EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO EN LOS

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EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO EN LOS JUICIOS LABORALES EN LOS QUE SE DEMANDA REINSTALACI~N O INDEMNIZACI~N POR DESPIDO INJUSTIFICADO sumario: l. Introducci6n. 11. Fundamento jurldico de las acciones de reinsta- lación « indrrnnización ron motivo de un des~ido iniustificado landlisis de 108 artículos 123, apartado "A', frección XXII, de la ~oktituci6n ~illticade bs Estados Unidos Mexicanos y 48 de Ia Ley Federal del Trabajo). 111. El ofre- cimiento de trabajo. tV. Conclusiones. V. Parte propositiva: necesidad de que la oferta de reincorporación al trabajo se regule en la Ley Federal del Trabajo. En @an número de juicios laborales en que se demanda reinstalación o indem- nización por d=pido injustificado, es común que el patrón niegue el despido y a la vez ofrezca al trabajador que regrese a sus labores. A esa situación ocurrida durante el pr,e~~ del juicio laboral se le ha denominado en la práctica: "0fre- "miento U oferta de trabajon,figura que ha sido reconocida y regulada por la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación, ya que en la ky Federal de1 Trabajo no se encuentra prevista. b importancia de la llamada "ofertade trabajo"es trascendental en el juicio "lativQ, pues a la forma en que se realice y, en su caso, al rechazo por parte del trabajador respecto de dicho ofrecimiento, se derivan diversas consecuencias, como son la determinación de la carga de la pnieba, -r-- Secr*,io del segundo ~ribunal colegiado en ~ ~t&as Administrativa y deTrabajodel Septimo CUruito, en h a del Río, Verscm.

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EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO EN LOS JUICIOS LABORALES EN LOS QUE SE

DEMANDA REINSTALACI~N O INDEMNIZACI~N POR DESPIDO

INJUSTIFICADO

sumario: l. Introducci6n. 11. Fundamento jurldico de las acciones de reinsta- lación « indrrnnización ron motivo de un des~ido iniustificado landlisis de 108 artículos 123, apartado "A', frección XXII, de la ~oktituci6n ~illt icade bs Estados Unidos Mexicanos y 48 de Ia Ley Federal del Trabajo). 111. El ofre- cimiento de trabajo. tV. Conclusiones. V. Parte propositiva: necesidad de que la oferta de reincorporación al trabajo se regule en la Ley Federal del Trabajo.

En @an número de juicios laborales en que se demanda reinstalación o indem- nización por d=pido injustificado, es común que el patrón niegue el despido y a la vez ofrezca al trabajador que regrese a sus labores. A esa situación ocurrida durante el pr,e~~ del juicio laboral se le ha denominado en la práctica: "0fre- "miento U oferta de trabajon, figura que ha sido reconocida y regulada por la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación, ya que en la k y Federal de1 Trabajo no se encuentra prevista.

b importancia de la llamada "oferta de trabajo" es trascendental en el juicio "lativQ, pues a la forma en que se realice y, en su caso, al rechazo

por parte del trabajador respecto de dicho ofrecimiento, se derivan diversas consecuencias, como son la determinación de la carga de la pnieba,

-r-- Secr*,io del segundo ~ribunal colegiado en ~ ~ t & a s Administrativa y deTrabajo del Septimo

CUruito, en h a del Río, Verscm.

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que deje de correr el pago de salarios caídos e incluso la improcedencia misma de ta acción de reinstalación.

No obstafite Ia importancia del ofrecimiento de trabajo y la frecuencia con que be presenta en los juicios laborales en que se demanda reinstalaci6n o indemnización por despido injustificado, su estudio ha sido escasamente abordado mi las obras literarias de derecho procesal laboral,' aunque sí ha sido materia de múltiples criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia de fa Nación y por los Tribunales Colegiados de Circuito.

El presente ensayo tiene, pues, como prop6sito fundamental analizar la institucibn de la oferta de trabajo en el juicio laboral y evidenciar su importancia y trascendencia en el mismo.

11. FUNDAMENTO JURfDlC0 DE LAS ACCIONES DE REINsTALAcIÓN O INDEMNIZACI~N

CON MOTIVO DE UN DESPIDO INJUSTIFICADO (ANALISIS DE LOS ART~CULOS 123, APARTADO "A", FRACCX~N MII, DE LA CONSTWCIÓN POL~TICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 48 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO)

Debido a que la figura del ofrecimiento de trabajo tiene como presupuesto huida- mental la existencia de un juicio laboral en el que se haya demandado despido injustificado, resulta conveniente precisar, aunque sea brevemente, el funda- mento jurfdico de las acciones de reinstalación y de indemnización, que son precisamente las que se pueden ejercer con motivo del despido sin causa justificada.

1. Fundamento constitucional

El derecho del trabajador para ejercer la acciones de reinstalación o de indem- nización, en caso de estimar haber sido despedido injustificadamente, tiene su

' En la mayoría de los libros de derecho procesal, se ha abordado escuetamente el tema del ofre- cimiento de trabajo, pero solamente desde la perspectiva de la revemi6n de la carga de La prueba, soslayándose que también tiene consecuencias en relaci6n can el pago de salarios caldos y con la improcedencia misma de la accibn ejercitada.

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fundamento en el artfculo 123, apartado "A", fracción XXII, de ia Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es del tenor siguiente:

Articulo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y social- mente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la Ley. ... A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados, domesticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo; ... XXI1.- El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o

por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga Ituta, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres meses de salario. La Ley determinará los casos en que el patrono podr.4 ser eximido de la obligación de cumplir el contrato, mediante el pago de una indemnizaei6n. Igualmente tendrá la obligacidn de indem- nizar al trabajador con el importe de tres meses de salario, cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono o por recibir de e1 malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cdnyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta respon- sabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de él.

Derivado del derecho que toda persona tiene al trabajo digno y social-

mente fttil, reconocido expresamente en el artículo citado, también se encuentra

Inmersa la protección en favor de la clase trabajadora en cuanto a la estabilidad

en el empleo, estableciendo la obligación a cargo del patrón para el caso de que

despida a un obrero sin causa justificada, por haber ingresado a una asociación

0 sindicato o por haber tomado parte en una huelga licita, "a elección de1

trabajador", de cumplir el contrato o a indemnizarlo con el importe de tres

meses de salario.

Aunque la protección aludida se encuentra expresada como una obliga-

ción a cargo del patrón, en realidad se traduce en el derecho del traba-

jador para ejercer, en caso de estimarse despedido injustificadamente o en las restantes hip6tesis, la acción de reinstalación o la de indemnización, según 10

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Es decir, para que el patrón est6 obligado a reinstalar o indemnizar a un trabajador que haya sido despedido sin causa justificada, es necesario que &te haya ejercido previamente la acción correspondiente y que la misma prospere, pues en este caso es la existencia del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, la que origina la obligación del patrón a reinstalarlo o indemnizarlo por haberlo despedido injustificadamente.

Además, el hecho de que en el artfculo se exprese: "a elección del trabaja- dor", implica que dicha elección ha de realizarse a través del ejercicio del derecho relativo, lo que lógicamente se materializa mediante la instauración de un juicio laboral, pues es en este donde el trabajador manifiesta, decide, cufil es la acción que desea ejercitar y es tambi6n en dicho juicio donde, en su caso, se hace efec- tiva la obligación juridica del patrón a satisfacer el derecho constitucionalmente reconocido en favor del obrero a ser reinstalado o a obtener el pago de la indem- nización relativa. Al respecto conviene puntualizar que en el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, cuyo análisis se efectuará en el punto siguiente, se esta- blece expresamente que el trabajador podra solicitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, "a su elección", que se le reinstale en el trabajo que desempeiíaba o a que se le indemnice, lo que corrobora las anteriores afirmaciones.

Otro aspecto importante a destacar consiste en que la elección de la acción relativa (reinstalación o indemnización), corresponde al actor, lo que obedece precisamente a que el principal afectado con motivo de un despido injustificado es el operario, pues es quien conoce la situación que impera en el ambiente laboral y quien resentiría el laborar en un ambiente en el que no se sintiera a gusto (por lo que podría optar por la indemnizaci6n) o, por el contrario, es quien tiene conocimiento de que la relación laboral podría continuar en un ambiente apto (por lo que podrfa elegir la reinstalación).

Es evidente que de ia propia redacción del artículo referido, se deduce que las acciones de indemnización y de reinstalación, son contradictorias, al establecerse que el actor podrd "a su elección" optar por la primera o la segunda, es decir, 3610 podra ejercitar una de ellas, empero, en el presente ensayo no se abunda en ese as*, por no ser trascendental para el objetivo del mismo.

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De cualquier forma, lo importante es que el derecho de los trabajadores a la reinstalacián o indemnización, a su eleceián, en caso de despido injustificado,

es un deredro reconocido y, por tanto, protegido por la Constitución Federal.

2. Fundamento legal

El derecho del trabajador para ejercer las acciones de reinstalación o de indemnización, en caso de estimar haber sido despedido injustificadamente, previsto por el articulo 123, apartado A, fraccibn XXII, constitucional, se en- cuentra regulado en la Ley FederaI del Trabajo, especificamente en el artfmlo 48, el cual prevé:

Articulo 48.- El trabajador podrá solicitar ante la Junta de Con- ciliación y Arbitraje, a su eleccibn, que se le reinstale en el trabajo que desernpefiaba, o que se le indemnice con el importe de tres meses de salario.

Si en cl juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho, adem&s, cualquiera que hubiese sido la acci6n intentada, a que se le paguen los salarios ven- cidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo.

E1 primer párrafo de1 articulo indicado debe interpretarse armónicamente con el contenido del articulo 123, apartado A, fracción XXTI, de la Constitución Federal (anteriormente analizado), pues es evidente que hace alusión a 10s casos de despido injustificado, aun cuando en el artículo 48 referido no se sefiafe expresamente.

La redacción de dicho pwafo corrobora las ideas expuestas con antela- ción, en el sentido de que el trabajador para hacer efectivo su derecho a ser reinstalado en su empleo o a que se le indemnice, en caco de despido injustifi- cado, debe ejercitar la acción que elija, ante la Junta de Conciliaci6n y Arbitreje que Corresponda, esto es, mediante la instauración del juicio laboral, por lo que, reitero, es la existencia del derecho del trabajador a la estabilidad en ef empleo, la que origina la obligación del patr6n a reinstalarlo o indemnizarlo en caso de despido injustificado.

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Por su parte, el segundo párrafo del artículo en análisis, tambien debe interpretarse sistemáticamente con el mencionado articulo de la Constitución Federal, y además con los diversos 46 y 47 de la ley laboral que preven, estos últimos, respectivamente, las causas por las que el patrón puede rescindir la relación laboral sin responsabilidad de su parte y la obligación patronal de dar aviso por escrito al trabajador de la causa correspondiente, con la sanción en caso de no hacerlo, de que el despido se estime injustificado. Por ello, en dicho pArrafo se establece que "si en el juicio correspondiente no comprueba el patr6n la causa de la rescisión", el trabajador tendr& derecho, adem&, cualquiera que hubiese sido la acción a ser reinstalado o indemnizado, ello aunado a que tam- bién el patrón estará obligado a pagar los salarios caidos desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo, es decir, la hipótesis contenida en este párrafo tiene como presupuesto que el trabajador haya ejercitado la acción de reinstalación o de indemnización por despido injustificado y que el patrón se haya excepcionado con el argumento de que no hubo despido sin causa justi- ficada, sino que rescindió la relación laboral, sin responsabilidad de su parte, por causas imputables al trabajador, en términos del articulo 46 mencionado, sin que al respecto justifique su excepción.

De lo anterior, se concluye que el presupuesto sine qua non para que el traba- jador pueda ejercer las acciones de reinstalación o de indemnización (según lo elija), lo constituye la estimación de su parte de que fue vfctima de un despido injustificado. La procedencia o no de las mismas depender& ya de las excep- ciones que, en su caso oponga el patrón, ya de las pruebas que se aporten y, en gran medida, de que en el juicio relativo el patrón niegue el despido alegado y ofrezca el trabajo al actor, supuesto este último que se analizará a continuación.

111. EL OFRECIMIENTO DE TRABAJO

1. Definición

La figura del ofrecimiento de trabajo es de naturaleza fActica, pues fa Ley Federal del Trabajo no la regula, por tanto no existe una definici6n legal de la misma. En algunos criterios emitidos tanto por Tribunales Colegiados de Circuito, como

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por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha estimado que la oferta de trabajo es una figura de creación jurisp~dencial.~ Difiero de tal con- cepto, porque definitivamente la existencia de esa institución tiene su origen en fa práctica y, derivado de los asuntos en los que se realizaron ofrecimientos de trabajo, los tribunales laborales, en principio, interpretaron ese evento y, final- mente, el Poder Judicial de la Federación conoció de los mismos a traves del juicio de amparo, interpretando ese fenómeno y definiendo sus alcances y conse- cuencias, por ello estimo que la oferta de trabajo es una institución nacida de facfo, y que ha sido regulada por la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación.

Una vez precisado lo anterior y, como se ha dicho, ante la inexistencia de una definición legal de la oferta de trabajo, me permito realizar la siguiente:

El ofrecimiento u oferta de trabajo es la propuesta que el patrón deman- dado en un juicio laboral por despido injustificado, luego de negar la existencia del despido alegado, hace al trabajador en el sentido de que se reincorpore a SUS labores.

De lo anterior, se tiene que el ofrécimiento de trabajo, tiene dos presu- puestos fundamentales:

La existencia de un juicio iaboral instaurado por el trabajador que estime haber sido despedido injustificadamente de su empleo, y

La negativa por parte del p a t m de la existencia del despido injustificado.

El primer presupuesto, porque la figura en estudio &lo tiene sentido ante la existencia de un juicio. Aquí conviene establecer que el nombre adecuado deberfa ser "ofrecimiento de reincorporación al trabajon, porque ademas de que

'Cfr. Scrnmeeo Judicial & In F ~ & w ~ ó n y su Gaceta, t. IX, enero 1999, tesis VII. 2o.A.T.17 L. Novena p&g. 877; y t. iX, marzo 1999, tesis 2a./J. 20/99, píg. 127.

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eso es en realidad, en tanto que supone la existencia previa de la relacibn laboral, serviría para diferenciarlo de una simple oferta de trabajo que se realiza a alguien para iniciarse en un empleo. Por ello, reitero, para el sentido jurídico de la institucibn en comento, es necesaria la existencia de un juicio y que además se alegue despido injustificado. La oferta de trabajo no tendrfa sentido ni validez en un juicio en que el trabajador demandara la rescisibn de la relación laboral

causas imputables al patrón, en términos del artículo 49 de la Ley Fe- deral del Trabajo, pues en ese caso, es evidente que el operario es quien pretende terminar la relación de trabajo.

El segundo presupuesto, consistente en la negativa de la existencia del despido alegado, es determinante, pues si el patrón aceptara haber despedido injustificadamente al actor y le ofreciera regresar a su empleo, en realidad se trataría de un allanamiento y no de la oferta de reincorporación al trabajo propiamente dicha.

Es importante precisar que el presupuesto es la negativa del despido sin causa justificada y no la del despido en si, ya que el patrón podría negar el despido injustificado y aducir que despidió al actor justificadamente y, aun con ello, ofrecer la reincorporación al trabajo (aunque en este último caso, tendría consecuencias para el patrón en cuanto a la carga de la prueba, como se ver& más adelante).

2. Momento procesal en que puede realizarse e1 ofrecimiento de reincorporación a1 trabajo, para que surta sus efectos jurídicos

Ya definida la figura del ofrecimiento de reincorporacibn al empleo, conviene precisar el momento procesal en que puede realizarse, para que surta sus efectos jurídicos.

Para determinar el momento oportuno en que debe realizarse el ofre- cimiento de reincorporación al trabajo, conviene retomar las consideraciones efectuadas con anterioridad, en el sentido de que dicha figura tiene como presu- puestos necesarios la existencia de un juicio en el que se demande despido injus- tificado y que el patrón niegue dicho despido.

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Sobre el tema, la extinta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de rubro: OFRECIMIENTO DE TRABAJO. EL MOMENTO PROCFSAL PARA HACERLO ES LA ETAPA DE DEMANDA Y EXCEPCIONES DE LA AUDIENCIA, concluyó que:

[. . .] si el ofrecimiento supone el ejercicio de una acción, la oposici6n de cierta defensa y la imposici6n sobre una de las partes de lacarga de acreditar un hecho, debe entonces formularse en la etapa de demanda y excepciones porque en ésta se fijan los terminos de ia controversia. Aunque en la fase de conciIiaci6n el patrbn ofrezca a1 trabajador retornar al trabajo, esta proposición no puede calificarse en terminos de la tesis en cita,' pues en ese momento las partes no contienden, ni el patr6n está en actitud de preconstituir una ventaja probatoria en detrimento del trabajador, sinoque ambos buscan un arreglo ami5 toso del conflicto, de modo que los efectos de dicha proposici6n se agotan en la propia fase y quedan fuera de la litis; en todo caso, para que el ofrecimiento formulado en esta etapa produzca el efecto de revertir la carga de la prueba, es preciso que sea ratificado en fa etapa de demanda y excepciones [...15

En efecto, debe estimarse que la etapa procesal oportuna para realizar la oferta de reincorporación al empleo es la de demanda y excepciones, porque en ella es donde surge la litis y, además, porque con motivo del ofrecimiento aludido puede originarse la reversión de la carga de la prueba, en caso de estimarse de buena fe, lo que obviamente no ocurrirfa en la etapa de concitiacibn, pues ésta constituye iínicamente una oportunidad de avenencia de las partes y se agota al (;&mino de la misma, lo que no implica que habiéndose reafizado durante esa fase conciliatoria, pueda ratificarse o reiterarse en la de demanda y excepciones.

Es evidente que en el mundo de la practica también se da el caso de que la oferta de reincorporación al trabajo se realice con posterioridad a la etapa de demanda y excepciones ¿Si el "Derecho del Trabajo", tiene como prop6sito

'Se refiere al criterio de N ~ O : DESPIDO, NEGATIVA DEL, Y OFRECIMIENTO DEL TRABAJO. REVFRSI~N nF 1 A CARGA DE LA PRUEBA, Adndicc Semanano [&cid & I<r Fcdet~~cibn, t. V., - -- - - - . . - - - . -. -- . - - - materia del trabajo, vol. 1,1P17-20W. tenia 168, pi. Ti5 y 276.

3 jY,f{&z & 1. kdnIrn'idn, t. VD, mayo 1991, tenis 4a./J. 7/91, Octava Época. p8g. 58.

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fundamental proteger "el derecho al trabajo", por que no habría de permitirse el ofrecimiento efectuado con posterioridad a la etapa de demanda y excep- ciones? Bueno, considero que sí es permitido, pero sólo tendría un efecto jurídico en caso de su aceptación por parte del trabajador. Esto es, si el actor demandó reinstalación, es evidente que ante la aceptación de reincorporarse al empleo, esa acción quedaría satisfecha e incluso ya no prosperaría el pago de los salarios caídos posteriores a la reinstalación, por razones obvias. Asimismo, si el actor demandó indemnización, al aceptar regresar a su empleo tacitamente conven- dría en el cambio de la acción ejercitada por la de reinstalación, teniendo el mismo efecto en cuanto a los salarios caídos (sería una especie de convenio de las partes en cuanto a ese aspecto solamente). Sin embargo, dicho ofrecimiento no tendría el efecto de revertir la carga de la prueba en cuanto al despido, aun cuando fuera de buena fe, ya que en ese caso el patrón estuvo en oportunidad de hacerlo en la etapa de demanda y excepciones, en la cual, como se ha dicho, surge la litis propiamente dicha. Afirmo que el ofrecimiento efectuado con poste- rioridad a su etapa correspondiente, no tendría efectos jurídicos en caso de rechazo por parte del trabajador, aun cuando se hiciera en las mismas condi- ciones en'que venía desempefiándose, pues en ese supuesto habría que estar a las ideas anteriores en relación con que la etapa idónea para hacer valer las excepciones y defensas es la de demanda y excepciones.

Al respecto, el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito sustentó el siguiente criterio:

OFRECIMIENTO DE TRABAJO. PRECLUYE EL DEECHO DE OFRE- CEFSE SI NO SE HlZO AL CONTESTAR 1.A DEMANDA. De acuerdo al principio de conceniración, previsto en el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajo, que conforman miiltiples artículos de dicho ordenamiento, el procedimiento laboral tiende a centralizar las cues- tiones litigiosas con el fin de evitar dilación procesal y contribuir a la expeditez de las resoluciones y por ello la contestación a la de- manda laboral debe formuiarseen un acto continuo. Conforme al dispo- sitivo 878 de la Ley en cita, en el desarrollo de la etapa de demanda y excepciones se sigue un orden Mgico, al exigirse darle la palabra al actor para la exposici6n de su demanda, ratificándola o modifican- dola, e inmediatamente después, el demandado proceder6 a dar contestaci6n a la misma, oponiendo sus excepciones y defensas, sin

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que la ley permita alteración alguna de ese orden 16gic0, de ma- nera que una vez agotada la oportunidad que a las partes les corres- ponde para los efectos mencionados, preeluye su derecho para hacerlo valer en el mismo procedimiento, por lo que una vez ratificada fa demanda y expuesta la contestación, La parte demandada ya no puede ofrecer el trabajo al actor si no lo hizo al contestar la demanda en la etapa de demanda y excepciones de la audiencia relati~a.~

Con base en lo expuesto en este punto, puede afirmarse que en circuns- tancias normales la etapa de demanda y excepciones es el momento procesal oportuno para que el ofrecimiento de reincorporación al empleo surta todos sus efectos jurldicos, aunque como se verá, los efectos dependen en buen grado del ,rechazo o aceptación por parte del actor y de la calificaci6n que la Junta competente habrá de realizar en e1 laudo relativo, sobre dicha oferta.

3. Consecuencias del rechazo o de la aceptaci6n de la oferta de nincorporaci6n al trabajo

El ofrecimiento d e reincorporación al empleo, como toda propuesta, es susceptible de rechazo o aceptación.

Como se ha expuesto, son dos las acciones que pueden ejercerse con motivo < , de Un despido injustificado: reinstalación o indemnizaci6n. Para precisaí fas consecuencias o efectos jurídicos de la oferta de reincorporación al empleo, tambien debe atenderse a cuál fue la acción ejercitada y a fa calificación de buena o mala fe del mismo, que haga la Junta responsable.

QI *cegto de la calificación del ofrecimiento de reincorp~ración al empleo k?Res1rnienfo de buena o mala fe).

Aun cuando la calificación definitiva de la oferta de trabajo debe realizarse en el laudo, mientras que la propuesta de reincorporación al empleo se lleva a

*-?¡o ftlaiOll dela Fnhpoón y óu Gacztrr, t. U1, abril 1996, tesis w.3o.w L, Novena Épa, Pd 426.

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cabo, generalmente, en la etapa de demanda y excepciones, o sea cronológica- mente antes que la calificación, por cuestiones metodológicas, es preciso invertir el orden de análisis de tales eventos. Lo anterior, porque como se explicará a continuacibn, de la buena o mala fe del ofrecimiento, dependen en buen grado las referidas consecuencias.

En primer termino, conviene establecer que la calificación definitiva del ofrecimiento de reincorporaci6n al trabajo debe realizarse en el laudo, pues en ese estado del juicio la Junta de Conciliación y Arbitraje cuenta con los elementos pertinentes para poder determinar si la oferta es de buena o mala fe, con base en el resultado obtenido del material probatorio aportado por las partes y con la apreciación de los hechos en conciencia, en términos de los artículos 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo, pues sólo con la ponderación de todos esos elementos estaría en aptitud de determinar si el ofrecimiento revela la voluntad del patrón en continuar con la relación laboral en iguales o mejores condiciones en que venía desarrollándose o, por el contrario, si sólo se hizo con el propósito de revertir la carga probatoria en contra del trabajador.

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha esta- blecido jurisprudencialmente7 que para calificar el ofrecimiento de reincor- poración al trabajo, deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

Las condiciones fundamentales de la relaci6n laboral, como e1 puesto, salario, jornada u horario;

Si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el contrato individual o colectivo de trabajo (sin que sea rele- vante que el patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la acepta- ción del despido, toda vez que el artfculo 878, fracciones 11 y IV, de la ley mencionada, permite al demandado defenderse en juicio), y

" Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, diciembre 2002, tesis %./J. 125/2002, Novena Época, pags. 243 y 244.

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El estudio del ofrecimiento en relación coil los antecedentes del caso o conducta asumida por el patrón, por ejemplo, si al ofrecer el trabajo en un juicio, en otro diverso demanda al trabajador la rescisión de la relación laboral que está ofreciendo en aquel, pues ello constituye una conducta contraria al recto proceder que denota falta de integridad y mala fe en e1 ofrecimiento de trabajo; o bien, cuando haya dado de baja al empleado actor en el Seguro Social u otra dependencia en la que necesariamente deba estar inscrito como consecuen- cia de la relación laboral, porque esto revela que el patrón oferente carece de voluntad para reintegrar aI trabajador en las labores que venia desempefiando.

De las consideraciones sustentadas por ese Alto Tribunal de justicia en el País, puede concluirse, en términos generales que el ofrecimiento de trabajo es de buena fe cuando se realiza en los mismos, o mejores, téminos y condiciones en que venía desempeflándose, siempre y cuando éstos no impliquen afectati611 a 10s derechos del trabajador, establecidos por la Constitución Federal, por la ley laboral o contratos individuales o colectivos de trabajo, y que los antecedentes del caso o conducta asumida por el patr6n, revelen que existe su voluntad para reintegrar al trabajador en las labores que venía desempeiiando. La interpre- tación a confrano sensu denota que el ofrecimiento será de mala fe en los casos en que falte uno de esos elementos.

bJ Cbnsecuenciac en caso de rechazo por parte del trabajador.

si la acción fue la de reinstalación. el efecto toral es la improcedencia de la acción ejercitada. Así lo ha sostenido la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis ntímero 6/2001, enhe las sustentadas por el Sexto Tribunai Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el entonces Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Pri- mer Cucuito (ahora Pnmer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito), en la que emitió el criterio siguiente:

OFRECIMIENTO DE TRABAJO. su RECHAZO POR EL TRABA- JADOR QUE DEMANDO LA REINSTALACI~N, INVALIDA LA A C C I ~ N DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, POR ENTRAÑAR DESINTER~S EN OBTENER UN LAUDO CONDENATORIO. Los

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artículos 123, apartado A, frqcción XXII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 48 de la Ley Federal del Trabajo, conceden al trabajador que se considera despedido injustificada- mente, la posibilidad de que, a su elección, ejercite la acción de cum- plimiento de contrato mediante reinstalación, o bien, la de pago de una indemnización, procediendo en ambos casos el pago de salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que quede satisfecha la pteiensi6n que eligió, aunque no se demanden expresamente. Ahora bien, si opta por la primera acción y el patrón le ofrece regresar al trabajo en los mismos términos y condiciones en que se venia desem- peiiando el servicio, pero aquél rechaza dicha oferta, ello traerá como consecuencia la imposibilidad de la Junta para condenar a la reinsta- lación contra la voluntad expresa del trabajador, porque tal rechazo destruye la pretensión de reinstalación, en virtud de entrañar un desin- terés de su parte en que se cumpla la acción que ejerció (cumplimiento de contrato), aun cuando se acredite que fue vfctima de un despido arbitrario, puesto que el interés constituye un elemento esencial de la acción, sin el cual no es posible que se dicte un laudo que condene a la rein~talación.~

Como se aprecia, dicha consideración parte del supuesto de que el trabajo se ofrezca en los mismos términos y condiciones en que venía desarrollándose, pues es evidente que de no ser así, sería tanto como obligar al trabajador que demanda la reinstalación a aceptar cualquier oferta de reincorporación al trabajo con el fin de no perder el derecho a ello, aun cuando se hiciera en condicio- nes contrarias a la ley y con la variación de las condiciones en que lo venía desempefiando, como pudiera ser con una jornada que excediera de la legalmente permitida o con un salario inferior al mínimo, etcétera, lo que, por otra parte, pudiera dar pauta a que los patrones ofrecieran el trabajo en con- diciones adversas para el actgr, buscando meamente su rechazo con tai de evitar ser condenados a la reinstaIaci6n.

Sobre el particular, el criterio sustentado por el Segundo Tribunal Cole- giado en Materias Administrativa y de Trabajo del S&ptimo Circuito, resulta ilustrativo, al establecer lo siguiente:

' Semanmo judicial de le Federación y su Gcrceta, t. m, julio 201, te& %/J. 24/MOt, Novena Cpoca, p&g. 468.

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OFKtC1MII:K 1 ' 0 L)L( l'KAIIAJO. PAKA QUE SU RECHAZO INVA- 1.111E [.A A C C I ~ N DI: K1:lNSI'ALACIÓN. ES NECESARIO Q U E SE REAI.ICli EN l.(& MJSMC>(~T~?RMINOSY CONDICION~SEN OIIE . . - . - . . - - . -- -. . =-- SE HAYA DESEMPENADO. Si bien la Serunda Sala de la Suorema

- ~ c - - - ~ ~ Corte de Justicia de la Nación, en la jurizprudencia número 2a./J. 24/2001, ublicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 8 Novena poca, Tomo XIV, julio de 2001, página 468, de ~ b r o : "OFRE- CIMIENTO DE TRABAJO. SU RECHAZO POR EL TRABAJADOR QUE DEMANDÓ LA REINSTALACIÓN, INVALIDA LA ACCI6N DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, POR ENTRAÑAR DECIN- TE& EN OBTENER UN LAUM) CONDENATORIO.", ha sostenido que cuando un trabajador demande la reinstalación en su empleo y el patrón le ofrezca regresar al trabajo, el rechazo de dicha oferta traer6 como consecuencia la imposibilidad de la Junta para condenar a la reins- talación contra la vofuntad expresa del trabajador, porque tal rechazo destruye esa pretensibn, en virtud de entrafiar un desinteres de su parte en que se cumpla la acci6n ejercitada aun cuando se acredite que fue vfctima de un despido arbitrario; lo cierto es que ello ocurre únicamente cuando el ofrecimiento se realiza en los mismos t&minos y condiciones en que se venla desempeliando el servicio, pues consi- derar lo contrario implicarta obligar al trabajador que demanda la reinstalación a aceptar cualquier oferta de regresar al trabajo con el fin de no perder e1 derecho a ello, a pesar de que se hiciera en condiciones contrarias a la ley y variando las condiciones en que lo venla desem- peliando, como pudiera ser con una jornada que excediera de la legalmente permitida o con un salario inferior al mínimo, lo que, por otra parte, pudiera dar pauta a que los patrones ofrecieran el trabajo en condiciones adversas para e1 actor, buscando únicamente su re- chazocon tal de evitar ser condenados a la reinstalación, lo que lleva a concluir que s610 en caso de que el ofrecimiento de trabajo se haga en los mismos témúnos y condiciones en que venia desempewose, y el trabajador lo rechace, puede estimarse como una falta de interb en la acción de reinstalación reten di da.^

No obstante lo anterior, aun cuando en esencia coincido con el criterio de la Segunda Cala referida y del propio Tribunal Colegiado de Circuito, considero que resulta u n tanto impreciso por incompleto.

Para evidenciar lo anterior, comenzar4 afirmando que, en puridad jurfdica, debió establecerse que el rechazo d e la oferta d e trabajo destruye la acción s610

* Senianario ludi&l &la FC&~'6n y su Gocetu, t. XIX, mayo tesis Vn.2o.A.T.74 L., Novena

@m, Ph&. 1803.

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en caso de que aquélla se realice de buena fe, entendida bsta como la manifes- tación de la voluntad del patrón (deducida de la forma en que se ofrece y de todos los elementos que rodean al ofrecimiento), de continuar con la relación laboral.

Lo anterior, porque existen casos en que aun cuando el ofrecimiento de reincorporación al empleo se hace en los mismos tbrminos y condiciones en que venia desarrollándose, finalmente, por otras circunstancias, la oferta resulta de mala fe. Ejemplo de ello, es el caso en que el patrón a la vez que niega el despido injustificado, se excepciona argumentando que despidió al actor justificada- mente sin responsabilidad de su parte, con base en una causal de rescisión de las contenidas en el artículo 46 de la Ley Federal del Trabajo, pero no obstante ello, ofrece el trabajo al actor en los mismos tbrminos y condiciones en que lo venia desempeñando. Una oferta realizada en esa forma, no puede estimarse de buena fe, pues implica que la voluntad real del patrón es la de terminar con la relación laboral, por lo que el ofrecimiento que realiza sólo es con el fin de revertir la carga de la prueba y que dejen de correr los salarios caídos (éstas son otras consecuencias del ofrecimiento, como se verá). Además, daría pauta a que si se aceptara el ofrecimiento, una vez culminado el juicio, en caso de acre- ditar el patrón la causa de rescisión, pues estaría en aptitud de dar por terminada la relación laboral.

En un sentido opuesto al mencionado en el párrafo que antecede, pudiera darse el caso de que la propuesta de reincorporación al empleo, no se realice en las mismas condiciones y términos en que venia efectuándose, sino en condi- ciones mejores, esto es, con aumento en el sueldo, con una jornada menor, incluso con alguna prestaci6n extra, ello sin variar el lugar de trabajo. Un ofrecimiento así efectuado, lógicamente habrh de calificarse de buena fe. Es inconcuso que en esa hipótesis el rechazo del trabajador también implicaría un desinteres de su parte en que se cumpla la acci6n que ejerció, aunque, como se vio, no sea reali- zado en las mismas condiciones en que venia desarrollándose (sino en mejores).

Otro ejemplo que viene a confirmar lo anterior, es el caso en que aun cuando la oferta se realiza en los mismos terminos y condiciones en que venla

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EL OPRBClMlENTO DE TRABAJO EN LOS IUlClOS LASORALISS.. . 317

desamollándose, éstos afectan los derechos del trabajador establecidos en la Constitución Polftica de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el contrato individual o colectivo de trabajo, como por ejemplo, cuando el trabajador demanda reinstalación, pero aduce que percibe un salario inferior al mínimo y el. patrón le ofrye que regrese a sus labores en los términos en que venía desempefiándose. Esto es, a pesar de que el trabajo se ofrezca en iguales circunstancias, no puede estimarse de buena fe, en tanto que entrafla un menoscabo a los derechos del obrero, por ello, el rechazo de tal oferta no implica desinterés por parte del trabajador en obtener el cumplimiento del contrato.

Por todo ello, estimo que para la invalidación de la acci6n de reinstalación, el ofrecimiento debe ser de buena fe.

Debo destacar que recientemente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacibn, al resolver la contradicción de tesis 74/2005-S, entre las sustentadas por el Sexto Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Admi- Mtrativa y de Trabajo del Ceptimo Circuito, emitib el siguiente criterio:

oP~~CIMIENT0 DE TRABAJO. PARA QUE SU RECHAZO POR EL TRABAJADOR INVALIDE LA A C C I ~ N DE REINSTALACI~N, ES NECESARIO QUE AQUÉL SEA CAUFICADO PREVIAMENTE POR WJIbJTA DE CONCILlAUÓN Y ARB~TRAJE (APLICACrÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 24/2001). El ofrecimiento de trabajo es una figura jurisprudencia1 cuyos requisitos de procedencia son: 1) que el trabajador ejerza contra el patr6n una acción derivada del despido injustificado; 2) que el patrón niegue el despido y ofrezca el trabajo; y, 3) que éste se ofrezca en las mismas o mejores condiciones en que se venía desempeflando. Asf, para determinar si las consecuencias jqrídicas del rechazo por parte del trabajador que demandó la reins- talaci6n invalidm la acción de cumplimiento de contrato, en terminos dela jurisprudencia &./J. 24/2001, publicada en el Semanario Judicial de In Federaci6n y su Gaceta, Novena Época, Tomo XN, julio de 20(n, pSgtha 468, con el rubro: "OFRECIMIENTO DE TdABAJO. SU RE- CHAZO POR EL TRABAJADOR QUE DEMAND~ LA REINSTA- LACIÓN, INVALIDA LA A C C I ~ N DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, POR ENTRAÑAR DESINTERÉS EN OBTENER UN LAUM) CONDENATORIO!', es necesario que la Junta de Concilia- oiúny Arbitraje, antes de requerir d trabajador para ser reinstalado, califique provisionalmente si el ofrecimiento es de buena fe; en caso

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afirmativo deberá formular el requerimiento indicado y si el tra- bajador rechaza el ofrecimiento tendrá que determinar si eilo obedece a causas justificadas que guarden relación con las condiciones de trabajo cuestionadas, para lo cual dará vista al patrón con lo mani- festado por el actor y, si fuera el caso, sustanciará el incidente relativo para calificar en definitiva si hubo o no buena fe en el ofrecimiento del trabajo. Hasta entonces podrá la junta decidir si el rechazo del trabajador invalida o no la acción de rein~talación?~

Aunque mediante aclaración de la sentencia dictada en la referida contra-

dicción 'de tesis, la indicada Segunda Sala, modificó la tesis jurisprudencia1

aludida, para quedar en los términos siguientes:

OFRECIMIENTO DE TRABAJO. PARA QUE SU RECHAZO POR EL TRABAJADOR INVALIDE LA A C C I ~ N DE REINSTALACI~N, ES NECESARIO QUE AQUBL SEA CALIFICADO POR LA JUNTA DE CONCILIACI~N Y ARBITRAJE (APLICACI6N DE LA JURISPRU- DENCIA 2a./J. 24/2001). El ofrecimiento de trabajo es una figura jurisprudencial cuyos requisitos de procedencia son: 1) que el traba- jador ejerza contra el patrón una acción derivada del despido injustificado; 2) que el patrón niegue el despido y ofrezca el trabajo; y, 3) que este se ofrezca en las mismas o mejores condiciones en que se venía desempeliando. Así, para determinar si las consecuencias jurídicas del rechazo por parte del trabajador que demandó la reinstaia- ción invalidan la acción de cumplimiento de contrato, en tbrminos de la jurispmdencia 2a./J. 24/2001, publicada en el Semanano Judicial de la Federación y su Gacefu, Novena Época, Tomo XIV, julio de 2001, página 468, conel mbm: "OFRECXWJ3NTO DE TRABAJO. SU R E W - ZO POR EL TRABAJADOR QUE DEMAND~ LA REINsTALACI~N, INVALIDA LA ACCI6N DE CXMPUMENTO DE CONTRATO, POR ENTRANAR DESINTERÉS EN OBTENER UN LAUDO CONDENA- TORIO.", es necesario que la Junta de Conciliaci6n y Arbitraje caiifi- que el ofrecimiento de trabajo, y de estimar que este es de buena fe, su rechazo entrañar& desinteres en obtener un laudo condenatorio, de lo contrario, si es de mala fe habrá que determinar si la negativa del trabajador a ser reinstalado como resultado de la propuesta del patx6n demandado obedece a causas justificadas que guarden relación con las condiciones de irabajo wtionadas."

'Vemanano Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XWI, septiembre 2W5, tesis 2a./J. 9712005, Novena Época, pag. 329.

" Cfr. Semanario ludicial de la Fedemciún y su Cneeta, t. XXIII, abril 2006, tesis 2a./J. 97 f 2GU.3, Novena Época, pdg. 208.

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EL OPKECIMIENTO DE TRABAJO EN Lffi JUICiffi LABORALES ... 319

Sin embargo, aun cuando es brillante la idea de la calificación provisional del ofrecimiento de trabajo, lo cierto es que, en mi concepto, presenta el pro- blema de que se estarfa limitando a la Junta a calificar sobre el ofrecimiento, sin tener todos los elementos que vendrían a conformar el expediente laboral, sobre todo s i se toma en cuenta que la oferta generalmente se realiza en la contestación a la demanda o en la etapa de demanda y excepciones, lo que implica que aun ni siquiera se han ofrecido las pruebas.

Por todo lo anterior, parece más conveniente que la calificación de la oferta se realice hasta el laudo. Estoy convencido que simplemente bastaría que la Junta responsable en el laudo reclamado, en caso de calificar de mala fe el ofre- cimiento de reincorporación al empleo, señalara que por esa circunstancia el rechazo del mismo por el actor (en caso de existir) no entrafia desinterés de su parte en cuanto a la acción de reinstalación y que no interrumpió el pago de salarios caídos.

En otro aspecto, una diversa consecuencia en la hipótesis del rechazo de la oferta realizada de buena fe consiste en que deje de correr el pago de los sala- rios cafdos, es decir, como la causa de la no continuación de la relación laboral será imputable al actor, se estima que sólo en caso de que se acredite Ia existencia del despido alegado, tendrá derecho al pago de los salarios caidos generados desde la fecha del despido hasta aquélla en que rechazó reincorporarse al empleo, mas no de los posteriores.

Debe destacarse que si el ofrecimiento resulta ser de buena fe, tambien tendrá la de que la carga probatoria en cuanto al despido, se revierta al trabajador. Respecto de la reversión de la carga de la ~meba, por requerir un estudio especial, se tratar6 en un punto destacado.

Ahora bien, en el caso de que Ia acción a ejercitar sea la de indemnización, el rechazo de la oferta en estudio, en caso de ser de buena fe, s610 tendría el efebo de revertir la carga probatoria al trabajador en cuanto al despido, pues se presume que si optó por esa reclamación, fue porque no desea regresar al trabajo (aun cuando tiene la posibilidad de cambiar de opinión mediante la aceptación de la oferta, como se expondrá).

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c) Consecuencias en caso de aceptación por parte del trabajador.

En estesupuesto, sin importar cuál fue la acción que se ejercitó, la consecuencia principal es que en el laudo se absuelva al patrón de la reinstalación o i n d e m ~ - zación, pues si el actor demandó reinstalación está quedará satisfecha desde el momento en que fue reinstalado con motivo de su aceptación a la oferta en comento y si demandó indemnización, se entendera que hubo un con- sentimiento tacito en el cambio de ese reclamo, por el de reinstalación. Ademds, en ambos casos, dejará de correr el pago de los salarios cafdos," en tanto que con la reincorporación al trabajo, ya no se dará el supuesto que lbs genera y, si la oferta en análisis se califica de buena fe, también tendrá como consecuen- cia la reversión de la carga probatoria.

d) La rmersión de la carga probatoria, con motivo del ofrecimiento de buena fe.

El fundamento en que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sustentado el criterio de que el ofrecimiento de trabajo realizado de buena fe, revierte la carga probatoria, es el plasmado en la tesis emitida por la extinta Cuarta Sala, el cual impera hasta la fecha, y es del tenor siguiente:

DESPIW, NEGARVA DEL, Y OFRECIMIENTO DEL TRABAJO. REVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. El ofrecimiento del trabajo no constituye una excepción, pues no tiende a destruir la acción ejercitada, sino que es una manifestación que hace el patrón para que la relación de trabajo continúie; por tanto, si el trabajador insiste en el hecho del despido injustificado, le corresponde demostrar su afirmación, pues el ofrecimiento del trabajo en los mismos termi- nos y condiciones produce el efecto jurídico de revertir al trabajador la carga de probar el deSpidoJ3

Como se advierte de la tesis transcrita, la reversión de la carga probatoria

en cuanto al despido injustificado se hace depender en principio de la buena fe

" Los salarios cafdos son aquéilos que el trabajador normalmente percibirfa en caso cie mmz continuado en el empleo, del que adujo haber sido despedido injustificadamente.

'' Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, t. V , materia del trabajo, vol. 1, 1917-2000, tesis 168, p&g. 136.

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EL OPRECIMIENTV DE TRABAJO EN LOC JUICIOS LABORALES ... 321

del ofrecimiento efectuado por el patr6n y, en segundo lugar, de la insistencia del actor en cuanto al despido, haciendo alusión al principio general de derecho consistente e n que quien afirma está obligado a probar.

Aunque es un criterio jurisprudencialmente definido y que se aplica en la actualidad por los Tribunales Colegiados de Circuito y Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, difiero del mismo, por las razones siguientes:

En relación con la carga de la prueba en materia laboral, el autor José Dávalvs,'* ha considerado lo siguiente:

La regla general en materia de pruebas es que quien afirma esta obligado a probar. Esto es válido si una controversia judicial se da en& iguales; pero si ese confiicto se presenta entre desiguales, la carga de probar debe recaer en el más fuerte en el proceso y no en la parte débil, A partir de la promulgación de la Declaración de los Derechos sociales de 1917, el derecho del trabajo presenta una marcha ascen- dente en beneficio de la clase trabajadora. En tanto que las institu- ciones de derecho individual y colectivo de trabajo avanzaron rápidamente con espíritu de protección, social, el procedimiento laboral permaneció bajo la concepción de derecho privado de la igual- dad de las partes ante la ley. Fue con la reforma del afio de 1980 cuando el procedimiento del tra- bajo adquió la naturaleza de un instrumento social y de clase. A partir de ese ailo, como una manifestación más del carácter protector de la norma laboral, se estableció que la carga de la pmeba corresponde a Ia parte que dispone de mejores elementos para conocer la verdad. El principio de la carga de la pmeba al patrón consiste en eximir al trabajador de aportar medios de pmeba, cuando sea posible llegar al conocimiento de los hechos con los elementos que por ley el patrón debe conservar en la empresa; si el empresario no aporta esos ele- mentos de prueba, se presumirán ciertos lo hechos alegados por el trabajador. El artrculo 784 de la Ley Federal de Trabajo (m enumera, en catorce fracciones, los casos en los que de haber controversia, necesariamente correspondera probar al patrón.

Divalos, José. Tbpicos hbomlcs, 38. d., PorrCta, Mbico, 2000, pp. 432 y 433.

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Uno de Ios casos en los que se impuso al patrón la carga de la prueba, es cuando existe controversia sobre la causa del despido del trabaja- dor (artículo 784, fracción iV): por lo general el despido se efectúa en privado, sin testigos, resultando muy diicil para el trabajador probar que fue separado. Cuando el patrón niega el despido y ofrece el regreso al puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se venfa desempeiiando, si el trabajador insistiera en que fue despedido, estaríamos ante una excepción del supuesto contenido en la fracción IV del artículo 784. Es decir, en este caso se invertiría la carga de la prueba, debiendo ser el propio trabajador el que compruebe el despido. La justificación de esta excepción se halla en el hecho de que con el ofrecimiento del empleo, se supone que el patrón está actuando de buena fe; la jurisprudencia considera que así demuestra su inocencia. El ofrecimiento del empleo por parte del patrón, debe cumplir ciertas formalidades para que surta efectos la figura de la inversión de la carga de la prueba. El ofrecimiento del empleo debe ser liso y llano, lo que quiere decir, en idénticas condiciones a las que existían en el momento del despido alegado, tomándose en cuenta los aumentos salariales o las mejoras en ias prestaciones que correspondan al puesto de que se trate. El ofrecimiento en condiciones inferiores a las alegadas por el traba- jador se considera hecho de mala fe, y por tantono se produce, no procede, la inversi6n de la carga deja prueba.

Por su parte, el artículo 784, fraccibn IV, de la Ley Federal del Tra-

bajo, preve:

Artículo 784. La Junta eximir& de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, y para tal efecto requek& al patr6n para que exhiba los documentos que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento de que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el traba- jador. En todocaso, corresponder& al patrón probar su dichocuando exista controversia sobm I...1 IV. Causa de rescisi6n de la relación de trabajo.

En dicho artículo y fracción, se encuentra contenido el principio de que la

carga de la prueba en materia laboral respecto de la causa o causas de termi-

nacibn de la relacibn de trabajo, recae en la parte que cuenta con los elementos

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para probar esos extremos, esto es, el patr6n. Esta disposición constituye, sin duda, una excepcibn a1 principio general de derecho, consistente en que quien afirma esta obligado a probar, lo que es entendible, pues en el juicio laboral las partes que intervienen no se hallan en el mismo plano, siendo innegable que el patrón tiene mayores elementos para Uevar a cabo la demostración de situa- ciones derivadas de la relacibn laboral. Además, en dicho precepto, se encuentra inmersa la preocupación del legislador en cuanto a que el despido, la mayoría de las veces, ocurre en privado, sin testigos, por lo que ante la dificultad del traba- jador para probarlo, decidió arrojar al patrón la carga probatoria de desvirtuarlo.

En esta tesitura, si en el artículo 784, fracción IV, citado, se encuentra previsto expresamente que corresponder6 al patrbn probar su dicho cuando exista controversia sobre la causa de la terminación de la relación laboral jpor qué mediante el ofrecimiento de trabajo efectuado de buena fe, se invierte la carga probatoria? No lo entiendo ¿No es eso ir en contra del principio proteccionista de la Ley Federal del Trabajo y de la intención del Iegislador plasmada en el precepto en comento? Ademks, si la premisa es que el ofrecimiento se hace de buena fe, ¿qu6 mayor muestra de buena voluntad, serla que el patr6n ofreciese el trabajo aun sabiendo que con ello no se revertir& la carga probatoria?

Por lo anterior, estimo que el ofrecimiento de reincorporacibn al empleo, aun realizado de buena fe, no deberfa tener el efecto de revertir la carga de la prueba al trabajador respecto de la demostración del despido, ya que ello va contra lo dispuesto expresamente en el artícuIo 784, fracción IV, de la Ley Fede- ral del Trabajo, en el sentido de que en todo caso corresponderá al patrbn demostrar la causa de terminación de la relación laboral, atendiendo a que es quien cuenta con los elementos probatorios para tal extremo.

Visto desde otra óptica, debe tenerse encuenia queel ofrecimiento en anaüsis no es una excepción, sino una propuesta, que tiene como presupuesto necesario que ei patrón niegue haber despedido al actor sin causa justificada, por lo tanto, ante la negativa lisa y llana del despido alegado, considero que debe regir la regla expresa contenida en el citado artículo 784, fracci6n IV, de la ley laboral.

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IV. CONCLUSIONES

El ofrecimiento de reincorporación al trabajo es una figura de facto, regulada por la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación y cuya definición es: "El*ofrecimiento u oferta de reincorporación al trabajo es la propuesta que el patrón demandado en un juicio labord por despido injustificado, luego de negar la existencia del despido alegado, hace al trabajador en el sentido de que se reincorpore a sus labores".

Dicha figura tiene dos presupuestos fundamentales:

La existencia de un juicio laboral instaurado por el trabajador que estime haber sido despedido injustificadamente de su empleo, y

La negativa por parte del patrón, de la existencia del despido injustificado.

La etapa procesal oportuna para realizar la oferta de reincorporación al empleo es la de demanda y excepciones.

La calificación de la mala o buena fe del ofrecimiento debe realizarse hasta el laudo y para esa determinación, habran de tomarse en cuenta los siguientes elementos:

- Las condiciones fundamentales de la relación laboral, como el puesto,

salario, jornada u horario;

- Si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador establecidos

en la Constitución Polltica de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Federal del Trabajo, o en el contrato individual o colectivo de trabajo, y

- El estudio del ofrecimiento en relación con los antecedentes del caso o

conducta asumida por el patrón.

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EL OPRECIMIENTW W TRABA10 6N [.OS /UZCZOC LABORAL ES... m Las principales consecuencias de la oferta de trabajo, dependiendo del

rechazo o aceptación por parte del &abajador y de la mala o buena fe de aquel, son:

- Que la acci6n de reinstalación sea improcedente.

- Que deje de correr el pago de los salarios caídos.

- Que la carga de la prueba en relación con el despido se revierta hacia el trabajador.

Debido a la gran frecuencia con que se realizan ofrecimientos de reincorporación al empleo en los juicios en que se demanda reinstalación o indemnización por despido injustificado y a la importancia de los efectos jurfdicos que de ello se deri- van, considero más que conveniente, necesario, que en la Ley Federal del Trabajo, se prevea dicha institución.

Esto es, que en la ley laboral se prevea la figura, el momento en que debe realizarse, los términos y condiciones en que debe hacerse para ser considerada de buena fe, las consecuencias juridicas,en caso de rechazo o aceptación, aten- diendo a la acci6n que se ejercitó y, estimo, que pudiera establecerse que el ofrecimiento en comento, aun de buena fe, no conlleva a la reversión de la carga de fa prueba, por estar expresamente regulado ese aspecto, en el artículo 7% fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo. Estimo que con ello se iograría una mejor administración de la justicia laboral.

En forma tentativa propongo aquf la posible redacción de los articulas que podrfan regular lo concerniente al ofrecimiento de reincorporacibn al em- pleo, los cuales estarian contemplados en e1 Capitulo XVII, que se refiere al procedimiento ordínario ante a las Juntas de Conciliacibn y Arbitraje.

En tos juicios labarales en quese demande reinstalación o indemnización por despido injusofieado, en la etapa de demanda y excepciones el patlón que

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niegue el dwpido alegado, podrá ofrecer al trabajador que se reincorpore a sus labores.

El ofrecimiento debe realizarse en los mismos o mejores términos y condiciones en que venía desarrollándose el empleo, esto es, con los mismos o mejores horarios, sueldos y lugar de prestación de servicios, salvo que el patrón aduzca que las condiciones eran diferentes a las señaladas por el actor, caso en el que corresponderá al empleador la carga de acreditar esas condicicnes. Con independencia de lo anterior, la Junta al momento de pronunciar el laudo deber& tomar en consideración todos los elementos de convicción que obren en el juicio para determinar si el ofrecimiento se realizó de buena fe, es decir, si de elios se deduce que el patrón al ofrecer el trabajo tiene Ia intención de continuar con la relación laboral.

Si el trabajador demandó reinstalación y rechaza la oferta de reincor- poración efectuada por el patrón que cumpla con los requisitos aludidos en el artfculo anterior, ello se estimará como un desinterés de su parte en obtener la acción intentada y además perderá el derecho al pago de los salarios caídos que se generen con posterioridad a la fecha del rechazo. Consecuentemente, en el juicio laboral se determinará si existió o no el despido alegado y, en caso de existencia del mismo, el trabajador sólo tendrá derecho al pago de los salarios caídos generados desde la fecha del despido hasta aquélla en que rechazo la oferta de reincorporación al trabajo. La carga de la prueba en cuanto al despido corresponde al patrón en términos de la fracción IV del artículo 784 de esta ley.

Si el trabajador demandó indemnización puede rechazar la oferta de rein- corporación efectuada por el patrón, sin consecuencia legal alguna en su contra.

Si el actor acepta la oferta de reincorporación efectuada por el patrón que cumpla con los requisitos aludidos en el artículo respectivo, se tendrá por satisfecho de la acción intentada, ya sea reinstalación o indemnización, cortan- dose a partir de la fecha de la reinstalación el pago de los salarios caídos. En su caso, sólo tendrá derecho a los generados de la fecha del despido a aquella en que adujo haber sido despedido, en la hipótesis de que el patr6n no logre desvirtuar el despido alegado.

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LA CLAUSULA DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ESTABLECIDA EN EL ARTECULO 10.2 DE LA CONSTITUCI~N

ESPANOLA. ESTUDIO COMPARATIVO CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO

SOBRE DERECHOS HUMANOS

sumario: 1. Introduccidn. 11. El caso espariol. 111. El caso mexicano. IV. Una reflexidn final. V. Bibliografía.

Los derechos fundamentales con aquellos que e1 ordenamiento jurídico considera como basicos de la persona, con independencia de la denominación 9ue a estas se de o del capítulo de la Constitucidn que para efectos nominativos 10s agrupe, a saber: "libertade piiblicas", "derechos y libertades", "derechos hu- manos", "derechos del hombren, "garantias", etcktera.

b s distintas denominaciones utiiizadas, según la iradición jurídica de cada uno de los Estados, s610 trascenderían a1 aspecto fonnaf de tales derechos, P r o en lo esencial tienen un significado unívoco, pues bien puede sostenerse que se trata de elementos básicos y prerrogativas preeminentes ... de! O?&-

namienfo, f i e ~ # ¿S natura&z~ ordinaria que los demás derechos subjetivos poseen.'

* Sme<ario de ibithüe y Cuenta dt h Saprema Corte de JuoOcin de la Nación ' p h e t TXUIlph Pablo, las d-hm fwdmtales" , Dmcb CarPhtunonal, Vol 1, ElordnuvntrnM

-*M. Dnoduaydrbncs de hs 8-, ,B. ed., Vdencia Es*. Tinnt b BLnch p 142

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En esta línea puede decirse que: sonfundamentales los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto cfudadnnos o en cuanto capaces de obrar.2 De esta manera: La previsión de tales derechos por parte del derecho positivo de un determinado ordenamiento es, en suma cotidición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento.. y habremos de admitir que las normas que los expresan existen tanto en cuanto son positivamente producidas por di legiclador, sea ordinario, cmtiiucional o internacional.*

Luego, los derechos fundamentales tienen esa calidad en tanto son reconocidos y otorgados por el ordenamiento jurídico de un Estado, lo cual significa que tienen ese carácter aqu6llos a los cuales las normas jurídicas les otorgan ese rango.

En esta corriente positivista de los derechos, la Constitución Espaííola, en el Título 1 denominado De los derechos y deberesfundamentales, contiene a su vez el Capftulo 11 en el cual establece los derechos y libertades, mismo que agrupa dos secciones: la primera, que lleva por nombre De los derechosfundamentales y de las libertades públicas y la segunda, cuyo epígrafe es De los derechos y deberes de los ciudadanos, sin que sea objeto de disquisición si en el aspecto material ambos apartados contienen aut6nticos derechos fundamentales o s61o el primero de ellos, pues no es esa la finalidad de este trabajo, ya que para efectos del mismo basta con acotar esa sistematización formal de la Constitución, que abarca a esas dos secciones en el capítulo relativo a los derechos y fibertades, y que com- prende los artículos del 14 al 29, respecto de la sección primera, y del 30 al 38 tratándose de Ia segunda.

Para definir el carhcter primordial y esencial en los derechos fundamen- tales dentro de la estructura basa1 del Estado espafiol, el articulo 10.1 establece

' Ferrajoli, Luigi, Dewchos y gnrnntías, In ley del m& débú, 4.. ed., Madrid, Espuia, Trotta, 20W, p. 37. Ibid, p. 38. ' Ibid, p. 63.

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LA CLAUSULA DE fN7'ERPRETACfON DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ... 329

que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social.

Enseguida el articulo 10.2 establece una norma interpretativa, tanto de los derechos fundamentales como de las libertades que la Constitución establece, y es aquí donde se centra la materia a desarrollar, para lo cual se trae a cita dicho numeral:

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuer- dos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espafla.

Esta disposición fue el producto de una enmienda propuesta en el Senado por el grupo parlamentario de la Unión del Centro Democrático, por sus siglas UCD, al texto originalmente propuesto que era el siguiente:

Las libertades y derechos serán tutelados y garantizados de confor- midad con los acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por E~paila.~

I'ara justificar Ia reforma al texto originalmente propuesto, e1 Consti- tuyente seÍia16:

La incorporación de Espaila al orden internacional que propugna la defensa y protección de los Derechos Humanos, como base y funda- mento de ia organizacidn del Estado, debe recogerse en la Constihi- ción para que sirva ademhs de criterio orientador en la aplicaci6n de la misma.6

Conforme a la cl~usula en estudio -que dentro de la estructura de la ConStrucción juridica corresponderfa a la primera fase del esquema, conocida

"pancio Peren, Miguel Ange~ *La cláusula interpretativa del articulo 10.2 de la CowtituciErn española, como cl&usula de integración y apema constitucional a los derechos fundamentales", en k%rs pma la &&?a&, irifmraeción y deba&, t. 6, Madrid, Espaila. 1989, p. 9.

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como formulación de la ley, en fa que el legislador expone conceptos y fórmu- las de acuerdo con las técnicas que atafien a la formación de las leyes- las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas por la Constitución espafiola, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como los tratados y acuerdos intemacio- nales sobre las mismas materias, ratificados por Espafia.

Esta formulación legal en abstracto se complementa o se materializa a los casos concretos, a travhs del proceso de interpretacibn de los conceptos y principios ya declarados instrumentalmente en la norma, a fin de establecer su sentido, que es, en esencia, e1 producto o resultado de la técnica de interpretación jurídica.

Luego, puede hablarse de un silogismo en el cual: l. La declaración formu- lada por el legislador en abstracto; 2. Necesita interpretarse por el operador de la norma en el caso concreto en que se aplica.

En materia de los derechos y libertades establecidos en el artículo 14 y la Seccibn primera del Capitulo Segundo, el Tribunal Constitucional tiene competencia para conocer del recurso de amparo por violación a ellos, en términos del artículo 161.1, apartado b) de la Constitucibn espafiola.

Esto conduce a establecer, por una parte, que el intérprete y operador por excelencia de la Constitución, en lo relativo a derechos fundamentales, es el Tribunal Constihicional y, por otra, que la interpretación, sea cual sea asta: gramatical, causal, histórica, progresiva, teleológica, etcétera, es un proceso lógico que se instituye en una condición sine qun non para la aplicación de la norma originaria; entonces, habrá de convenirse que la teleologfa de este precepto es que exista una relación de complementariedad del cathlogo de derechos fundamentales establecido en la Constitución española, con otros ordenamientos de corte internacional -de manera destacada la Declaración Universal de Derechos Fundamentales- y en general, los tratados y acuerdos celebrados por el Estado español, con 10 cuai pervive la fórmula del texto originalmente propuesto, en el sentido de que las libertades y derechos se

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LA CLAUSULA DE IN'CERPRRACI6N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ... 331

tutelaran de conformidad con tales instrumentos, reconociendose así su especial entidad como fuente de dichas prerrogativas esenciales.

Esta disposición permite que el operador de la Constitución la aplique en forma dinámica, pues los derechos fundamentales establecidos en ella no habrán de interpretarse en forma estática y restringida sbfo a lo previsto en dicho código polftico, sino que habrán de complementarse con la propia exegesis que de ellos se haga en función de la Declaración Universal de Derechos Humanos, as1 como los tratados y acuerdos internacionales relativos; lo cual adquiere relevancia si se toma en cuenta que para reformarla en esta materia, el articulo 168 establece un procedimiento rígido que, entre otros requisitos, necesita de la aprobación por una mayoría de los dos tercios de cada Cámara, tanto las que se disuelven, como las nuevas que se eligen y del referkndum para efectos de su ratificación. De esta manera y sin alterar el texto de la norma fundante, a través del inflexible y complejo sistema establecido para ello, se dota a la propia Constitución y a su intkrprete por excelencia en materia de derechos funda- mentales, de un metodo para considerar instrumentos de nueva generación y por ende, más actuales sobre la materia, permitiendo así que aquellos no per- manezcan estáticos sino que evolucionen a la par de los tratados, fuente por excelencia de esos derechos.

La norma en estudio se refiere, por una parte, a la interpretación de los ~C%&IOS fundamentales y de las libertades reconocidas por la Constitución, de d o n n i d a d con los tratados y acuerdos internacionales sobre esa materia, ratificados poxEsp&, lo cual se justifica si se toma en consideración que el -0 96.1 de la Constitución espafiola les da fuerza vinculatoria, en tanto establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez p*licados oficialmente, formai6n parte del derecho interno y que sus dispo- *iOmw 8610 podan derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista eR los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho intemaciod. Cobre esta materia, E s p m ha celebrado, por ejemplo, el Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado ef de abrii de 1977; el Pacto internacional de Derechos Económicos, Cociales

Y Cultarales de 19 de diciembre de 1%6, ratificado el 13 de abril de 1977; el

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Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950; Proteccitin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ratificadoel 26 de septiembre de 1979, los cuales servirán de referentes para la referida interpretación.

Resulta especialmente significativo que el artículo 10.2 en análisis, haga remisibn expresa y recoja con fuerza vinculante para el derecho español la Dwla- ración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 30 de diciembre de 1948.

Ello es así, pues no es un tratado internacional en sentido estricto -de aquí la separación que hace el precepto-, sino tan solo una declaración de prin- cipios de intención, de carácter eminentemente informativo del contenido mí- nimo de los derechos fundamentales, con la pretensión de establecer un ideal común, por el cual las naciones deben esforzarse, como se desprende de la proclamación contenida en su propio preámbulo, que establece:

La presente Declaración de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progzesivas de caíkctei internacional, su reconocimiento y aplicacibn universales y efectivos tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

Como instmmento de naturaleza eminentemente declarativa, la Declara- ción Universal de los Derechos Humanos s61o proclama un mínimo de derechos fundamentales, con cierta raigambre en ef. derecho natural, que pretende sean acogidos con carácter universal pero que no tienen fuerza vinculatoria alguna per se y en esa virtud, no obliga a los Estados; sin embargo, al asumirse en la Cons- titución espafiola, como norma rectora del criterio interpretativo tratándose de derechos fundamentales, la incorpora al derecho positivo y le confiere el rango de un instrumento no s6fo vigente, sino también rector sobre la materia.

Así, el articulo 10.2 constitucionaliza los principios esencialmente axiolli- gicos contenidos en la Declaración Universai de ios Derechos Humanos, los cuales

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LA CLAUSUI.A DE IhVERPRETACl6N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ... 333

servirfin, en principio, como un referente para la interpretación de los derechos fundamentales.

Sin embargo, los tratados internacionales no son sólo instrumentos de exkgesis de estos derechos, sino también integradores de este orden, ya que el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia 254/1993 que dicha interpretación configura el sentido y alcance de los derechos,' y en la sentencia 28/1991 establece que tales insirumentos fijan los perfiles exactos desu c ~ n f e n i d o . ~

Esta prevención del derecho interno espaliol, es acorde con la actual tendencia mundial que ha puesto especial Masis en la necesidad, no s610 de proteger y hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales sino tambien de ampliarlos y potenciarlos. En estos tiempos, la amplitud en cuanto a la pro- tección de esas prerrogativas es un parhmeíro que permite evaluar la evolución de los Estados y de las sociedades.

En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada el 5 .

de febrero de 1917, vigente en la actualidad, no hay en principio una disposición similar a la española que se viene analizando, tampoco existen en ella preceptos que establezcan reglas o principios para su interpretación. Sin embargo, ello no ha sido óbice para que el operador constitucional, la Suprema Corte de Jus- ticia de la Nación, acuda a diversos elementos que le permitan fijar el sentido y alcance de sus contenidos, pues lo normal es que la Constitucibn establezca s610 principios generales que corresponde desarrollar a su intérprete.

La parte dogmática de la Constitución mexicana, que comprende del ar- tículo lo. al 29, establece un catálogo de derechos fundamentaIes inherentes al individuo, s610 que las denomina "garantías" y este sustantivo es el que da precisamente nombre al Tttulo primero: De las garantías individuales.

' De Carreras Cena, Francesco y Gavara de Cara, Juan Carlos, h y e s políticas, 9.. ed.. Navarra, España, Aranzadii 2 0 4 , p. 34.

e Ibidem.

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Estas garantías individuales no pueden resíringirse, según lo dispone el artículo lo. de dicha Carta Fundamental, ya que en tal disposición subsiste una cláusula de intangibilidad de los derechos que consagra; por tanto, el catálogo de tales prerrogativas en principio se limitaria única y exclusivamente a las expresamente previstas en la parte dogmdtica, a menos que el Constituyente Permanente o Poder Revisor de la Constitución, a través de un acto legislativo, produjera una adición o reforma a la Norma Fundamental; solamente que al tratarse de un ordenamiento rígido, requerirfa el voto de las dos terceras partes de los miembros del Congreso de la Uni6n presentes y, además, que las reformas fueran aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados, como lo previene su articulo 135. En este sentido, aunque el procedimiento es diferente al espalio1 existe similitud entre ambos sistemas constitucionales, ya que los procedimientos de reformas a la Norma Fundamental, son rígidos en uno y otro caso.

Esto significa, en principio, que la posibilidad de introducir nuevas garan- tias individuales en la Norma Fundante, estaría condicionada a una reforma de la parte dogmática de la Constitucibn.

A propósito de los derechos humanos, mediante decreto publicado en el Diario OjiciaI de la Federación del día 28 de enero de 1992, se adicionó a la parte orgánica de la Constitucibn, concretamente en el artículo 102, apartado B, cuyo contenido es el siguiente:

B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federa- tivas, en el dmbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurfdico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cual- quier autoridad o senridor pxíblico, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violenestos derechos. Los organismos a que se refiere el parrafo anterior, formularánreco- mendaciones piibiicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no sertan tompetentes tratándose de asuntos elec- torales, laborales y jurisdiccionales.

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LA CLdUSULA OE IN'IERPRETAC~~N DE LOS DERECHO$ FUNDAMENTAL ES...

El organismo que establezca el Congreso de la Uni6n se denomúiará Comisión Nacional de los Derechos Humanos; contara con autonomia de gestión y presupuestaria, personalidad jurldica y patrimonio propios. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos tendrá un Consejo Consultivo integrado por diez consejeros que seran elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Ca- mara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisi6n Permanente del Congreso de la UnMn, con la mismavotaú6ncalificada. La ley deter- minará los procedimientos a seguir para la presentaci6n de las pro- puestas por la propia Cgmara. Anualmente serán substituidos los dos consejeros de mayor antigfíedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados para un segundo período. Ei Presidente de la Comisi6n Nacional de los Derechos Humanos, quien lo sera también del Consejo Consultivo, será elegido en los mismos términos del parrafo anterior. Durará en su encargo cinco aiíos, podrá ser reelecto por una sola vez y $610 podrd ser removido de sus fun- ciones en los términos del Título Cuarto de esta Constihtci6n. El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos presentar6 anualmente a los Poderes de la Unión un informe de activi- dades. Al efecto comparecerá ante las Cámaras del Congreso en los términos que disponga la ley. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos conocerá de las inconformidades que se presenten en relación con las recomenda- ciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes en las entidades federativas.

A partir de esta adición se elevó a rango constitucional la protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, concepto que se introdujo e n forma separada y paralela al de las garantias individuales preexis- t e n t e ~ en fa parte dogmática de la Constitución.

Teniendo una tradición garante o de garantías individuales, es entendible que al menos enla forma, no se haya entreverado este concepto con el de nuevo tuno derechos humanos, aunque en lo sustancial tales conceptos pudieran con- cordar, ya que en uno y otro caso se trata de prerrogativas oderechos esenciales del ser humano o del gobernado, con preeminencia sobre otros derechos de suyo ordinarios y oponibles a la autoridad, en suma, al poder pitblico, concedidos en ambos casos por la Constitución; sólo que en el caso de las garantfas indivi- duales &as se encuentran expresadas en la parte dogmbtica, mientras que 10s

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derechos humanos son mencionados en género en el artículo 102, apartado B constitucional, mas su c o n t e ~ d o está determinado en los instrumentos inter- nacionales celebrados por México, y de los cuales destacan: La Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención de los Derechos del Niño, etcétera.

Es así que en forma paralela y distinta a las garantías individuales, se introdujo la tutela a los derechos humanos, la cual sólo se limitó a actos u omi- siones de naturaleza administrativa provenientes de autoridades diversas a las del Poder Judicial de la Federación que violaran tales derechos; se exceptuaron de ese control los asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales y se ciñó también la actuación de los organismos protectores, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las respectivas comisiones que establezcan los Estados de la Federa- ción, a la formulación de recomendaciones públicas no vinculatorias, así como a la presentación de denuncias y quejas ante las autoridades correspondientes.

Como se aprecia, aunque la reforma constitucional permitió un avance en la protección de los derechos humanos, lo cierto es que su tutela efectiva resulta muy limitada, pues se encomendó a órganos de persuasión sin facultades coercitivas, cuyo único instrumento de actuación lo constituye una recomen- dación pfiblica no vinculatoria, tan ineficaz para lograr su cometido de protecci6n que la propia Norma Fundamental complementó sus atribuciones permitiendo a dichos órganos formular quejas y denuncias ante las autoridades respectivas -léase Ministerio Pfiblico-, a fin de que en la jurisdicción penal se sancionara la violación cometida.

De esta manera, la achiaci6n de los organismos comisionados para Ia pro- tección de los derechos humanos, 5610 genera una expectativa de que la violaci6n existente sea corregida en la propia sede de la autoridad infractora, que por regla general pertenece a la administrari6n pública, pero sin que sobre ésta el organismo encargado de la defensa tenga alguna facultad coercitiva, en caso

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LA CLAUSULA DE lNTERPRETACI6N DE LOS DERECHOS PUNDAMENTALES.. . 337

de que sea renuente a respetar los derechos violados, de modo que su inter- vencibn es mas de promoción que de control y garantía o tutela efectiva de tales prerrogativas.

Ante esta situación, jcuál seria la forma de optimizar o hacer efectiva la tutela de los derechos humanos? Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que si bien es importante establecerlos, tanto más relevante resulta protegerlos y su tutela debe comprender los medibs pertinentes para su restauracibn; de otra manera, su previsión serfa inittil si no existieran las garantías que hicieran efectivo no sólo su ejercicio sino también la restitución en el derecho, una vez que este ha sido vulnerado.

En esta Ifnea, se ha dicho que:

... el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos hu- manos no era el de fundarlos, sino el de protegerlos ... El problema que se nos presenta, en efecto no es filosófico, sino jurldico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuales y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si sonderechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cu61 es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados?

La respuesta a la pregunta formulada en tomo a cual serfa el mecanismo para optimizar o hacer más efectiva la tutela de los derechos humanos, se en- cuentra en el propio debate parlamentario del cual detivb la adicibn del apartado 0 del articulo 102 constitucional, en cuyo discurso el Constituyente Permanente establecib tos siguientes principios jurídicos, orientadores a reformar ia Carta Fundamental.

CAMARA DE ORIGEN: DiPUTAOOS EXPOSCI~N DE MOTIVOC MgXICO D. F., A 19 DE NOVIEMBRE DE 1991 INICIATIVA DEL EJECUTIVO

Lbbbio, Norbeito, El tiempo de los derechos, m d . de Rafael de Asis Roig, Madrid, Espafia, Sistema. 1991, pp 63 y 64.

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hiéAco se ha comprometido internacionalmente en la protección de los derechos humanos, mediante la'firma de diversas convenciones que preven el respeto a los derechos y libertades básicos y la obli- gacibn de garantizar su libre y pleno ejercicio. Entre ellas, se pueden citar; la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos); la Convención relativa a la Esclavitud; la Convención internacional sobre La Efimina- ción de Todas las Formas de Discriminación Racial; el Pacto Inter- nacional de Derechos Económicos, Cociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y ~olfticos; la Convención Interna- cional Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención lnteramericana para Prevenir y San- cionar la Tortura y la Convención Sobre los Derechos del Niño.

CAMARA DE DIPUTADOS D E C U S ~ ~ N MÉXICO D. F., A 13 DE DICIEMBRE DE 1991 . . . Los derechos humanos que en el siglo XVlII se reducían a las liber- tades naturales y establedan prohibiciones al Estado; en los dos siglos posteriores y particularmente en el actual, han conocido una amplia- ción de su contenido, para incorporar progresivamente otros que resultan no tanto de la libertad, como de la igualdad, de la búsqueda de la justicia social; por eso encontramos, incluso en la Declaración de los Derechos Humanos, adoptada por la Organización de las Nacio- nes Unidas, los derechos al trabajo y a la asociación sindical, a la vida digna y la salud, junto con las tradicionales libertades naturales. Es necesario, en consecuencia, admitir un principio de extensión de los derechos humanos, que sólo la lucha social har6 posible reconocer, pero que es necesario advertir, para no volver dogmático o rígido algo que de suyo siempre ha estado sujeto a revisión social y consenso histórico. . . . Estamos frente a una coyuntura en donde debemos dar tránsito a una convivencia justa y democratica que al mismo tiempo realice un efectivo respeto a los Derechos humanos. . . . Podemos afirmar que lo trascendente, que lo importante, es que tanto los derechos humanos estén plena y jurídicamente tutelados, así como tambibn las Instituciones enfocadas a su esiudio y presemaci6n.

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LA CLAUSULA DE 1NTERPRETAC16N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...

CAMARA DE SENADORES DICTAMEN MÉXICO D. F., A 18 DE DICIEMBRE DE 1991 COMISIONES UNIDAS DE PUNTOS CONSTITUCIONALES, DE DERECHOS HUMANOS Y DE ESTUDIOC LEGlSLATIVOC, PRI- MERA SECCIÓN. ... b) La Constitución Mexicana y los derechos humanos. En la Carta de Querétaro se postularon como garantías individuales y sociales, las prerrogativas conocidas en otras latitudes como Dere- chos del Hombre y del Ciudadano. En Mexico lo denominamos grri6ricanirnte CUIIIU garantlas constitucionales. A este caiálogo se rcfiert~~i 195 articiilus lo. al 29 y 123 de nuestra Constitución Polltica. ... De conformidad con nuestro sistema jurfdico-constitucional, los derechos humanos corresponden a las garantías constitucionales que seriala la Ley Fundamental de la República, asf como a las prerro- gativas contenidas en los pactos y convenciones internacionales sobre la materia de los que México es parte, y que en los terminos aprobados por el Senado en cuanto a su apego a la propia Constitución, son Ley Suprema de la Unión.

D~CUSION MÉXICO D. F., A 19 DE DICIEMBRE DE 1991 ... Entonces, no &o queremos proteger los derechos humanos que otorga la Constitución Política del pafs, también los que el orden jurídico nacional reconoce, aunque la Constituci6n no los haya otorgado como tal; es decir, los tratados que celebre con autorización del Senado, el Estado Mexicano, ratificados por el Senado. No los está otorgando la Constitución, de alguna manera está reco- nociendo o aceptando la existencia de esos derechos y los esta haciendo suyos. YO hubiera preferido, con creces, que la expresi6n que consagra el orden iurí&ico mexicano, que consagra los que otorgó originalmente la ~ o ~ t i t u c i 6 n . y consas& tambikn ¡os que nosotros asumimos como parte de nuestras obligaciones dentro de la comunidad internacional y hacemos Ley Snprema de toda la República. O bien, los derechos humanos vigentes en la Repfiblica Mexicana. ... La iniciativa de reformas no dice que protege las garantías indi- viduales o los derechos humanos que contempla la ConsHtuci6n. usa Q t m &mino. Usa el orden jurfdico mexicano.

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Y si la definicidn está ya muy claramente establecida en alguna de Ias convenciones internacionales que hemos suscrito y ratificado en esteSenado, justamente entran dentro del concepto del orden jurlciico mexicano. Creo que el concepto es amplio y contempla justamente esa ,definición que se da a nivel internacional, a la cual nosotros pensamos que es factible.

Como se aprecia, en la deliberación parlamentaria de la cual denvb la adición del apartado B del artículo 102 constitucional, al elevar a rango constitucionaI los derechos humanos, el Constituyente permanente quiso preservarlos y obtener su respeto, reconociendo que al firmar diversas convenciones interna- cionales en esa materia, Mexico se ha comprometido ante la comunidad de países a protegerlos, así como a garantizar su libre ejercicio; asumió tambien que la corriente jurídica actual tiende a su ampliaci6n y que los derechos humanos no se limitan a tas garantías individuales establecidas en la parte dogmatiea de la Constituci6n, sino tambien y de manera importante com- prenden los contenidos en ios tratados internacionales signados sobre la materia, los cuales son igualmente objeto de protección.

Luego, el Constituyente Permanente estableci6 una importante dmrina en el sentido de que los tratados internacionales sobre derechos humanos son, por excetencia, fuente de éstos y complementan eL catálogo de garantías indi- viduales establecido en la parte dogmatiea de la Constitucibn.

Esta interpretaci6n teieológica, a través de la cual se precisa el sentido y alcance de la Norma Fundante, atendiendo a los valores que el Constituyente quiso salvaguardar, es autorizada por la tesis nifmero P. XXXVIII/98 del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de &o: INTER- P R E T A C I ~ N DE LA C O N S T I T U C I ~ N . ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIEN- CIA DE SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SAL- VAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL PODER REVISOR.

Las razones teleológicas del autor de la Nonna Fundamental, pueden contenerse expresamente en los propios enunciados consfituciodes, pero tam-

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bién hallarse en el proceso de reformas, en instrumentos o documentos tales como la exposición de motivos de la iniciativa correspondiente, en los dicta- menes de las comisiones de fegisladores o en Ias mismas discusiones par- lamentarias, como ocurrió en el caso a estudio, en que la ratio legis se ha116 en el debate parlamentario, del cual deriv6 el precepto que elevó a rango constitu- cional los derechos humanos.

Dicho argumento teleológico se complementa con otras disposiciones expresas de la Constitución; esos preceptos son, por una parte, el contenido en el articulo 133 conforme al cual los tratados que estén de acuerdo con ella, celebrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Acerca de la preeminencia de los tratados internacionales, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia, sustentó la tesis número P. LXXXVII/99 de rubro: TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN ~ E R ~ Q U I C A M E N T E POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA C O N S T I T U C I ~ N FEDERAL.

Asimismo, el articulo 15 constitucional en la parte que interesa establece una cl&usula de intangibilidad de los derechos fundamentales, en la medida que desautoriza o prohíbe terminantemente la celebración de tratados interna- cionales que alteren las garantías y derechos establecidos por la propia Norma Fundamental para el hombre y e1 ciudadano, de donde deriva el principio de no incorporar al orden jurídico mexicano un tratado internacional que disminuya O

menoscabe la esfera de derechos del gobernado; tal dispositivo, interpretado a contrario sencu, permite establecer que tales instrumentos, únicamente serán acordes con la Constituci6n y podran incorporarse al ambito doméstico con supremada jerárquica cuando mejoren o amplíen esa esfera de derechos.

Ahora bien, dentro del sistema constitucional mexicano la tutela más eficaz de las garantías individuales -mismasque en voz del Constituyente se expanden a las prerrogativas contenidas en los tratados internacionales, según lo revel6 e1 metodo de interpretación teleo16gica- se obtiene por mediodel juicio degarantlas.

Efectivamente, a través del juicio de amparo los tribunales federales conocen de toda controversia que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las

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garantias individuales, como lo previene el artículo 103, fracción I constitucional, y de existir la violación la sentencia amparará y protegerá al quejoso (artículo 107, fracción 11) con medidas de apremio tan trascendentales, que si la autoridad en contra de quien se concedió no cumple la ejecutoria de garantfas, reponiendo al quejoso en el derecho violado, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una vez que hubiera declarado inexcusable el incum- plimiento, separará inmediatamente de su cargo a la autoridad responsable y la consignará ante el Juez de Dístrito que corresponda, para que sea sancionada penalmente por la desobediencia cometida en términos del delito de abuso de autoridad (artículo 107, fracción XVI, constitucional), con sanciones que van desde la restricción de la libertad, pasando por la imposición de multas y hasta llegar a la destitución del responsable en su cargo e inhabilitándolo para desem- pefiar otros de naturaleza pública.

De esta manera, las sentencias de los tribunales federales en materia de amparo tienen por efecto natural restituir y proteger a quien ha sido afectado en sus garantías individuales; tales decisiones son coercibles, pues su incum- plimiento hace acreedora de sanciones a la autoridad inffactora; entonces, habrá de concluirse que el juicio de garantías ante los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, constituye un medio de defensa eficaz para garantizar. en sede jurisdiccional, la tutela efectiva de los derechos humanos, como ya se ha venido haciendo a propósito de las garantías individuales.

Por ello se sostiene, que la tutela de los derechos humanos sería mas efectiva a traves del juicio de amparo, ante los tribunales federales, que por medio de la intervención de las Comisiones sobre Derechos Humanos, a las cuales podrían corresponder únicamente y de manera residual las atribuciones de promoción y denuncia correspondientes, no las de garantfa, máxime cuando dichos órganos administrativos, por su propia nahzraleza, no tienen atribuciones para interpretar la Norma Fundamental, ni tampoco ejercen el control de regular ésta, como si lo hacen los órganos jurisdiccionales federales.

Inclusive, a la luz de las normas del derecho internacional, ésta serfa una posibilidad de tutela efectiva de los derechos humanos, pues sobre el particular

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debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, de la que México es parte, establece en su artículo lo. que los Estados concertantes se comprometen a respetar los derechos y liber- tades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición; asimismo, en su artículo 2". dicha Convención establece la obliga- ción de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para preservar tales derechos. En tal sentido es puntual al establecer, que si el ejercicio de los derechos y libertades no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la misma Conven- ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos o libertades.

El medio jurídico y las autoridades competentes para hacer efectiva la tutela de los derechos humanos, en suma, la infraestructura, ya existen: el juicio de amparo y los tribunales federales; sólo falta que la protección de aquél y la actuación de éstos se haga extensiva a ellos, acorde con la tendencia actual de potenciar los instrvmertos de defensa de los derechos fundamentales y desa- rrollar instrumentos que permitan su tutela efectiva.

IV. UNA R E F L E X I ~ N FINAL

La tendencia actual de los derechos humanos es hacia su expansión, los contenidos de las cartas fundamentales de los Estados ya no son suficientes, de aquí la necesidad de que sean complementados con tratados internacionales sobre la materia, que son por excelencia fuente de tales prerrogativas, además de instrumentos más dinámicos, actuales y acordes con estos tiempos mar- cados por el progreso de las sociedades, de la ciencia y la tecnología.

La protección de los derechos humanos es también una cuestión que, hoy en día, ha rebasado cualquier frontera, tanto, que es también una tarea de primer orden para la comunidad internacional.

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De esta manera:

La promoción y la protección de todos los derechos humanos, en efecto, constituyen hoy una preocupación legitima de la comunidad internacional; pero esta es un medio social poco integrado y escasa- mente institucionalizado, en la medida que los Estados soberanos siguen siendo los sujetos primarios, aunque no exclusivos, del Dere- cho Internacional. En otras palabras, la acción del orden internacional en relación con 10s derechos humanos ha de llevarse a cabo en un mundo de Estados soberanos, lo que explica la tensión dialéctica existente entre estos do@ principios constitucionales del orden inter- nacional: la soberania de los Estados, por un lado, y el reconocimiento y protección internacionales de los derechos humanos por otro.'". . .) Los derechos humanos y las libertades fundamentales, en efecto, han experimentado un indiscutible proceso de intemacionalización pues hoy son reconocidos tanto en el plano de las Constituciones de los Estados como en el Derecho Internacional, y su protección, en cuanto garantía de la integridad moral y física de toda persona, ha quedado establecida y articulada jurídicamente no sólo en los ordenamientos internos de los Estados, sino también en el Derecho Internacional. Por otra parte, es evidente que las violaciones graves de los derechos humanos suscitan la legítima y creciente indignación de ta opinión pública y llevan a muchos Estados y OrgaNzaciones Internacionales, conscientes de que existen obligaciones en materia de derechos hu- manos derivadas del Derecho internacional general, a adoptar diversas medidas tendientes a asegurar el rrspeto universal y efectivo de los derechos humanos. Todo ello implica un cambio en la posición constitucional de la coberanfa estatal ante el orden internacional, que hoy comienza a registrar jurídicamente el deber de solidaridad entre los Estados a fin de garantizar la protección universal y efectiva de los derechos humanos ...."

Aunque la proteccidn efectiva de los derechos humanos es una cuestión

de orden internacional, son los Estados soberanos los primeros que deben

cumplir esa tarea; es mas, su actuación debe ser tan eficaz que hiciera innece-

saria la intervención de la comunidad de naciones Q de los organismos interna-

cionales, los cuales desde luego participan en elio debido a la nula actuacidn a

'Vamilto Salcedo, Juan Antonio, Soberanh de los Estados y derechos humanos en derecho internnctonaf contemporáneo, 2. ed., Madrid, Espaiia, T~nos, awi, p. 15.

" Ibid, p. 16.

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LA CLAUSULA DE INTERPRETAC16N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL ES... 345

los fallidos intentos de los Estados de tutelar efectivamente, en sede domestica, esas prerrogativas esenciaks del ser humano.

Empero, la soberanfa del Estado, entendida como suma potestad o libre autodeterminación, en realidad no es el problema que debe enfrentarse para hacer efectiva la protección de los derechos. La verdadera cuestión radica en que los Estados soberanos se deben a sus normas, particularmente al documento político que lo ordena en lo fundamental, o sea, su Constituci6n, la cual, por regla general es un documento rigido, como sucede en el caso de Espafia y México, lo que representa el inconveniente de que para actualizarse sobre la materia o incursionar en alguna fórmula que permitiera una mejor tutela de los derechos o la ampliación de éstos, requeririan de un estricto proceso de refor- mas que una vez aprobadas, seguramente ya habrían quedado rebasadas por la realidad, dado lo vertiginoso de Ia evolución de las sociedades con motivo de los propios avances tecnológicos que marcan la globalización.

En esta coyuntura, la gran aportación de la cfausula 10.2 de la Constitución española radica en que, sin desatender su propio sistema de reformas, introduce una regla de hermenéutica que permite al Tribunal Constitucional, interpretar las normas relativas a tos derechos fundamentales y a las libertades que ese documento político reconoce, de conformidad con los tratados y acuerdos inter- nacionales sobre la materia, tendiendo así un puente de conexión entre ambos órdenes, donde su complementación e integración, redundad en su ampliación y tutela más efectiva.

A pesar de que en la Constitución mexicana no existe una disposición expresa similar a la espafiola, la voluntad del Constituyente Permanente es que las garantfas individuales establecidas restrictivamente en la parte dogmática se extiendan también a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales celebrados con México, constituyendo con aquéllas un bloque.

En esa tesitura, aunque se expresan de distinta manera, ambos sistemas jurí- dicos comparten un lenguaje común, en tanto asimilan la necesidad de que sus regímenes internos de derechos humanos se complementen con las fuentes inter-

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nacionales de tales prerrogativas, mAs allá de la rigidez de sus propios textos, con lo cual dotan a sus respectivos códigos políticos esenciales de un movimiento dinhmico, que rompe lo estricto de sus formas, al menos en esta materia.

Ello demuestra que el constitucionalismo tembien ha evolucionado, pues la idea de la rigidez constitucional se va difaminando para dar cabida a formas más flexibles. Ductibüidad constitucional es el concepto que expone Zagrebelsky en los términos siguientes:

Si, mediante una palabra lo más aproximada posible, quisieramos in- dicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los estados constitucionales actuales, quizás podríamos usar la imagen de la ductiiidadu (. . .) A falta de una expresión mejor, he defendido en otro lugar la exigencia de una dognUitica jurfdica liquida o fluida que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra epoca, aunque sean heterogeneos, agrupándolos en una construcci6n necesariamente no rígida que dé cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la política constitu- cional. (...) la formulación de una dogmática rígida no puede ser el objetivo de la ciencia con~titucional.'~

La fórmula constitucional espafíola prevista expresamente en el articulo 10.2 y la mexicana implicita en la doctrina del Constituyente, dan flexibilidad a la interpretacibn del contenido de los derechos fundamentales, lo cual permitirá no s610 ampliar sino tutelar mejor esas prerrogativas inherentes al ser humano, acorde con estos tiempos en que los órdenes jurídicos han retomado sus orfgenes humanistas, y dan cabida a la expansi6n de esos derechos esenciales, por vías menos rígidas.

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, ley. derechos. justicia, 5*. ed., Madrid, Ecpaña, TroUa, 2003, p. 14.

l3 lbid, p. 17.

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LA CLAUCULA DE INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..,

APARICIO PÉREZ, Miguel, "La cláusula interpretativa del artículo 10.2 de la Constituci6n EspaRola, como cláusula de integración y apertura constitucional a los derechos fundamentales", en Jueces para la Democracia, Información y Debate, t . 6, Madrid, Espafia, 1989,

BOBBIO, Norberto, E1 tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asis Roig, Madrid, Espafia, Sistema, 1991,

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo, T. ed, Madrid, España, Tecnos, 2001.

FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, 4'. ed., Madrid, España, Trotta, 2004.

P ~ R E Z TREMPS, Pablo, "Los derechos fundamentales", Derecho constitu- cional, vol. í, El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, fja. ed., Valencia, Espaiia, Tirant lo Blanch, 2003.

ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, ley, derechos, justicia, 5'. ed., Madrid, Espaila, Trotta, 2003.

Legislación

Leyes Polfticas. Colección Códigos Básicos, t. 13, edición preparada por Francesc de Carreras Sena y Juan Carlos Gavara de Cara, Y. ed., Navarra, Espafia, Aranzadi, 2004.

Constitución Española, edición preparada por Luis Martfn Rebdlo, Navarra, Espafia, Aranzadi, 2003.

Red Juridica de fa Suprema Corte de Justicia de la Nación

Conrdiiucjbn Poiítica de los Estados Unidos Mexicanos y su pmceso de reformas.

Jurisprudencia y tesis aisladas.

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LA CRISIS DEL ESTATUTO T E ~ R I C O DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES*

Sumario: 1. De la teoria liberal al Estado social. 11. Del Estado social al Estado neoliberal.

La adecuada protección de los derechos fundamentalesl requiere partir de una teoría coherente sobre su papel en el presente momento hist6rico. Si la teorla de 108 derechos fundamentales se encuentra en crisis, difícilmente la práctica puecir! Begata ofrecer soluciones efectivas para lo- una adecuada protección de 10s derechos. Por ende, en el presente trabajo nos hemos dado a la tarea de desa- rrollar cómo la teoría de los derechos fundamentales se encuentra en crisis,

* Ei presente trabajo es un mero apunte sobre la actual crisis que afronta la teoría de los derechos fundamentales. Agradezco las ens&anzas del profesor Antonio De Cabo, que fueron determinantes para su mdizad6n.

*Lhctor en Derecho vbblico, Universidad Carlos III de Madrid. ' Del contexto en el q;e se utilice el término de drmchosfundonuntaks el lector podre4 saber ai nos

-0s a loe derechoa previstm en las Constituciom de ciertos Estados, a los consagrados en tratad08 internacionales o al concePto aue maneia la domina academica, en los casoa respectivos. 9hr Cm*, conside&os importante d& anotáda la dphnicibn material de Ferrapli, para quien wn d- hmdamentiles aauellas expectativas de prestaciom o de no lesionen que se ambuyen. de f0- Universal e tndisp~nible, a iodos en cuanto personas, ciudadanos y/o capaces de obrar. Fn~rjoIi , Lulgi, r; d., "Los fundamentos de los derechos hindamentales', en las fundamrntos dr los u / u m h l c n i n i n , M I . de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madnd, Trotta, 2001. p. 9-17. 287-981

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para que después, con esas bases, puedan aportarse soluciones en el ámbito de su efectiva justi~iabilidad.~

En las siguientes iíneas, realizaremos una somera exposición de las dis- tintas etapas de evoluciún del estatuto teúrico de los derechos fundamentales, con el objeto de tener presente, a lo largo de nuestra investigación, el estado de evolución actual de la teoría y práctica jurisdiccional en ese ámbito. Para esos efectos, utilizaremos de guía las distintas etapas de un proceso dialéctico que ha servido para caracterizar principalmente al constitucionalismo europeo, aun cuando pueda pensarse que en la actualidad el fundamento del Estado constitucional sea prácticamente universal por descansar, en términos generales, en la renovada noción del papel del hombre dentro del de~echo.~

Parte de la doctrina académica ha sustentado que a partir del pensamiento tomista se consolida la exigencia de someter el derecho positivo a los preceptos del derecho natural, en cuanto expresibn de la naturaleza racional humana, lo cual, se ha apuntado, sirvió de sustento al pensamiento de Vitoria y de Las Casas para sentar las bases doctrinales del reconocimiento de la libertad y dignidad de todos 10s hombres, reflejándose posteriormente en la teoría de los derechos naturales construida por Pufendorf y Locke, por ejemp10.~

Con esos antecedentes históricos y la influencia directa del iusnaturalismo racionalista, ia doctnna libera1 elaboró una construcci6n analítica sobre derechos del hombre basándose especialmente en la llamada teorfa contractualista. Esa teoría consiste, en términos muy generales, en una serie de razonamientos

' Vease Calabresi, Guido, 'Antidiarrimination and Constitutional Accountability (What the Bork- Breman debate ignores)," Hnrvnrd Law RevUw, vol. 105, no. 1, november 1591, pp. 8685.

Se ha pensado que las etapas de este proceso son: b i s , Estado &eral; antítesis, la forma aocial y síntesis, el Estado constitucional o social y democr6tico de derecho. Ver Cossio Dfaz, Jo& Ramón, Constitucionalismo y globalizaci6n. Carbonell, Miguel y Vbzquez, Rodolfo (comp.), Estado Constifucional y Globaliur~dn, Parrúa, Mexim, 2001. pp. 225236.

' Cavallar, Georg, "Vitoria and the Second ScholaFtic", Thr Rigkts ojSfmngm, Enghd, Aagate, 2W2, pp. 75-120,260.

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hipotéticos5 dirigidos a establecer una posición ittil para la fundantentación de formas racionales en el ejercicio del poder político, la cual resultó ser la concep cidn del hombre en un estado presocial, en una situación de libertad natural y absoluta, que termina a partir de su integración en la vida colectiva. Diferentes teóricos han hecho suya esta construcción analítica para abordar temas de filo- sofía política6 y, en la actualidad, constituye uno de los fundamentos del cons- titucionalismo moderno, no sin algunos matices.'

A partir de ese postulado, la teoría liberal concibe una ídea abstracta de libertad natural, como ausencia de toda sujeción e injerencia a esa cualidad intrín- seca del hombre, interpretando que esta termina con la incorporación del indivi- duo en el orden colectivo, en funci6n de principios de convivencia ~ocial.~ De ese modo, se interpreta que la porci6n de libertad que sigue siendo inherente al individuo e indisponiblea la agrupación, luego del pacto social, son los derechos naturales. Estos derechos pasan a ser concebidos como residuos de la libertad presocial del hombre, que conforman una esfera de vaciamiento de poder, exclu- yente de toda intromisión estatal. Es a partir de esa concepción cuando llega a entenderse que la violacibn de esa esfera de libertad produce la desnatura- lizaci6n del ser humano.

Esa primera construcción fue modificándose a partir de ciertos datos em- p í r ico~.~ En primer lugar, la experiencia demostró que los derechos no pueden tenerse en forma absoluta, pues ello impediría que otros gocen del mismo o de

Rawls, John. Te& de la justicia. Madrid, FCE, 1979, pp. 27-30. 'El mismo £undemento te6ricvpuedelkvara resultados diferentes. Ver Hobbes, niom8, Lminfhl.

Madrid, Editora Nacional, 1979. Locke, John, Ensayo sobre d gob*nro cid, Madrid, Aguilar, 1%9. Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Madrid, Edimat, 2000.

' '(...) Poque se renuncia previamente a la democracia de La identidad como posibilidad hist6rica, ea por lo que se hace posible plantear una teoría de la limitación del poder y, en definitiva, una teafP de 3a Co~t i iuubn como Ley Suprema, en el marro de la demorrack mpreaentativa (...)*. De Vega, Pedro, La rr,tóma consfihrcional y la prob&dtica dei Poder Constihryenle, 1. ed., 4. reirnpr, Madrid, Tecnos, 1999. p p 15-19. 'y...) todo lo que cada uno enajena, por el pacto social, de su poder, de sus bienes, de su libertad

es solamente la parte de todo aquello cuyo uso importa a la comunidad (...y. Rousseau, Jean Jacquea. op. cit., pp. 60.70. ' De Cabo, ARtonio, eGIddzPcj6n y derechos fundamentales", Conkrencia organizada por la

Univmidad Complutenae de Madrid, llevada a cabo los dfas 7 al 9 de abril de 20<13.

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otros derechos. De ahf las miiltiples controversias en las que el juzgador se ve obligado a realizar un balance entre los intereses individuales y generales en juego, conforme a los principios de proporcionalidad y raz~nabilidad,'~ favo- reciendo más a unos que a otros, dependiendo del caso concreto y de los valores culfurales operantes en la comunidad respectiva?' Se argumenta, entonces, que el grado de incondicionalidad de los derechos del individuo depende del bien cornúd2 y de la existencia de los derechos de los demás miembros del orden

' 0 Alexy, Robert, Teoría de los derechosfundam~ntaks, Madrid, CEC, 1987, pp. 7545 (Trad. de Ernesto Garz6n Valdés).

"Sobre ri balance t,ntrc el derecho a 15 vida y la librrtari srxual, Km ~ 5 . W&, 410 U.5 113, Y3 SCt. 705.75 1 Ed 2d 147 (19773. En Trxus us lohnson (491 1!.$.797.109 S.Ct. 2533,105 1. Ed. 2d 342 (1989). el cunflictu rrihr la ii<!rtad'dr expresión y una ii.y'pndl aplicada por quemar la hnderarrtadounidenw. la srntrncia del JCalrmin 115vR ht>3/Yú, dc 15 de dicirnibre de I W . u,&. libertad de prensa y privaridad. Por MPxin,, tas bsis'i'RAUAJO. 1.ltiIiKTAIl DE (No. Kqistro: 381,543 'I'mis aislada. Msteria(s): lahoral. Quinia fipoca. iristancia: Cuarta Sala. 1;u~nte: Sernonono judicml de 10 led~roczÚn. l<imi>: Xi.ViII. 1'6gna: 2'74 Antpmen nvi5iánm mtma de trabajo5986/35. CniOn 'Rdud l.una". 3 dr abril dt.lY36. L'rwnimidad de cuatro votos. Ponente: Salom6n González blanco). DEFENSA, GARAWI IA VE, I.IMl'fA<'IONES (No. Ke~ishu: 237,419. resis aislada. Materia(s): Curnun. 54ptima 6 w a . Instancia: %aunda Sala. Fuente: Semanario ~udicial de la ~ederacidn. ~ o m & 181-186 ~erce ra Parte. @agllia: 55. ~enea losa : Informe 1984, Segunda Parte, CegundaCala, tesis 99, página 97. Ampvo en revisi6119006/82. Connetos Cineiicos, C.A. de C.V. 8 de marzo d e 1984. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Carlos del Río Rodrirtuezl. .I.KMPI.AN 1 . ~ DE ~ R G A N O C E ~ T R I : VIVOS. EL AKTICCLU 333, ~KACCI(>N VI, DE LA I.EY CENE- RAI. DE SAI.I;I>, QUE LO P P K M I T ~ O N I C A M ~ : N ' ~ E ENTRE PERSONAS REI.ACIONAI>AS POK PAKth'1 ESCO, MA'L RIMOh'lC) O COhCCBlNATO, TKANSKEUE 1 . 0 5 i)I:KI<CHOS A 1.A SALUI) Y A 1.A VIIJA CONSAGRADOS EN FL. A R T ~ c X J I L ) ~ ~ . I>E LA <:ONSTTTUCI6N FEDEKAI. (No. Re~istru: 183,374. Tesis aislada. Materia@): Constitucional. Novena Época. Instancia: Pleno. ~ u e n k : %&nano Judicial de la Federacidn y su Gaceta. Tomo: XVIII, agosto de 2003. Tesis: P. IX/2003. Pagina: 54. Amparo enrevisi6n 115/2OU3. Jo& Roberto Lamas Arellano.8 de abril de 2003. Mayoría de sietevotos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jos6 Vicente Aguinaco Alemán, José d e Jesús Gudillo Pelayo y Guüiermo 1. Oraz Mavacoiüa. Ponente: Cereio Salvador Aeuim. Aneuiano. Encareado del enerose: luan , - ., U~ ~ " - Díar Romero. Secretarios: Arnulfo Moreno Flores, Claudia Aiatone Villacrhor y Guilkrmina Coutixio Mata). I>EKECtl(X CONSTITUCIONALES. LA VINCULACI~N DE SUS L~MITES EN El. ANALISIS DE IA CONSTITUCIONAUDAD DE UNA NORMA SECUNDARIA (No. Registro: 182,&2. Tesisaislada. Materia(s): Administrativa, Comíin. Novena epoca Instancia: Tribunales Colepiados de Circuito. Fuente ~ i r n ~ n o n o ludtnol de la IFderodn y ru ~ a c e t a . Tomo: XVIII. noviembre de s. Tesis: 1.lo.A.lW A. Pbgina: 955. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCÜITO. Amparo en revisi6n 3007/2001. Carlos Alberto Yáiiez Carmona. 18 de febrero de 2W2. Unanimidad d e votos. Ponente: Julio Humberto Hernández Fonseca. JeaPtario: Fernando Silva Garcie. Amparo en revisi6n 104/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal y otras. 17 d e mayo d e 2002. Unanimidad de votos. Ponenk Julio iiumberto Hernández Fonseca. Serretano: Eduardo LebnCandoval. Estecriterio no es de la Suprema Cate de Justicia de la Nación, sino de un Tribunal Cokgiado de Circuito. es decir, de un tribunal federal de segunda instancia que conoce de cuestiones de constihicionalidad).

' 2 "( ...) Los derwhos formulados como naturales y previos no son los mismos que loa del hombre en sociedad (...)". Cruz Villal<ln, Pedro, IanrriosnLul detjutista pma, y ohasestrulios sebn la ConstiiuOón. Madrid, CEPC, 1999, pp. 34-35.

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s0cial.l3 Esa situación puso de relieve que la resolución de los conflictos entre derechos implica una elecci6n y una jerarquización de los p ~ C i p i 0 ~ y valores que la colectividad considera trascendentes?' Por ello, los niveles de protección de derechos llegan a variar de un Estado a otro, dada la presencia de factores históficos, sociológicos y culturales en la resoluaón de esos problemas. Un ejem- plo cl&sico de esta cuestión son las sentencias de los tribunales constitucionales y equivalentes relativas al abortoJ5 Otro ejemplo en el que ha resultado trascen- dente esa situación se ha producido en el ámbito comunitario europeo, en rela- ción con el control pretoriano que ha venido reaiizando e1 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).16 En suma, fa imposibilidad de que los derechos fueran eficaces en un nivel máximo en todos los casos produjo una primera fractura a la teorfa liberal.

Un segundo elemento que contribuyb a la modificación de la construcción teórica liberal fue el reconocimiento de los derechos políticos," habida cuenta que su requerida indisponibilidad para e1 Estadols no encaja aut6nomamente, en principio, en la construcción analítica que concibe a todos los derechos como residuos de la libertad presocial del hombre.

" "( . . ) h'o hay libertad p r a atentar contra la libertad ( . ) " El art. 4' de la Declanción lrancesa de 1789 va a~untaba aur: "el eiercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene mds lfmites , . que los que aseguran a los d é d s miembros de la sociedad e1 disfmte de los mismos derechos". Bidiut, Campos Uer- J., Teorín@ernl de 10s derechos humanos, Mhico, UNAM, 1993, pp. 210-215.

'' Weiler, Joseph H.H., "Fundamen&l Rights and Fundamental Boundarh; O n the c d i c t 0f

standard8 and valmes in Lhe protec¿ionof he- rights in the European legal space", 7he Constifution 0fEumpe. UK: Cambridge UNversity Prese, 1999, pp. 102-112.

'' Decisiones d e la Corte Suprema de E.U.A: Rocus. Wnde, Doe o. Bdton (1972). H d S VS. M- (1980), W&&r ve. R q d ~ ~ i i v e Health Semias (1989). PInnnrd Pmcntkood of Soutkusten Pntnsylantia 0. C @ q (1992). per ejemplo. '' STJCE Hmur DS. LPnd Rkinlmd-PfPI, 13 de septiembre de 1979 (44/79). SVCE Nold (J.) KG 0s.

Comisión, 14 de mayo de 1974 (4/7'3) " De Cabo, Antonio, op. cit. " El metodo demwático es necesario para salvaguardar los derechos fundamentales, al mismo

tiempo que el goce y garanHa d e éstos resulta indispensable para el funcionamiento efectivo de dicha forma d e gobierno. Bobbio, Norberto, Libernlismo y dmocrncia, México, FCE, 2001. (Trad. d e Jo& F. Femandez Sanüiíán).

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Por otro lado, la experiencia también demostró que, defacto, los derechos son eficaces mediante su juridifi~ación,'~ por razones de certidumbre jur íd i~a.~ A partir de ese dato los derechos van a adquirir una doble signif~cacibn: a) como derechos-valor, por su contenido axiológico (aspecto material), y b) como cate- gorías jurídico-foniales, por su previsión en normas jurídicas (aspecto f~rmal ) .~ Esa concepcibn produjo un entendimiento obtuso de los derechos, limitado a su virtualidad jurfdica, que degeneró hasta el punto de nacionalizar, en cierto grado, sus alcances y su eficacia fáctica." Se ha dicho que la relativización del contenido iusnaturalista de los derechos comienza bajo su concepción como derechos públicos ~ubjetivos,~ que se adopta en la segunda mitad del siglo XIX en Alemania, principalmente en la obra de Georg Jellinek. Bajo su teoría, se concibe a los derechos como pretensiones jurídicas concretas a favor del individuo protegidas por el principio de legalidad, por el principio de tutela judicial efectiva y por el derecho de participación. 24

'O ' ( ) los hombres, mediante la C'onstihición, corúían su gobierno al I%tado, precisamente. porque, mediante la <:onstihición, el Estado queda obligado a resptiu la libertad (...)". La consrcuencia d~ su reronwimicnto jurídico: "( ... ) es la eficacia jurídica de tales derecho* constihii:ionales ( . ) ' Aragbn Kcyes, Manuel. "Constituci6n y derechos fundamenialw", Estudios & Derecho f~mstihrcional, Madrid, CÉpC, 1998, pp. 148-149.

m Desde cierta perspectiva, es un contrasentido que los derechos se reconozcan jurídicamente, pues puede dai a entender que la carta respectiva es constitutiva. Si son áreas de exclusión de la acüvi- dad estatal ¿cómo van a depender de un acto que es expresi6n del Estado? En ese sentido Hamilton respondfa a la objeción de la falta de un catálogo de derechos en el plan de la convención. Ver Iiamil- 10% Alexander, T h e Federalist" no. 84. Hamilton, Alexander (et al.), The Federalist Papers, N.Y., Bucaneer Books, 1992, pp. 436-437. En cierto grado, la certidumbre jurídica condujo a la adopción de la carta sobre derechos de la UN6n Europea. Carrillo Salcedo, Juan AntoNo, "Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de ia Unión Europea", Rmista de Derecho Comunitario Europeo, no. 9, afio 5,2001, pp. 25-26.

Para Peces-Barba. los derechos hdamentates encuentran sustento en un sistema de valores previo y 5610 alcanzan su plenitud cuando: 1) una norma jurídica los reconoce, 2) de tal norma se desprenden un conjunto de facultades o derechos subjetivos y, 3) los titulares pueden contar con el aparato coactivo del Estado para la protecci6n de tales derechos. Peces-Barba, Gregario, Cum de denchosfundamentales 1, Teoria general. Madrid, Eudema, 1991.

" "( ... ) La ciudadanía y la capacidad de obrar han quedado hoy como h s únicas diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas (...)". Ferrajoli, Luigi, Denchos y garantúls. La &y del m& débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 40. Una importante reacci6n a ese hecho es la Declaraci6n sobre Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en e1 que viven, emitida por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resoluci6n 40/144, de 13 de diciembre de 1985.

Pérez Luiío, Antonio E., Los derechos futrdamentalcs, 7' ed., Madrid, T-os, 1998, p. 37. lbidem, p. 24.

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LA CRISIS DEL ESTATUTO TEORICO DE LOC DERECHOS FUNDAMENTALES 355

La consolidación del Estado social contribuyó tambibn a la reconducción de la teoría liberal de los derechos, sobre todo a partir de su eficacia horizontal y de los derechos de prestación. Se ha seAalado que la teoria liberal pasó en cierto grado inadvertido (salvo los casos de configuración de tipos penales) que los particulares pueden afectar derechos fundamentales, porque los prin- cipios de generalidad de las leyes, de igualdad y de autodeterminación impiden la producción de contravenciones de derechos a nivel horizontal. Porque tales principios no operan, de modo absoluto, en la realidad,z5 se ha clarificado la idea de que los derechos fundamentales son susceptibles de verse afectados por parti~uIares.~~

" L.xisten leyes que aunque formalmente son generales, materialmente no reúnen ese aMbuto, pcxqui. tienen par r>bj?to regular la conducta de ciertos suietos esp~clficos, sin la posibilidad de aue cualquier individuo, volunt&iamente, pueda ubicarse en eísu~u&to normativo. ~iimismo. ente d n - . -~~~ . c ipi"sr, h~ deseastadi> a partir <lp las 1Lyps remedio o leyes si&ulares (ley RUMASA). El principio de igualdad ante la 1t.y tarnbi6n se ha ido erosionando por la exi~tencia de p p o s intermedios (mandes empresas, uniones de trabaiadores. mono~oüos de 10; medios de comuni&ci<jnl aue se rese en tan como . . bliiqiit~.~ de {wdrr qur. implican, frentr a los individuos, dif~renrias inconmesurabler. Tarnpwoparpce regir, i-n furrna genrral, el ptincxpio de autodeterminaci6n. pues p a n parte de lar actividades cotidia- nas se encuentran previstas en forma unilateral. dada la eiistensia de contratos de adhesi6n aue no permiten margen decisorio a los individuos para elegir su modo de participación en ciertos &&bitos. De Cabo, Antonio, op. cit.

M Una linea de evolución en Las sentencias del Tribunal Constitucional es~a?iol5/1981.38/1981, 28/198?. IM;lY84. Cruz Villai6n. Pdm. op. "t., pp. 217.232 D r l ~ l n b u n a l ~ u r n ~ d e k r ~ h o s Huma- rio*: ( 1 i.I)Ii), Yriung, l ~ r n p s y Webstpr c. Rcino Unido, 13 de agastode 1981. SEDH X y Y c. Holnnda. 26 de marzri de 1985 Sl'HUli <;ustofion c. Suena, 15 de abril de 19%. b b r e todo, la opini6n disidente del lutvz Jambrek en esta última Por MPxiro: 1.IRERTAD DE IRABAJO (No. Registro 370.703. Tesis aislada. Mdtcria($): Ldboral. Quinta Gpra Instancia: Terrera Sala. Fuentc .%m#norio)udirtal de IB Fdcrar~ón. I amo: XCV. Pagina: 1639. Amoaro civil directo 7860140 Salinas Franciwo A,, sucesi6n de 4 de marzo de 1948. ~nanimidñd de riiak: voms Acrsenk ~icenteSantos Guaiardo. Relatoc Emilio Pardo Asve).

~~ .... -. ~ ~ ~~~ ~~~

C ~ O M I J Y I ( ~ A C I U N H C PKIVALIAS. EL DERECHO A SU INVIOI.ABII.IDAD, CONSAGRADO E N E L AKTIC 'VI .~ 16. PARKAFO NOVENO. DE LA CONSTITUCI~N FEDERAL. ESOMNIBLE TANTOA [.AS AUTORIDADES COMO A LOCGOBERNADOC, QUIENES AL TRANCGREDIR ESA PRERRO GACWA INCURREN EN LA C O M I S ~ ~ N DE UN ILfCITO CONSTITIJCIONAL (NO. Registro: 190,652. Tesis aislada. Materiafsk C-Ktucionnl. Novena 8iwca. Instancia: Semnda Sala. Fuente: Srn<r~dO

~ ~, lud¡cu>l de & Fe* y su CdoPtn. Tomo: XI1, diciem& de MOO. Tesis: 2a. Cin/mai. Pdgim: 4%. Ampuo en revisi6n 2/2WO. Norma Angelica Medrano Saavedrs. 11 de octubre del amo 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Joae Vicente Aguinaco A l e h . Ponente: Guillermo l. Ortiz Mayagoitia. *re- taria: Marla Ekna Rosas López). w ~ E c I ~ N . DIMENSIONES DE SU TUTELA CONSTITUCIONAL (No. Keaistro: 178,950. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena Bpoca. Instancia: Segunda &la. ~ u e n k : ~ . r n . ~ ~ r i a ludidol de ta ~edn.~&n v su Gncpto. Tomo: XXI, marzo de 2005. Tesis: 2a. --- ~~ ~~ ...... ~ ,~~~ -~ ~

XXV11/2005. PAgina: 359. Contradicci6n de tesis l ? 1 / 2 ~ 3 . ~ Entre las sustentadas por los Tribunales Coleaiados Primero del Décimo Ociavo Circuito y Tercero del Sexto Circuito, en contra del Segundo ~ribGna1 Colegiado del WimoOdavn Circuito. 21 de enero de 2M)5. Cinco votos. Ponente: Margartta k a t n x Luna Ramos. Secretario: Fernando Silva Garda. Nota: Esta tesis no constihtye jurispmdencia, pues no se refiere a1 iema de fondo que se 1esolvi6.

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El transito del Estado liberal al Estado social &namizó el significado de los derechos fundamentales, en razón de que dejaron de ser meros limites al ejercicio d d poder político para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acci6n positiva de los poderes públicos." De esa forma, se abri6 paso a una nueva concepción de los derechos que "( ...) opone a la idea apriorística, formal y abstracta de la libertad unas libertades concretas, que no se agotan en la libertad en y para símisma, sino que son libertades con los demfis y en un contexto social e histórico determinado (...)", que precisa de la acción positiva de los poderes públicos para remover los obstáculos de orden económico, social y cultural, que impiden la plena expansión de la persona h ~ m a n a . ~

Con esas bases, se ha propuesto reconocer a todos los derechos tres dimensiones: a) dimensión de exclusión, que consiste en la indisponibilidad" de la esfera de derechos fundamentales (aportación liberal); b) dimensión de profec- ción o tutela, que significa la garantía en favor de los particulares de acudir ante los tribunales para defender sus derechos, y c) dimensión de promoción, que implica la obligación del Estado, de un lado, de dictar las medidas positivas necesarias a efectos de promover el respeto a los derechos fundamentales;% de otro lado, de crear los medios adecuados para que los derechos puedan gozarse por todos los particulares en forma real y efectiva.

U Pérez LuRo, Antonio E., op. cit., p. 21. Los derechos son reactivos a las nuevas y distintas formas que los amenazan (Convención sobre Bioética y el Derecho al Agua, por ejemplo). De Cabe, Antonio, op. cit.: "( ...) las pretensiones morales que fundamentan cada detecho, tienen un carkcter histórico que aparece cuando surge la necesidad, o cuando el progreso Mcnico lo permite (...)". PeceBarba Martinez, Gregario, "La universalidad de los derechos humanos". Nieto Navia, Rafael (ed.), La Corte y el Sistema Interamericanos & Denchos Humanos, 1' ed.. San Josb, Corte IDH, 1994, p. 410.

"Por ello se ha subrayado qw losderechos m a l e e estan vinculados a los valores iusnaturatistaa, en cuanto especificaciones de la igualdad y por implicar la extensi6n de la libertad a todos los ciudadanos, en condiciones correspondientes. IM&m, p. 214-215.

" West Virginia State Board Education us. Barnetfe, USA Supreme Court, 319 US 624 (1943). " La condición polifacética de los derechos fundamentales implica la no injerencia de los poderes

públicos en ciertas Areas de la esfera jurídica de los particulares, así como la intervención pública del Estado para posibilitar y satisfacer debidamente el ejercicio del derecho. STEDH Plaftfom Arzíe Fü7 das Leben os. Austria, 21 de junio de 1988.

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LA CRISIS DEL ESTATUTO TB~RIc'o DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 357

Esa morfología sugiere concebir a los derechos fundamentales como un sistema de valores objetivos dotados de unidadde senfido, to cual impone su inter- dependencia o mutua implicaciún, que cobra su mayor expresión en el he- cho de que su disfrute real por todos los miembros de la sociedad, en la actualidad, exige garantizar unas cotas de bienestar econ6mico que permitan a todos los individuos una participación activa en la vida comunita~ia.~'

Ahora bien, la crisis económica del Estado social ha producido cambios trascen- dentales en fa organización polltica y en su relación con los principales actores sociales, lo cual ha incidido nuevamente en la esfera de los derechos de los indivi- duos y grupos de particulares. Parte de la docirina academica ha apuntado que la pérdida de la dimemibn social del Estado va a afectar, en cierto grado, al prin- cipio democrático y al Estado de derecho. La imposibilidad material del Estado de solucionar por si solo la situación económica y de remediar los problemas que trascienden a sus fronteras, ha dado lugar al nacimiento de procesos de integración y acuerdos económicos multilaterales que han supuesto que, en cierta medida, las grandes decisiones, no sólo económicas, se tomen por entes externos en donde la participación del individuo es mínima o casi nula (ONU?

" P h z Lulio, Antonio E., qr. df., pp. 134-137. Por ejemplo, k p M 6 n de la libertad de expreai6n quiere Ia no intervención del Éstadoen ese ámbito y, además, el acceso a hilnudes para su defensa, as1 como adones &vas aue manticen ta obtertci6n de Monnaci6n adecuada para su debido -¡o. . - De Cabo, Antonio, op. cit. Aunque fue desestimado por la Corte Cuprema Imteam&iw), uno de lm argu- mentos principales de los demandan& en el asunto SIln AnfmiioInd. Schml DisL m. Roddpz, 411 U.$. 1. 93 S. Ct. 1278.36 L. Ed.2d 16 (1973), fue que el derecho a la educaci6n. a su vez, gt~mtiZa el -0 . . e,kf¡vo de las libertades previstas en La enmienda y el derecho al voto.

U " l . 1 LA actual sihianón del 'sistema internacional', de esberha interdepndencia y de internaci* ,~ , .. . -.~. ...- ~~~

rralici6n de la paUtica interior, tiende a favorwr las soluciones de tipo au&tvio m& que las demo- cracias (...y. Germqi, L. 1 fintiti ddfa demmziu, Napoles, 1985, p. 34. En Bobbio, Norberto, Elfuhrm de la democrucia, 3. ed, Mhxico, FCE, 2001, pp. 191-732

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Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Unión E~ropea ,~~ Banco Central E~ropeo ,~ la OMC, pdr ejemplo).35

Ese estado de cosas, por un lado, ha llegado a afectar el derecho de par- ticipación del individuo con incidencia directa en la garantía de todos los demás derechos fundamentales; por otro, ha llegado a incidir en el disfrute de los dere- chos de prestación y, por tanto, en la dimensión de promoción de todos los derechos, en virtud de su interconexión.

En ese sentido, se ha apuntado que las nuevas formulaciones teóricas requieren tomar en cuenta un entendimiento de los derechos fundamentales en las tres dimensiones referidas y en una inescindible correlación con los prin- cipios que consagran la forma de Estado y que definen el sistema pues únicamente de esa forma se pueden suponer medios adecuados para los particulares frente a su posible amenaza, en razón a la existencia de grupos nacionales y multinacionales detentadores de una hegemonía fáctica sobre el resto de los individuos.

"La particularidad del Droceso decisorio comunitario iunto con el orincioio de mimada ICIICE M. Fkuninio 15 de juiio de i969 (6/64)] pmduce que, mien& más se a m ~ ~ e e i ~ ~ ~ t o k m ~ lomu- nitario, la influencia de los ciudadanos en las nomas que r e d a n su conducta sea cada vez menor. De ahí . el tPrrnino mini , fn>nu<~a, cn W d a r d , Stepheri. Ihr 1% iGC. lhr chmcr to stiap. a demorratic Ihropean Umon", [ :E j . 7 (3). 1995, pp. 474. Conhihuyc ci hecho de que ei Parlarnt.n(o E w p w no ha tenido un ronk'ul s o b ~ el Consejo de M-Gstros, en su aAaci6n como Wecutivo (como en lo; sistemas parlamentarios europeos); a que no existe un verdadero sistema de partidos poiítxos a nivel europeo (cuya aduacibn tienda a resoaldar ciertas comenies wliticas v no la mtua del Estado): v a oue no ha existido una influencia ,., . dectiva del Parlamento Europw m el sistema presupuesrariu. Eriksen, Eric, " & v e m e or Lkrnoclacy? Ihe W h i k Pacer on E w m a n Govemanre", Svm-ium: R e s ~ o n w to the E m a n Commission's White P a p on ~o;ernanrr. N& York Univeísiiy &&l of Law. ,&m M& P u p . No. 6/01. EI Tra- tado constihrcionai de la UE ha tomado al- medidas tendentes a &mar el txllicioio dernarrdiico en ese ámbito. A* por ejemplo, la previsi6;; de un nuevo papel los parlamen& nacionab a la hora de verificar el cumplimiento del principio de subaidiaridad.

G d e y Laurence (e: d.), "The Drmcaatic Deficit of the Eumpean Central Bank", Eumpan Lnu Review, vol. 21. nc. 2.19%.

" Estévez Araujo, José Antonio, Cesiones de soberanía: IaOTAN, la Uni6n Europea y la OrganUaci6n Mundial del Comercio. Pisarello, Gerardo, "Constilución y gobembiiidad: razones de una democracia de baia intensidad". en Camlla. luan Ram6n íed.), Las sombras dcl sistrma eonstitucirmal esoañol. Madrid, . , ~kt ta , 2Mn.

" b b r e el problema de la vinculaci6n de los derechos osestadonales a aswctos financieras v la intewenci6n de jueces en ese Arnbito, ver Alexy, Robert, op. cit., pp. 425435.

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LA CRISIS DEL ESfATU?O TE~RIco DE LOS DZREUiDS PUNDAMBNTACEC 359

En afios recientes, Ferrajoli ha abierto el debate con su definición estruc- tural o formal de derechos fundamenta le^^' complementada por cuatro tesis principales:

a) La separaci6n entre los derechos y sus garantías, que implica que fa inexistencia de las últimas no afecta la existencia del derecho,

b) La distinción estructural entre derechos fundamentales (universales e indisponibles) y derechos patrimoniales (singulates y alienables),

c) La identificación de los derechos fundamentales con la dimensión sus- tancial de la demccracia, como ámbito de primacta sobre las mayorfas poltticas, y

d) La nanecesaria coincidencia entre derechos fundamentales y derechos de ciudadanía.

Esas cuatro tesis permiten desprender el valor de los derechos fundamen- tales como elementos que contribuyen a Ia paz, a la igualdad, al aseguramiento de la democracia y, sobre todo, a la protección de los mas debiles.=

Esas cuatro tesis parecen complementarse con fa idea consistente en que la positivación internacional de los derechos fundamentales produce que estos derechos sean no s61o constitucionales, sino también supraestatales, convir- tiéndose en lfmites no &lo internos, sino tambien externos a la potestad de los Estados.-

Las aportaciones de Ferrajoli para rescatar el fundamento de los derechos fundamentales ha sido criticada desde diversas perspecíivas; principalmente a

37 %n derechos fundamentales asuellas expectativas de prestaciones o de no lesiones que se ~ ~~ ~

atribuyen, de forma universal e indisp>niblr. a'todor en cuanto personas, ciudadanos "/o capaces de ohrar. Ferraioli. l.uigi, op cit . p. 37. Tambibnrn Demdio y mrón. Troria &lgatantirrnopnol, Madrid. - - . . . .. . Trotta, 2000, h. 910-50. '

Femajoli, Luigi. Losfindamenfosdr ..., op. di., pp. 9-17,287-381. B ~~rrajol i , ~u ig i , Derechos y garantias .... op. dt., p. 145.

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partir de la clfisica objeción dirigida a demostrar que la mayoría es quien debe definir que derechos tenemos (Waldron),* lo que ha sido contestado a par& de la conocida respuesta consistente en que la fundamentalidad de los derechos radica precisamente en constituir espacios indisponibles para la decisión de la mayoría.

Con independencia de la dificultad de construir una teoría formal de los derechos fundamentales (que no involucre una detenninada ideología en cuanto a su contenido y sentido), parece que las ideas de Ferrajoli constituyen una de las más importantes aportaciones para el mundo jurídico en la actualidad.

Finalmente, los derechos fundamentales son reactivos a las situaciones que los ponen en peligro. La desmesurada situación de desigualdad económica, social y cultural que el mundo pone en evidencia en el presente, termina por legitimar la posición del jurista o de similares interpretaciones y construcciones sobre los derechos fundamentales.

Waldron, J. Rights and Majoriks: Rouareau Revisited. en Chavmm J. W. (et d.). Majm'tirsand Minorities. New York University Ress (1990).

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Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en agosto de 2006 en los talleres de Grupo Noriega Editores, Balderas núm. 95, Col. Centro, Dele- gación Cuauhtémoc, C.P. 06040, México, D.F. Se utilizaron tipos Book Antiqua en 8.5,9,10,11,12 y 14 puntos. La edición consta de 1,000 ejempla- res impresos en papel bond de 75 grs.