El nuevo test de proporcionalidad de la regulación profesional Francisco Marcos

¿Qué hay de nuevo para la abogacía en el test de proporcionalidad de la Directiva 2018/958/UE?

Marco común analítico de la proporcionalidad de las restricciones de acceso y ejercicio de profesiones reguladas a través de cualquier disposición (legal, reglamentaria o administrativa):

• Incluye normas desde rango legal hasta rango colegial (incluidas deontológicas).

• Pueden existir variaciones en el análisis de proporcionalidad entre los Estados

Miembros (si no hay discriminación).

• Aunque el régimen se proyecta hacia el futuro (nuevas/modificaciones, art 4.1 Dir) es clara su incidencia sobre las posibles restricciones existentes (refuerza Directivas 2005/36/CE-2013/55/UE y Directiva 2006/123/CE): Cartas de

emplazamiento UE a España y otros EEMM (julio 2018)

Nada en lo sustantivo, más en lo procedimental/formal

Particularidades del ejercicio de la abogacía que justifican las restricciones en el acceso y el ejercicio:

A) Externalidades de actividades desempeñadas por los abogado: positivas y negativas.

B) Asimetría de información (bien de confianza), dificultad de valorar la calidad de ex ante y ex post (información/percepción de riesgo).

En la práctica ello implica q pueden existir RIIG q justifiquen la introducción de restricciones para el desarrollo (de esta actividad (reserva/acceso y ejercicio)

La abogacía es un “bien de confianza”

Restricciones acceso y ejercicio han de estar necesariamente justificadas por razones de interés público (v. gr., protección destinatario del servicio, garantía buena

administración de justicia, lucha contra el fraude, art. 6 Dir)

A) Necesidad B) Adecuación

C) Proporcionalidad

No discriminación

Reserva actividad

Acceso Ejercicio

1

papele

IPN/CNMC/04/18 ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LAS CONDICIONES DE ACCESO Y EJERCICIO DE LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y

PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES

www.cnmc.es

22 de marzo de 2018

Posibles análisis de algunas restricciones

3 Ejercicio

2

1 Reserva de actividades

Acceso

Formas de ejercicio/compatibilidad

Publicidad y captación de clientela

Turno de Oficio/asistencia detenido

1 Reserva de Actividades

“Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico” Art. 542 LOPJ (tras reforma LO19/2013) = Art. 6 EGAE 658/2001 “Son Abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” Art. 9.1 EGAE 658/2001

Limitada, formulada en términos demasiado absolutos (no solo por razones practicas, ya que hay otras profesiones que desarrollan algunas de esas actividades: Notarios, APIs, Economistas, Procuradores). Actividad reservada: Dirección y defensa en juicio

1 Reserva de Actividades

2 Acceso

Licenciatura en Derecho (1) + Master de Acceso (2) + Prueba de Acceso (3) Ley 34/2006, de 30 de octubre Proporcionalidad de los requisitos de acceso? Sin problemas con (1) y (3), el último valorado negativamente por

CNC

Alguno con (2), reserva de oferta a Universidades y Escuelas de Práctica Jurídica que limita innecesariamente la competencia (pocos incentivos para competir, poca información, carácter territorial, contenidos inadecuados).

3 Ejercicio

3.1. Forma de ejercicio

Generales del art. 4 Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “2. mayoría del capital y derechos de voto, o mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. 3. socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración . Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes. 4. No podrán ser socios profesionales las personas en las que concurra causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesiones que constituyan el objeto social, ni aquellas que se encuentren inhabilitadas para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o corporativa. 5. Estos requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento. 6. Los socios profesionales únicamente podrán otorgar su representación a otros socios profesionales para actuar en el seno de los órganos sociales”

3 Ejercicio

3.1. Compatibilidad

Art. 22 EGAE2001. “2. Asimismo, el ejercicio de la abogacía será absolutamente incompatible con: […] b) El

ejercicio de la profesión de procurador, graduado social, agente de negocios, gestor administrativo y cualquiera otra cuya propia normativa reguladora así lo especifique. c) El mantenimiento de vínculos profesionales con cargos o profesionales incompatibles con la abogacía que impidan el correcto ejercicio de la misma. 3. En todo caso, el abogado no podrá realizar actividad de auditoría de cuentas u otras que sean incompatibles con el correcto ejercicio de la abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años precedentes. No se entenderá incompatible esta prestación si se realiza por personas jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes.”

Necesario caso a caso: C-309/99 TJUE Wouters Incompatiblidad absoluta abogado+procurador injustificada

3 Ejercicio

3.2. Publicidad captación de clientela

Art. 6.3.c) De la publicidad. La oferta de servicios profesionales, por sí o mediante terceros, a víctimas directas o indirectas de catástrofes, calamidades públicas u otros sucesos que hubieran producido un número elevado de personas afectadas y a sus herederos y causahabientes, en momentos o circunstancias que condicionen la elección libre de Abogado y, en ningún caso, hasta transcurridos 45 días desde el hecho. Tampoco podrá dirigirse, por sí o mediante terceros, a quienes lo sean de accidentes o infortunios recientes, o a sus herederos o causahabientes, que carezcan de la plena y serena libertad de elección. Estas prohibiciones quedarán sin efecto en el caso de que la prestación de estos servicios profesionales haya sido solicitada expresamente por la víctima. ￫25.2.c) EGAE2001

3 Ejercicio

3.3. Cobertura de responsabilidad civil

Art. 20. Cobertura de responsabilidad civil. 1. Se deberá tener cubierta la responsabilidad profesional en cuantía adecuada a los riesgos que implique. 2. La contratación de un seguro es obligatoria para las sociedades profesionales y en los demás casos que prevea la ley. Diferencia sociedades profesionales.

3 Ejercicio

3.3. Turno de oficio/asistencia al detenido

Restricción: exigencia disponer de despacho profesional y residencia en la Provincia donde esté situado dicho Colegio

Proporcionada? En términos absolutos y tal y como se suele formular para todos los servicios de abogacía, no lo es. Debería diferenciarse por tipo de servicios, respecto de algunos podría estar justificado introducir restricciones adecuadas.

GRACIAS Francisco.marcos@ie.edu