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Ministerio del Ambiente y Energía Secretaría Técnica Nacional Ambiental

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Resolución Nº 1896-2014-SETENA

EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, A LAS 13 HORAS 05 DEL 18 DE SETIEMBRE DEL 2014.

PROYECTO HIDROELÉCTRICO CAPULÍN SAN PABLO EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO D1-1219-2008-SETENA

Conoce la Comisión Plenaria de esta Secretaría, la solicitud de Nulidad de la Viabilidad del proyecto interpuesta por el señor Randall Miguel Martínez y Esteban Martínez, Fiduciario en nombre de Hacienda Cachorro S. A..

RESULTANDO

PRIMERO: El 8 de setiembre del 2010, mediante la resolución número 2161-2010, se otorga Viabilidad ambiental al proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo presentado por el desarrollador Hidrotárcoles S. A., cédula jurídica 3-101-548713. SEGUNDO: El 17 de setiembre del 2010, a través de la resolución número 2243-2010, se hace corrección de un error material de la resolución número 2161-2010 en cuanto al “Resultando Primero” sobre número de expediente y se suprime el “Por Tanto Segundo” sobre nombramiento del responsable ambiental. TERCERO: El 30 de enero del 2013, mediante la resolución número 0199-2013-SETENA, se otorga una prórroga de la Viabilidad ambiental por el plazo de un año adicional. CUARTO: El 8 de mayo del 2013, el señor German Retana Calvo, representante de Consultorías Ambientales El Guayacán y responsable ambiental informa el inicio de obras de investigación del proyecto “fase de investigación PH Capulín San Pablo”. QUINTO: El 6 de enero del 2014, Hidrotárcoles S. A. aporta el recibo del depósito de la garantía en el Banco Nacional realizado por la suma de US$4,280.000.00 (cuatro millones doscientos ochenta mil colones). SEXTO: El 29 de enero del 2014, se habilita la bitácora del proyecto de acuerdo con el oficio SG-AJ-0060-2014. SETIMO: El 27 de marzo del 2014, el señor Randall Miguel Martínez. y Esteban Martínez, Fiduciario en nombre de Hacienda Cachorro S. A. presenta la gestión de Nulidad de la Viabilidad del proyecto, asignándose el consecutivo SETENA-3025-Legal.

Resolución N º 1896-2014-SETENA

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OCTAVO: El 2 de abril del 2014, el señor Randall Miguel Martínez Chinchilla, solicita adjuntar al consecutivo 3025-Legal documentación complementaria que anexa para que, se considere en la solicitud de nulidad. NOVENO: El 23 de abril del 2014, mediante el oficio SG-AJ-378-2014, se comunica a Hidrotárcoles la presentación de una solicitud de la Viabilidad ambiental del proyecto y se solicita: “aportar y que se refiera a la autorización de uso de inmueble de la finca antes mencionada y de igual manera, se le solicita se refiera a si el proyecto en marras ya inició sus obras. Asimismo, se adjunta fotocopia de la solicitud de nulidad interpuesta.” DECIMO: El 25 de abril del 2014, a través del oficio SG-AJ-391-2014, la SETENA como Prueba para mejor resolver, solicita al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y al Administrador del Contrato del Proyecto Capulín que, se pronuncie sobre algunos aspectos: ¿Cuál es el procedimiento establecido por la normativa legal, para que un sujeto privado pueda optar y realizar un proyecto hidroeléctrico BOT en relación con un proyecto ICE? En caso de no existir una Carta compromiso respecto a una propiedad privada ¿Cuál es el trámite a seguir para que una propiedad privada pueda ser adquirida para un proyecto hidroeléctrico modalidad BOT? ¿En el caso de que una persona física o jurídica no esté conforme con el uso de su finca para un proyecto BOT, aplica la figura de la expropiación por parte del ICE o ¿cuál es la forma de compra? Existe en el Contrato de Hidrotárcoles S. A. con el ICE un compromiso o condición para que, se adquieran las propiedades privadas del área del proyecto, ¿en qué momento?, o bien, cuál es el manejo que legalmente corresponde del tema. DECIMO PRIMERO: El 5 de mayo del 2014, Randall Martínez y Esteban Martínez Aguilar aportan documentación para que sea anexada a la gestión del consecutivo 3025 de SETENA y solicita que, se dicte como medida cautelar la suspensión de las obras “hasta que se tenga por demostrado, como en verdad sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.” DECIMO SEGUNDO: El 7 de mayo del 2014, el señor José Joaquín Chacón Leandro en representación de Hidrotárcoles S. A., se refirió a la prevención del oficio SG-AJ-378-2014-SETENA, a la nulidad invocada y solicita tener por cumplida en tiempo la prevención y archivar la solicitud de nulidad. DECIMO TERCERO: El 16 de mayo del 2014, el señor Luis Pacheco Morgan, Gerente de Electricidad del ICE, se refirió al oficio SG-AJ-391-2014. DECIMO CUARTO: El 27 de mayo del 2014, el Departamento Legal mediante el oficio AJ-269-2014, solicita al Departamento de Evaluación que, se refiera a la Nulidad interpuesta en el expediente D1-1219-2008 y se emita criterio. DECIMO QUINTO: El 12 de junio del 2014, el Departamento de Evaluación Ambiental emitió criterio sobre el punto anterior en el oficio UE-DEA-194-2014-SETENA. DECIMO SEXTO: El 20 de junio del 2014, se presentó el primer informe regencial del proyecto.


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DECIMO SETIMO: El 20 de junio del 2014, Hidrotárcoles S. A., solicita un plazo de 15 días para presentar a la SETENA prueba para mejor resolver y solicita el rechazo de la medida. DECIMO OCTAVO: El 14 de junio del 2014, la desarrolladora del proyecto aporta como prueba para mejor resolver en relación con la solicitud de nulidad interpuesta, una serie de aclaraciones y documentación. Además, solicita “se rechace solicitud de nulidad presentada por los señores Martínez y como consecuencia se proceda al archiva de esta gestión. En este mismo orden de ideas, pedimos se rechace en todos sus extremos la medida cautelar solicitada de suspensión de obra.” DECIMO NOVENO: El 27 de junio del 2014, mediante el oficio SG-AJ-593-2014, se otorga a Hidrotárcoles S. A., el plazo de 15 días solicitado para que aporte la prueba para mejor resolver. VIGESIMO: El 01 de julio del 2014, se aporta el segundo informe regencial del proyecto. VIGESIMO PRIMERO: El 17 de julio del 2014, a través del oficio SG-AJ-0688-2014, se procede apersonar al señor Germán Retana Calvo al expediente del proyecto. VIGESIMO SEGUNDO: El 21 de agosto del 2014, se presentar el tercer informe regencial del proyecto. VIGESIMO TERCERO: El 27 de agosto del 2014, se recibe en el Departamento Legal, el documento Reiteración Solicitud de Medidas Cautelares presentado por Randall Martínez Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar por Hacienda Cachorro S. A.

CONSIDERANDO

PRIMERO: Legitimación. De conformidad con el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) podrá ser parte además de la Administración, todo aquel que tenga un interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho de manera total o parcial por el acto final. El interés de la parte deberá ser legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra naturaleza. En este sentido, los señores Randall Martínez Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar de Hacienda Cachorro S. A. alegan que en proceso de evaluación no se cuenta con la autorización para el uso de la finca número 1-41117 de su propiedad como parte del área del proyecto hidroeléctrico, por consiguiente, cuentan con la capacidad para invocar la Nulidad interpuesta. SEGUNDO: Plazo de interposición de la nulidad absoluta. El artículo 175 de LGAP establece que el administrado podrá impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía administrativa o la judicial, en el plazo de un año contado a partir del día siguiente de la comunicación y que tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a partir del cese de sus efectos. En relación, la Procuraduría, se ha pronunciado para señalar que la Viabilidad es un acto de efectos continuados que perduran en el tiempo, debido a que su carácter es autorizatorio y no se agota en sí misma, en este sentido, en el dictamen C-189-2011 del 16 de agosto, señaló:


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“Este tema debe ser analizado cuidadosamente y resulta de importancia, por cuanto la empresa afectada dentro del procedimiento llevado a cabo alegó la caducidad del procedimiento (folios 116 a 118), por cuanto en su criterio, el 6 de mayo de 2011 se cumplió el plazo de un año establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010.

Al respecto, el artículo el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública señala que: “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (La negrita no forma parte del original)

Del artículo anterior, se desprende que el plazo de caducidad vigente en la actualidad es de un año, salvo que se trate de un acto de efectos continuos, en cuyo caso puede declararse la nulidad en cualquier momento mientras perduren esos efectos.

De ahí que resulte de vital importancia analizar la naturaleza de la viabilidad ambiental, para determinar cuál es el plazo de caducidad aplicable en estos casos, para decretar su nulidad.

Al respecto, debemos señalar que según lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 31849 del 24 de mayo de 2004, que es Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro del procedimiento de evaluación ambiental inicial que se tramita en SETENA para una actividad, obra o proyecto, puede derivarse el otorgamiento de una licencia de viabilidad ambiental o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros requisitos (artículo 3.35). Dado ello, se define en dicha normativa a la viabilidad ambiental como una licencia que: “ Representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o de Estudio de Impacto Ambiental o de otro documento de EIA .” (artículo 3.63)

Ahora bien, en cuanto a la vigencia de dicha licencia, el reglamento comentado señala en lo que interesa:

“Artículo 46.—Vigencia de la viabilidad (licencia) ambiental.

1) La viabilidad (licencia) ambiental, una vez otorgada tendrá una validez máxima de dos años de previo al inicio de actividades de la actividad, obra o proyecto. En caso de que, en ese plazo, no se inicien las actividades, el desarrollador deberá requerir, de previo al vencimiento, una prórroga de su vigencia ante la SETENA, conforme con el procedimiento que se establecerá en el Manual de EIA.

(…)

De lo anterior, se desprende que los efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental perduran en el tiempo, pues se establece para dicha licencia una vigencia


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de dos años, que incluso puede ser prorrogado a solicitud del interesado. Lo anterior, tiene sentido, por cuanto esta licencia ambiental sirve de antecedente al procedimiento autorizatorio posterior que debe iniciar el desarrollador, ante las demás autoridades competentes, para obtener los permisos respectivos de la actividad, obra o proyecto a realizar.

De ahí que esta Procuraduría considera que la licencia de viabilidad ambiental es un acto con efectos continuos, que perduran en el tiempo, pues por sí misma no es suficiente para realizar el proyecto, obra o actividad que se pretende, sino que es la antesala para la solicitud de los permisos correspondientes.

Precisamente esos efectos continuados de la viabilidad ambiental, se manifiestan en el artículo 46 citado, que estable un plazo de vigencia de dos años prorrogables para este tipo de licencias. Así las cosas, no puede señalarse que una viabilidad ambiental se agote en sí misma con su otorgamiento, pues sus efectos perduran durante el tiempo de vigencia de la misma, y sirve de antesala para el procedimiento de autorización que debe llevar a cabo posteriormente el desarrollador.

Así las cosas, por tratarse de un acto cuyos efectos perduran en el tiempo, no aplica en este caso el plazo de caducidad de un año que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y por el contrario, la potestad de revisión oficiosa de la Administración, se mantiene mientras continúen desplegándose los efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental.

Consecuentemente, no ha operado en este caso el plazo de caducidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. ..”

Según lo expuesto, en el caso que atañe, se ratifican los efectos continuados del acto de viabilidad con la tesis de que, sus efectos perduran y no se agotan con el otorgamiento, debido al procedimiento de autorización posterior y que el proyecto, se encuentra en ejecución. Por estas razones, la nulidad absoluta planteada, se encuentra presentada en tiempo, tratándose de un acto con efectos continuados. TERCERO: Del fondo del recurso. a.Pretensión. Los gestionantes señalan: “Ante su despacho manifestamos que el requisito que el Decreto Ejecutivo 32734 establece no ha sido cumplido por Hidrotárcoles S. A., ya que ni Hacienda Cachorro como dueño registral ni el Fideicomitente hemos otorgado el consentimiento requerido por el Decreto en mención. Dados estos antecedentes, solicitamos se actúe conforme a Derecho corresponde y se proceda a ANULAR la Viabilidad otorgada en Resolución 2161-2010-SETENA.” Además, en el escrito del 5 de mayo del 2014, se solicita, que se dicte como medida cautelar la suspensión de las obras “hasta que se tenga por demostrado, como en verdad sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.” , reiterándose el 20 de agosto del 2014.


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b.De la medida cautelar solicitada. En fundamento alega que la empresa ha señalado que “el ICE tiene la faculta de buscar mecanismos que eviten dar traste con un proyecto de esta naturaleza pro el hecho de que el dueño de un terreno establezcan condiciones inadmisibles para la venta o incluso se niegue a considerarla, en cuyo caso el Estado podría intervenir en resguardo del interés público”(se omite la negrita del texto original), que esa manifestación es poco relevante porque existe jurisprudencia en los tribunales de justicia citando la resolución 79-2011 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, para indicar que la sentencia resguarda el derecho a la propiedad privada y la inviolabilidad tutelada en el artículo 45 de la Constitución Política y que el ICE no tiene las facultades que se alegan. Además, que Hidrotárcoles tiene la intención de inundar los terrenos donde, se ubicará el embalse aunque no sean de su propiedad, que sobre los lotes del 26 al 30 que cita el desarrollador en la prueba para mejor resolver, no ha obtenido el consentimiento del Decreto 32374-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC para el otorgamiento de la Viabilidad ambiental, por lo que, hay vicios de nulidad y que es el fideicomitente de esos terrenos, sin existir un acuerdo de venta. Cuestiona como no cierta, la manifestación de la empresa de que ha venido negociando con los propietarios que se verían afectados. Agrega, que el proyecto debe verse como un todo y que el hecho de que los trabajos se realizan actualmente en fincas de su propiedad o con opción de compra no desmerita su petitoria. Además, solicita poner al ICE en conocimiento de su solicitud y la prueba para mejor resolver aportada por Hidrotárcoles en la gestión como parte interesada. Al respecto, la Administración Pública pueda adoptar las medidas cautelares, según los artículos 14.2 y 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública como un principio de derecho público. La doctrina ha sido conteste en establecer tres presupuestos para determinar la procedencia de una medida cautelar el peligro en la demora, la ponderación de intereses en juego y la apariencia de bueno derecho, así también, en materia ambiental ha reconocido su adopción con base en el principio pro natura cuando existe un daño inminente e irreversible. Sin embargo, el fundamento de la medida, se avoca a citar los hechos que refieren al fondo del asunto de la nulidad planteada y no a explicar los motivos (presupuestos) por los que resulta necesario acoger la medida, siendo así, no es procedente su adopción en cuanto a suspender las obras. Por esta razón, no se acoge la medida y se rechaza. b.Fundamento de la Nulidad. Los solicitantes apoyan la pretensión en los motivos que, se transcribe y analiza a continuación.

a.“Hacienda Cachorro es la propietaria registral de la finca del partido de San José número 41117 y tuvo el plano de catastro número 618045-2000 ubicada en el Cantón de Turrubares, Distrito San Pablo, colindante al Norte con el Río Grande de Tárcoles. b.En Resolución 2725-2009-SETENA del 17 de Noviembre del 2009, en su página 2 ARTICULO CUARTO del CONSIDERANDO, punto 5, la SETENA le previene al Desarrollador que debe presentar “autorización del propietario con la firma autenticada por notario” en caso de que el desarrollador no sea el dueño del inmueble. c.En Resolución 2161-2010-SETENA, del 8 de setiembre del 2010, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorga la Viabilidad Ambiental al proyecto PH CAPULIN SAN PABLO. En el capítulo QUINTO de la RESOLUCION, en la UBICACIÓN, se detallan los planos catastrados de las fincas en dónde el proyecto será desarrollado; entre ello se encuentra el número SJ618045-41117 de nuestra propiedad. Dicha


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resolución detalla los números de planos catastrados más no así los números de fincas. d.Que en el Decreto Ejecutivo N°32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, se establece en su Artículo 2°, Inciso 4, del capítulo “Documentación que deben adjuntarse al D1: 4)- Una certificación de propiedad o inmueble donde se desarrollará la actividad, obra o proyecto, o en su lugar, una copia con el original, para que sea confrontada ante el funcionario de la SETENA que tiene fe pública. En el caso en que el desarrollador no sea el propietario del inmueble, debe adjuntar además, una carta de autorización del propietario al desarrollador, cuya firma deberá venir autenticada por notario público o en caso contrario, presentarse el propietario con su cédula de identidad, a los (sic) oficinas de la SETENA a firmar frente al funcionario público designado, para que éste de fe de la autenticidad de su firma.” e.Que en fecha 11 de febrero del 2014, en nota dirigida al Ingeniero Juan Rojas Vicepresidente de Hidrotárcoles S. A. se le hizo ver al desarrollador de este incumplimiento y se le instó a corregir la situación ante la SETENA si que a la fecha hayamos encontrado evidencia en el expediente de que esta anomalía ha sido corregida.”

Asimismo, el 5 de mayo del 2014 como prueba para mejor resolver aportó: una copia del Contrato de Fideicomiso Hacienda Cachorro/Dos mil Diez” entre Hacienda Cachorro S. A. (fiduciario) y Randall Miguel Martínez Chinchilla (fideicomitente) para señalar “dónde en la página 8, se conforma que la finca número 41117 del Partido de San José, ha sido fideicometida por el señor Martínez al referido fideicomiso “, una copia de la resolución de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo que según los interesados “demuestra que en casos como este, que corresponde a la una iniciativa de carácter meramente privado, el Estado costarricense ni sus instituciones pueden participar haciendo uso de las facultades especiales que la ley les confiere.” y solicita que, se dicte una medida cautelar de suspensión de obras “hasta que se tenga por demostrado, como en verdad sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.” Además, el 20 de agosto del 2014, los gestionantes reiteran la solicitud de medida cautelar y señalan “… para que se ordene la suspensión inmediata de las obras que está realizando la empresa Hidrotárcoles S. A. en la construcción del proyecto hidroeléctrico El Capulín sobre el Río Grande de Tárcoles” y se refieren a la Prueba para mejor resolver presentada por el desarrollador respecto a la nulidad invocada. c. De la Nulidad invocada

En síntesis, en el caso de marras, los gestionantes, pretenden la nulidad de la Viabilidad ambiental del proyecto debido a que Hacienda Cachorro S. A., propietaria registral fiduciaria de la finca 1-41117-0000 no ha dado autorización de uso del inmueble para el proyecto PH Capulín San Pablo y es un requisito del Decreto Ejecutivo N°32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC (Artículo 2°, Inciso 4); además, que la SETENA en el proceso de evaluación, propiamente la resolución 2725-2009-SETENA del 17 de Noviembre del 2009, previno al Desarrollador presentar “autorización del propietario con la firma autenticada por notario” en caso de que el desarrollador no sea el dueño del inmueble” y alega que envió una nota en el año 2014 a Hidrotárcoles haciendo ver el incumplimiento para corregir la situación sin acciones a la fecha (se adjunta nota sin firma, ni recibido).


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Al revisar el expediente administrativo, en el proceso de evaluación ambiental que inició el 22 de setiembre del 2008 con la presentación del D1 (folio 264), mediante la resolución 2725-2009-SETENA (folio 340), se solicitó un Anexo del Estudio de Impacto Ambiental (EsIA), donde destaca, en lo que interesa, en el “Considerando Cuarto”, el punto 5 de los “Aspectos Legales”, que estableció aportar la autorización de los propietarios, tal y como, se transcribe a continuación:

“5.Para todas las propiedades que les falta por adquirir deberán presentar una copia certificada del plano catastrado, y en el caso de que el desarrollador no sea el dueño del inmueble, deberán presentar la autorización del propietario con la firma autenticada por un notario.” (el subrayado no es del original)

En respuesta, el fecha 17 de mayo del 2010, Hidrotárcoles aportó, el Anexo del EsIA y sobre ese punto indicó:

““Con respecto a la adquisición de las propiedades que se verán afectadas directamente por el PHCSP, entre la presa y el desfogue, se presentó oportunamente en el Anexo 12 del EsIA, las cartas de entendimiento con una autorización de los dueños de las propiedades donde se ubicarán las obras principales del proyecto, como lo son: casa de máquinas y desfogue, tanque de oscilación y conducción, presa y tomas de aguas. Estas cartas indican que los propietarios conocen el proyecto y están anuentes a concretar una negociación de venta de los mismos a conveniencia de las partes. Tal y como es del conocimiento de la SETENA el PHCSP es un proyecto a desarrollar en la modalidad de BOT para el ICE. En dicha modalidad, el ICE mediante un concurso público internacional escoge uno o varios proyectos hidroeléctricos presentados y calificados previamente por el ICE con base en el valor de la electricidad a ofrecer por los oferentes. En el caso del PHCSP el ICE adjudicó al Consorcio Hidro Tárcoles (hoy la empresa HidroTárcoles S.A.) uno de los proyectos a desarrollar en la modalidad BOT, cual es el PHCSP. A partir de la adjudicación de la licitación, la empresa dueña del PHCSP aportó una Garantía de Cumplimiento al ICE y se comprometió a cumplir previamente a la firma del Contrato de compra de electricidad con una serie de requisitos, todos ellos consignados en la llamada Carta de Compromiso con el ICE. Entre los requisitos de la Carta de Compromiso se tiene el requisito de obtener la Viabilidad Ambiental del proyecto por parte de la SETENA. Como otro de los requisitos de la Carta de Compromiso se cuenta el haber negociado preliminarmente con los propietarios afectados la negociación de los terrenos. El plazo del ICE para el cumplimiento de todos los puntos de la carta de compromisos se vence el 27 de diciembre de 2010 y a partir de esa fecha el Contrato de Compra de Energía se firmaría dos o tres meses después posiblemente en enero o febrero del año 2011. Al respecto el ICE indicó en el Cartel de la licitación que el desarrollador tendría que probar la propiedad de aquellos terrenos afectados por el proyecto en el plazo de un año después de la firma del Contrato de Venta de Electricidad. Este plazo se vendería en el mejor de los casos. Sin haber pedido prórroga- en enero o febrero del año 2012. Es evidente que en un proyecto como estos el desarrollador no puede adquirir las propiedades sin antes de contar con un contrato firmado con el ICE.


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Por su parte, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 32966 de SETENA denominado: Guía para la elaboración de instrumentos EIA (MIT IV), en uno de sus apartados se menciona literalmente “Si el terreno es de otro propietario, deben presentar documento legal que autorice al proponente del proyecto a realizar las gestiones ante SETENA en esa propiedad, salvo los casos especiales a los cuales se les dispensa de este requisito, según criterio de la SETENA, como por ejemplo proyectos lineales (carreteras, líneas de transmisión, proyectos hidroeléctricos y otros similares).” Tratándose en este caso de un proyecto hidroeléctrico (proyecto lineal), solicitamos a SETENA se nos dispense de tal requerimiento a estas alturas del proceso al tratarse de un proyecto lineal cuya compra de terrenos tiene que darse con posterioridad a la firma del Contrato con el ICE. No obstante lo anteriormente expuesto queremos dejar planteado ante SETENA que desde el momento mismo de la adjudicación nos dimos a la tarea de proceder a la negociación de terrenos; se trate de la obtención de permisos para proceder a realizar tareas propias de la fase de investigación de campo para el diseño final de la planta, la obtención de promesas de venta de parte de los propietarios de los terrenos a ser afectados por proyecto o la generación de vínculos con la comunidad y propietarios de los terrenos a efecto de nos ayuden en el proceso de desarrollo del mismo. En el Anexo AL-3 se incluyen las cartas de autorización de la mayoría de los propietarios de terrenos que serán afectados por la construcción del PHCSP así como de los propietarios de los terrenos en los que se localizarían las escombreras (2). Se incluyen además las certificaciones de propiedad y los planos de catastro debidamente certificados para las propiedades que se verá afectadas por el embalse. A la fecha hemos negociado condiciones de venta con los propietarios de los terrenos en los que estará la presa, conducción, tanque de oscilación, casa de máquinas y desfogue. En el caso de las escombreras los propietarios de los terrenos nos han autorizado a su utilización y para ello presentaremos oportunamente ante la SETENA el diseño de las mismas (curva de topografía, su capacidad, cortes y rellenos, conformación de taludes, manejo de aguas de escorrentía superficial, compactación de suelo, propuesta para reforestación de los sitios, etc. Con respecto a los terrenos que serán afectados parcialmente por el embalse se ha conservado con la mayoría de los propietarios y los mismos nos han abierto las puertas a la negociación, nos han permitido realizar estudios topográficos y geológico-geotécnicos en sus terrenos y nos han planteado su anuencia a negociar las áreas que se verían inundadas por el embalse”.(La cursiva no es del original).

Se desprende del texto, que el desarrollador solicitó la dispensa del requisito de autorización de uso de los inmuebles del área del proyecto, al amparo del artículo 5.1 del Decreto Ejecutivo N° 32966-MINAE que establece la “Guía -Estudios de Impacto Ambiental y Pronósticos-Plan de Gestión Ambiental valoración de los impactos ambientales y términos de referencia” (publicado en La Gaceta No. 85 del 4 de mayo del 2006), y además, en el


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proceso, el 25 de junio del 2010 (folios 364-365), el desarrollador, solicitó a la SETENA no condicionar la viabilidad a la compra de las fincas y en este sentido, expresó:

“..También, queremos manifestar ante la SETENA que tratándose de un proyecto líneal no se no puede condicionar la compra previa de los terrenos a la viabilidad ambiental, toda vez que resulta imposible adquirir terrenos en el fondo del cauce de un río si antes no se cuenta con un contrato con el ICE y para ello es requisito previo contar con la Viabilidad Ambiental de SETENA. Debemos insistir que un proyecto hidroeléctrico es, al igual que lo es una carretera o una línea de conducción de electricidad, un proyecto lineal para los cuales la SETENA puede obviar el requisito de adquisición previa del inmueble o los inmuebles afectados por el proyecto. Finalmente manifestamos a ustedes que el Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo es un proyecto que utiliza una fuente renovable de energía utilizando un pequeño tramo del río más contaminado del país y que el mismo MINAET por medio del Poder Ejecutivo estableció que el proyecto hidroeléctrico en mención es un proyecto de interés público y de conveniencia nacional….”

Puede observarse de la revisión del expediente, que posterior a la presentación del Anexo del EsIa, no se solicitó mayor información respecto a las autorizaciones de uso de inmueble y que el proceso continuó la tramitación hasta el otorgamiento de la Viabilidad ambiental. En este sentido, la resolución número 1779-2010-SETENA del 3 de agosto del 2010 (folio 377 9, en el Considerando Tercero, se estableció:

“Que de conformidad con el análisis del Anexo presentado, el informe DEA-2467-2010-SETENA y de la documentación que consta en el expediente administrativo, se ha determinado que el Anexo cumple con lo solicitado por esta Secretaría, de manera que lo procedente es proseguir con el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, para lo cual se debe solicitar al desarrollador cumplir con lo siguiente:…” (el subrayado no es del original)

Por su parte, la resolución número 2161-2010-SETENA (folios 391-398) que otorga la Viabilidad ambiental señala dentro de las valoraciones efectuadas, que se cumplió con el procedimiento, cuando manifiesta en el “Considerando Cuarto”, lo siguiente:

“CUARTO: Que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente señala que: “Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuales actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.” En el presente procedimiento administrativo, se presentó el instrumento de evaluación ambiental), Estudio de Impacto Ambiental, Anexo al Estudio Ambiental e Información complementaria y la Declaración Jurada de Compromisos, de acuerdo al Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (Manual de EIA, parte II), los cuales fueron debidamente analizados por el Departamento de Evaluación Ambiental, se concluyó que cumplen con los términos de referencia y los requerimientos técnicos emitidos por esta Secretaría. En virtud de lo anterior, y de conformidad con las facultades de control y


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seguimiento establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Ambiente, que señala: “La Secretaría Técnica Nacional Ambiental establecerá instrumentos y medios para dar seguimiento al cumplimiento de las resoluciones de la evaluación de impacto ambiental. En los casos de violación de su contenido, podrá ordenar la paralización de las obras. El interesado, el autor del estudio y quienes lo aprueben serán, directa y solidariamente, responsables por los daños que se causen.” De lo anterior, se ha analizado y se ha determinado que los mismos cumplen, por lo que lo procedente en el presente caso es aprobar el instrumento de evaluación de impacto ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, Anexo al Estudio de Impacto Ambiental, Información complementaria y la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y las matrices de impacto ambiental, presentadas en el Formulario D1.” (el subrayado que no contiene la negrita no es del texto original)

Para mayor abundamiento, el Departamento de Evaluación Ambiental, se refirió sobre la dispensa del requisito al desarrollador en el oficio UCE-DEA-194-2014, que señaló:

“Ante la respuesta y documentación presentada a SETENA por parte del desarrollador puede verse que se aportaron los planos y autorizaciones de los propietarios de los terrenos de las obras principales según consta en el tomo 1 del expediente y para el resto de propiedades fue presentada autorización por parte de los propietarios para que se realizará investigación geológica, geotécnica y topográfica, para lo cual se presentaron las respectivas certificaciones registrales y planos de catastro según consta en el Anexo del Estudio de Impacto Ambiental presentado a esta Secretaria. Entre los propietarios de los terrenos que suministraron autorización para la investigación geológica, geotécnica y topográfica se encuentra la correspondiente para el plano de catastro SJ-618045-2000 según consta en el Anexo del EsIA (Anexo AL-3). Existe una nota por del (sic) señor Luis Alonso Salazar Rodríguez portador de la cédula 107360761, en calidad de apoderado del Fideicomiso S A lazar ABOGADOS Y NOTARIOS propietario de la finca con número de matrícula 41117-000 del partido de San José y plano catastrado 618045-2000 en la cual autoriza a la empresa HidroTárcoles, S.A. para que proceda a realizar la investigación geológica, geotécnica y topográfica para el Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo. En la certificación registral aparece como propietario S A LAZAR ABOGADOS Y NOTARIOS con Cédula Jurídica 3-101-296895 para la cual se aportó el correspondiente plano de catastro. Como puede verse actualmente el propietario de ese terreno es otro.

Cabe aclarar que la SETENA el criterio que el (sic) que se basó para aceptar la solicitud del desarrollador del proyecto, fue producto de la respuesta fundamentada que suministró en el punto 5 del Anexo del EsIA; de acuerdo a lo establecido en el punto 5.1. del Decreto 32966-MINAE el cual indica que se debe “Presentar plano catastrado, original o fotocopia certificada, con la ubicación del terreno donde se desarrollará el Proyecto. Además una figura con parte de la hoja cartográfica correspondiente (1:50,000 ó 1:10,000) del Instituto Geográfico Nacional, indicando la ubicación del Área del Proyecto (AP) y delineando el Área de Influencia Directa (AID) del mismo, además debe dejarse establecidas las coordenadas geográficas o en proyección Lambert del AP. Si el terreno es de otro propietario, deben presentar documento legal que autorice al proponente del proyecto a realizar las gestión es ante SETENA en esa propiedad, salvo los casos especiales a los cuales se les


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dispensa de este requisito, según criterio de la SETENA, como por ejemplo proyectos lineales (carreteras, líneas de transmisión, proyectos hidroeléctricos y otros similares). Si bien es cierto en la Resolución de Viabilidad Ambiental no se menciona explícitamente al respecto este punto, le aclaro que en la respuesta que brindó el Desarrollador en el Anexo del EsIA, fue valorada caso contrario no se hubiese aceptado. Además, el desarrollador posee el compromiso de cumplir con todos los documentos aportados en el proceso de evaluación ambiental..”

Asimismo, el Instituto Costarricense de Electricidad en respuesta a la solicitud de la SETENA, se refirió al procedimiento de los proyectos eléctricos BOT para señalar, que se encuentran establecidos en el Capítulo II de la Ley N°7200 (Decreto Ejecutivo 24866-MINAE), que está autorizado para comprar energía eléctrica de centrales eléctricas privadas mediante el procedimiento de licitación pública y se tiene la figura de la transferencia de la Planta por parte del desarrollador al ICE, que se realiza cuando finaliza el Contrato de Compra de Energía y en este sentido, señala que el artículo 22 establece que “Los contratos de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados libres de costos y gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato.”; sobre el proyecto PH Capulín San Pablo, indicó que el Contrato tiene una vigencia de 20 años, contados a partir de la orden de inicio (01 de agosto del 2012), además, que el artículo 3.8.2 del Contrato de Compra de Energía establece que el Contratista es el único responsable de la compra de inmuebles y constitución de servidumbres para la ejecución del contrato y no aplica la figura de la expropiación del ICE. Por ende, aunado a lo expuesto por el desarrollador en su solicitud de dispensa y la oposición de la nulidad, el proyecto hidroeléctrico BOP siendo privado, corresponde al desarrollador del proyecto la negociación con los propietarios de las fincas para su adquisición, sin intervención directa del ICE. Cabe señalar, que Hidrotárcoles en respuesta a la prevención SG-AJ-378-2014-SETENA, señala que el proyecto inició obras y que se opone a la nulidad, ante lo cual manifiesta: que la viabilidad, se otorgó a derecho, que cualquier anulación se debe realizar por los mecanismos de ley, que el numeral 5.1 del Decreto 32966-MINAE establece una dispensa para presentar autorizaciones de los propietarios y en este sentido, se otorgó la viabilidad, por lo que, considera que no hay fundamento fáctico y jurídico. Adiciona, que se tiene que entrar en tratativas o negociaciones con los propietarios y que en cuanto a la finca 1-41117-000 en el Anexo AL-3 del Embalse (Margen Izquierda) aportado al expediente, se presentó de manera complementaria una carta de autorización del propietario de aquel momento en ese finca debidamente autenticada, aunque, no era necesario por la dispensa y que junto a esa carta se aportó la certificación de propiedad del Registro Público. Además, señala que el desconocimiento del propietario de la autorización que dio el propietario anterior no es causa de nulidad y que si hay un reparo del propietaria contra la autorización dada por el anterior, es un tema de carácter privado, no propio de esta sede y no podría afectar el acto porque a partir de éste la empresa ha seguido operando e invirtiendo recursos para el desarrollo del proyecto. Agrega, que la solicitud del propietario actual de la finca 1-41117-000 carece de sustento porque en su momento quien figuraba como propietario extendió la nota de autorización y que en todo caso no era necesaria porque la viabilidad se dio con la dispensa autorizada en el decreto. Finalmente, señala que el proyecto es de gran importancia para el país, que hay una declaratoria de interés público en el Decreto N°35483-MINAET publicado


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en La Gaceta del 28 de setiembre del 2009, que es de interés de la empresa cumplir las leyes y normativas sobre la materia, que desea mantener buenas y justa relaciones con las personas con las cuales el proyecto va a tener impacto y que en el caso específico de Hacienda Cachorro harán esfuerza para contactarlos y lograr una solución para ambas partes. Por otra parte, en la prueba para mejor resolver, aportada por el desarrollador, se relata la etapa procedimental que consta en el expediente, la dispensa que había ya se alegado en la contestación de la prevención, así como también señala, que de la segregación de la finca 1-41117-000 y el estudio catastral del topógrafo Juan Carlos Fonseca, se deriva que las fincas que, se afectarán son las de los lotes 26, 27, 28, 29 y 30 que corresponden a las fincas del Partido de San José con matrículas de folio real números 608657-000, 608658-000, 608659-000, 608660-000 y 608661-000 que colindan directamente con el cauce del Río Grande (certificaciones visibles en el Legajo de la Prueba para mejor resolver) que no son propiedad del señor Martínez, ni de Hacienda Cachorro, sino de STCR Costa Rica Trust and Escrow Company Limited S. A., cédula jurídica 3-101-328440 en calidad de fiduciario. Asimismo, que la finca 1-41117-000 es un resto de la finca madre cuyo plano no coincide con el área de plano que está ligado y vigente en el momento que realizó el trámite en la SETENA; en este sentido, en el Anexo consta el plano SJ-0618045-2000 que se presentó de la finca 1-41117-000 con un área 24 has 2255.82 m2 y la certificación registral con una medida de 7483.82 m2 . En contraposición, los gestionantes señalan, que sobre esas fincas (lotes 26 al 30 citados) no consta el consentimiento de la reglamentación, por lo que, existen vicios en la viabilidad, que sus terrenos colindan al norte con Río Grande de Tárcoles y que el proyecto “piensa inundar más de 40 metros en la colindancia oeste del lote #30 y 38 metros en la colindancia Este del lote #26 con inundaciones similares en los lotes 27-28 y 29. Por la topografía, existe una Zona de Protección de 50 metros a partir de la orilla a futuro, una vez inundados los terrenos, se establecerá una nueva Zona de Protección también, de 50 metros, esto provocará una afectación tan severa sobre los lotes 26 al 30 que los dejará con una medida efectiva de 10 metros de fondo, actualmente tienen 100 metros de fondo en promedio…”

Conforme con lo expuesto, si bien es cierto, el artículo 9 del Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo número Nº 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, reformado así por el Decreto Ejecutivo N°32737-MINAE), en el caso de que el desarrollador no sea el propietario del inmueble, con el D1, debe adjuntar una carta de autorización del propietario al desarrollador, debidamente autenticada por notario público o en caso contrario, presentarse el propietario con su cédula de identidad, a los oficinas de la SETENA a firmar frente al funcionario público designado, para que éste de fe de la autenticidad de su firma; también, lo es, que existe una excepción estipulada en el punto 5.1 de la “Guía -Estudios de Impacto Ambiental y Pronósticos-Plan de Gestión Ambiental Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental Parte IV (Decreto Ejecutivo N° 32966-MINAE, publicado en La Gaceta No. 85 del 4 de mayo del 2006), que se transcribe a continuación:

“5.1 Ubicación geográfica Presentar plano catastrado, original o fotocopia

certificada, con la ubicación del terreno donde se desarrollará el Proyecto. Además una figura con parte de la hoja cartográfica correspondiente


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(1:50,000 ó 1:10,000) del Instituto Geográfico Nacional, indicando la ubicación del Área del Proyecto (AP) y delineando el Área de Influencia Directa (AID) del mismo, además debe dejarse establecidas las coordenadas geográficas o en proyección Lambert del AP. Si el terreno es de otro propietario, deben presentar documento legal que autorice al proponente del proyecto a realizar las gestiones ante SETENA en esa propiedad, salvo los casos especiales a los cuales se les dispensa de este requisito, según criterio de la SETENA, como por ejemplo proyectos lineales (carreteras, líneas de transmisión, proyectos hidroeléctricos y otros similares).” (el subrayado no es del texto original).

Conforme con la exposición realizada, se determina que el Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo fue objeto de una dispensa del requisito de la autorización de los propietarios de las fincas con base en la petición del desarrollador; misma que, se encuentra habilitada en la reglamentación de evaluación ambiental en el momento del dictado de la resolución que otorgó la Viabilidad ambiental y que, se mantiene en vigencia a la fecha; por lo que, el hecho de que exista un nuevo propietario que no ha dado el consentimiento, así como los efectos de no haber logrado la autorización con las alegaciones que considera el gestionante, no genera diferencia alguna en cuanto al acto emitido. De acuerdo con el Departamento de Evaluación Ambiental, se otorgó la dispensa de autorizaciones de los inmuebles al desarrollador del proyecto, en consecuencia, el acto resulta apegado a la legalidad, en estos términos, no encuentra esta Secretaría un vicio grosero en el acto administrativo que induzca a solicitar al superior la aplicación del artículo 173 de la LGAP para iniciar un proceso para declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos.

d.Adicional. Si existen cambios en cuánto a los números de las fincas y planos catastrados, se debe solicitar al desarrollador para efectos de actualización del proyecto, que presente un cuadro con el detalle de las fincas que componen el área del proyecto y que a su vez, sea revisado por el Departamento de Seguimiento Ambiental.

QUINTO: Conclusión. De conformidad con lo expuesto, se rechaza la medida cautelar y la nulidad invocada , manteniéndose en todos los efectos la resolución número 2161-2010. Ahora bien, solo para efectos informativos, se indica que si existen cambios en cuánto a las fincas y sus números o si lo que existe es una modificación deberá presentarlo en forma separada a esta Secretaría para revisión, no siendo la vía el análisis de la nulidad planteada.

POR TANTO

LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE

En sesión Ordinaria Nº 108-2014 de esta Secretaría, realizada el 18 de setiembre del 2014, en el Artículo No. 15 acuerda:


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PRIMERO: De conformidad con las razones de Hecho y Derecho de esta resolución, se rechaza la solicitud de medida cautelar y además, la nulidad invocada, manteniéndose en todos sus efectos la resolución número 2161-2010-SETENA que otorgó la viabilidad ambiental al proyecto. SEGUNDO: Contra esta resolución, cabe interponer dentro del plazo de tres días a partir del día siguiente a la notificación, los recursos ordinarios de revocatoria ante la SETENA, y el de apelación ante el Ministro de Ambiente y Energía, de conformidad con los artículos 342 y siguientes de la Ley General de Administración Pública y 87 de la Ley Orgánica del Ambiente. TERCERO: Para efectos de actualización del proyecto, se ordena a Hidrotárcoles que presente un Cuadro con el detalle de las fincas y planos que conforman el área del proyecto dirigido al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental. QUINTO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014, visible en la página web: www.setena.go.cr.”

Atentamente,

ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES

SECRETARIO GENERAL EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA


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En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la Resolución Nº_1896-2014-SETENA de las 13 horas 05 minutos del 18 de SETIEMBRE 2014. NOTIFÍQUESE:

1. Sr. José Joaquín Chacón Leandro, Hidrotárcoles S. A., con atención a Leyla Zumbado al fax número 2272-0879 o al fax 2289-0751 rotulada a nombre de Rocío Hernández Ching. (artículo 36 de la Ley de Notificaciones Judiciales 8687)

2. Sr. Randall Miguel Martínez Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar, Hacienda Cachorro, S. A. al correo electrónico [email protected], ó [email protected] (artículo 36 de la Ley de Notificaciones Judiciales 8687)

Apersonado

1. Sr. German Retana Calvo, al correo electrónico [email protected]

Firma:__________________________________________cédula_____________ A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2014.

Notifica______________________

mailto:[email protected]



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