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El Ministerio de Hacienda expidió el Decreto Ley 639 fechado mayo 8 de 2020, por medio del cual crea el Programa de Apoyo al Empleo Formal PAEF, con cargo a recursos del FOME Fondo de Mitigación Emergencia. De la lectura de la norma citada, destacamos los siguientes apartes:

JUSTIFICACIÓN

En los considerando del Decreto Ley se lee lo siguiente:

a. El mes de marzo de 2020 registra la peor medición de desempleo en la última década con un 12,6%.

b. Para el mes de abril de 2020 se estima que el número de desocupados es equivalente a la suma de 1.600.000.

c. En aras de proteger el empleo formal es decisión del Estado financiar parte de las

obligaciones laborales.

d. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia 159 de 1998, la transferencia de recursos no condicionados y a título gratuito es viable en aquellos eventos donde se propende por el cumplimiento de un principio o un deber constitucional. Señala la sentencia que la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Nacional no es absoluta y que admite excepciones; para el efecto cita el otorgamiento de subsidios a pequeños usuarios de servicios públicos domiciliarios (Art. 368 CN), fomento a la investigación y transferencia de tecnología construcción de obras de infraestructura y adecuación de tierras (Art. 65 CN), adquisición de predios agrarios (Art. 64) y ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación (Arts. 49 y 67 de la CN).

BENEFICIARIOS

Son beneficiarios del PAEF las personas jurídicas que reúnan los siguientes requisitos:

a. Acreditar disminución de los ingresos mayor o igual al 20%. En este caso, la norma indica que el Ministerio de Hacienda determinará el método de cálculo de la disminución.




El Decreto Ley no establece una cifra temporal para medir la disminución, es decir, no precisa frente a qué mes o lapso de tiempo se debe realizar la cuantificación del deterioro de ingresos mencionado; tampoco señala si la noción ingreso, debe entenderse como el devengado (el facturado) o el efectivamente recaudado (el efectivamente percibido en caja), situación que es de gran importancia porque el posible beneficiario puede por efectos de la pandemia haber experimentado escenarios financieros diversos tales como:

• Mantenimiento o crecimiento de ingresos devengados y disminución de ingresos recaudados.

• Disminución de ingresos devengados y mantenimiento de ingresos recaudados.

• Disminución de ingresos devengados y disminución de ingresos recaudados. b. Con relación a que deben entenderse por empleados, la norma establece que

debe tratarse de trabajadores dependientes por los cuales el beneficiario (El empleador) cotiza en la PILA con ingreso base mayor o igual a un salario mínimo legal mensual vigente y que no se haya aplicado la novedad de suspensión temporal del contrato o licencia no remunerada.

c. Estar constituida antes de enero 1 de 2020.

d. Tener renovado el registro mercantil al menos por el año 2019. Si se trata de

entidades sin ánimo de lucro suministrar el RUT en el cual aparezca inscrita en el régimen tributario especial.

e. No haber recibido el aporte en más de tres ocasiones.

f. No estar incurso en alguna de las situaciones previstas en los numerales 1 a 3 del artículo 8 en las que hubiere estado obligado a restituir aportes.

g. Tener un producto de depósito en una entidad financiera colombiana.

h. No tener participación estatal mayor al 50% del capital

VALOR DEL APORTE Y TEMPORALIDAD DEL PROGRAMA

a. El valor del aporte es equivalente al número de empleados multiplicado por el 40% de un salario mínimo legal vigente. De esta manera el valor del aporte mensual por cada empleado sería equivalente a $351,121,2. Partiendo de la base que el empleador persona jurídica solicite el número máximo de aportes permitidos que es equivalente a 3, el valor máximo a recibir por cada empleado sería igual a la de $1.503.363,6.




b. El programa estará vigente por los meses de mayo, junio y julio de 2020. En el caso de quienes tienen la condición de deudor de líneas de crédito garantizadas por el FNG (Fondo Nacional de Garantías) pueden solicitar el aporte máximo tres veces hasta el mes de agosto de 2020.

c. En cualquier caso, la suma total de recursos recibida por estos beneficiarios, por concepto de los créditos garantizados y el aporte estatal del PAEF, no podrá superar el valor total de las obligaciones laborales a cargo de dicho beneficiario.

REALIZACIÓN DEL TRÁMITE Y REQUISITOS

a. Debe realizarse ante la entidad financiera donde el beneficiario tenga un producto de depósito.

b. Los requisitos y documentos que deben aportarse cuando el aporte se solicita por vez primera son: • Solicitud firmada por el representante legal. • Certificado de existencia y representación legal. • Certificación firmada por el Representante Legal y el Revisor Fiscal o Contador

Público sino está obligado a tener revisor fiscal, en el cual indique el número de empleos formarles que se mantendrán en el mes correspondiente a través del aporte estatal, la disminución de ingresos ocurrida y que los recursos solicitados y efectivamente recibidos serán única y exclusivamente destinados al pago de los salarios de los empleos formales del beneficiario.

c. Cuando el aporte sea solicitado en segunda o en tercera ocasión, además de los

requisitos exigidos para la primera vez se debe presentar: • Certificación del representante legal y del revisor fiscal o contador en caso que

no exista obligación de tener revisor fiscal de que los recursos recibidos previamente fueron destinados al pago de la nómina.

• Restitución de recursos certificada por la entidad financiera en caso que se configure la situación prevista en el artículo 4 numeral 8, esto es que el aporte recibido fue mayor al efectivamente pagado a los trabajadores.

d. El aporte puede solicitarse en un máximo de tres ocasiones y en cada una de ellas

se debe realizar el procedimiento de solicitud. La UGPP verificará que no se haga uso múltiple del beneficio.

e. En caso de detectar irregularidades, la UGPP realizará el proceso de cobro coactivo aplicando el procedimiento y sanciones previsto en el Estatuto Tributario para las devoluciones improcedentes. En este orden de ideas debería tomarse como referente legal lo dispuesto en el art. 670 del E.T.




INEMBARGABILIDAD DE LOS RECUROS Y DESCUENTOS PERMITIDOS A LOS TRABAJADORES

a. Los recursos del PAEF son inembargables, no pueden abonarse a ninguna obligación del beneficiario con la entidad financiera.

b. El beneficiario puede realizar los descuentos previamente autorizados por sus trabajadores. En este sentido, la ley laboral contempla descuentos permitidos, descuentos con autorización especial, descuentos por préstamos para vivienda, suscripción de libranza. Hacen parte de los descuentos permitidos las cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino a la seguridad social en salud cuando sea procedente y seguridad social en pensión que de acuerdo con el Decreto 558 de 2020 para los meses de abril y mayo de 2020 será del 25% sobre el 3% de cotización para el trabajador; y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado. En cuanto a los descuentos con autorización especial corresponden al otorgamiento de préstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, señalando la cuota objeto de deducción o compensación y el plazo para la amortización gradual de la deuda.

ASPECTOS TRIBUTARIOS

a. El traslado de aportes entre el tesoro nacional y el ente financiero, y el posterior traslado al beneficiario, son operaciones exentas del gravamen a los movimientos financieros.

b. La comisión o servicio que perciba el ente financiero por realizar la dispersión de

recursos del aporte a los beneficiarios, está excluida del iva. c. El aporte es un ingreso gravado para el beneficiario por que la norma no ha indicado

lo contrario. Queda por definir si el aporte sería considerado como renta ordinaria en cuyo caso se grava con el impuesto sobre la renta o si pudiera considerarse como donación en cuyo caso se gravaría con el impuesto sobre ganancia ocasional, y tendría un componente exento equivalente al 20% sin exceder de 2.290 UVT. En situaciones similares se ha considerado que este tipo de ingresos constituye renta ordinaria, en cuyo caso serían objeto de retención a título de renta por el concepto otros ingresos tributarios y serán base de la autorretención especial a título del impuesto sobre la renta para quienes tienen la obligación de liquidarla.

Para la definición en materia de impuesto sobre la renta, cobra especial relevancia la previsión contenida en el artículo 355 de la Constitución Nacional, cuyo texto reza: “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con




recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

d. El ingreso percibido por concepto del aporte PAEF, no estaría gravado con el impuesto

de industria y comercio, al no configurarse el hecho generador de este tributo.

MANEJO CONTABLE Lo primero que debemos recordar es que una subvención se define como una ayuda del gobierno en forma de una transferencia de recursos a una entidad en contrapartida del cumplimiento, futuro o pasado, de ciertas condiciones relacionadas con sus actividades de operación. Las subvenciones del gobierno excluyen las formas de ayuda gubernamental a las que no cabe razonablemente asignar un valor, así como las transacciones con el gobierno que no pueden distinguirse de las demás operaciones normales de la entidad. Este Decreto Ley 639, que tiene como objeto crear un Programa de Apoyo al Empleo Formal PAEF, es una a ayuda materializada de transferencia de recursos con cargo al Fondo de Mitigación de Emergencias FOME. Tratándose de una ayuda asistencial de carácter económico con transferencia, la cual está destinada a llevar una operación o encargo y supeditada al cumplimiento de unas condiciones pasadas, presentes y futuras, se puede tratar como una subvención condicionada del gobierno, teniendo en cuenta las exigencias del Decreto 639, en su Artículo 2. El término Gobierno en las NIIF, se utiliza para referirse al gobierno en sí, a las agencias gubernamentales y organismos similares, que pueden ser nacionales o internacionales. La contabilización del Programa de Apoyo al Empleo Formal – PAEF, como subvención del gobierno debe hacerse de acuerdo con los requerimientos específicos de la NIC -20 (Grupo 1) o de la sección 24 de la NIIF para Pymes (Grupo 2). Las subvenciones como el caso del programa PAEF solo podrán ser reconocidas como ingresos, cuando exista la seguridad razonable de que la entidad beneficiaria cumplirá todas las condiciones relacionadas con la subvención y que recibirá efectivamente las transferencias de recursos. Es decir, si las transferencias y/o apoyos financieros no están ligados al cumplimiento pasado o futuro de determinadas condiciones por parte de la entidad beneficiaria, procede el reconocimiento de un ingreso. Si la subvención está supeditada al cumplimiento de condiciones ligadas al acuerdo, se reconocerá como pasivo diferido que se irá incorporando en el estado de resultados en la medida en que los compromisos ligados a la trasferencia se vayan ejecutando y sus costos relacionados reconociendo.




CONSECUENCIAS PENALES

PRIMERA CONDUCTA SANCIONADA. Conforme lo definido en el Decreto Ley 639 fechado mayo 8 de 2020 se estableció como tipo penal “falsedad en documento público” al expresarse que:

“Parágrafo 3. Aquellas personas que reciban uno o más aportes estatales de los que trata el presente Decreto Legislativo, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin y no lo informen a la autoridad competente, o las reciban de forma fraudulenta, o los destinen a fines diferentes a los aquí establecidos, incurrirán en las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a las que hubiere lugar. PARA LOS EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL, en todo caso, se entenderá que los documentos presentados para la postulación al Programa de Apoyo al Empleo Formal - PAEF, así como los recursos del aporte estatal que reciban los beneficiarios, son de naturaleza pública.”

De acuerdo con el Código Penal Colombiano, un “DOCUMENTO” “(…) es toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.”

Frente a este delito o tipo penal, pueden presentarse 2 circunstancias:

a. FALSEDAD IDEOLÓGICA: Cuando el documento incorpore en su contenido hechos que no sucedieron o no son reales o que oculte total o parcialmente la verdad. Esta conducta aplica para el servidor público, y la sanción contemplada es la pena privativa de la libertad de 64 a 144 meses y la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos de 80 a 180 meses.

b. FALSEDAD MATERIAL: Es una conducta que puede ser cometida por cualquier persona, es decir, puede ser cometida por un particular o un servidor público y la sanción contemplada es la pena privativa de la libertad de 48 a 108 meses.

El Código Penal también contempla otras conductas tipificadas como delitos, por ejemplo, la OBTENCION DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO mediante la inducción de error a un servidor público haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o




parcialmente la verdad; al igual que el USO DE DOCUMENTO FALSO que pueda servir de prueba y la FALSEDAD PERSONAL con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya una calidad que pueda tener efectos jurídicos siempre que la conducta no constituya otro delito, entre algunos otros.

SEGUNDA CONDUCTA SANCIONADA: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA YA QUE LOS RECURSOS SON PÚBLICOS

Señala el artículo 8 del Decreto Ley 639 fechado mayo 8 de 2020.

“ OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DEL APORTE estatal del Programa de apoyo al empleo formal- PAEF. Sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar, el aporte estatal de que trata este Decreto Legislativo deberá ser restituido al Estado por parte del beneficiario cuando:

1. El mismo no haya sido utilizado para el pago de los salarios de los trabajadores que corresponden al número de empleados, en los términos del parágrafo 1 del artículo 3 de este Decreto Legislativo. (…)”[1]

En este caso la sanción se establece por destinación diferente al fin para el cual fue previsto el recurso, caso en el cual deberá restituir el valor recibido.

“2. Habiendo recibido el aporte, se evidencie que al momento de la postulación, no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2 de este Decreto Legislativo.

3. SE COMPRUEBE QUE EXISTIÓ FALSEDAD EN LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA LA ASIGNACIÓN DEL APORTE ESTATAL del Programa de Apoyo al Empleo Formal- PAEF. Para estos efectos, bastará comunicación de la entidad originaria de dichos documentos contradiciendo el contenido de los mismos.

4. El beneficiario manifieste que el aporte recibido fue superior al efectivamente utilizado para el pago de salarios de sus trabajadores del respectivo mes. Únicamente en el caso propuesto en este numeral, la restitución del aporte corresponderá a la diferencia entre lo recibido y lo efectivamente desembolsado para el cumplimiento del objeto de este Decreto Legislativo. La entidad financiera, a través de la cual se realizó el reintegro de este aporte, deberá certificar la restitución de dichos recursos.”




REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE ESTE TIPO PENAL DE FALSEDAD:

a) Se compruebe que existió falsedad en los documentos presentados para acreditar los requisitos establecidos para la asignación del aporte estatal del programa de apoyo al empleo formal- PAEF.

b) Prueba de la materialidad del delito de falsedad: para estos efectos, bastará comunicación de la entidad originaria de dichos documentos contradiciendo el contenido de los mismos.

c) La entidad financiera, a través de la cual se realizó el reintegro de este aporte, deberá certificar la restitución de dichos recursos.

RECOMENDACIÓN JURÍDICA:

a. En el evento que fuere necesario realizar devolución del aporte o parte del mismo, solicitara a la entidad financiera que expida certificación de la devolución, ya que con esta prueba podría exonerarse de la responsabilidad penal.

b. Además, guarde el soporte de la devolución.

Autor:

CPAAI CABRERA INTERNATIONAL S.A

Elaborado conjuntamente por los departamentos Tributario, Jurídico y Auditoría.

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