaron

que este tipo de tenedor tiene el derecho a ejercer las acciones en defensa de las facultades que

emanan de su relación contractual, y si no es protegido por el propietario, debe reconocérsele la

posibilidad de ejercitar la acción de obra nueva en defensa de la intangibilidad del ejercicio de su

derecho de locatario (Garrido y Andorno, ob. cit., 2499. t. I. pág. 591, in fine).

26

CAPÍTULO XIII

EL "LEASING" INMOBILIARIO CON ENTREGA

DE LA COSA Y LA QUIEBRA O CONCURSO

DEL OTORGANTE

1. Consideraciones preliminares.

Este tema rispido nos lleva a recordar ciertos presupuestos en materia de quiebra o concurso

del otorgante de un contrato de enajenación de inmuebles.

Es conveniente reproducir el texto de los arts. 1185 bis del Código Civil y 150 de la ley

19.551.

El art. 1185 bis del Código Civil expresa: "Los boletos de compra-venta de inmuebles

otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si

se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que

se otorgue al comprador la escritura traslativa de

dominio".

Por otra parte, el art. 150 de la ley 19.551 establece en su última parte: "El art. 1185 bis del

Código Civil sólo se aplica a los casos de inmuebles destinados a vivienda".

A partir del plenario de "Zaguir contra Concepción Arenal S.C.A.", rige, en caso de

promesa de venta, como doctrina legal para la Capital Federal la aplicación estricta del texto; dicha

doctrina legal se ha enunciado diciendo: "El pago del veinticinco por ciento del precio a que alude

el art. 1185 bis del Código Civil debe haber si efectuado por el comprador antes de la falencia del

vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido entrega de la posesión del inmueble

vendido a aquél.

En el negocio jurídico {leasing inmobiliario) cebrado sin intervención de tercero (entidad

financiera) referido a un edificio ya construido, propiedad del oferente y entregado para su uso al

tomador del leasing, se considera desde el aspecto de vista de una venta ser necesarias dos

condiciones: a) en cuanto al objeto, que se trate de inmueble destinado a vivienda; y b) que haya

pagado el veinticinco por ciento del precio antes la falencia.

27

Esa situación nos lleva a indicar que este contrato atípico de leasing inmobiliario no se

limita, en muchos supuestos, a operaciones vinculadas al requerimiento para vivienda familiar; por

tanto, es necesario analizar si en tales supuestos podría esta convención Jurídica obtener otra

protección emanada de la ley. Por otra parte, debemos indicar que no cabe afirmar que el leasing

sea una venta y pretender, restrictivamente, aplicar los art.185 bis del Código Civil y 150 de la ley

19.551.

2. La entrega y el uso.

La entrega se efectúa con derecho al uso: es un carácter peculiar de 'este contrato pero no lleva a

confundirlo con el arrendamiento en forma absoluta. Ello es porque, según lo que hemos expuesto

en los capítulos anteriores, conforme a la doctrina contemporánea, en especial del Sexto Congreso

Internacional de Derecho Registral, resulta que la cuota periódica a cargo del tomador del leasing

es de contenido complejo y comprende, entre otros elementos, el valor por compensación de uso;

pero existe, también, un porcentual por amortización de capital y una parte con destino a pago de

seguro, gastos de mejora y conservación, etc.

Es un contrato complejo, sujeto a las reglas generales y, subsidiariamente, a las del contrato

similar, que deben aplicarse en caso de conflicto. El favor debitoris juega en este caso en forma

esencial. En el derecho interno, la Ley de Concursos dispone en el art. 161 qué sucede con los

contratos vigentes de arrendamiento. Allí se expresa: "Locación de inmuebles. Respecto del

contrato de locación de inmuebles rigen las siguientes normas:

1°) Si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos legales.. ."

El interrogante básico es qué sucede en la colisión del interés del tomador del leasing

inmobiliario, que usa la cosa por decisión del propietario y que paga, en una cuota compleja, una

parte como compensación del uso, y la situación frente al derecho de los acreedores quirografarios

en el caso de quiebra.

La solución simplista sería considerar resuelto el contrato rechazando la aplicación del art.

161, inc. I9, en este caso y pretendiendo que debían aplicarse las normas de los arts. 1185 bis del

Código Civil y 150 de la ley 19.551.

Es una interpretación estricta que debemos rechazar, porque la legal y finalista, siguiendo la

postura del Sexto Congreso Internacional de Derecho Registral, justifica la protección del tomador

del leasing.

Esta interpretación tiene apoyo normativo en el art. 163 de la ley 19.551 y puede

cumplimentarse su presupuesto, pues el pago de la cuota periódica fijada irá incorporando al

patrimonio del deudor lo que correspondía conforme al contrato que comprende el otorgamiento de

uso en base a una compensación y conservando el principió par creditoris.

Es, sin duda, una situación compleja, no dejamos reconocer esa circunstancia, y podrán

multiplicarse disímiles interpretaciones. Por eso estamos persuadidos como lo hemos expresado en

el capitulo anterior, que conviene la intervención de la entidad financiera y la existencia del

desplazamiento del dominio fiduciario que dará garantías a los tomadores del leasing inmobiliario,

frente a la quiebra del propietario otorgante, que ya pierde carácter al transmitir el dominio y sólo

puede recupera si no se puede cumplimentar con el contenido finalista del dominio fiduciario.

28

Transmitido el dominio fiduciario a la fecha de cesación de pago, sólo subsisten, en el

patrimonio del acreedor del leasing, los derechos de crédito pues el dominio se ha desplazado a la

entidad financiera. No interviniendo este tercero (entidad crediticia) con poder real sobre la cosa,

puede haber una pretensión de caducidad del leasing.

Reiteramos, además de esa posibilidad, que aun desplazando el dominio fiduciario, el

concurso no podrá negarse a percibir las cuotas y la convención mantendrá su vigencia. Basta

observar lo dispuesto por el indica art. 161, inc. I", de la Ley de Concursos donde se da plena

protección al contrato de locación y siendo durante la etapa del pago de las cuotas periódicas, en

cierta medida, lo fundamental la posibilidad de uso pleno de la cosa debe admitirse que rige el art.

161, inc. I9, de la Ley Concursos, con lo cual se protegerá a los tomadores leasing inmobiliario por

lo menos durante el lapso establecido en el Código Civil como máximo para el contrato de

locación.

Recordemos que el art. 1505 del Código Civil establece que el contrato de locación no

puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará

concluido a los diez anos. Ello significará que aplicándose el art. 161, inc. 1°, de la Ley de

Concursos existirá la protección especial para el tomador del leasing durante ese lapso y quedará la

situación jurídica vinculada al proceso de rehabilitación del concursado para obtener

oportunamente la transferencia del dominio si se efectuara el ejercicio de la opción a esa época de

conclusión de la protección especial en este caso.

29

CAPÍTULO XIV

EL "LEASING" EN CONGRESOS

INTERNACIONALES

TEXTO DE LA PONENCIA ARGENTINA AL SEXTO CONGRESO

INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL (Madrid, 1984)

Tema III: El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.

1. - El leasing inmobiliario responde a necesidades de financiación a mediano o largo plazo

surgidas en negocios jurídicos complejos con pluralidad de partes en virtud del cual una de ellas

transmite a la otra el uso y goce de un inmueble por una contraprestación periódica durante el plazo

contractual previsto vencido el cual el beneficiario puede optar por la adquisición de la cosa según

el monto pactado inicialmente (valor residual, de saldo u otros) por la prórroga, por la renovación o

por la conclusión del vínculo con las restituciones debidas.

2. — En esta institución deben ^distinguirse el acercamiento de las partes para deliberar

sobre la elección del inmueble objeto del negocio, su precio y condiciones de financiación, aun en

el caso de la adquisición a un tercero; y la posterior concertación del definitivo contrato de: leasing

inmobiliario.

3 — Es necesario legislar detalladamente el contrato de leasing inmobiliario en el supuesto

de que sobrevenga la secuencia típica del ejercicio de la opción de compra por el beneficiario, ante

el eventual conflicto con terceros interesados cuyas expectativas nacieran durante la pendencia de

dicho derecho de opción.

4. — En sistemas de configuración cerrada de los derechos reales el orden público que

preside su regulación preponderante y la señalada significación de los intereses legítimos de

terceros» sugiere la conveniencia de organizar la figura del leasing, inmobiliario en conexión con

los derechos reales admitidos, de suerte que por esa vía el derecho de opción adquiera

exteriorización registral suficiente, en base a la intervención de profesionales del derecho en la

instrumentación de esas situaciones jurídicas reales, que conduzca a la autenticidad de la

documentación registrable en consonancia con el punto IX de la ponencia elaborada para el Tema II

del Congreso.

30

5. — Dentro del contexto de los apartados precedentes se reitera la declaración del

Congreso de Buenos Aires para el Tema II, apartado VII, con respecto a que:

"No deben incluirse en el folio real actos o cláusulas de contenido puramente personal o que no

tengan trascendencia real, sin perjuicio de su correlación con asientos que se lleven por separado.

6. — También se reitera la declaración IX de la Carta de Buenos Aires acerca de que: "La

protección registral se concede a los títulos previa calificación de su legalidad por el registrador,

quien ejercita una función inexcusable".

7. — El régimen legal creditorio del leasing inmobiliario deberá contemplar las

consecuencias jurídicas de las ejecuciones colectivas o individuales, insertándolo en la gradación de

los derechos de los terceros acreedores con sujeción a las improntas de los diferentes

ordenamientos nacionales.

8. i— Sin perjuicio de las vicisitudes normales del decurso del contrato, es factible

contemplar su resolución anticipada ante el incumplimiento de parte o de sobrevenir sustanciales

modificaciones de las bases del contrato que den pie a aplicar la teoría de la imprevisión o institutos

afines, que en su caso podrán derivar también en el reajuste de las cláusulas pertinentes,

9. — Una política tributaria adecuada podrá facilítar el desarrollo del instituto, de

entendérselo, en la óptica de cada uno de los países, como una herramienta eficaz de promoción

social de la vivienda propia con fines de bien común.

TEXTO DE LA PONENCIA ESPAÑOLA AL SEXTO CONGRESO

INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL (Madrid, 1984)

El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.

Primero. — Es conveniente el estudio de cuantos medios financieros y jurídicos faciliten el

acceso a la propiedad de amplias masas -de la población sin exigir la entrega inmediata de la

contraprestación por parte del adquirente.

Segundo. — El creciente desarrollo en los últimos tiempos del contrato de leasing en

general, y específicamente del leasing inmobiliario, aconseja examinar los problemas jurídicos que

plantea la aplicación práctica de este contrato y dotar de adecuada protección a la situación jurídica

que de él deriva y a las partes intervienen en la misma. Esta protección jurídica es especialmente

necesaria en aquellos ordenamientos en que no se regula típicamente dicho contrato.

Tercero. — La situación jurídica del leasing inmobiliario implica a favor del titular de la

misma la concurrencia de dos derechos: el arrendamiento y la opción de compra que, desde el

punto de vista de la finalidad de este contrato, deben considerarse como una realidad unitaria

compleja, y no como la suma de situaciones heterogéneas.

Cuarto. — La protección Jurídica de la situación leasing inmobiliario aconseja, dada su

complejidad y los importantes intereses económicos y sociales que en ella subyacen, que se regule

adecuadamente su constitución eficacia.

Quinto. — Igualmente se estima necesario proporcionar a la situación de leasing

inmobiliario la correspondiente publicidad registral, tanto para la defensa de las partes

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intervinientes en la misma como para la seguridad tráfico jurídico, ya que su falta de publicidad

posesoria hace más imperativa su exteriorización a través del Registro.

Sexto. —- Como suelen formar parte del contenido leasing inmobiliario diversas cláusulas o

condiciones generales, parece recomendable que la calificación del registrador se proyecte

detalladamente sobre las mismas, manera que se niegue el acceso al Registro de las que sean

jurídicamente aceptables.

Séptimo. — Resulta conveniente examinar las posibles conexiones del leasing inmobiliario

con otras figuras con las que pueda estar en relación, como

el derecho de superficie, la hipoteca y otros tipos de garantías reales inmobiliarias u organizaciones

del dominio en régimen de comunidad. En tales casos debe estudiarse la especial complejidad

resultante de la conexión con esas figuras.

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CAPÍTULO XV

CONCLUSIONES APROBADAS POR EL

PLENARIO DEL SEXTO CONGRESO

INTERNACIONAL DE DERECHO REGISTRAL

(Madrid, 1984)

El "leasing" inmobiliario y sus repercusiones jurídicas.

Conclusiones:

1. — El leasing inmobiliario es un contrato complejo integrado por diversos elementos que,

a pesar de los términos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni

con la opción de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra, sino que, por la

unicidad de causa, constituye una realidad unitaria e independiente y, mientras no sea regulado en

su aspecto sustantivo, deberán aplicarse al mismo, además de las reglas generales de la

contratación, las correspondientes al contrato más semejante de acuerdo con su naturaleza jurídica.

2. — Como el leasing inmobiliario suele ser un contrato de adhesión y por tanto, integrado

por condiciones generales, la licitud, validez y eficacia de ellas deberán ser valoradas especialmente

de acuerdo con su contenido y finalidad, teniendo en cuenta, además, el principio de equivalencia

de las prestaciones y el orden público vigente en cada país.

3. — Para cumplir su finalidad económico-social conseguir la adecuada protección del

adquirente en "leasing", la relación Jurídica nacida de este contrato debe tener eficacia real o

frente a terceros. Para ello es necesaria su inscripción registral previa su formalización publica. La

calificación registral deberá proyectarse sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la

inscripción y sobre las cláusulas o condiciones generales pactadas con la amplitud que permita cada

legislación.

4, — Se estima que el leasing inmobiliario puede ser instrumento adecuado para facilitar el

acceso a la propiedad de las viviendas y contribuir de este modo ala solución de uno de los más

acuciantes problemas social

5. - Es deseable que cada legislación regule leasing inmobiliario con la eficacia real antes

expresa y con especificación de las cláusulas admisibles.

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BIBLIOGRAFÍA

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