El paralelismo consciente como práctica anticompetitiva en ...

El paralelismo consciente como práctica anticompetitiva en Colombia

y la ponderación de sus efectos a partir de la regla de la razón

Nicolás Iregui Tarquino

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Bogotá, Colombia

2019

El paralelismo consciente como práctica anticompetitiva en Colombia

y la ponderación de sus efectos a partir de la regla de la razón

Nicolás Iregui Tarquino

Trabajo final de Maestría presentado como requisito parcial para optar al título de:

Magister en Derecho con profundización en derecho privado-económico

Directora:

Doctora Andrea Alarcón Peña

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Bogotá, Colombia

2019

Contenido IV

Resumen

La presente investigación realiza un estudio sobre el paralelismo consciente como práctica

contraria al régimen de libre competencia económica en Colombia durante el periodo

comprendido entre 1999-2019. En el desarrollo del estudio de los diferentes casos

analizados por la Superintendencia de Industria y Comercio y el Consejo de Estado, la

presente investigación resalta la variación desarticulada de interpretaciones que ha tenido

este comportamiento paralelo como conducta anticompetitiva en Colombia. Por este

motivo, el presente estudio propone un método interpretativo articulado mediante un

conjunto de pasos que permite analizar tanto los elementos configurativos de la conducta

como su potencialidad racional (regla de la razón) para generar efectos anticompetitivos o

procompetitivos en el mercado.

Palabras clave: (paralelismo consciente, libre competencia económica, regla de la razón).

Contenido V

Contenido

Introducción ........................................................................................................................ 1

Capítulo 1 ............................................................................................................................ 4 1.1 La libre competencia económica en el marco constitucional colombiano ............ 4 1.2 Las prácticas restrictivas de la libre competencia económica y los acuerdos como una de sus principales categorías ......................................................................... 9 1.3 La colusión tácita desde el ámbito internacional ................................................ 15

1.3.1 El sistema antitrust de Estados Unidos y su comprensión sobre la colusión tácita 16 1.3.2 El sistema de derecho de la competencia europeo y su comprensión sobre la colusión tácita ............................................................................................................ 26

1.4 El paralelismo consciente en Colombia .............................................................. 33 1.4.1 Interpretación de la SIC (1999-2017) .............................................................. 34 1.4.2 Interpretación del Consejo de Estado ............................................................. 44 1.4.3 Resultados sobre el estudio de casos en Colombia (1999-2019) .................. 48

Capítulo 2 .......................................................................................................................... 52 2.1. Marco teórico sobre el comportamiento tácito ....................................................... 52

2.1.1. El problema del oligopolio y la colusión tácita ................................................. 52 2.1.2. La encrucijada conceptual del comportamiento tácito ..................................... 56 2.1.3. La teoría del «acuerdo tácito» para la detección de carteles bajo la modalidad de colusión sin prueba directa ................................................................................... 57

2.2. Validación de la hipótesis sobre la metodología adecuada para la evaluación del factor subjetivo de la conducta ...................................................................................... 66

2.2.1. Herramientas de comprobación del elemento consciente ............................... 66

Capítulo 3 .......................................................................................................................... 81 3.1. Marco teórico para la aplicabilidad de la regla de la razón en Colombia ............... 81

3.1.1. Metodología práctica del estándar de racionalidad ......................................... 82 3.1.2. Argumentos de defensa para la aplicación de una regla de la razón en Colombia .................................................................................................................... 84 3.2. Validación de la hipótesis para la aplicación de una regla de la razón al paralelismo consciente en Colombia ......................................................................... 91 3.3. Resultados sobre la metodología para el análisis del paralelismo consciente en Colombia a partir de estándares de racionalidad de la conducta .............................. 95

Conclusiones .................................................................................................................. 101

Bibliografía ...................................................................................................................... 105

VI Título de la tesis o trabajo de investigación

Lista de gráficas

Grafica No. 1. Comportamiento de las decisiones de la SIC (1999-2017)

Gráfica No. 2. Comportamiento de las decisiones del Consejo de Estado (2003-2019) Gráfica No. 3. Semánticas del oligopolio

Gráfica No. 4. Categorías conceptuales en la teoría de Page

Gráfica No. 5. Representación del acuerdo tácito como justo medio

Gráfica No. 6. Pasos para el análisis del paralelismo consciente


Contenido VII

Lista de tablas

Tabla No.1. Principios de la constitución económica

Tabla No. 2. Primer periodo de análisis de la conducta (1999-2004)

Tabla No. 3. Segundo periodo de análisis de la conducta (2005-2016)

Tabla No. 4. Tercer periodo de análisis de la conducta (2017)

Tabla No. 5. Análisis de los marcadores de Posner en el caso SIC v. Cementeras II

Tabla No. 6. Factores Plus valorados en el caso SIC v. Cementeras II

Tabla No. 7. Casos sometidos a decisión del Consejo de Estado (2003-2019)

Tabla No. 8. Categorías de la comunicación del acuerdo tácito

Tabla No. 9. Casos con el valor más alto de comprobación del elemento consciente

Tabla No. 10. Factores plus del caso SIC v. Cementeras II

Tabla No. 11. Semáforo de intercambio de información sensible

Tabla No. 12. Casos con regla de la razón aplicada en Estados Unidos

Tabla No. 13. Casos en los que la SIC ha aplicado la regla de la razón

Tabla No. 14. Criterios de interpretación de la SIC (1999-2017)

Contenido VIII

Lista de Símbolos y abreviaturas

Abreviaturas Abreviatura Término SIC Superintendencia de Industria y Comercio

OCDE La Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económicos

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Introducción

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), en su calidad de autoridad

de competencia en Colombia, ha sancionado e impuesto multas a un gran número de

empresas por infringir el régimen de la libre competencia económica a través de conductas

formadas por acuerdos entre competidores. Una de las modalidades de acuerdo incluidas

en el mencionado régimen se denomina paralelismo consciente. En distintas

oportunidades, la autoridad de competencia, así como los tribunales y el Consejo de

Estado han considerado que este comportamiento ocurre en el instante en que dos o más

empresas se coordinan para fijar variables de competencia de manera paralela

(comúnmente precios) con la finalidad, por una parte, de dejar de competir, y por otra, de

crear o modificar ilegalmente el estado de cosas en un mercado específico.

Sin embargo, la variación en el análisis de esta conducta por parte de las autoridades

administrativas y judiciales sugiere que el resultado en diferentes casos depende de una

intuición desarticulada sobre lo que significa el paralelismo consciente. Existe un conjunto

de casos en que la mera coincidencia en los precios de los competidores es suficiente para

considerar que existe una infracción al régimen de libre competencia económica. En otras

oportunidades, se ha considerado que esto no es suficiente y que se requiere la

concurrencia del elemento consciente para despejar cualquier duda sobre la ocurrencia de

la conducta. En otras circunstancias, no bastando con los dos elementos anteriores, se

han introducido otros criterios teóricos adicionales como los factores plus o el test de

Richard Posner. Esto con el fin de superar dificultades probatorias al momento de acreditar

el ánimo colusorio de los competidores en el mercado.

En suma, las autoridades judiciales y administrativas no han adoptado un criterio uniforme

sobre el estándar probatorio e interpretativo aplicable para el análisis de la conducta. El

uso de una metodología desarticulada y dispersa genera una alta inseguridad jurídica al

2 El paralelismo consciente como práctica anticompetitiva en Colombia y la

ponderación de sus efectos a partir de la regla de la razón

momento de determinar si el comportamiento paralelo se deriva de un acuerdo entre

competidores o si, por el contrario, se trata de un comportamiento natural o deseable en el

mercado. En consecuencia, muchas veces no existe una certeza probatoria o

argumentativa fiable para comprobar si las empresas, por la sola circunstancia de

adaptarse al comportamiento de sus competidores, infringen o no el régimen de la libre

competencia en Colombia.

Frente a esta problemática, el presente estudio defiende dos argumentos principales. En

primer lugar, argumenta que la autoridad de competencia no puede sistemáticamente

depender de la mera configuración de precios u otros patrones similares en un mercado

relevante para estimar la existencia de un paralelismo consciente, si no existe un grado

suficiente de comunicación o de intercambio de información entre las empresas. Para el

análisis del elemento comunicativo o consciente debe construirse una taxonomía que

permita otorgar un valor o grado de fuerza probatoria a las evidencias. Esto con el fin de

generar certeza probable sobre la existencia de la conducta. Sin la concurrencia efectiva

de una metodología para el análisis probatorio de este elemento, la conducta no debería

siquiera ser investigada. Una vez valoradas las evidencias del elemento consciente, estas

deben probar la existencia de un nexo causal entre el elemento subjetivo y el elemento

objetivo o paralelo de la conducta. Las teorías centrales del presente estudio tomarán

como base las posturas de William Page, Nicolas Petit, entre otros autores expertos en la

materia. Estas teorías permitirán al presente trabajo abordar los métodos de análisis de la

conducta paralela y la valoración de las pruebas que se emplean para acreditar su

ilegalidad.

En segundo lugar, el presente estudio sugiere que en el análisis caso por caso, una vez

se tenga probada la existencia de la conducta, puede aplicarse una regla de interpretación

que busque determinar si esta ha desencadenado un efecto anticompetitivo o

procompetitivo en el mercado. Esto puede realizarse mediante la aplicación de un método

de interpretación que, sin ser calcado del common law, permita la obtención de una ‘regla

de la razón’ o ‘explicación razonable’ sobre los potenciales efectos de la conducta y su

relación con los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia, a saber: ‘‘la libre

participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la

eficiencia económica’’ (art.3 de la ley 1340 de 2009).

3

La presente investigación está dividida en tres capítulos. El primer capítulo realiza una

reconstrucción del problema a partir de una metodología cualitativa y de dogmática jurídica.

Para esto realiza una caracterización general del paralelismo consciente como práctica

contraria a las normas de competencia en Colombia. Igualmente, refiere la forma en que

los sistemas de derecho de la competencia de Estados Unidos y Europa interpretan la

conducta. Y, por último, mediante el método de estudio de casos, analiza las decisiones

de la SIC y del Consejo de Estado sobre paralelismo consciente en Colombia desde 1999

a 2019. El segundo capítulo presenta el marco teórico a partir de un estudio de método

cualitativo y de dogmática jurídica. Particularmente, se centra en examinar el problema de

diferenciación entre la interdependencia oligopólica y el acuerdo entre competidores de

manera tácita a partir de las teorías de Petit y Page. Asimismo, hace referencia a la

posibilidad de aplicación de la regla de la razón en aquellos casos en que la conducta

genera efectos procompetitivos. Finalmente, el tercer capítulo validará la hipótesis y

aplicará los elementos teóricos estudiados en esta investigación a algunos de los casos

de paralelismo consciente decididos por la autoridad de competencia en Colombia. Lo que

conducirá a una propuesta de revaloración semántica y conceptual de la conducta.



Capítulo 1

El presente capítulo definirá el paralelismo consciente como práctica restrictiva de la

competencia. Para tal fin, se dividirá en cuatro secciones principales. La primera se

dedicará a los fundamentos constitucionales de la libre competencia económica en

Colombia. La segunda analizará el orden normativo que constituye el régimen general de

protección de la libre competencia económica, así como la forma en que este régimen

integra el concepto de prácticas comerciales restrictivas y la categoría de acuerdos

restrictivos de la libre competencia. La segunda sección se ocupará de la interpretación de

la colusión tácita en los sistemas internacionales de derecho de la competencia de Estados

Unidos y Europa. Finalmente, la cuarta sección definirá el concepto de paralelismo

consciente en Colombia a partir del estudio de los casos relacionados con esta conducta

y que fueron decididos por la SIC y el Consejo de Estado durante el periodo comprendido

entre 1999 y 2019.

1.1 La libre competencia económica en el marco constitucional colombiano

En este apartado se examinarán brevemente las características del orden económico

adoptado por la Constitución Política de 1991. Dentro del conjunto de principios de rango

constitucional que ordenan la vida económica nacional, se describirá el de la libre

competencia económica. Este principio será descrito como eje principal y máxima garantía

de un orden económico libre que propende por la eliminación de barreras, la concurrencia

libre, plural e igualitaria en los mercados y el máximo bienestar de los consumidores

El modelo de economía social de mercado no se encuentra prescrito expresamente dentro

del compendio de normas de la carta política colombiana. Por tal razón, se requiere realizar

una cuidadosa lectura de los diferentes preceptos constitucionales para extraer de estos

la configuración de un orden económico con características muy particulares. Tal y como

lo afirma la profesora Alarcón (2016):

5

La economía social de mercado no es un sistema económico que se halle prescrito por el

constituyente colombiano. Se trata más bien de un sistema que reconoce la Corte Constitucional y la Constitución colombiana a partir del análisis sistemático de los principios, libertades y preceptos

de contenido económico que contempla’’ (pp.111)

El orden económico que existe de manera implícita en la constitución política colombiana

es denominado por la doctrina como “la constitución económica”. Esta se refiere al conjunto

de principios constitucionales que inspiran la economía nacional. La profesora Correa

(2008) considera que la mencionada “constitución económica” parte de tres principios

fundamentales: (i) el principio de descentralización y desconcentración, que tiene como eje

fundamental garantizar la pluralidad de participantes en el mercado1. (ii) El principio de

intervención del Estado en la economía, que alude a las facultades del Estado como

director general de la economía y como agente regulador, estabilizador y racionalizador de

recursos económicos con el fin de mejorar ‘‘la calidad de vida de los habitantes, la

distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación

de un ambiente sano’’ (Constitución Política, art. 334). Finalmente, (iii) el principio de

unidad de mercado. En palabras de la autora, considerado como la ‘‘forma y composición

del mercado exigida para asegurar el funcionamiento de sus reglas naturales y de las

jurídicas que la acompañan’’ (Correa, 2008, pp. 806).

Según estos principios, el sistema económico es constituido por un conjunto de elementos

y fines muy variados, eclécticos, e incluso en opinión de Leguizamón, contradictorios. Esto,

por cuanto el referido sistema toma los ‘‘elementos básicos del capitalismo de mercado y

los interrelaciona con los instrumentos que dieron forma y razón de ser al sistema

socialista, enmarcados dentro de los principios intervencionistas en donde la planeación

se convierte en el paradigma del desarrollo socio económico’’ (Leguizamón, 2002, pp. 21).

A pesar de que la economía social de mercado es fruto de las diferentes posturas

debatidas por el constituyente de 1991 (Alarcón, 2018, pp. 163), y se fundamenta en un

complejo universo conceptual, inspirado simultáneamente por ideas neoliberales y teorías

socialistas, la Corte Constitucional ha señalado que este modelo económico ‘‘(…) es un

elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado

1 El concepto de mercado puede definirse como el escenario dinámico de intercambio de bienes y servicios



depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores (…)’’

(Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997). De acuerdo con lo anterior, la constitución

política armoniza el sistema de economía social de mercado a través de normas

constitucionales como las siguientes, sin que estas sean las únicas que lo comprenden2:

Tabla No.1 Principios de la constitución económica

Principios de la constitución económica Norma que lo compendia

a. La libertad de empresa o libre iniciativa privada. (Art. 333 C. P.)

b. La libre competencia económica.

c. Las acciones populares y los derechos colectivos (Art. 88 C.P.)

d. La propiedad privada. (Art.58 C. P.)

e. El ejercicio libre de cualquier profesión u oficio. (Art. 26 C. P.)

f. Los principios del libre comercio internacional y de la

internacionalización de las relaciones económicas

(Art. 226 y 227

C. P.)

g. La intervención del Estado en la economía (Art. 334 C.P.)

Fuente: Elaboración propia

En lo que respecta a los principios contenidos en el artículo 333 C.P, la Corte

Constitucional ha reconocido que estos corresponden al género de las libertades

económicas, y, por lo tanto, comprenden dos subcategorías, a saber: (i) la libertad de

empresa o libre iniciativa privada y (ii) la libre competencia económica3. Por libertad de

empresa, la Corte Constitucional ha entendido:

(…) aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e

intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo

económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia (Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1995).

2 Frente a este aspecto, la Sentencia C-713 de 1998 de 25 de noviembre de 1998 condensa de un modo más extenso los elementos que conforman la constitución económica nacional. 3 Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideraciones jurídicas Nos. 6.1 y 6.2., usando como intertextos las sentencias C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil

7

Y, en relación con la libre competencia económica, ha sido la misma Entidad la que ha

definido este principio como el evento en que:

(…) un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o

jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos

a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes

y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el

despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante. (…)’’ (Corte Constitucional, sentencia C- 032 de 2017)

La libre competencia económica se consagra como un principio constitucional y un derecho

colectivo de todos (Constitución política, arts. 333 y 88). Mediante este principio, se protege

la libertad potencial con que cuenta el empresario de entrar, permanecer y salir de los

mercados sin ningún impedimento. Así también, le garantiza que pueda seleccionar

libremente los recursos, estrategias y ventajas comerciales que estime convenientes frente

a otros competidores. Adicionalmente, la libre competencia económica, tal y como lo

menciona la OCDE, estimula la innovación y la eficiencia en los mercados:

(…) impulsa el crecimiento económico y recompensa la innovación mediante fuertes incentivos a las

empresas para que sean más eficientes que sus competidores y para que reduzcan sus costos. (…)

Por lo tanto, una decidida aplicación de las leyes de competencia puede impedir la ineficiencia y el favoritismo, contribuyendo a mantener la transparencia de los negocios y las autoridades (OCDE,

2012, pp.10).

Sin embargo, este principio elevado a rango constitucional no solo protege los intereses

de los agentes económicos al interior de un mercado. O las eficiencias que se pueden

derivar de la concurrencia plural, igualitaria y con la menor cantidad de barreras posible.

En conjunto con lo anterior, la libre competencia también busca proteger el bienestar de

los consumidores. Al fin y al cabo, son estos los mayores beneficiados en que exista un

escenario competitivo que oferte bienes y servicios de la mayor calidad y al menor precio.

En esa medida, la sentencia C-909 de 2012 destacó la importancia de la libre competencia

económica para fomentar el bienestar de los consumidores:

(…) En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en

virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley



y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los

bienes y servicios, entre otros. (Corte Constitucional, sentencia C-909 de 2012)

Tal y como puede observarse, la libre competencia económica garantiza a todo ciudadano

(empresario o consumidor) la posibilidad de que el tráfico de intercambio de recursos

económicos se realice de manera abierta, eficiente, transparente y sin obstáculos

injustificados. Por lo tanto, este principio de rango constitucional representa la ‘columna

vertebral’ de la economía social de mercado (Superintendencia de Industria y Comercio,

2017).

En conclusión, se puede afirmar que el orden económico adoptado por la constitución

política establece un conjunto de principios que ponen en funcionamiento el modelo de

economía social de mercado. Dentro de este conjunto de principios se encuentra el de la

libre competencia económica. Este se constituye como un elemento esencial para la

existencia del sistema socioeconómico de mercado, pues actúa como la herramienta más

efectiva para proteger la libre concurrencia a los mercados. Asimismo, garantiza a los

ciudadanos mayores posibilidades de acceder a bienes y servicios en condicionas más

justas de precio y calidad. Además, el ‘clima agonal’ y de rivalidad incentiva a las empresas

a renovar y mejorar sus tecnologías para la búsqueda de eficiencias y mejoras dentro de

las industrias.

En este orden, cuando los agentes se comportan de tal manera que el referido principio se

ve afectado, el Estado se encuentra en la posibilidad de tomar medidas correctivas o

sancionatorias. Esta facultad es otorgada por los artículos 333 y 334 de la constitución

política. Adicionalmente, existe un conjunto de normas -hoy conocidas como el régimen

general de protección de la libre competencia económica (Corte Constitucional, Sentencia

C-032 de 2017) que tienen como finalidad identificar las conductas que por lo general

tienden a vulnerar, distorsionar o falsear la libre competencia económica. Como podrá

estudiarse a continuación, las referidas conductas patológicas o malsanas que se originan

en los mercados también van a conocerse como “las prácticas comerciales restrictivas de

la libre competencia”.

9

1.2 Las prácticas restrictivas de la libre competencia económica y los acuerdos

como una de sus principales categorías

Como se mencionó en el apartado anterior, la libre competencia económica es un principio

constitucional respaldado por un conjunto de disposiciones normativas conocidas como el

régimen general de protección de la libre competencia económica. A continuación, se

describirán las normas que componen el referido régimen. Esto con el fin de examinar el

concepto de “acuerdo”, entendido como una de las categorías de prácticas restrictivas y

como aquel conjunto de conductas dentro de las que también se encuentra el concepto de

paralelismo consciente en Colombia.

En primer lugar, el régimen general de protección de la libre competencia económica se

sustenta en tres disposiciones principales, a saber: (i) la ley 155 de 1959, (ii) el Decreto

2153 de 1992 y (iii) la ley 1340 de 2009. Sin embargo, el legislador también ha incorporado

al régimen general un conjunto de normas que regulan la garantía constitucional de la libre

competencia económica en sectores específicos de la economía nacional. De esta forma,

se han establecido normas específicas aplicables al sector financiero y asegurador (D. 663

de 1993), al sector portuario (Ley 1 de 1991), al mercado de los servicios de salud (Ley

100 de 1993 y D. 1663 de 1994) y a los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994)

(Miranda, 1997).

El régimen general otorga facultades privativas a la SIC para que, en su calidad de entidad

pública vinculada a la rama del poder ejecutivo, promueva y proteja el principio de la libre

competencia económica. Esto lleva a que la SIC, como autoridad máxima de competencia,

imponga multas a los infractores (personas jurídicas o naturales) y a las personas que

hayan facilitado o tolerado los comportamientos anticompetitivos. Para tal fin, el régimen

ha tendido a clasificar o agrupar, de manera general, los comportamientos que son

considerados como patológicos o malsanos para la libre competencia. Esta clasificación

se conoce como el conjunto de “prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia

económica”.

La disposición más antigua del régimen colombiano es la ley 155 de 1959. Esta fue la

primera ley con la finalidad específica de regular y proteger la libre competencia en la



economía nacional. Y también, la primera en establecer pautas generales para determinar

los eventos en los que los comportamientos de los agentes podrían considerarse como

restrictivos de libre la competencia. De acuerdo con la citada disposición normativa, el

legislador colombiano se ha propuesto desde 1959 evitar que los agentes económicos, en

cualquiera de los eslabones de la cadena de valor, y en cualquier sector de la economía,

establezcan acuerdos, prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar de alguna

manera la libre competencia económica (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).

Con posterioridad a la Constitución Política de 1991, se expidió el Decreto 2153 de 1992.

Este decreto no derogó la ley 155 de 1959, sino que la complementó con una definición y

caracterización más detallada de las conductas con las que los agentes económicos

pueden tener la capacidad de menoscabar el principio de la libre competencia económica.

En primer lugar, estableció tres (3) categorías o modalidades generales de prácticas

comerciales restrictivas de la competencia, a saber: (i) los acuerdos (artículos 45 y 47), (ii)

los actos unilaterales (artículo 48); y (iii) el abuso de posición de dominio (artículo 50). Y,

en segundo lugar, en cada una de estas categorías relacionó un listado de conductas

específicas que facilitan la identificación del comportamiento anticompetitivo. Sin embargo,

el listado no es de ninguna manera taxativo. De tal manera que cuando se identifica que

un agente ha actuado en contravía del régimen general de la libre competencia, y no es

posible atribuir cualquiera de las conductas enlistadas en el Decreto 2153 de 1992, la SIC

regresa a la norma general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 para reprochar el

comportamiento y su potencialidad para infringir las normas que forman parte del régimen

general de protección de la libre competencia4.

Con relación a la categoría de “acuerdos”, y en razón a que, como se observará más

adelante, el paralelismo consciente se presenta como una de sus modalidades, a

continuación, se señalan las características más relevantes de esta categoría. En primer

4 Como lo afirma la UNCTAD (2009), las prácticas restrictivas pueden variar según las circunstancias del mercado, pues sus efectos dependen del número de agentes, el poder de mercado o posición dominante, las estrategias comerciales, las potenciales alianzas con competidores, etc. (pp.26). En esta medida, cualquier práctica anticompetitiva, incluida o no en el catálogo de prácticas restrictivas del régimen de protección, es objeto de investigación y sanción por parte de la SIC.

11

lugar, desde la Ley 155 de 1959, Colombia ya consideraba los acuerdos como prácticas

restrictivas en los siguientes términos:

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar

la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o

servicios nacionales o extranjeros (…) (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) (subrayado fuera de texto)

En segundo lugar, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 definió con mayor precisión la

categoría de “acuerdo” como ‘’todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada

o conscientemente paralela entre dos o más empresas’’. Además, en el artículo 47 del

mismo Decreto, se estableció un listado de conductas que pueden calificarse como

acuerdos restrictivos de la competencia. Así, por ejemplo, la norma indica que los acuerdos

entre competidores para la fijación de precios, la asignación de cuotas o repartición

geográfica de mercados, entre otros5, deben considerarse como legalmente contrarios a

la libre competencia económica.

De manera que la categoría de “acuerdo” responde en primer lugar a los siguientes

objetivos: (i) la participación plural de agentes competidores; y (ii) “la búsqueda del

aumento de utilidades a través de un comportamiento cooperativo de los agentes

involucrados, los cuales, en un escenario competitivo, deberían tomar decisiones

económicas de manera independiente” (Superintendencia de Industria y Comercio, pp. 60,

2015)

Ahora bien, además de los objetivos que persiguen los acuerdos, estos también se

clasifican según la forma o los mecanismos establecidos por los agentes para

5 (…) 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. (…) determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3. (…) la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. 4. (…) la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. (…) la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6.(…) la limitación a los desarrollos técnicos. 7. (…) subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8. (…) abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. (…) la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.10. (…) impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. (artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) Nuevamente se menciona que la lista de conductas mencionadas en esta norma no es cerrada. Pueden existir otros tipos de acuerdos entre competidores con la potencialidad de ser abiertamente anticompetitivos.



establecerlos o constituirlos. Generalmente, los acuerdos pueden diferenciarse según: (i)

la ubicación de los agentes en la cadena de valor, lo que se traduce en la realización de

acuerdos verticales u horizontales; y (ii) los instrumentos de contacto entre los agentes

participantes, los cuales llevan a la distinción entre acuerdos explícitos o tácitos6.

Frente a la primera caracterización, se hace referencia a acuerdos verticales cuando los

agentes económicos participan en distintos niveles de la cadena de producción. La

interacción entre estos agentes generalmente se lleva a cabo con el propósito de comprar,

vender o revender determinados bienes o servicios7. La SIC ha identificado casos en los

que las interacciones verticales generan restricciones, por ejemplo, cuando las partes

acuerdan “precios (por ejemplo, la imposición de precios de reventa), (…) acuerdos de

exclusividad (de compra y distribución), asignación de zonas geográficas a distribuidores

o comercializadores, o descuentos condicionales” (Superintendencia de Industria y

Comercio, 2015).

Con relación a los acuerdos horizontales, también conocidos como carteles empresariales

(hardcore cartels), la interacción se lleva a cabo entre agentes que participan en el mismo

nivel o eslabón de la cadena de valor. Motta (2004) define los acuerdos colusorios entre

firmas como aquel comportamiento que en sentido estrictamente económico permite

‘’ejercer un poder de mercado que de otra manera no tendrían, restringir la competencia

artificialmente e incrementar los precios, para de esta manera reducir el bienestar (pp.

137)’’.

En esa medida, los carteles horizontales representan aquellas situaciones en que los

agentes económicos que normalmente compiten entre sí con respecto a precios,

producción, mercados y clientes, celebran convenios con el objeto de eliminar, restringir o

limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los

clientes o de los proveedores (Bujele, 2017, pp.222). En opinión de Garrod & Olczak

6 Según el documento de la OCDE (2002) ‘‘glosary of industrial organization economics and competition law’’ la palabra acuerdo o agreement: ‘’refers to an explicit or implicit arrangement between firms normally in competition with each other to their mutual benefit’’ (pp.9) 7 Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comunidad Europea.

13

(2016), los “acuerdos horizontales” pueden definirse de una manera más simple, pues

basta con identificar aquellos eventos en que un grupo de firmas intercambian información

que pertenece a cada organización de manera privada por naturaleza (pp.11), para adquirir

certeza de estar frente a un hardcore cartel.

Con respecto a la segunda caracterización, esto es, la distinción entre acuerdos explícitos

y tácitos, se realizarán las siguientes anotaciones. De una parte, los acuerdos son

explícitos cuando existe evidencia directa sobre la comunicación y el intercambio directo

de información entre competidores (contratos escritos o verbales, mensajes instantáneos

o correos electrónicos entre funcionarios de empresas competidoras, etc.). Con respecto

a este tipo de acuerdos, la SIC ha expresado lo siguiente:

Los acuerdos expresos son aquellos en los que hay una manifestación de voluntad por parte de los

agentes cartelizados, encaminada a la distorsión del proceso competitivo; dentro de esta modalidad se encuentran los contratos que contengan cláusulas anticompetitivas; el intercambio de

comunicaciones a través de las cuales se fijen acciones de naturaleza competitiva; las actas de

reuniones en las cuales se deje registro de compromisos de carácter anticompetitivo (…); pactos verbales en los que explícitamente se acuerden políticas de competencia; entre otras formas (…)

(Superintendencia de Industria y Comercio, pp. 66, 2015)

Por su parte, los acuerdos en la modalidad tácita (globalmente denominados tacit collusion)

no cuentan con una prueba directa de la existencia de un convenio entre competidores. En

el mismo apartado de la cita anterior, la SIC indica que este tipo de acuerdos:

No se materializan de forma explícita a través de las manifestaciones de la voluntad de los

competidores en ellos implicados, sino que, por el contrario, se manifiestan a través del

comportamiento sincrónico entre dos o más agentes, cuyos efectos anticompetitivos no difieren en

forma sustancial de aquellos que se generarían en caso de existir un acuerdo expreso (Superintendencia de Industria y Comercio, pp. 66, 2015)

No obstante la ausencia de prueba directa en este tipo de acuerdos, las autoridades de

competencia luchan por detectarlos mediante la utilización de pruebas indirectas o

circunstanciales. A lo que se refiere con la expresión “tácito” es que “el comportamiento

colusorio puede resultar de situaciones en que las empresas actúan por su cuenta, pero

reconociendo su interdependencia con sus competidores, ejercitan conjuntamente el poder



de mercado en colusión con los demás competidores. Esta práctica suele llamarse colusión

tácita” (Corte Suprema de Chile, 2012).

Adicionalmente, la OCDE (2006) ha hecho también un esfuerzo por examinar los

instrumentos probatorios utilizados por diferentes autoridades de competencia alrededor

del mundo cuando se trata de identificar este tipo de comportamientos tácitos. La

organización concluyó que existen dos tipos de medio probatorios comúnmente utilizados

por las autoridades de competencia a nivel internacional para la detección de estos

acuerdos: las pruebas de comunicación y las evidencias económicas. Con respecto a las

primeras, la OCDE (2006) menciona lo siguiente:

Las pruebas de comunicación son pruebas de que los operadores de cárteles se reunieron o

comunicaron de otro modo, pero no describen el fondo de sus comunicaciones. Incluye, por ejemplo, registros de conversaciones telefónicas entre presuntos participantes en el cártel, de sus viajes a un

destino común y notas o registros de reuniones en las que participaron. Las pruebas de

comunicación pueden ser altamente probatorias de un acuerdo. (pp. 10)

Finalmente, con respecto a las evidencias económicas, la OCDE (2006) también concluye:

La evidencia económica estructural incluye evidencia de factores tales como una alta concentración del mercado y productos homogéneos. De estos dos tipos de pruebas económicas, la evidencia de

la conducta se considera la más importante. Las pruebas económicas deben ser cuidadosamente

evaluadas. Las pruebas deben ser incompatibles con la hipótesis de que los participantes en el

mercado están actuando unilateralmente y en su propio interés. La economía, incluido el uso de la teoría de juegos, puede ser instructiva sobre cómo hacer este juicio. Sin embargo, parece que en la

mayoría de los países aún no se emplea ese tipo de análisis. (pp. 10)

Para el presente estudio es importante destacar que, aun cuando existen estos

instrumentos de detección, la misma OCDE ha reconocido la dificultad que se presenta al

momento de determinar el grado de eficacia de las evidencias con que las autoridades

pretenden probar la existencia de un acuerdo tácito (OCDE, 2006). En el caso de

Colombia, las dificultades conceptuales y probatorias relacionadas con la colusión tácita

recaen sobre la conducta que se denomina “paralelismo consciente”. Esta conducta se

encuentra enunciada en el régimen colombiano de protección de la libre competencia como

una de las modalidades de acuerdo (artículo 45 del Decreto 2153 de 1992). Sin embargo,

15

antes de estudiar en detalle el paralelismo consciente en Colombia, se examinará la forma

en que los sistemas internacionales antimonopolio de Europa y Estados Unidos han

interpretado la colusión tácita o paralelismo consciente y su capacidad para generar

efectos restrictivos.

1.3 La colusión tácita desde el ámbito internacional

En primer lugar, es importante mencionar que desde el ámbito internacional se puede

comprobar que la expresión “colusión tácita” se encuentra inmersa en un universo

conceptual muy complejo. De distintas maneras, la conducta es asociada a multiplicidad

de términos, tales como «acuerdo», «paralelismo consciente», «práctica concertada»,

«interdependencia oligopolista», entre otros. No obstante la intención de sinonimia, las

relaciones conceptuales pueden ser relativas y, por tanto, son susceptibles de variación

semántica según las distintas jurisdicciones en las que se encuentren incluidas. Así, por

ejemplo, en Chile, el profesor Araya (2015) expresa que debe entenderse por colusión

tácita lo siguiente:

En contraste con los típicos carteles ilegales, la colusión tácita carece de mecanismos de coordinación explícita o intercambios de información. La colusión tácita, entonces, es un

resultado de mercado que emana de una pluralidad de decisiones individuales de los miembros

de un oligopolio quienes, atendido el contexto y sin acuerdos, contactos, ni intercambios de información comercialmente sensible entre ellos, toman en cuenta la interdependencia de sus acciones, lo que lleva a que cada uno opte por no competir con vigor. (pp.238) (Subrayado y resaltado

fuera de texto)

Por su parte, la OCDE (2002) ha definido la palabra colusión (collusion) en su publicación

titulada “glosary of industrial organization economics and competition law” como un género

que abarca otros conceptos.

El término colusión se refiere a fusiones (combinations), conspiraciones o acuerdos entre

vendedores para aumentar o fijar los precios y reducir la producción con el objetivo de incrementar sus beneficios. A diferencia del término cartel, la colusión no requiere necesariamente de un acuerdo

formal, público o privado, entre sus miembros. De todas maneras, es necesario resaltar que los

efectos económicos tanto de la colusión como de un cartel son los mismos y a menudo los términos son usados de manera que resultan intercambiables. (pp.20).



En este mismo apartado la OCDE relaciona la palabra colusión tácita con la palabra

paralelismo consciente:

(…) En tales circunstancias, las firmas oligopólicas pueden tener en cuenta las acciones de sus rivales

y coordinarse con estas como si ellas hicieran parte de un cartel sin un acuerdo abierto o explícito.

Tal comportamiento coordinado es referido a menudo como colusión tácita o paralelismo consciente (pp.21).

Como se ha explicado, la terminología y entendimiento sobre la conducta varía de manera

semántica, pero también de manera interpretativa de una jurisdicción a otra. Así, por lo

tanto, se procederá a describir el modo en que los sistemas de derecho de la competencia

de Estados Unidos y Europa han interpretado cada uno por su cuenta el comportamiento

relacionado con la colusión tácita o paralelismo consciente. Para tal fin, se explicarán de

manera general las particularidades de cada sistema de normas antimonopolio, antes de

presentar su experiencia en el análisis de la colusión tácita como comportamiento

restrictivo de la competencia.

1.3.1 El sistema antitrust de Estados Unidos y su comprensión sobre la colusión tácita

A continuación, se realizará una descripción sobre la forma en que Estados Unidos ha

estudiado la colusión tácita como posible comportamiento restrictivo del comercio. Para tal

fin, se examinarán las normas fundamentales del derecho antimonopolio en Estados

Unidos y los métodos de análisis utilizados por los jueces para determinar los eventos en

que puede considerarse restrictivo determinado comportamiento en el mercado. Se

realizará una contextualización sobre las reglas de interpretación denominadas regla per

se, regla de la razón y quick look. Finalmente, se presentará de manera general el

desarrollo interpretativo de la colusión tácita, la cual se encuentra influenciada por la

experiencia judicial en la aplicación de las mencionadas reglas.

17

1.3.1.1. Aspectos generales del sistema antitrust estadounidense y las reglas de

interpretación

La norma fundamental en materia de derecho de la competencia en Estados Unidos

continúa siendo la Ley Sherman (1890)8. De una parte, la sección I de esta ley condena

como ilegal cualquier clase de contrato, fusión o conspiración que genere una restricción

al comercio dentro y fuera del territorio nacional. De otra parte, la sección II reprime

cualquier conducta unilateral o conspiratoria que tenga como finalidad monopolizar

cualquier sector del comercio. No obstante, las normas antitrust son generales y están

sujetas a la interpretación que de estas realicen los jueces.

De acuerdo con Kovacic & Shapiro (2000), la ley Sherman entregó amplios poderes a los

jueces para establecer los límites entre ‘‘una cooperación aceptable y una colusión ilegal,

entre una competencia vigorosa y una monopolización ilegal’’ (pp. 43)9. Lo anterior permitió

que la jurisprudencia diera nacimiento a dos importantes modos de análisis de las

conductas antimonopolio: la regla per se y la regla de la razón; reglas a las que

posteriormente se sumaría una variante de la última, la cual se denomina regla de mirada

rápida (quick look).

Este lenguaje (…) hace que el papel de la Corte sea inusualmente importante en el desarrollo de las reglas

antimonopolio. Se les encomienda tanto la creación de la sustancia como la configuración de normas

apropiadas de demanda y procedimiento, incluida la asignación de cargas de prueba. (Hovenkamp, pp.87)

Dado que estos métodos de análisis se convierten en característicos y medulares para la

comprensión del sistema antimonopolio estadounidense, a continuación, serán descritas

cada una de estas reglas en sus aspectos esenciales.

- Regla per se

8 Más tarde se sumarían a esta ley, la Clayton Act (1914), la FTC Act (1914), entre otras. 9 Es importante aclarar que a partir de estas y otras citas de obras o textos en inglés, el presente estudio ha preferido traducirlas libremente, sin perjuicio de la revisión a que puedan estar sujetas las mencionadas traducciones.



La regla per se puede definirse como un modo de análisis de las normas antitrust en el que

cierto tipo de prácticas de comercio son consideradas restrictivas por el solo hecho de que

los agentes las usen para actuar en el mercado; sin importar su actualidad o potencialidad

para generar afectaciones anticompetitivas. El profesor Palacios (2018) afirma lo siguiente

en relación con este modo de análisis:

‘‘La RIPS (regla per se) entraña una presunción irrebatible con respecto a la ilegalidad de una práctica. Dicha presunción considera que la práctica es irrazonable y anticompetitiva. Así los demandantes

tienen que probar que dicha práctica ocurrió (pp. 24)

Esta última definición coincide con lo expresado por el profesor Hovenkamp (2018). Según

el autor, los casos en que se aplica la regla per se tienen como finalidad probar la

ocurrencia de la conducta, independientemente de las características de los agentes o de

la afectación que esta pudo haber generado. De modo que los demandados basarán su

defensa en afirmar que la conducta jamás existió. Bien sea conservando en secreto las

pruebas de su existencia o bien mediante la presentación de otras que buscarían

desacreditar la ocurrencia de la conducta objeto de controversia.

(En la regla per se) (…) la prueba de un acuerdo puede ser imposible sin acceso a su descubrimiento.

En cambio, en una regla típica de la razón, la existencia del acuerdo no está en litigio; más bien el

caso gira en torno a si es anticompetitivo según las circunstancias. (Hovenkamp, pp.90)

La regla per se es aplicada a casos en los que no se requiere de un análisis muy amplio

para considerar que la realización de determinada conducta o práctica es restrictiva del

comercio. Por tal motivo, el precedente ha tendido a emplear esta regla a casos como los

acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la exclusión

de competidores. Sin duda, no hace falta un análisis económico detallado para considerar

que estas conductas son malsanas para el tráfico mercantil y para la correcta asignación

de recursos en una economía de mercado. En consecuencia, a los jueces les basta con

su mera ocurrencia para considerarla contraria al espíritu de las normas antimonopolio.

Para dar un ejemplo de la forma en que es entendida la regla per se en Estados Unidos,

la Corte Suprema hizo referencia a lo siguiente:

19

El Congreso no nos ha dejado la determinación de si los esquemas particulares de fijación de precios

son sabios o imprudentes, sanos o destructivos. No ha permitido que el viejo lamento de la competencia ruinosa y los males competitivos sea una defensa para las conspiraciones de fijación de

precios. Tampoco se permiten más abusos competitivos genuinos o fantasiosos como una

justificación legal para tales esquemas basándose en las buenas intenciones de los miembros de la concertación. Si se quiere hacer ese cambio, debe hacerlo el Congreso. Ciertamente, el Congreso no

nos ha dejado con tal elección. La ley tampoco ha creado ni autorizado la creación de ninguna

excepción especial a favor de la industria petrolera. Cualesquiera sean sus peculiares problemas y características, la ley Sherman, en lo que respecta a los acuerdos de fijación de precios, establece

una norma uniforme aplicable a todas las industrias por igual." (Corte Suprema de Estados Unidos,

1940)

En suma, por medio de la regla per se son analizados aquellos casos en los que no resulta

necesario un examen detallado sobre la potencial o actual afectación de la conducta, pues

como ya se mencionó, basta con su mera existencia para realizar la atribución de

responsabilidad. Igualmente, es importante reiterar que la tradición jurisprudencial en

Estados Unidos ha optado por considerar que existen conductas a las cuales esta regla

debe aplicarse sin discusión alguna. Esto quiere decir que el juez descartará de inmediato

argumentos económicos o justificaciones procompetitivas de los enjuiciados, pues esta

regla opera, tal y como lo mencionan Palacios y Miranda, como un equivalente de la

presunción de derecho en nuestro ordenamiento jurídico (Miranda, pp. 11).

- Regla de la razón

Por su parte, la regla de la razón nació con el caso Standard Oil Co v. United States

decidido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en 1911. En este caso el

juez Edouard Douglas White tuvo la oportunidad de declarar que no se podían decidir

casos de antitrust sin usar la razón. Incluso, el pensamiento de White se sustentaba en

considerar que la ley Sherman, al referirse a restricciones al comercio (restraint of trade)

únicamente hacía referencia a las que resultaban irrazonables. En esa medida, los

contratos razonables podían contener restricciones al comercio sin ser considerados

ilegales o contrarios a las reglas antitrust (Hovenkamp, pp. 85).

A diferencia de la regla per se, mediante la regla de la razón, el demandante está en la

obligación de probar con el debido soporte fáctico que las posibles restricciones al



comercio fueron llevadas a cabo por un agente con poder de mercado10 y que, derivado

de lo anterior, se generaron efectos anticompetitivos.

Ahora bien, una de las principales razones por las cuales debe acreditarse con alto nivel

probatorio el poder del mercado, se debe a que, de no hacerlo, el demandado tendrá el

camino despejado para probar las eficiencias de su conducta, en otras palabras, los

aspectos procompetitivos de su comportamiento (Hovenkamp, pp.107). De acuerdo con

Mankiw (2012), se denomina eficiente en la economía de mercado la distribución equitativa

de recursos por medio de la cual se consigue un bienestar tanto en los compradores o

consumidores como en los productores o vendedores. Esto se calcula a través de lo que

se conoce como el excedente del consumidor y el excedente del productor. La suma de

estos excedentes permite calcular la medida del bienestar económico de la sociedad. En

ese sentido, “si la asignación de los recursos maximiza el excedente total, decimos que la

asignación es eficiente” (pp. 145).

De lo anterior se desprende que, además del análisis sobre el poder de mercado, uno de

los ejes centrales de la regla de la razón consiste en balancear los efectos anticompetitivos

respecto de los efectos procompetitivos y, en consecuencia, en permitir a los demandados

sustentar las posibles eficiencias o “razones económicas” de su comportamiento en el

comercio.

10 El poder de mercado “se refiere a la habilidad que tiene una persona, o un pequeño grupo de personas, para influir indebidamente en los precios del mercado” (Mankiw, pp. 13). De tal manera que con este elemento se demuestra la capacidad del agente para ocasionar el daño, en este caso, los efectos anticompetitivos. Las evidencias sobre poder mercado pueden, por ejemplo, hacer referencia a las barreras de entrada, la estructura del mercado o la titularidad y licenciamiento de patentes, etc.

La prueba del poder de mercado implicará con frecuencia un análisis detallado de la definición adecuada del producto relevante y de los mercados geográficos; la cuota de mercado del demandado; las similitudes y cuotas de mercado de otros participantes existentes en el mercado; las condiciones y tendencias de entrada; la identidad, la proximidad y la fuerza relativa de los posibles participantes; la sustitución de los consumidores y las elasticidades cruzadas de la demanda; la sustitución del lado de la oferta; así como inferencias de fuentes subjetivas, como de los documentos internos de los participantes en el mercado (…). Los expertos en economía son fácilmente (…) contratados para discrepar en casi todos los aspectos de este rompecabezas de temas. Llegar a una conclusión sobre la capacidad de los demandados colectivamente para alterar las condiciones del mercado en detrimento de los consumidores a menudo implica una vasta empresa teórica y empírica si es que se puede llevar a cabo del todo (Markham, pp.34)

21

Para Schneidman (1983), esta regla puede sintetizarse en (4) pasos fundamentales: (i)

identificar la conducta; (ii) determinar el propósito de la práctica; (iii) establecer los posibles

efectos de la práctica; y (iv) determinar si la práctica, en balance, obstruyó la competencia

(pp. 1006). En concordancia con los anteriores elementos, el caso Chicago Board of Trade

estableció las siguientes características en relación con la señalada regla:

El verdadero criterio de legalidad es si la restricción impuesta meramente regula y tal vez promueve

la competencia o si puede suprimir o incluso destruir la competencia. Para determinar esta cuestión, el tribunal debe examinar normalmente los hechos realizados por la empresa posiblemente

responsable; su condición antes y después de la restricción; la naturaleza de la restricción y su efecto

real o probable. Son todos hechos relevantes: la historia de la restricción, el mal que se cree que existe, la razón para adoptar el remedio particular, el propósito o fin que se pretendía alcanzar. (Corte

Suprema de Estados Unidos, 1918)

De la anterior cita se pueden extraer los elementos básicos de análisis requeridos para

tramitar una controversia antimonopolio con base en la regla de la razón en Estados

Unidos. Los mencionados elementos básicos pueden sintetizarse en los siguientes

aspectos: (i) características generales y específicas del mercado en donde posiblemente

se introdujo la restricción; (ii) la naturaleza de la restricción y sus efectos actuales o

potenciales; (iii) el origen y desarrollo de la restricción; (iv) el daño que posiblemente pudo

haber existido; y (v) las razones y objetivos por los cuales se requiere adoptar un remedio

particular.

Como se puede observar, la regla de la razón cuenta con el más alto nivel de exigencia en

la interpretación. Además, implica la comprensión de los principios fundamentales que rige

a los agentes en determinada industria, así como llevar a cabo una investigación minuciosa

sobre el nacimiento, despliegue y finalidad del comportamiento del agente. No obstante,

dado que la regla de la razón exige altos costos en el análisis y sustentación fáctica y

probatoria de las controversias, las primeras instancias judiciales, la FTC y algunos

doctrinantes han considerado conveniente solicitar la aplicación de una regla de análisis

más abreviada que la regla de la razón, pero menos mecánica que la regla per se. Esta

regla intermedia ha sido denominada de mirada rápida o “quick look”.

- Regla de mirada rápida -Quick look



Como se mencionó, la regla de mirada rápida o quick look puede ser entendida como una

manera de abreviar los requisitos de aplicación de la regla de la razón. La Corte Suprema

hizo alusión a este método de análisis por primera vez en el caso National Collegiate. v.

Board of Regents cuando mencionó lo siguiente:

"un análisis abreviado, o 'búsqueda rápida', de regla de razón diseñado para restricciones que no son per se ilegales, pero son lo suficientemente anticompetitivas como para no requerir una indagación

completa a partir de la regla la razón. " (Corte Suprema de Estados Unidos, 1984)

Sin embargo, en el caso Cal. Dental v. FTC, tal y como se observa a continuación, la Corte

manifiesta no estar segura de aplicar este modo de análisis para el caso concreto. Incluso,

se atreve a afirmar que los límites entre la regla extensa y la abreviada no deja de presentar

importantes discusiones:

(…) El objetivo es ver si la experiencia del mercado ha sido tan clara, o necesariamente podría serla,

para que surja una conclusión segura sobre la tendencia principal que tiene una restricción para permitir la aplicación de una mirada rápida (o al menos más rápida), en lugar de una regla más

exigente. Y, por supuesto, lo que vemos puede variar con el tiempo, si los análisis caso a caso a partir

de la regla de razón llegan a conclusiones idénticas. (Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos, 1999)

En concordancia con la insegura posición de la Corte, la doctrina también ha manifestado

sus dudas frente a la aplicación de un modo de análisis abreviado de la regla de la razón.

Así, por ejemplo, Hovenkamp (2018) afirma que la aplicación de esta tercera regla no es

un tema pacífico en Estados Unidos. En términos concretos afirma que la Corte Suprema

de Justicia aun no ha sentado las bases para considerarla como un tercer silo, esto es,

como otra de las reglas legítimas de análisis para los casos antimonopolio:

La Corte Suprema nunca ha acogido la mira rápida como un tercer silo. Si bien el Tribunal de Justicia

no ha rechazado la idea categóricamente, sus diversas declaraciones han sido bastante críticas. Sólo

tres decisiones de la Corte Suprema han reconocido explícitamente la mirada rápida, y esto solo para rechazarla de acuerdo con las circunstancias. (pp. 123)

En síntesis, la utilización de la regla de quick look tiene como propósito describir de una

forma más abreviada la industria y el tipo de afectación llevado a cabo por el demandado.

23

Sin embargo, si bien los accionantes en casos de prácticas restrictivas en Estados Unidos

han intentado hacer uso de la regla de quick look con el propósito de ahorrar los esfuerzos

probatorios y argumentativos exigidos por la regla de la razón, esta regla no parece estar

lo suficientemente sistematizada por la jurisprudencia en lo que respecta a la oportunidad

y características concretas para su aplicación. Por el contrario, su utilización es poco

frecuente, lo que la convierte -tanto teórica como prácticamente- en un asunto minoritario

y de instancias judiciales menores. En este orden, todavía se encuentra a la espera de que

la Corte Suprema de Justicia se pronuncie con el fin de establecer bases sólidas en

relación con su funcionalidad jurídica y económica.

Una vez analizados los rasgos que caracterizan el sistema antitrust estadounidense a partir

de sus reglas de interpretación para los casos relacionados con posibles conductas

restrictivas, a continuación, se examina el desarrollo y entendimiento sobre la colusión

tácita o paralelismo consciente en este sistema.

1.3.1.2. La postura de Estados Unidos sobre la colusión tácita y el paralelismo consciente

Ante todo, es importante mencionar que en el sistema de antitrust estadounidense los

casos de colusión tácita basados en oligopolios en precios son llevados a las instancias

judiciales por el acto de conspiración contemplado en la sección I de la Ley Sherman, en

ausencia de evidencia directa de un acuerdo (Hylton, 2018, pp.2). En cuanto al desarrollo

jurisprudencial sobre la conducta, el sistema de antitrust estadounidense comienza a

formar un precedente claro con el caso Theatre Enterprises. En este caso se evidencia

una postura consolidada de la Corte Suprema de Estados Unidos en no considerar el

paralelismo consciente como un acuerdo y, por lo tanto, en los inconvenientes que se

generan al momento de aplicar la sección I de la Ley Sherman a esta conducta:

El comportamiento empresarial es una evidencia circunstancial admisible de la que el intérprete puede

inferir un acuerdo (...) Pero, este Tribunal nunca ha declarado que la prueba de la conducta empresarial paralela establezca de manera concluyente un acuerdo o (...) que tal comportamiento

constituye una ofensa a la Ley Sherman.



La evidencia circunstancial de un comportamiento conscientemente paralelo puede haber hecho

fuertes incursiones en la actitud judicial tradicional hacia la conspiración; pero ‘‘el paralelismo consciente’’ no ha sido leída completamente como conspiración a través de la ley Sherman (Corte

Suprema de Estados Unidos, 1953)

A partir de este precedente, las sentencias posteriores han conservado la posición de que

solo se considerará la conducta paralela como evidencia de un acuerdo, si se presenta

material probatorio adicional de la conducta colusoria, lo cual ha pasado a conocerse como

‘‘plus factors’’11. Por tanto, si se consigue para un caso evidencia en la que se constaten

frecuentes comunicaciones entre competidores, artificiales estandarizaciones de

productos o precios altos durante tiempos de baja demanda (Vaska, pp. 520), es posible

considerar que la finalidad de dichos comportamientos consistió en alcanzar beneficios

supra-competitivos.

Es por tanto una postura reiterada del juez antitrust estadounidense no considerar el mero

comportamiento paralelo de las compañías como un comportamiento reprochable de

manera automática. Así, en FTC v. Lukens Steel Co. se hace énfasis en lo siguiente:

"la similitud de los precios en la venta de productos estandarizados (...) no será por sí solo una presunción prima facie de fijación de precios colusorios. (...) la identidad de precios puede ser el

resultado esperado y normal cuando el producto es idéntico o fungible, aun sin que exista acuerdo y

los costos para las empresas participantes no sean los mismos. (Corte Distrital de Columbia, Estados Unidos, 1978)12

En Venzie Corp v. United States el juez antitrust recoge a grandes rasgos el test de

valoración del comportamiento paralelo, de la siguiente manera:

Ahora que este Tribunal ha tenido una vez más la oportunidad de revisar minuciosamente el expediente, todavía está firmemente convencido de que el ímpetu de la conducta de los acusados se

11 Ejemplos de esto pueden encontrarse en sentencias tales como Weit v. Continental III. Nat'l Bank & Trust Co., 641 F.2d 457, 462-63 (7th Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S. 988 (1982); Delaware Valley Marine Supply Co. v. American Tobacco Co., 297 F.2d 199, 202-03 (3d Cir. 1961), cert. denied, 369 U.S. 839 (1962). 12 Posturas similares se pueden encontrar en Weit v. Continental Ill. Nat'l Bank & Trust Co., 641 F.2d 457, 463 (7th Cir. 1981), cert. denied, 455 U.S. 988 (1982); Independent Iron Works, Inc. v. United States Steel Corp., 322 F.2d 656, 665 (9th Cir.), cert. denied, 375 U.S. 922 (1963).

25

basó en que cada uno de ellos actuase unilateralmente, por separado y no en concierto. Cada

acusado fue accionado por motivos independientes, aunque el proceso de toma de decisiones puede haberse manifestado por una similitud de comportamiento. Por otra parte, incluso si el Tribunal de

justicia concluyera que las partes demandaron algunos hechos concertados, como corrobora este

expediente, no demuestran claramente que la finalidad o el efecto de la conducta fuera tan perniciosa y anticompetitiva que, por consiguiente, exista una moderación excesiva del comercio que, por lo

tanto, debería hacer que los acusados tuvieran daños agudos en virtud de las leyes antimonopolio

(Corte de Apelaciones de Tercer Circuito de Estados Unidos, 1975)

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial antes enunciado, no puede dejar de

mencionarse el debate contemporáneo que ha suscitado la sentencia del juez Posner en

2015 sobre la colusión tácita en el caso In re Text Messaging Antitrust Litigation (2015)13.

Lo más relevante del caso es que Posner asegura que la Sección I de la Ley Sherman no

tiene en la mira la colusión tácita14. En opinión de algunos autores esto constituye un

precedente relevante, pues ‘‘la opinión de Posner parece ser la primera en afirmar sin

ambigüedad, apartándose de lo dicho en Booke Group, que la Sección I no incluye la

colusión tácita en su prohibición’’ (Hylton, pp. 4).

En esa medida, la postura de Posner realiza un aporte extraordinario. A partir de esta

decisión se sugiere de manera enfática la posibilidad de que los jueces ni siquiera se tomen

el trabajo de examinar la conducta. Así, por tanto, es actual el auge de la teoría por medio

13 El caso básicamente se centra en determinar si empresas proveedoras de red móvil (entre estas T-Mobile, AT&T, entre otras) habrían fijado los precios en el pago por uso (pago por mensaje) del mercado de mensajería de texto. En esta oportunidad, el juez Posner tuvo la posibilidad de descartar el caso por cuanto los demandantes no probaron la existencia de la colusión al pretender probarla a través de un email en el que un trabajador de T-Mobile criticaba el precio del servicio de mensajería, lo cual, en vez de evidenciar la conspiración, sustentaba la inexistencia de esta 14 Esta opinión es conocida en el ámbito académico como el giro de Posner. Esto debido a que este juez y académico opinó sobre este tema de una manera completamente diferente en su escrito de 1968 titulado ‘Oligopoly and the antitrust laws: A suggested approach’. En dicho escrito, Posner debate las opiniones del autor Donald Turner y reconstruye el problema referido a las reglas y remedios necesarios para prevenir precios supracompetitivos en oligopolios. En suma, para Posner, la teoría mediante la cual se sostiene que los oligopolistas son interdependientes tanto en precio como en producción es inadecuada (pp. 1575). Posner considera que los propósitos de la ley Sherman en sección I emergen como un remedio apropiado para desviar la colusión tácita e incrementar los costos de su infraestructura. Desde este punto de vista, Posner considera que el paralelismo consciente es voluntario y, por tanto, cumple con los mismos requisitos que un acuerdo expreso para ser sancionado según los criterios de la sección I. La propuesta del antiguo Posner termina por afirmar que el problema del paralelismo consciente puede resumirse en tres grandes problemas, a saber: i-) un problema interpretativo; ii-) un problema probatorio; y iii-) finalmente, un problema de remedios (pp. 1582).



de la cual se considera completamente válido que los agentes económicos sigan y se

adapten a los precios de otras firmas. Esto por cuanto el competidor puede contar con

información privilegiada sobre las condiciones de mercado o puede disminuir los costos

que representa una guerra de precios o una respuesta agresiva dentro del mercado.

Incluso, es posible afirmar que la prohibición de este comportamiento a través de la sección

I de la Ley Sherman desincentivaría la entrada de nuevos competidores en determinado

sector, pues existiría una incertidumbre muy amplia en los agentes económicos de qué

tanto sus criterios de adaptación al mercado pueden constituir una violación de la sección

I, ‘‘dejando a los consumidores incluso más vulnerables a precios anticompetitivos en

mercados oligopolísticos’’ (Haley , pp. 5).

Una vez analizadas las posturas sobre la colusión tácita en el sistema antitrust

estadounidense, en el siguiente acápite se examinará la experiencia sobre esta conducta

en el sistema de competencia de la comunidad europea.

1.3.2 El sistema de derecho de la competencia europeo y su comprensión sobre la colusión tácita

A continuación, se explicarán de manera general las normas que rigen el derecho de la

competencia en la comunidad europea. Posteriormente, se presentarán los casos más

representativos sobre la postura actual de las autoridades de competencia europeas sobre

la colusión tácita y el paralelismo consciente.

1.3.2.1. Aspectos generales del derecho de la competencia europeo

De acuerdo con el profesor Ezrachi (2016) de la Universidad de Oxford, el derecho de la

competencia europeo se funda sobre los principios mismos que dan origen a la comunidad

europea: (…) el objetivo de la Unión es promover «el bienestar de sus pueblos», «establecer un mercado interior», promover «el desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico

equilibrado y una estabilidad de precios, una economía social de mercado altamente competitiva,

27

con el objetivo de lograr el pleno empleo y el progreso social» y garantizar «una economía de

mercado abierta con libre competencia». (pp. 2)

Para autores como Gutiérrez & Miranda (2007) el origen de este sistema europeo de

competencia no es una casualidad, pues el objetivo de integrar la vida económica de los

miembros de la comunidad exigía la creación de un conjunto de normas que regularan los

aspectos básicos del nuevo ordenamiento comunitario, entre estos, las interacciones de

los mercados y la eliminación de barreras para los agentes económicos (pp. 232). En

concordancia con lo anterior, Alarcón (2016) apunta que ‘‘el modelo europeo propende por

evitar la generación de barreras a la entrada de futuros competidores y el norteamericano,

por su parte, se centra en controlar el poder de mercado –ligado a monopolios-‘’ (pp. 118).

El conjunto de principios de la Unión citados por Ezrachi (2016) cobra mayor relevancia

cuando se observa que la Comunidad Económica Europea y el derecho europeo de

competencia nacen juntos dentro del Tratado de Roma expedido en 1957 (también

conocido como Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea- TFUE); principalmente,

a partir de los actuales artículos 101 y 102 (Warlouzet, pp. 8). En general, el régimen de

competencia europeo prevé como anticompetitivos mediante el artículo 101 (TFUE) ‘‘todos

los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas

concertadas’’. Y mediante el artículo 102 (TFUE) se faculta a los Estados miembros para

perseguir el abuso de posición de dominio entendido como ‘‘la explotación abusiva, por

parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una

parte sustancial del mismo’’.

En cuanto al aspecto institucional, tal y como lo indica la guía titulada “EU Competition law-

rules applicable to antitrust enforcement-general rules”, la Comisión Europea es la principal

autoridad de competencia en Europa (Comisión Europea, 2013). Sin embargo, cada

miembro de la comunidad cuenta con normas domésticas sobre competencia, las cuales

se modelan de conformidad con las normas generales. Adicionalmente, existen normas

como el Reglamento No.1 de 2003 y el Reglamento No. 773 de 2004 de la Comisión

Europea15 en los que se establecen pautas procedimentales y los roles institucionales de

15 El Reglamento No. 1 de 2003 fue complementado por regulación expedida por la Comisión para las reglas de procedimiento, las actuaciones de las partes, los temas de confidencialidad, etc. Adicionalmente, la



las autoridades judiciales y de competencia al interior de la comunidad. A través de estos

reglamentos, la Comisión Europea se encuentra facultada para investigar mediante oficio

o denuncia posibles conductas restrictivas en el mercado, e incluso se encuentra facultada

–al momento de advertir una infracción a los artículos 101 y 102 del TFUE- para imponer

multas de hasta el 10% del volumen de negocio de las empresas infractoras. Los

reglamentos propenden por que los Estados miembros, en estrecha colaboración con la

Comisión Europea (artículo 11 y 15 del Reglamento No.1 de 2003), apliquen los artículos

101 y 102 del TFUE a través de sus órganos jurisdiccionales nacionales y mediante sus

propias autoridades de competencia. Esto genera que tanto las autoridades locales como

la Comisión Europea formen lo que se conoce como la European Competition Network

(Wils, pp. 3, 2012).

Adicionalmente, es importante también mencionar que las decisiones, tanto de las

autoridades domésticas como de la Comisión Europea, están sometidas a un control de

legalidad (artículo 263 del TFUE) por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(en adelante TJUE) en calidad de órgano de cierre jurisdiccional en materia de

competencia. En tal sentido, las decisiones de las autoridades locales y de la Comisión

podrán ser sustituidas o modificadas por el TJUE dependiendo de las circunstancias

específicas (Loves, 2016, pp. 16).

Revisados los aspectos generales del derecho de la competencia en la comunidad

europea, a continuación, se presentan las principales posturas de este sistema en relación

con la colusión tácita o el paralelismo consciente.

Comisión implementó guías que proveen los instrumentos operativos y de funcionamiento del régimen. Entre las guías se encuentran las siguientes:

- Commission Notice on cooperation between the Commission and the courts of the EU Member States in the application of Articles 81 and 82 EC (OJ 2004 C101, 27.4.2004)

- Commission Notice- Guidelines on the application of Article 81 (3) of the Treaty (OJ 2004 C101, 27.4.2004)

- Commission Notice on the handling of complaints by the Commission under articles 81 and 82 of the Treaty (OJ 2004 C101, 27.4.2004)

29

1.3.2.2. Postura de la Unión Europea sobre la colusión tácita y el paralelismo

consciente

En primer lugar, es importante mencionar que el sistema europeo de protección de la

competencia establece una distinción conceptual entre práctica concertada y conducta

conscientemente paralela. Con respecto a las prácticas concertadas, el autor Brokelmann

(2009), citando directamente las decisiones del TJUE, indica que estas representan una

‘‘forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración

de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la

competencia por una cooperación práctica entre ellas’’ (pp. 88) (subrayado fuera de

texto).

De acuerdo con esta definición, el mismo autor advierte que la modalidad de práctica

concertada, la cual es una conducta prevista expresamente por el artículo 101 TFUE, debe

contar esencialmente con los elementos de coordinación y cooperación para considerar

que con esta se han infringido las normas de competencia sin un acuerdo expreso. De este

modo, la práctica concertada elimina la autonomía del competidor para determinar las

políticas y estrategias que pretende adoptar en el mercado, lo cual puede generarse a

través de contactos recíprocos, bien sea bilaterales o plurilaterales, tal y como podría

observarse en el intercambio de información sensible entre competidores (pp.91).

Contrario sensu, el concepto de paralelismo consciente es entendido en Europa como ‘‘la

adaptación inteligente al comportamiento existente o esperado de los competidores’’ (pp.

92). En consecuencia, este concepto se distancia enormemente de una práctica

concertada, pues la conducta en sí misma puede derivarse de un comportamiento

autónomo y racional del agente, el cual puede libremente decidir si aproxima o no sus

variables de competencia a las de sus competidores. Esta línea, compartida por autores

recientes como Van Den Boom (2018), explica los comportamientos paralelos como la

capacidad que tienen las empresas de adaptarse inteligentemente a la competencia del

mercado, a partir de decisiones tomadas unilateralmente y en atención a la racionalidad

económica. Mientras que las prácticas concertadas se refieren a los intercambios de

información con el propósito de reemplazar la competencia por la coordinación.



Ahora bien, a continuación, se citan los casos más relevantes decididos por las autoridades

del sistema europeo por medio de los cuales se confirman las distinciones conceptuales

antes mencionadas.

El primer caso relevante sobre la materia es el caso Imperial Chemical ν Commission. En

esta oportunidad, la Comisión Europea definió el concepto de práctica concertada como

‘‘una forma de coordinación entre empresas en la cual, sin haber alcanzado la fase en la

que el acuerdo ha sido concluido, se reemplaza por una práctica de cooperación

intencional entre ellas en detrimento de la competencia” (Comisión Europea, 1972). En

esta misma decisión se tuvo la oportunidad de considerar que el paralelismo no es en sí

mismo una práctica concertada.

En la misma línea, para el caso Zuchner v. Bayerische Vereinsbank se hizo una importante

distinción o separación entre el paralelismo, entendido como simple respuesta racional de

mercado y las prácticas concertadas. Así pues, una práctica concertada puede basarse en

un paralelismo, pero no todo paralelismo corresponde a una práctica concertada (Comisión

Europea, 1981).

Sin embargo, el caso hito sobre la materia es el caso Ahlstrom ante Others v. Comission,

más conocido como el caso de la pulpa de madera (Woold pulp). En esta oportunidad, la

Comisión Europea consideró que un grupo de grandes productores de pasta de sulfato

blanqueada (la mejor de todas las pastas de madera), ubicados en distintas partes del

mundo (Canadá, Estados Unidos, Finlandia, Suecia, Noruega, Portugal y España) y dos

organizaciones gremiales originarias de algunos de estos países, infringieron las normas

de competencia (el actual artículo 101 del TFUE) por concertar precios entre 1975 y 1981

(pp. 5196).

Además de considerar que las organizaciones gremiales habían servido como vehículos

para concertar los precios de exportación de la pulpa, la Comisión Europea consideró que

los agentes económicos habrían incurrido en un comportamiento paralelo a partir de los

siguientes criterios: (i) el establecimiento de un sistema trimestral de anuncios de precios;

(ii) la simultaneidad de los anuncios; (iii) el hecho de que los precios fueran idénticos

(Comisión Europea, 1984).

31

A pesar de lo anterior, el TJUE desvirtuó los argumentos de la Comisión Europea. En

primer lugar, señaló que ninguna de las políticas de precios podía considerarse como la

única posibilidad de eliminar la incertidumbre sobre los precios efectivamente aplicados

por los competidores. Adicionalmente, expuso los siguientes argumentos:

(…) 126. Siguiendo ese análisis, debe señalarse que, en este caso, la concertación no es la única

explicación posible para la conducta paralela. Para empezar, el sistema de anuncio de precios puede

entenderse como una respuesta racional frente al hecho de que el mercado de pulpa constituye un mercado de largo plazo y a la necesidad de limitar los riesgos comerciales tanto para los compradores

como para los vendedores. Adicionalmente, la similitud de las fechas de anuncios de precios puede

ser el resultado del alto grado de transparencia del mercado, el mismo que no puede describirse como

artificial. Finalmente, el paralelismo de precios y de tendencias de precios puede ser satisfactoriamente explicado por las tendencias oligopólicas del mercado y por las circunstancias

específicas prevalecientes en ciertos períodos. Consecuentemente, el paralelismo de conductas

encontrado por la Comisión no constituye evidencia de concertación” (Quintana, 2005, pp. 187)

Los anteriores argumentos, en conjunto con todo lo expuesto en el presente apartado,

permiten concluir que el sistema europeo de derecho de la competencia mantiene una

importante distinción entre prácticas concertadas y paralelismo consciente. En lo que

respecta a las prácticas concertadas, estas se producen en el marco de un contacto

recíproco entre competidores, lo cual permite establecer mecanismos de coordinación y

cooperación que traen como principal efecto la eliminación de la incertidumbre, la

unilateralidad y la autonomía de los competidores en el mercado.

Respecto al paralelismo consciente, este no puede ser considerado como prueba

suficiente de una concertación, pues los agentes también cuentan con la posibilidad de

acomodarse racional y unilateralmente a la conducta de sus competidores en escenarios

en los que resulta estratégica esta adaptación. Sin embargo, el sistema europeo, como

puede observarse, deja abierta la posibilidad de que la conducta paralela sea considerada

como restrictiva en el evento en que esta se realice como producto de un comportamiento

concertado entre los agentes. En tal sentido, el caso de la pulpa de madera también ha

sentado esta doctrina en los siguientes términos:

(…) 71. Al definir el valor probatorio de tales factores debe tenerse en cuenta que el paralelismo de

conductas no puede considerarse como prueba suficiente de concertación, a menos que ésta constituya la única explicación posible para aquélla conducta. Es necesario tener en mente que si bien



el Artículo [81] (...) prohíbe cualquier forma de colusión que distorsione la competencia, ello no priva

a los operadores económicos del derecho de adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores. (Quintana, 2005, pp. 188)

En esa medida, puede concluirse que el elemento predominante en el sistema europeo es

el elemento subjetivo. De modo que el análisis de los comportamientos paralelos solo

procede si existen pruebas suficientes sobre la intención cooperativa o de concertación de

los agentes. Esto trae como consecuencia considerar que el mero paralelismo, entendido

como el comportamiento económico estratégico de los agentes en determinado mercado,

no es suficiente para probar una tendencia colusoria o una conducta restrictiva de la

competencia.

Como se pudo apreciar en este apartado, los sistemas de derecho de la competencia en

Estados Unidos y Europa han tenido orígenes muy diferentes, los cuales han marcado sus

rasgos y características más importantes. Sin embargo, es posible apreciar que estos

sistemas convergen en la idea de que la conducta conscientemente paralela no constituye

por sí mismo un comportamiento restrictivo de la competencia. Por el contrario, el

comportamiento interdependiente que incita a los agentes económicos a adaptarse o

acomodarse a las acciones competitivas de otros competidores trabaja en función de una

respuesta natural a las condiciones de mercado. Sin embargo, es posible observar que,

mientras el sistema antitrust estadounidense, tal y como se pudo examinar en la decisión

del juez Posner de 2015, ha intentado alejarse cada vez más de sancionar la colusión

tácita como un comportamiento restrictivo, el sistema europeo, por su parte, tiende a ser

más preventivo al establecer que, si bien el paralelismo no constituye una práctica

concertada en sí misma, es procedente probar las circunstancias en que los elementos

esenciales de esta práctica (cooperación y concertación) se configuran como los causantes

del paralelismo, lo cual permitiría aplicar el régimen normativo al referido comportamiento.

Una vez examinada la interpretación internacional en relación con la colusión tácita y el

paralelismo consciente, a continuación, se describirá el desarrollo interpretativo de esta

conducta en el régimen de protección de la libre competencia económica colombiano.

33

1.4 El paralelismo consciente en Colombia

Examinados lo anteriores puntos, a continuación, se describirá la forma en que el régimen

general de protección de la libre competencia económica colombiano ha interpretado la

conducta de paralelismo consciente como práctica restrictiva. Como se mencionó

anteriormente, el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 45 define “acuerdo” como ‘’todo

contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre

dos o más empresas’’. Con respecto a la interpretación de la expresión subrayada, tanto

la autoridad de competencia como los jueces de instancias superiores en Colombia han

entendido que esta se refiere al comportamiento denominado “paralelismo consciente”. De

tal manera que la expresión normativa ha dado lugar al desarrollo interpretativo del

paralelismo consciente como modalidad de acuerdo y, por lo tanto, como manifestación de

una de las variadas formas en que los competidores pueden infringir el régimen de la libre

competencia en Colombia.

Es importante mencionar que el análisis de la conducta tiene una característica principal.

Dado que la expresión “paralelismo consciente” agrupa dos términos muy particulares, la

SIC y el Consejo de Estado han examinado esta conducta a partir del elemento paralelo y

el elemento consciente. En este orden, el Centro de estudios de derecho de la

Competencia de la Universidad Javeriana ha mencionado lo siguiente en relación con

ambos elementos configurativos de la conducta:

Aún cuando es necesario poner de presente que en la actualidad no hay consenso en la definición de lo que significa una práctica paralela, en principio se entiende que esta existe cuando varias

empresas presentan comportamientos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado

(elemento paralelo). (…) De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado

dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones

de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores (elemento consciente) (CEDEC, pp.3).

Así las cosas, la interpretación de la conducta gira en torno a dos conceptos medulares: la

coincidencia en el comportamiento (elemento paralelo) y el ambiente colaborativo entre

competidores (elemento consciente) del cual surge esta coincidencia. Como se observará

a continuación, estos elementos han sido interpretados tanto por la SIC como por el



Consejo de Estado con una variedad de matices interpretativos. En este orden, debido a

que el concepto de paralelismo consciente ha devenido de la experiencia de sus

intérpretes, el presente estudio realizará -con base en el método de estudio de casos- una

descripción sobre las decisiones proferidas por la SIC y el Consejo de Estado durante el

periodo comprendido entre 1999 y 201916. El mencionado estudio permitirá evidenciar el

desarrollo del concepto, la forma variada, voluble e inarticulada de la interpretación de la

conducta, así como el enorme desafío que afrontan las autoridades para la comprobación

de la conducta.

1.4.1 Interpretación de la SIC (1999-2017)

En el ejercicio de sus actividades como autoridad de competencia, la SIC ha investigado y

multado a distintos agentes económicos por incurrir en prácticas restrictivas de la libre

competencia bajo la modalidad de paralelismo consciente durante el periodo 1999-2017.

Esto ha implicado que, desde sus inicios, la SIC desarrolle un concepto sobre el

paralelismo consciente, pues como se ha mencionado anteriormente, esta expresión se

encuentra contenida de manera muy general en una de las normas del régimen colombiano

de protección de la libre competencia.

A continuación, se presentarán los casos decididos por la SIC desde 1999 hasta 2017.

Como se observará, uno de los resultados de esta investigación consistió en haber

agrupado los casos a partir de tres importantes periodos: (i) periodo inicial; (ii) periodo

intermedio; y (iii) periodo final. Esta distinción periódica pudo ser realizada debido no solo

a una cuestión temporal. Como pudo constatarse, el inicio de cada periodo coincide con la

fundación de una nueva línea interpretativa para el análisis de la conducta. Esta varianza

se presenta en razón a que la SIC ha adoptado distintos métodos de comprobación de la

conducta y, por lo tanto, la definición sobre paralelismo consciente no ha sido estable

durante todos los periodos. De modo que la descripción de los casos junto con sus

16 Desde que la Superintendencia de Industria y Comercio fue facultada para actuar en calidad de autoridad de competencia nacional, el primer caso investigado por esta Entidad sobre paralelismo consciente se realizó en 1999. Es por tal motivo que se examinará la evolución conceptual de la conducta desde los inicios hasta la actualidad.

35

diferentes métodos de interpretación permitirá insistir en los inconvenientes que afronta el

intérprete al momento de analizar -con criterios uniformes y seguros-, la conducta objeto

de la presente investigación.

A. Periodo inicial (1999- 2004) El primer periodo se caracteriza por crear un lenguaje conceptual sobre el paralelismo

consciente. En estas primeras decisiones, la SIC intenta evaluar los elementos

configurativos de la conducta, y da prioridad al componente paralelo.

Tabla No. 2 Primer periodo de análisis de la conducta (1999-2004)

PRIMER PERIODO

Caso Resolución Hechos Argumento de la decisión Decisión

SIC v.

Cooperativa

lechera Colanta LTDA y otras

(1999)

Resolución

27762 de 20 de

diciembre de 1999

Competidores fijan un

precio máximo al

público de la bolsa de leche. La información

se incorpora en la

presentación de los productos. Tal

comportamiento, se

prolongó entre 1998 y

1999.

“Para que se dé una práctica

conscientemente paralela se requiere que

exista coincidencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se

decida seguirlas o hacer que se imiten o

sigan las propias, de manera reiterada, de modo que se pierda autonomía en el

actuar. No se requiere un verdadero

indagar sobre las voluntades, si no

respecto de la manera como las empresas actúan en el mercado.” (pp. 7)

Sanciona

SIC v. aerolíneas

(2001)

Resolución No.

36903 de 2001

Competidores reducen

los porcentajes de comisión a las

agencias de viajes, del

10% al 6%, por la venta de tiquetes aéreos. Tal

decisión entró a regir

entre el 13 y el 15 de enero de 2000, en caso

de Continental y

American Airlines y a partir de 1 de marzo de

2000, en el caso de

British Airways

(…) Aun cuando las empresas

investigadas mostraron comportamientos similares en el sentido mencionado, tal

conducta no puede entenderse ni

tampoco concebirse como una práctica concertada o conscientemente paralela,

toda vez que no existe un comportamiento

que pueda considerarse como una práctica, esto es, como un uso continuado

o costumbre.

Se trató entonces, de comportamientos aislados, que coinciden en un momento

determinado por las nuevas tendencias

que se presentan en el mercado mundial

No sanciona



como efecto de medidas producto de las

políticas de globalización.

SIC v. Estaciones de

servicio

(Bucaramanga, Cali, Manizales y

Pasto)- (2002)

En 4 actuaciones administrativas

independientes, se

investigó el incremento sostenido y

coincidente en el

precio de gasolina y ACPM fijado por

estaciones de servicio

en distintas regiones del país.

“no hay por qué escudriñar en la mente de los infractores para saber si fue esa la

intención que tuvieron, pues ya el simple

resultado anticompetitivo deviene per-se en ilegalidad (…)

(…) no se requiere acreditar una

intencionalidad adicional en la conducta desplegada por los agentes económicos,

basta simplemente demostrar un objeto o

la realización efectiva de la fijación de precios, efecto, independientemente del

aspecto volitivo que se hubiese podido

tener” (pp.27)

Sanciona (4 casos)


En este primer periodo la SIC establece por primera vez los elementos configurativos de

la conducta: (i) la coincidencia de una variable de competencia (precios) entre una o más

empresas; (ii) la conciencia de las políticas de sus competidoras; (iii) la decisión de

seguirlas o imitarlas; (iv) la continuidad o reiteración de la conducta; y, finalmente, (v) la

pérdida de autonomía en el actuar. Igualmente, la SIC sostiene que es más importante

analizar el comportamiento paralelo del mercado que la indagación sobre las voluntades.

Por este motivo se examina el paralelismo y se resta importancia al elemento consciente.

La autoridad resalta como altamente improbable y ‘ridículo’ que un comportamiento con

tantas coincidencias en sus unidades de precio y tiempo se justifique cuando las empresas:

‘‘(…) cuentan con estructura financiera y de capital distinto; se localizan en lugares

diferentes; tienen regímenes laborales diferentes; proyecciones a largo plazo coincidentes

(…) ’’. (Superintendencia de Industria y Comercio, 1999)

En el caso SIC v. aerolíneas (2001), la SIC resaltó los siguientes aspectos: (i) el paralelismo

no debe obedecer a condiciones normales de mercado; (ii) el paralelismo no significa

necesariamente uniformidad de comportamiento. Puede corresponder a situaciones

aisladas o a meras coincidencias; (iii) el acuerdo o mutuo consentimiento es necesario

para la acreditación de la conducta y permite asegurar que no es producto del azar; (iv) las

prácticas concertadas son semejantes al paralelismo consciente y deben presentarse con

razonable frecuencia (Superintendencia de Industria y Comercio, 2001).

37

Pese a los argumentos señalados en este caso, la SIC retoma la hermenéutica del caso

SIC v. Cooperativa lechera Colanta LTDA y otras en los casos SIC v. estaciones de

gasolina (Manizales, Pasto, Cali y Bucaramanga). Lo que básicamente reprocha la SIC en

este conjunto de casos es que ‘inexplicablemente’ el precio sea paralelo, sin examinar el

elemento consciente de la conducta.

Como se puede observar en los casos anteriormente referidos, este periodo se caracteriza

por una interpretación incipiente y legalista de la conducta. Esto si se tiene en cuenta que

en la mayoría de los casos (cinco casos) el argumento predominante consiste en declarar

que la mera ocurrencia del paralelismo en los precios es ilegal de inmediato. Con base en

este único criterio, la SIC cimienta la doctrina relevante sobre el paralelismo consciente a

partir de la regla per se al considerar que el mero comportamiento paralelo en los precios

resulta apto y meritorio para declarar la infracción del régimen de protección de la libre

competencia económica. Con todo, llama la atención el caso excepcional SIC v. aerolíneas

(2001) en el que el cierre de la investigación se sustenta en la ausencia del elemento

consciente de la conducta. Sin embargo, este caso es aislado para la época.

B. Periodo intermedio (2005-2016)

El segundo periodo que será denominado como intermedio se caracteriza por realizar un

análisis más detallado sobre las interacciones económicas del mercado en donde se

despliega la conducta y se abre paso al análisis del elemento consciente con lo que se

conoce como pruebas adicionales o factores plus17. En la siguiente tabla se enuncian los

casos que hacen parte de este periodo:

Tabla No. 3. Segundo periodo de análisis de la conducta (2005-2016)

SEGUNDO PERIODO


17 Los factores plus, tal y como son referidos en las decisiones de la SIC, están íntimamente relacionadas con la búsqueda de pruebas adicionales al elemento paralelo de precios que presentan los agentes. Sin embargo, es importante mencionar que para la SIC los factores plus y el elemento consciente son lo mismo. En tal medida, la SIC se refiere a estos factores cuando menciona o presenta evidencias relacionadas con la comunicación o el contacto que pudieron haber mantenido los competidores durante el periodo en el que se llevó a cabo el comportamiento paralelo y uniforme en los precios.



SIC v. Molinos de

arroz (2005)

Resolución

No 22625 de 2005

Competidores

tienen un comportamiento de

‘identidad casi

perfecta’ en el

precio de venta del arroz paddy

durante enero y

junio de 2004.

Se debe determinar si “el paralelismo registrado

en los precios de los 5 molinos es consecuencia natural de la estructura del mercado en el cual

participan, o si definitivamente corresponde a un

movimiento coordinado de los molinos, que se

orienta a no competir o a reducir la incertidumbre que genera un movimiento independiente en la

política de precios. (pp.33)

Sanciona

SIC v. Cementeras I

(2008)

Resolución

51694 de

2008

Las empresas

cementeras

mantienen un precio paralelo

entre junio y

diciembre de 2005

“Es claro para este despacho que la sola

presencia de conductas o comportamientos

paralelos no basta para establecer la existencia de una práctica comercial restrictiva. Para

arribar a una conclusión en este sentido

resultaría necesario acudir a elementos de prueba adicionales que permitan identificar la

existencia de una concertación entre los

investigados con el objeto de eludir la competencia en el mercado.” (pp.70)

Sanciona

SIC v. Compañía

Nacional de

Chocolates y otras (2009)

Resolución

4946 de

2009

Competidores

tienen precios

paralelos en el mercado de cacao

entre enero de

2005 y febrero de 2006.

“(…) absoluta coincidencia en 28 cifras de 4

dígitos de los 7 documentos de la misma fecha

en las que se establece el precio que a futuro debería ser pagado por NACIONAL DE

CHOCOLATES y CASA LUKER al momento de

comprar el cacao corriente, no admite explicación diferente a la intención de actuar de

forma coordinada y armónica por parte de las

investigadas (…) (pp.44)

Sanciona

SIC v.

FENDIPETROLEO

(2011)

Resolución

71794 de

2011

Paralelismo de

precios (con

variaciones

marginales) de la gasolina y el ACPM

en las estaciones

de servicio de Duitama entre los

años 2007 y 2009.

De acuerdo con el caso SIC v. cementos I, la SIC

define el paralelismo consciente como una figura

jurídico-económica compuesta tanto por la

existencia de un paralelismo en la definición de precios de mercado como ‘‘por medios de

prueba adicionales a la mera simultaneidad en

los precios y sus tendencias. (pp. 55)

Sanciona

39

SIC v. estaciones

de servicio de Popayán (2016)

Resolución

26726 de 2016

Se examinan los

precios paralelos de estaciones de

servicio, pero esta

vez en la región de Popayán (entre

enero de 2009 y

mayo de 2011)

“(…) importa reiterar que el elemento consciente

constituye un factor fundamental y necesario para la determinación de una conducta de

paralelismo consciente, al punto que sin su

presencia debe descartarse la existencia de una conducta anticompetitiva. Solo de esta forma

puede garantizarse el cumplimiento del principio

de legalidad, evitando la imposición de

sanciones frente a conductas que, no solo no atenta contra el régimen de libre competencia,

sino que, inclusive, pueden responder a lo

esperado por los agentes del mercado en un escenario de competencia. (pp.26)

Sanciona


En el caso SIC v. Molinos de arroz (2005), la SIC examina tres argumentos económicos

principales. El primero se relaciona con la estructura del mercado objeto de estudio

(oligopolios y oligopsonios). En tal sentido, tiene en cuenta que en este tipo de mercados

puede existir la interdependencia entre los agentes. El segundo argumento se relaciona

con el hecho de que en el esquema de libre mercado es normal que cuando la demanda

disminuye, el precio también disminuye, y en sentido contrario, cuando la demanda

aumenta el precio también lo hace. Con base en este argumento, la SIC evidenció que en

los intervalos febrero-marzo-mayo la demanda disminuyó, mientras el precio tendió al

aumento. Adicionalmente, para el mismo periodo, la SIC encontró que la demanda

aumentó y el precio tendió a la baja (pp.36). El tercer argumento se relaciona con la

estacionalidad de la cosecha, la cual, según los investigados, pudo haber ocasionado

escasez de materia prima en el primer semestre del año, ‘‘situación que genera rivalidad

entre las empresas compradoras para no incurrir en desabastecimiento’’

(Superintendencia de Industria y Comercio, pp.37). Como gran conclusión, la SIC ratificó

la coordinación de las empresas con base en que esta paridad en los precios fue una

‘evidencia circunstancial’ (pp.48) que permitió comprobar que esta no se realizó en el

marco de una racionalidad económica.

A partir del caso SIC v. Cementeras I (2008), la SIC fortaleció las herramientas

interpretativas de una manera ostensible, al tiempo que creó una línea de decisión

importante para el análisis de la conducta. Por primera vez, hace una referencia directa a



las pruebas adicionales (en inglés factores plus y en francés faisceau d’indice). Así, y de

acuerdo con el precedente europeo, afirma que el paralelismo no es suficiente, y que, por

lo tanto, se requiere un análisis exhaustivo del elemento consciente para determinar el

acuerdo tácito. Los estándares de interpretación para este caso se resumen en los

siguientes aspectos: (i) descartar que el paralelismo haya sido producto de políticas

unilaterales de las empresas; y (ii) apreciar en conjunto los indicios del comportamiento

(comunicaciones, intercambio de información directa o a través de terceros entre

competidores, reuniones, planificación de las empresas cuando todo esto coincida con el

comportamiento de los investigados en el mercado).

En cuanto al primer aspecto, la SIC efectivamente encontró que el paralelismo no se debió

a factores normales de competencia dentro del mercado cementero oligopólico. En suma,

no se encontró ninguna justificación de tipo económico para considerar que el paralelismo

obedeciera a comportamientos o síntomas normales del mercado de cemento Portland

tipo1. En cuanto al segundo aspecto, la SIC consideró fundamental la evidencia de

intercambios de documentación o información sensible entre las investigadas, pues a su

juicio esto contribuyó significativamente en la búsqueda de ‘‘elementos que unidos a la

prueba del paralelismo permite concluir la evidencia del acuerdo a través de la modalidad

de una práctica conscientemente paralela’’ (Superintendencia de Industria y Comercio, pp.

102).

En el caso SIC v. Compañía Nacional de Chocolates y otras (2009), la doctrina para definir

la conducta es la misma que fue utilizada en el caso inmediatamente anterior. Por lo tanto,

la importancia del caso consiste en tener acceso a elementos probatorios suficientes para

dar cuenta del aspecto consciente de la conducta paralela. Al llegar a este punto, la SIC

encuentra siete (7) memorandos conjuntos para la fijación del precio de cacao entre los

dos agentes principales del mercado. Dichos memorandos fueron sorprendentemente

coincidentes en aspectos tales como: ‘mismo día’ en su suscripción, relacionan ‘el mismo

precio’, ‘para diferentes modalidades de compra de cacao (4)’, el cual es ‘adquirido en

distintas plazas’ (Superintendencia de Industria y Comercio, pp.46).

En el caso SIC v. FENDIPETROLEO (2011), la SIC pudo evidenciar el papel protagónico

de la Federación FENDIPETRÓLEO, quien facilitó y propició espacios para que los

41

agremiados incurrieran en prácticas anticompetitivas, pues “(…) se buscaba una

unificación de precio por parte de las estaciones de servicio, la cual en todo momento debía

ser al alza y coordinada.” (Superintendencia de Industria y Comercio, pp.49). De modo que

el elemento consciente no tuvo mayor inconveniente en ser probado, toda vez que se

encontraron actas de reuniones, circulares y grabaciones en donde se hacía referencia

expresa a la política de no reducir los precios de los productos como una conducta

unificada de sus agremiados. Adicionalmente, se coordinaron alzas a través de la

Federación, y se dejaba constancia en las actas de junta directiva sobre la importancia de

acordar los márgenes de comercialización del combustible.

En el caso SIC v. estaciones de servicio de Popayán (2016) se hace énfasis en la

importancia de comprobar el elemento consciente. En tal sentido, la SIC encuentra

significativo que en el marco de varias reuniones de naturaleza gremial de junta directiva

de la Asociación de Distribuidores de Gasolina (SODICOM), los participantes discutieran

asuntos relacionados con el precio de las estaciones de servicio. Pero lo que más llamó la

atención de la Entidad consistió en encontrar los registros de una reunión particular en

donde los participantes manifestaban su preocupación por dejar constancias escritas en

torno a información sobre precios, entre otras cosas, por las sanciones que podría acarrear

la expresa mención en el acta sobre dicho tema (Superintendencia de Industria y

Comercio, pp. 28). Esto para la SIC arrojaba un indicio muy fuerte sobre el ánimo de

ocultamiento de los investigados y sobre la intención de no competir vía precios a través

del paralelismo. Además de lo anterior, la SIC encontró pruebas sobre reuniones en las

que los investigados acordaban una forma unificada y coordinada de dar respuesta a

requerimientos de la SIC.

De acuerdo con los casos decididos en este periodo, la doctrina relevante de la SIC realiza

un salto notorio hacia el examen más detallado tanto de los mercados en donde se

despliega el elemento paralelo como de las pruebas adicionales (factores plus) que

acreditan una intención por parte de los agentes económicos de concertar un

comportamiento anticompetitivo en el mercado. En este periodo la SIC se aproxima a los

desarrollos jurisprudenciales en la Unión Europea y Estado Unidos y establece como

aspecto fundamental de la doctrina que la sola presencia de conductas o comportamientos

paralelos no basta para acreditar la existencia de una práctica restrictiva de la

competencia.



Como se describirá en el capítulo tercero, este periodo se caracteriza por agrupar algunos

casos con la más alta rigurosidad en la valoración de los diferentes materiales probatorios

mediante los cuales es posible y procedente acreditar la existencia de un comportamiento

restrictivo de la competencia en la modalidad conscientemente paralela. Esto por cuanto,

algunos de estos se sustentan en un amplio conjunto de pruebas circunstanciales con las

cuales se elimina la incertidumbre acerca de si los actos coordinados y concertados entre

los agentes tenían por objetivo asumir un comportamiento cooperativo.

C. Periodo final (2017)

Este último periodo se caracteriza por la utilización de nuevos instrumentos de análisis de

la conducta. Así, por ejemplo, la SIC se apoya en las propuestas de análisis de los teóricos

Richard Posner y Harrington. Para este periodo solo se cuenta con un caso, el cual será

analizado en sus aspectos más relevantes a continuación. Tabla No. 4. Tercer periodo de análisis de la conducta (2017)

TERCER PERIODO


SIC v.

Cementeras II (2017)

Resolución

81391 de 2017

Los competidores en el

mercado de cemento fijan precios paralelos

aproximados durante

el periodo de enero de 2010 a diciembre de

2012

1. Ambiente colaborativo entre

competidores. 2. 7 factores plus que comprueban el

elemento consciente de la condcuta

3. Argumentos de apoyo a partir del Test de Posner y de Harrington

Sanciona


Luego de concluir que efectivamente los precios se encontraban coordinados, la SIC pasa

a evaluar las posturas teóricas del profesor Harrington relacionadas con señales de tipo

económico sobre las posibles tendencias a la colusión. No obstante, la SIC menciona que

estos marcadores no son pruebas concluyentes que demuestren la existencia de un cartel

empresarial (Superintendencia de Industria y Comercio, pp.99)

En segundo lugar, introduce los marcadores Posner para analizar el mercado. Para ello

encuentra que de los 16 marcadores o criterios aplicables, y que son utilizados por el autor

para considerar las condiciones en que se encuentra un mercado altamente expuesto a la

43

cartelización, 12 se relacionaban con el mercado objeto de estudio. Sin embargo, la SIC

reconoce después de realizar este análisis que el hecho de que el 75% de los marcadores

se cumplan no significa ''de ninguna manera que la observación de estas características

constituye la prueba de la existencia de la conducta colusoria o del cartel empresarial

objeto de investigación'' (Superintendencia de Industria y Comercio, pp. 63). A

continuación, se cita la tabla con que la SIC resume el análisis de evidencias económicas

de Posner para el mercado de cemento gris Portland tipo 1 en Colombia:

Tabla No. 5. Análisis de los marcadores de Posner en el caso SIC v. Cementeras II

DESCRIPCIÓN SE

CUMPLE

NO SE

CUMPLE

NO

APLICA

Mercado concentrado por el lado de la oferta X

Ausencia de pequeñas firmas X

Demanda inelástica en el precio de competencia X

Entrar al mercado toma un tiempo considerable X

Demanda del mercado desconcentrada X

Productos homogéneos X

Productos no durables X

Las firmas principales venden en el mismo eslabón de

la cadena de distribución

X

La competencia en precios es más importante que

otras formas de competencia

X

Alta proporción de costos fijos frente a costos

variables

X

Estructuras de costos y procesos de producción

similares

X

Demanda estática o decreciente en el tiempo X

Los precios pueden cambiarse rápidamente X

Existencia de subastas a sobre cerrado X

El mercado es local X

Existencia de prácticas cooperativas X

Antecedentes de la industria en libre competencia X

Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio, 2017

En tercer lugar, la SIC comprueba el elemento consciente a partir de los factores plus. La

SIC encuentra que estos se derivan del elemento consciente, y por tanto deben definirse



como ''el conjunto de pruebas circunstanciales y de todos aquellos factores indirectos que

permiten inferir que el paralelismo es producto de un actuar concertado (factores plus)'' (Superintendencia de Industria y Comercio, pp. 81). Para probar el elemento consciente,

la SIC encontró que los competidores intercambiaban información sensible que generaba

un ambiente propicio para introducir prácticas restrictivas. Los factores plus, en esencia,

fueron los siguientes: Tabla No. 6. Factores Plus valorados en el caso SIC v. Cementeras II

Factor Plus Fecha de elaboración de la

prueba

Principio de no meterse en obras comenzadas Enero de 2013

Incumplimiento en subir el precio del concreto Enero de 2013

(Correo VALTA S.A.S. y HOLCIM)

Escenarios de “competencia” en ARGOS (“Hoja_de_c_alculo_de_Microsfot_Excel1”)

Julio de 2012

El “BOOK1.xls” de CEMEX Enero de 2014

Venta de cemento concretero con “precio especial” Enero de 2013

Préstamo a título gratuito del ladrillo refractario Agosto de 2012

Coincidencias migratorias 2010 - 2012


La razón por la cual este caso representa un giro doctrinal de la autoridad de competencia

en relación con el paralelismo consciente se debe a que la SIC agrega criterios de juicio

adicionales a los que tradicionalmente venía desarrollando en periodos anteriores. A partir

de los factores plus, la SIC introduce un amplio soporte teórico-económico, para acreditar

la existencia de la conducta. Para esto utiliza los marcadores doctrinales de Posner y de

Harrington y enumera un listado de pruebas que, miradas en su conjunto, constituyen los

factores mediante los cuales se comprueba la configuración de la conducta.

1.4.2 Interpretación del Consejo de Estado

Una vez examinada la posición de la SIC sobre el paralelismo consciente, a continuación,

se examinará la postura del Consejo de Estado sobre esta conducta. Antes de esto, es

importante aclarar lo siguiente. Debido a que la SIC es una autoridad administrativa, los

particulares inconformes con las sanciones impuestas por esta autoridad pueden acudir a

45

la jurisdicción de lo contencioso administrativo (en primer lugar, ante el Tribunal

Administrativo y, posteriormente, ante el Consejo de Estado), con el fin de ejercer su

derecho de defensa y solicitar que las decisiones proferidas por la SIC sean revisadas,

modificadas o anuladas. Explicado lo anterior, los casos sobre infracción a la libre

competencia que los agentes económicos (inconformes con la sanción) han puesto en

conocimiento del Consejo de Estado son los siguientes:

Tabla No. 7. Casos sometidos a decisión del Consejo de Estado (2003-2019)

Caso Fallo del Consejo de Estado SIC v. Colanta y otras Sentencia No. 25000-23-24-000-2000-0665-01 (7909) del 23 de

enero de 2003

SIC v. estaciones de

servicio

Sentencia No. 25000232400020019012901 (14062) del 9 de

diciembre de 2004 y Sentencia No. 25000-23-24-000-2002-00678-

01 del 20 de noviembre de 2006

SIC v. cementeras I Sentencia No. 25000-23-24-000-2010-00305-02 del 21 de junio de

2018

SIC v. Nacional de

Chocolates

Sentencia No. 25000-23-24-000-2010-00161-01 del 18 de julio de

2019


Tal y como se observó anteriormente, con el caso SIC v. Colanta y otras (1999) surge por

primera vez una controversia sobre paralelismo consciente en Colombia. Por lo que para

el año 2003, este también fue el primer caso decidido por el Consejo de Estado como

órgano de cierre de la jurisdicción administrativa. En consecuencia, con este se funda la

línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia. Sin embargo, la característica

principal de este fallo es que coincide totalmente con la postura adoptada por la SIC para

sancionar a los agentes económicos investigados. En tal sentido, confirma el argumento

referente a que el mero paralelismo en los precios y el incremento en los mismos periodos

da lugar al reproche de la conducta:

La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir esa conducta

puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en manos del consumidor final. Ítem (….)”



Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de

una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estado, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales

condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo

producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción... De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado”. (Subrayado fuera de texto)

(Consejo de Estado, 2003)

Como se puede observar, el Consejo de Estado comparte totalmente la opinión de la SIC

en referencia a que la conducta se configura con la mera ocurrencia del elemento paralelo.

Así también, en el caso SIC v. estaciones de servicio, el Consejo de Estado reitera el

argumento desarrollado en la sentencia fundacional de la línea jurisprudencial en los

siguientes términos:

(…) De modo que esa coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo indirecto que tuvo

como efecto la fijación de precios del producto gasolina extra.” (Consejo de Estado, 2006)

Y lo mismo ocurre en 2014 cuando el Consejo de Estado nuevamente decide uno de los

casos decididos por la SIC en referencia a agentes económicos dedicados al mercado de

estaciones de servicio de combustible:

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente reitera la

Sala, la fijación de precios iguales o idénticos para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por parte

de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo

un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto.

Dichas coincidencias o simetrías presentadas en un período determinado de tiempo, por dos o más empresas, no pueden ser resultado de la casualidad o del azar, teniendo en cuenta que un producto, como el combustible en este caso, depende de factores variables, como son: los

costos de producción, de transporte, de operación de cada estación de servicio, del nivel de

eficiencia, las expectativas de utilidad del empresario, el posicionamiento o acreditación del establecimiento comercial, los cuales varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante

que se trate de un mismo producto. (Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, 2014)

47

Sin embargo, para el caso SIC v. cementeras I, el Consejo de Estado (2018) perfecciona

el análisis interpretativo y agrega el elemento consciente como factor imprescindible para

el análisis de la conducta. De esta manera, el Consejo de Estado enfatiza la importancia

de demostrar la existencia de factores adicionales que llenen de certeza al juez sobre la

intención de los participantes en la conducta de restringir el mercado:

Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del

elemento consciente. En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se

configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado.

(…) Sin embargo, es preciso anotar que la mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como

una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica

paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir,

que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente

de conocimiento y connivencia con sus competidores. En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo,

unos factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las

compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre

la competencia. (…) (Consejo de Estado, 2018)

Como demuestra el pasaje anterior, el fallo del Consejo de Estado (tal y como le ocurrió a

la SIC en su momento) modifica en 2018 su línea argumentativa fundacional en relación

con el paralelismo consciente. En este nuevo enfoque argumentativo, no basta con el

elemento paralelo, sino que, de igual forma, es necesario probar el espíritu colaborativo

(elemento consciente) de los competidores para alejarse de las decisiones unilaterales y

autónomas de mercado. Lo anterior, con el fin de adoptar conductas restrictivas de la libre

competencia económica. Pese a la notable adaptación del Consejo de Estado a los nuevos

desarrollos conceptuales reconocidos por la SIC sobre el paralelismo consciente, es

preocupante que, mediante un fallo reciente, retome nuevamente elementos de su línea

argumentativa fundacional. Así, en el caso SIC v. Nacional de Chocolates (2009), el

Consejo de estado, mediante sentencia proferida en 2019, expone los siguientes

argumentos reiterativos de la vieja línea jurisprudencial:



De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente reitera la Sala, la fijación de precios iguales o similares para un mismo producto en un mismo tiempo y valor, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, por

parte de dos o más empresas diferentes, son coincidencias que constituyen prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo por efecto la fijación indirecta de precios del producto. (Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, 2019)

Como se puede observar, el Consejo de Estado parece haber dado un retroceso en la

línea jurisprudencial. A pesar de que la SIC durante casi 20 años ha evolucionado en la

teoría sobre el paralelismo consciente (aunque también de manera problemática y

variada), el Consejo de Estado parece reverdecer la línea fundacional del caso SIC v.

Colanta y otros (1999). Con referencia a esta última decisión, no solo la cita, sino que

también “obviamente” la reitera y la reproduce.

1.4.3 Resultados sobre el estudio de casos en Colombia (1999-2019)

El estudio de casos sobre paralelismo consciente en Colombia durante el periodo 1999-

2019 arroja los siguientes datos. En primer lugar, se ha demostrado que la SIC, en una

fase inicial, ha interpretado la mera existencia del elemento paralelo como el aspecto

predominante para determinar la configuración de la conducta. En estos casos, el método

de interpretación se basa en una regla per se intensamente legalista, pues basta con la

ocurrencia fáctica del paralelismo para que se declare automáticamente infringido el

régimen de competencia.

En una segunda fase, la autoridad analiza tanto el elemento objetivo como subjetivo para

determinar si el comportamiento paralelo ha sido producto del contacto entre competidores.

Este periodo que se ha denominado intermedio demuestra que la SIC ha moderado el tono

legalista de la regla per se del periodo inicial, pues si bien no ha dejado de aplicarla, la

interpretación de la conducta analiza de manera más detallada su configuración a partir de

los dos elementos esenciales. Con respecto al elemento subjetivo, la SIC comienza a

identificar estas evidencias como factores plus, o factores adicionales al elemento objetivo.

Sin embargo, no existe una distinción conceptual entre elemento consciente y factores

plus, lo que conduce a considerar que la SIC los alterna como sinónimos.

49

Finalmente, en la última fase, la SIC introduce el análisis de criterios más allá del elemento

paralelo y del elemento consciente a través de lo que se conoce como “factores plus”. Sin

embargo, tal y como ocurre en la segunda fase, no existe una distinción entre factores plus

y elemento consciente. No obstante, lo que distingue este periodo es que además de los

elementos configurativos, la SIC introduce el análisis de otros instrumentos interpretativos

como los marcadores de Posner y de Harrington. Sin embargo, la SIC aclara en todos los

apartados donde evalúa este tipo de marcadores que estos no son utilizados como

evidencias para sustentar la existencia del comportamiento anticompetitivos. Aun así, el

uso de estos indicadores es altamente persuasivo, pues buscan racionalizar el

comportamiento de los agentes en un mercado específico. Por lo que se puede concluir

que el uso de estos indicadores comienza a perfilar la metodología interpretativa de la SIC

hacia una regla de la razón simultáneamente implementada con una regla per se.

El comportamiento variable de la SIC en el estándar de interpretación de la conducta

durante los tres periodos anteriormente examinados puede representarse en la siguiente

gráfica:

Grafica No. 1. Comportamiento de las decisiones de la SIC (1999-2017)


Como se observa en la gráfica, todos los casos decididos por la SIC han examinado el

elemento paralelo. El elemento consciente presenta un pico con el caso SIC v. aerolíneas

(2001). Sin embargo, nuevamente se prescinde de este elemento en casos posteriores, y

1999 2001 2002 2005 2008 2009 2011 2016 2017

Paralelismo Elemetno consciente Otros factores



vuelve a tomarse en cuenta a partir del caso SIC v. Cementeras I (2008). Finalmente, se

observa que, a partir de 2017, con el caso SIC v. Cementeras II, la SIC introduce un nuevo

criterio de examen, al que se ha denominado “otros factores”, pues se trata de indicadores

económicos como los de Harrington y Posner, así como del análisis del elemento

consciente como “factores plus”.

Con respecto a los casos decididos por el Consejo de Estado, se observa que la Entidad

reitera los enfoques interpretativos de la SIC. Sin embargo, el elemento predominante en

la línea jurisprudencial del Consejo de Estado parece ser el elemento paralelo. Esto en

razón a que cuatro (4) de los cinco (5) casos estudiados han interpretado este elemento

como suficiente y certero para confirmar la infracción al régimen de protección de la libre

competencia económica en Colombia.

Gráfica No. 2. Comportamiento de las decisiones del Consejo de Estado (2003-2019)


Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado, mediante el caso

SIC v. Nacional de Chocolates (2019), reiteró la línea jurisprudencial iniciada por SIC v.

Colanta y otras (2003). Esta línea, como se mencionó, estableció que el elemento paralelo

en los precios no puede ser fruto de la casualidad o de un comportamiento unilateral y

autónomo de los agentes.

Una vez reconstruida la problemática en el presente capítulo, a continuación, se examinan

las teorías a través de las cuales se puede articular una metodología interpretativa que

busque disminuir la preferencia por un elemento u otro (paralelo y consciente). En realidad,

Paralelismo 80%

Elemento consiente

20%

51

se requiere convenir la unificación semántica y probatoria de la conducta con el fin de que

la interpretación de la conducta cuente con criterios estables para la comprobación de su

existencia.



Capítulo 2

Como paso preliminar a la aplicación de una regla de la razón al análisis del paralelismo

consciente, el presente capítulo estudiará la teoría del oligopolio y su relación con el

surgimiento o existencia de la conducta. En tal medida, describirá los métodos prácticos y

las herramientas teóricas de análisis que pueden ser útiles para diferenciar entre el mero

comportamiento interdependiente, propio de las industrias oligopólicas, y el

comportamiento paralelo basado en un acuerdo entre competidores. La solución a este

problema de diferenciación se estudiará a partir de los siguientes aspectos.

Primero, se analizarán algunos elementos preliminares de conceptualización de la colusión

tácita a partir de los estudios de Petit sobre el oligopolio y de William Page sobre el acuerdo

tácito. Como se observará, las posturas de cada uno de los mencionados autores apuntan

a la aplicación de teorías y metodologías muy similares para determinar los eventos en

que los agentes coordinan sus expectativas mediante instrumentos tácitos con el fin de

generar un acuerdo.

Con base en estas teorías, en segundo lugar, se validará la hipótesis presentada en esta

investigación sobre la necesidad de implementar una metodología que facilite al intérprete

obtener las evidencias mínimas requeridas para comprobar la existencia del elemento

consciente del paralelismo en Colombia. La propuesta consistirá en comprobar que las

herramientas teóricas estudiadas en el presente capítulo ya han sido implementadas por

la SIC en algunas oportunidades. Pero, además, se demostrará que las evidencias sobre

el paralelismo consciente deben ser categorizadas de acuerdo con un valor o intensidad

probatoria. Esto con el fin de obtener una validación más estandarizada y racionalizada

sobre la existencia de la conducta.

2.1. Marco teórico sobre el comportamiento tácito

2.1.1. El problema del oligopolio y la colusión tácita

53

Como señala Gutiérrez (2009), las autoridades de competencia en Latinoamérica tienen el

reto de afrontar economías caracterizadas por la existencia de mercados pequeños,

dominados por pocos agentes. Lo que se traduce en economías pobladas por una

multiplicidad de mercados predominantemente oligopólicos (pp. 308). En relación con los

oligopolios, Posner (1969) considera que estos son propensos a cartelizarse (pp.1571),

debido a la facilidad con que los agentes pueden reconocer y observar el comportamiento

y la reacción de otros competidores.

En términos generales, un oligopolio es una industria caracterizada por la presencia de un

número muy reducido de competidores. Diferentes teorías que estudian el oligopolio

admiten que los agentes de mercado que participan en industrias con estas características

reconocen su interdependencia mutua y actúan de conformidad con ese reconocimiento:

Debido a que el número de empresas en una industria oligopolística es pequeño, cada empresa

reconoce que sus propias acciones tendrán un impacto sustancial en el bienestar económico de sus rivales y probablemente provocarán alguna reacción en ellos. Si una empresa reduce los precios en

un esfuerzo por impulsar las ventas, los rivales pueden verse obligados a igualar el recorte de

precios, no sólo haciendo que el esfuerzo inicial para asegurar el volumen adicional sea infructuoso, sino haciendo que todas las empresas se vean peor que antes. (Hay, 1982, pp. 441).

Este pasaje describe la intuición que tienen los agentes en un mercado oligopólico de que

su suerte es interdependiente. Cada competidor actúa de manera racional con base en las

predicciones o comprensiones que puede extraer del comportamiento de los demás

agentes. Si una firma actúa de manera agresiva en el mercado, esto impactará

inmediatamente el volumen de venta de los demás participantes. Lo que probablemente

puede desencadenar una retaliación que igualmente impactará a todos los demás. La

racionalidad de los agentes los lleva a ser conscientes del comportamiento de los otros. Lo

que conduce igualmente a practicar una rutina de observación de las variables

competitivas de sus competidores. Esto permite que los agentes en un oligopolio superen

la incertidumbre del mercado y amolden con el tiempo el precio más conveniente para la

industria. Muchas veces la observación sobre los precios se realiza por el carácter público

de la información (publicidad, entidades regulatorias, agremiaciones, etc.). Como este

canal es abierto, público y de fácil acceso, los competidores participan con la misma

libertad en este tráfico de información.



Entre las teorías económicas que reconocen la interdependencia oligopólica se encuentra

el modelo de Bertrand. Este modelo se ejemplifica a través de la descripción de un

oligopolio simétrico en el que actúan dos empresas del mismo tamaño y que se dedican a

productos similares. Bertrand confirma que en un verdadero mercado oligopólico:

(…) cada empresa debe enfocarse principalmente en la conducta de sus competidores y en sus reacciones al comportamiento de los otros. (…) El problema típico que esas empresas deben

resolver en un mercado oligopólico consiste en encontrar un equilibrio que les permita cohabitar en

el mercado, en ausencia de reglas económicas. (…) Una vez las empresas aceptan su interdependencia, concluyen que la no-competencia presenta el ambiente más propicio. (Rafaelli,

1995, pp. 917).

Adicionalmente, en el oligopolio también pueden existir cierto tipo de relaciones para

alcanzar precios más o menos estables en el mercado. Por ejemplo, existen casos

asimétricos en los que una firma líder determina los precios que luego serán seguidos por

las otras firmas. Esta teoría se conoce como la teoría del precio líder, y básicamente

consiste en que “las empresas de las industrias concentradas a veces cambian sus precios

por magnitudes similares, con los cambios iniciados por una sola empresa” (Miller et al,

2019, pp.1). De modo que por la iniciativa o el poder de negociación de una empresa, esta

puede proponer el precio de mercado, que los demás competidores observarán y seguirán.

En estos eventos, la iniciativa puede darse igualmente para modificar el precio que más o

menos se comportaría de manera estable en un mercado interdependiente.

No obstante las diferentes teorías que reconocen la inevitable tendencia de los mercados

oligopólicos a eliminar la competencia a través del comportamiento racional e

interdependiente, esto ha generado un dilema para la política de competencia. El profesor

Hay (1982) destaca de forma acertada la encrucijada:

Ningún elemento específico del comportamiento de alguna empresa parece culpable. Cada empresa está procediendo racionalmente sobre la base de suposiciones sobre cómo se comportarán los

rivales. Estos supuestos no se derivan de ningún compromiso formal de los rivales de comportarse

de una manera específica, sino del hecho de que el pequeño número de empresas hace racional que los rivales no intenten aprovecharse unos de otros. Es poco probable que una empresa

desmienta datos tan obvios como el número de empresas de la industria; ni puede esperarse

razonablemente que ignore las implicaciones de esa información. Por lo tanto, cualquier teoría de

55

la responsabilidad antimonopolio fracasa en prevenir el precio no competitivo que resulta de este

tipo de comportamiento "puro" de oligopolio. (pp.444)

De manera particular, el dilema del oligopolio ha llevado a que estudiosos en la materia

consideren que las leyes de competencia no pueden aplicarse al paralelismo consciente o

colusión tácita. Algunos autores como Sullivan (1977), consideran que los agentes en un

mercado oligopólico no tienen otra opción racional que adaptarse a la conducta de los otros

y, en consecuencia, tienden por naturaleza a coludir tácitamente. Sin embargo, la presente

investigación concuerda con la opinión de Petit (2013), quien afirma que “esta línea de

razonamiento no es esencial” (pp. 19). Si bien la colusión tácita surge del oligopolio, esto

no implica que no existan casos en los que este fenómeno, al igual que la colusión expresa

o explícita, afecte los mercados y, en consecuencia, deba ser reprimido y desincentivado

por las autoridades de competencia. La gráfica expuesta a continuación representa el lugar

que tiene la colusión tácita en el árbol de conceptos y fenómenos originados a partir de un

ambiente oligopólico:

Gráfica No. 3. Semánticas del oligopolio

Fuente: Petit (2013, pp. 24)



A continuación, se presentarán las teorías por medio de las cuales se puede abordar la

colusión tácita como un comportamiento con capacidad para infringir las leyes de

competencia económica. Con esto se buscará superar el dilema que produce el

comportamiento interdependiente de los agentes en un oligopolio. Las teorías que serán

examinadas permitirán concluir tres aspectos principales. En primer lugar, la confusión

conceptual y semántica debe ser resuelta con el consenso en una sola categoría

conceptual unificadora del significado de la conducta. En segundo lugar, existe la

posibilidad de detectar el ambiente coordinado por medio de la colusión tácita a través de

un análisis de las interacciones entre los agentes.

2.1.2. La encrucijada conceptual del comportamiento tácito

La diversidad conceptual es uno de los principales obstáculos que afronta el estudio de la

colusión tácita. Esto en razón a que los diferentes académicos18 que se han pronunciado

sobre la materia han adoptado, muchas veces de manera autónoma y aleatoria,

multiplicidad de términos para referirse a este comportamiento. Entre los términos más

usuales se encuentran los de «paralelismo consciente», «conducta paralela», «precios

paralelos», «colusión tácita», «interdependencia oligopolista», entre otros. Sin embargo, el

núcleo terminológico apunta a dos aspectos fundamentales. Primero, a la adopción de un

método consciente e implícito de interacción entre agentes. Y, segundo, a la posibilidad de

que con este método los agentes generen un comportamiento coordinado o uniforme. La

combinación de estos aspectos trae consecuencias que afectan las condiciones

competitivas del mercado y, con esto, el bienestar de los consumidores.

Con relación a esta falta de “homogeneidad semántica en el discurso económico”, Petit

(2013) recomienda estandarizar la terminología con el fin de despejar las ambigüedades

18 Sobre este asunto se deben tener en cuenta las anotaciones de Green et al. (2015) en la obra “Tacit Collusion in Oligopoly” (pp.464, 467–68); las de Posner en la obra “Review of Kaplow, Competition Policy and Price Fixing”. En esta obra Posner menciona: “Lo que Turner llamó interdependencia oligopolista . . . Yo lo llamo y lo sigo llamando colusión tácita” (pp. 761, 765, 2014). Posner cita a Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, (1962), obra en la cual no usa el término “interdependencia oligopolista” pero expresa la misma idea como “paralelismo consciente”.

57

que la multiplicidad de términos puede suscitar. Para cumplir este objetivo, el autor realiza

las siguientes recomendaciones:

Primero, la expresión seleccionada debería denotar claramente la falla de mercado. Palabras como

“paralelismo” deberían evitarse, dado que el paralelismo es también una característica de mercados

de competencia perfecta. Segundo, no debería sugerirse que la falla de mercado se deriva de la concentración del mercado. Expresiones que se enfocan en la “estructura” del mercado, tales como

“poder oligopólico”, “monopolio compartido”, o “poder de grupo monopólico” son también

inadecuadas. Tercero, la terminología debería simbolizar claramente la ausencia de directa, formal, explícita –los economistas dirían institucionalizada– cooperación entre oligopolistas, como la que se

produce en carteles secretos. De este modo, deberían aceptarse adjetivos tales como “implícito”,

“tácito”, o “no cooperativo”. Cuarto, la expresión escogida debería ser lo suficientemente amplia para expresar la idea de que la coordinación puede surgir a través de precios, producción,

capacidad, inversión, anuncios y cualquier otro parámetro competitivo. (pp. 23)

Como podrá observarse en la siguiente sección, las recomendaciones de Petit encajan

perfectamente con el intento de William Page (2016 y 2017) por proponer “el acuerdo

tácito” como una nueva categoría mediante la cual desaparezca la diversidad terminológica

y la confusión conceptual que no solo es una patología de los académicos, sino también

de los jueces en distintas jurisdicciones.

2.1.3. La teoría del «acuerdo tácito» para la detección de carteles bajo la modalidad de colusión sin prueba directa

En el presente acápite se estudiará la teoría del “acuerdo tácito”. El profesor William Page19

ha propuesto esta teoría con el propósito de contrarrestar el alto grado de incertidumbre al

momento de determinar lo que es un cartel en la modalidad de colusión sin prueba directa

o expresa. La propuesta de Page actúa en el campo semántico y probatorio de la conducta

y busca detectar de la manera más efectiva su radio de formación. Esta teoría, a diferencia

19 Eminente profesor en la escuela de leyes de la Universidad de Florida. Para el presente estudio se ha tomado la obra titulada “Tacit Agreement Under Section 1 of the Sherman Act” que el autor ha publicado en dos versiones. La primera versión fue publicada en 2016 en la revista investigativa “Legal Studies Research Paper Series Paper No. 16-45” de la Universidad de Florida, Levin College of Law. La segunda versión es la obra con el mismo título que el autor publicó en 2017 en la Revista “Antitrust Law Journal No. 2”. Para el presente estudio ambos trabajos son complementarios y apuntan a una misma dirección.



de otras propuestas20 considera que, una vez aplicados correctamente determinados

criterios, es posible atribuir a esta conducta la sección I de la ley Sherman. A continuación,

se presentarán las características más importantes de la teoría y sus posibles modos de

aplicación en la práctica.

La teoría del “acuerdo tácito” del profesor Page se reduce a la tesis de que el “acuerdo

tácito, debidamente entendido, identifica una categoría necesaria de acuerdo de la ley

Sherman que se distingue tanto de la simple interdependencia como del acuerdo expreso”

(Page, 2017, pp. 598). Con la referida teoría, el autor intenta acabar con la confusión que

por tanto tiempo ha rondado en la mente de los jueces, así como en la de los más

importantes académicos en Estados Unidos. Sin duda, como lo menciona Petit, tanto los

unos como los otros han confundido y algunas veces combinado conceptos relacionados

con la colusión sin prueba directa o expresa. Por tal motivo, Page (2016) prefiere sentar

una postura terminológica y substancial que permita a los jueces diferenciar los anteriores

conceptos:

Las Cortes reconocen que la simple interdependencia es una forma de colusión, pero que los

oligopolistas no pueden racionalmente evitarla, por lo que prefieren no penalizarla o sancionarla. Por el contrario, el acuerdo tácito, tal y como lo demostraré aquí, requiere que los rivales se

comuniquen conscientemente por medios que no benefician a los consumidores, y que las Cortes

la puedan identificar prácticamente y disuadir en el litigio. El acuerdo tácito tiene también más

probabilidad de ser exitoso en la coordinación de producción y precios que la simple interdependencia. (pp. 9)

20 A continuación se explican las razones por las que el presente estudio opta por no ampliar la teoría de los factores plus de Estados Unidos y, particularmente, el estudio de Kovacic et al. (2011) sobre la materia: (i) los factores plus son síntomas que permiten a las agencias o jueces en un caso antitrust contar con ingredientes extra para la obtención de mayor certeza sobre la existencia de un acuerdo en el que no existe prueba directa (Kovacic et al. 2011); (ii) la teoría de Page abarca de manera más general la teoría de Kovacic sobre los factores plus. Ambas teorías sobre los comportamientos tácitos son complementarias, pues coinciden en que debe diferenciarse correctamente la interdependencia oligopólica y la posibilidad de que los competidores -a través de comunicaciones- consientan un comportamiento coordinado y uniforme. Las referidas comunicaciones privadas entre competidores representan para ambas teorías el umbral más alto al momento de verificar la existencia de un acuerdo (Kovacic et al., 2011, pp. 408); (iii) los super factores plus, y los elementos sustantivos de un acuerdo explícito, también pueden ser un “ingrediente extra” al momento de valorar la fuerza probatoria con la que cuenta el intérprete para alcanzar la certeza de la existencia de un acuerdo (Kovacic et al., 2011, pp. 415)

59

En primer lugar, es importante tener en cuenta la postura que actualmente sostienen los

jueces en Estados Unidos en torno a la colusión tácita. Como se vio en el capítulo 1 de la

presente investigación, los jueces en Estados Unidos han optado por no someter a juicio

a los agentes que se comportan de manera interdependiente en el mercado. Uno de los

casos paradigmáticos es Bell Atlantic Corp v. Twombly (2007), en el que la Corte manifiesta

lo siguiente:

La insuficiencia en la demostración de la conducta paralela o la interdependencia, sin más, refleja

la ambigüedad del comportamiento: es acorde con la conspiración, pero solo en línea con una amplia

franja de estrategia comercial racional y competitiva unilateralmente impulsada por percepciones comunes del mercado. (Corte Suprema de Estados Unidos, 2007)

Según Page (2016), los jueces emplean el concepto de acuerdo sin saber exactamente lo

que significa:

Está mucho menos claro lo que, más allá de la "interdependencia, sin más", constituye un acuerdo. El mismo caso Twombly dijo que una demanda como mínimo debe alegar "un acuerdo, tácito o

expreso", una frase que los tribunales inferiores han citado docenas de veces desde 2007 (pp. 7)

En suma, los jueces han confundido distintas nociones al decidir casos relacionados con

la colusión sin prueba directa. Particularmente, han intercambiado de manera descuidada

y malsana los conceptos «interdependencia» y «colusión tácita». Para defender el

argumento anterior, Page cita el caso Florida cement v. Concrete, en el que se menciona

lo siguiente:

Es curioso que "el acuerdo tácito" se haya colado en la decisión de Twombly. El acuerdo tácito en

un oligopolio es simplemente paralelismo consciente. La Corte Suprema dedicó gran parte de la decisión de Twombly a describirlo como perfectamente normal y no como una violación de la sección

I. (Corte Distrital del Distrito Sur de Florida, 2010)

La problemática señalada también es reproducida de manera sistemática por los

comentaristas y estudiosos sobre la materia. Así, por ejemplo, Werden (2004) afirma que

“es contraintuitivo que la ‘colusión tácita’ pueda significar algo muy diferente a ‘acuerdo

tácito” (pp. 713). Esta reiterada confusión entre jueces y doctrinantes le permite a Page

plantear con la teoría del “acuerdo tácito” una importante depuración de carácter



conceptual entre: (i) independencia, (ii) interdependencia, (iii) acuerdo tácito y (iv) acuerdo

expreso. Para tal fin, extrae la doctrina judicial del referido caso Twombly, en donde la

Corte refiere los mencionados conceptos de la siguiente forma:

“La cuestión crucial” es si la conducta anticompetitiva impugnada “deriva de una decisión

independiente o de un acuerdo, tácito o expreso” (...) Incluso el "paralelismo consciente", "no es en

sí mismo ilegal". Es una reacción común de "las empresas en un mercado concentrado [en el que] reconocen sus intereses económicos compartidos y su interdependencia con respecto a las

decisiones de precios y productos" (...) ("Las Cortes son casi unánimes al decir que el mero

paralelismo interdependiente no configura el contrato, la combinación o la conspiración requeridos

por la Ley Sherman"); (...) ("La [M]era interdependencia de las decisiones básicas de precios no es una conspiración") (Corte Suprema de Estados Unidos, 2007)

Page (2016) sigue muy de cerca los extractos de este caso con el fin de definir la conducta

independiente como aquel comportamiento en el que los rivales “actúan de la misma

manera, independientemente de las acciones de los demás”. Mientras que la conducta

interdependiente es aquella en la que los rivales “actúan de la misma manera, sólo porque

cada uno espera que los otros lo hagan” (pp. 12). Este último comportamiento, así como

la colusión tácita y el acuerdo expreso, se diferencian del acuerdo tácito en los siguientes

aspectos:

Considero que el acuerdo tácito difiere de la simple interdependencia o de la colusión tácita en

que los rivales coordinan su conducta interdependiente mediante una comunicación

económicamente ineficiente de sus intenciones en las elecciones competitivas críticas para enfrentar a sus competidores; difiere del acuerdo expreso en que las comunicaciones no implican

garantías mutuas que equivalgan a un acuerdo completo que preceda a cualquier conducta

interdependiente. (Page, 2016, pp. 10) (Subrayado fuera de texto)

En síntesis, el competidor actúa mediante (i) la conducta independiente de manera

autónoma y elige por cuenta propia sus estrategias competitivas. En (ii) la conducta interdependiente, espera que los otros competidores actúen de la misma forma, dadas

las condiciones específicas del mercado. En (iii) el acuerdo tácito, sostiene

comunicaciones incompletas con sus competidores sobre variables de competencia que

derivan en un comportamiento uniforme y abiertamente anticompetitivo. Y, finalmente, en

(iv) el acuerdo expreso, se logra el mismo efecto que en el anterior, solo que las

61

comunicaciones con sus competidores son completas, específicas y evidentes. Según

Page, las dos primeras conductas están por fuera del alcance de la sección I de la ley

Sherman, mientras que las dos últimas sí son merecedoras de la aplicación de la referida

disposición legal.

Gráfica No. 4. Categorías conceptuales en la teoría de Page


Como se aprecia en la Gráfica No. 2, el acuerdo tácito implica que el demandante tenga

la capacidad de probar que el comportamiento de los agentes supera el peldaño de la mera

interdependencia o colusión tácita. Sin embargo, las pruebas con las que cuenta no están

vertidas en un lenguaje verbal o escrito, tal y como sí ocurre en el caso del acuerdo expreso

o directo. En este sentido, el acuerdo tácito se convierte en una especie de justo medio en

el que se combinan características de la conducta uniforme meramente interdependiente

y del acuerdo expreso.

Gráfica No. 5. Representación del acuerdo tácito como justo medio


Tal y como lo sugiere una instancia judicial menor sin darse cuenta, pues no hace

referencia explícita a la teoría del acuerdo tácito, este último requeriría para su

configuración:



Un comportamiento uniforme entre los competidores, precedido de conversaciones que implican

que la uniformidad posterior podría resultar deseable o acompañada de otras conductas que, en

contexto, sugieren que cada competidor no adoptó una decisión independiente (Corte de Apelaciones del circuito primero de Estados Unidos, 2011)

El pasaje hace referencia a un comportamiento en el que los competidores eligen métodos

para comunicar sus expectativas, las cuales derivan en una “uniformidad posterior”. Esto

lleva a Page (2016) a afirmar dos aspectos fundamentales de la teoría del acuerdo tácito.

En primer lugar, que este comportamiento, una vez descubierto y comprobado, remite

indudablemente a la sección I de la ley Sherman, pues trae consecuencias insatisfactorias

para el tráfico. En segundo lugar, que la diferencia entre esta categoría y el

comportamiento interdependiente se observa en que el primero sí puede constatar el

deseo colusorio de los agentes. En esa medida, el acuerdo tácito centra su atención en

descodificar el lenguaje de coordinación o las “expresiones de intención” (pp. 32) que traen

como consecuencia acciones ineficientes y resultados anticompetitivos. En otras palabras,

el quid del acuerdo tácito depende del análisis de las comunicaciones que usan los

competidores como medio de coordinación. A continuación, se analizará la propuesta de

Page con respecto a este punto.

Sobre el tema de los métodos de comunicación que los competidores eligen para realizar

un acuerdo tácito, Page (2017) presenta la siguiente tabla:

Tabla No. 8. Categorías de la comunicación del acuerdo tácito

Fuente: W. Page (2017, pp. 612)

De acuerdo con la citada tabla, las comunicaciones entre competidores pueden dividirse

en tres importantes aspectos: (i) el contenido, (ii) la audiencia a la que se dirige, y (iii) la

63

temporalidad. Igualmente, Page ha optado por darle un “valor probatorio relativo” de 1 a 4

a cada celda, en donde 1 representa la máxima probabilidad de configuración del acuerdo

tácito y 4 la menor. En este orden de ideas, Page concluye que las comunicaciones

privadas entre competidores, cuyo contenido versa sobre aspectos futuros, son las que

brindan mayor certeza sobre la configuración del acuerdo tácito. Como pasará a

observarse, el autor sustenta la aplicabilidad de su teoría en decisiones judiciales en las

que el acuerdo tácito ya ha sido objeto de examen, sin haberse referido a la conducta de

esa forma.

Como se mencionó, el modelo característico de un acuerdo tácito puede encontrarse en el

intercambio de comunicaciones privadas futuras entre competidores. Así, por ejemplo, este

tipo de comunicaciones fueron evidenciadas en el paradigmático caso United States v.

Foley. En esta oportunidad, la Corte concluyó que la situación fáctica se desarrolló de la

siguiente forma:

En la cena Foley se levantó, hizo algunos comentarios introductorios y luego declaró que su empresa

estaba en malas condiciones financieras. Luego de decir que no le importaba lo que hicieran los demás, anunció que su firma estaba cambiando su tasa de comisión de seis por ciento a siete por

ciento. Los testimonios de varias personas sobre lo que se dijo en la discutida reunión está muy en

conflicto, pero había pruebas en las que el jurado pudo evidenciar que cada uno de los acusados individualmente y un representante de cada sociedad demandada no representada por cada uno de

los acusados expresaron su intención o dieron la impresión de que su empresa adoptaría un cambio

similar. El debate también incluyó referencias al esfuerzo fallido anterior de Schick Pepe para adoptar una política del siete por ciento, de la cual el jurado pudo concluir que los acusados sabían que su

cooperación era esencial. (Corte Suprema de Estados Unidos, 1979)

Tanto en este extracto de la sentencia, como en otros pasajes, la Corte pudo inferir que

los demás participantes en la reunión evitaron expresar verbalmente un acuerdo sobre lo

mencionado por Foley. Como dice Page (2016), su propósito fue limitarse a declaraciones

o indicaciones “menos directas de intención” (pp.30). Tal y como también lo señala este

extracto, el jurado pudo apoyarse en que posterior a esta reunión, los participantes

efectivamente aumentaron su comisión para fijarla en un 7 por ciento. De modo que este

caso representa un ejemplo paradigmático de un acuerdo tácito. Particularmente, describe

la manera en que, a partir de comunicaciones inacabadas o imperfectas, que se completan

a través de comportamientos causales, uniformes y posteriores, los cartelistas alcanzan



su “desnudo propósito de permitir que entre rivales coordinen su conducta futura” (Page,

2016, pp. 31).

Ahora bien, el acuerdo tácito no requiere de la presencia o la celebración de reuniones

conjuntas entre competidores. La Corte puede inferir la existencia de este comportamiento

a partir de otros elementos. Es importante reiterar que el tipo de comunicación en el

acuerdo tácito puede tener diferentes matices. No puede contarse únicamente con la

palabra. Para esto el lenguaje es muy diverso. Depende tanto de la forma en que son

expresadas las palabras (énfasis, inflexión, duda), o de la emanación de otras señales

como las expresiones faciales, el contacto visual o el lenguaje corporal (Harrington, 2018,

pp.4).

Por ejemplo, en el caso In re Static Random Access Memory Antitrust Litigation el objeto

central de la controversia giró en torno a un correo electrónico, y a si este podía constituir

la prueba central de un intercambio de alta información confidencial entre competidores.

El correo en concreto fue enviado por un empleado de Hitachi a uno de Samsung para

preguntarle: “¿deseas intercambiar hojas de ruta del producto otra vez?” (Corte Distrital de

California, 2008). La Corte encontró que el término “hojas de ruta” (en inglés “roadmaps”)

era utilizado por los competidores como una señal de un futuro incremento en los precios

o para la limitación de la producción en el mercado.

Igualmente, en el caso Interstate Circuit, Inc. v. United States también se puede observar

la configuración del acuerdo tácito a través de comunicaciones sobre acciones futuras. En

este caso, Interstate Circuit (una cadena importante de teatros para la proyección de

películas de estreno) escribió una carta en la que solicitaba que después de los estrenos

las entradas tuvieran un valor mínimo de 25 centavos y que no se aceptara la exhibición

de otros largometrajes durante el tiempo en que sus estrenos estuvieran en cartelera. La

carta fue enviada a la dirección de sus distribuidores, quienes inmediatamente accedieron

a las propuestas plasmadas en el referido documento (Corte Suprema de Estados Unidos,

1939). La Corte encontró los anteriores hechos suficientes para considerar que los

demandados habían incurrido en una conspiración en los términos de la sección I de la ley

Sherman. Tal y como posteriormente fue señalado en el caso William White et al. v. R.M.

Packer CO., en el caso Interstate Circuit:

65

La Corte Suprema sostuvo que los distribuidores, quienes nunca se comunicaron directamente entre

sí, celebraron un acuerdo tácito actuando de conformidad con las demandas de la carta, pues la

carta dejó claro que los ocho distribuidores habían recibido la carta, y el contexto económico dejó claro que todos los ocho necesitaban actuar uniformemente o todos perderían su negocio, y todos

de hecho impusieron estas condiciones. (Corte de Apelaciones del circuito primero de Estados

Unidos, 2011)

Como se puede observar, existen pruebas en la jurisprudencia de Estados Unidos que

confirman la teoría y práctica del acuerdo tácito propuesta por Page. La mencionada teoría

apunta al hallazgo de comunicaciones privadas relacionadas con acciones futuras de los

competidores. En cambio, con respecto a la comunicación sobre acciones presentes, Page

(2016) opina que estas deben examinarse a partir de una regla de la razón. Los criterios

de análisis de esta regla pueden determinar si las comunicaciones buscaron eficiencias o

si, por el contrario, generaron restricciones:

Un intercambio único de información sobre precios actuales es poco fuerte en términos probatorios

en cualquier tipo de acuerdo. Si los intercambios son frecuentes, sin embargo, una Corte puede inferir un acuerdo para el intercambio de información. En casos como estos, la Corte trata el acuerdo

de intercambio de información como relevante y lo evalúa en alguna versión de la regla de la razón

basada en su efecto actual sobre la competencia. (pp. 49)

Finalmente, con respecto a las comunicaciones públicas, tanto presentes como futuras, la

puntuación de Page hace que este tipo de actos queden por fuera del ámbito del acuerdo

tácito. En primer lugar, debido a que las Cortes encuentran los anuncios públicos útiles

entre competidores, pues proveen información útil para que compradores y vendedores

tomen decisiones esenciales (Page, 2016, pp. 43). Un ejemplo de esto, son las licitaciones.

Algunas de las categorías de licitación o subasta pública, permiten que los competidores

anuncien de manera pública sus ofertas a los demás participantes. Sin embargo, las

comunicaciones públicas pueden incluir información adicional que podría entenderse como

de carácter privado con el objeto de ser compartida entre competidores. Solo si se detecta

esta intención privada entre rivales, los anuncios de carácter público podrían convertirse

en vehículos de comunicación propiciadores de acuerdos tácitos.



Como conclusión de la teoría del acuerdo tácito, puede considerarse que el importante

aporte de Page ha consistido en establecer una diferencia necesaria entre la mera

interdependencia y el acuerdo expreso. Esta diferencia ha dado origen a la categoría

intermedia del acuerdo tácito como una forma de coordinación entre competidores

realizada a partir de dos aspectos principales. De una parte, los competidores intercambian

información incompleta, mediante cualquier tipo de señal, y de la que propiamente se

deduce la manifestación de una intención competitiva futura. De otra parte, no basta con

la señal o insinuaciones antes referidas. Resulta necesario que los competidores, asuman

un comportamiento interdependiente y coordinado, del que se va a derivar la restricción al

comercio y, por tanto, la afectación al mercado y a los consumidores.

2.2. Validación de la hipótesis sobre la metodología adecuada para la evaluación del factor subjetivo de la conducta

De acuerdo con el marco teórico anteriormente presentado, el presente acápite tendrá

como propósito validar la primera hipótesis de este estudio, la cual afirma que el

paralelismo consciente en Colombia es una conducta que cuenta con la potencialidad para

infringir el régimen de libre competencia si y, solo si, se analiza de manera adecuada el

factor subjetivo de la conducta, es decir, el grado de conciencia o intención de los

competidores de formar un acuerdo. Frente a la mencionada hipótesis, el capítulo arrojará

como resultado que es viable articular la teoría del acuerdo tácito de W. Page con una

metodología de análisis probatorio del elemento subjetivo de la conducta. Esto es posible

si se aplican dos herramientas para la distinción de las pruebas circunstanciales: el valor

máximo de comprobación o, en su defecto, el semáforo de intercambio de información

sensible. A continuación, se examinarán estas herramientas en lo que respecta a sus

características esenciales.

2.2.1. Herramientas de comprobación del elemento consciente

El presente acápite presentará las herramientas mediante las cuales resulta posible

adquirir mayor certeza sobre la configuración del elemento consciente. Las herramientas

que se presentarán a continuación son dos: la valoración máxima y el semáforo de

67

intercambio de información sensible. Tales herramientas se fundamentan en las teorías

examinadas en el capítulo anterior, principalmente en la teoría de William Page. Asimismo,

las herramientas se derivan de la experiencia de la SIC en la examinación del elemento

consciente y el intercambio de información sensible en diferentes casos. Todo lo antes

mencionado permitirá estructurar una metodología o taxonomía probatoria del elemento

consciente y la forma en que puede adquirirse mayor certeza sobre la configuración de

este elemento. Como se observará, sin un análisis adecuado de este elemento, existirá el

alto riesgo de que un caso resulte ser un falso positivo (injustificada imputación de la

conducta) o un falso negativo (injustificada desestimación de la imputación de la conducta).

2.2.1.1. Valor máximo de comprobación

En el presente capítulo se analizó la teoría del acuerdo tácito propuesta por William Page.

Este autor ha intentado de una manera muy acertada destacar la importancia que tiene la

diferenciación entre la interdependencia oligopolista y el acuerdo entre competidores.

Entre estas categorías se propuso el surgimiento de una intermedia que, sin contar con

características como la información completa del acuerdo expreso, también tiene la

potencialidad de afectar los mercados. El meollo del asunto consiste en detectar la

comunicación entre competidores y evaluar su capacidad para desencadenar un

comportamiento contrario a las normas de competencia.

El presente estudio considera que –en aplicación de esta teoría a los casos en Colombia-

, se puede concluir que algunos de estos han sido decididos por la SIC con un alto nivel

de comprobación sobre el intercambio de comunicaciones con información privada y futura

entre competidores. A continuación, se presenta una tabla en la que se registra el tipo de

pruebas empleadas por la SIC para acreditar la conducta de paralelismo consciente con el

más alto nivel probatorio propuesto por Page:

Tabla No. 9. Casos con el valor más alto de comprobación del elemento consciente

CASO ELEMENTO CONSCIENTE

SIC v. Cementeras I (2008)

- Participación en reuniones del Instituto colombiano de productores de cemento (ICPC). Esta institución enviaba a sus afiliadas boletines de precios



de venta al público con información detallada y desagregada por regiones y

marcas - Correos electrónicos en los que los competidores se remiten resultados de

gestión del año y un informe de desarrollo sostenible

- Actas de junta directiva de una sociedad en la que los accionistas son

empresas competidoras y en donde se mencionan temas relacionados con el mercado de cemento

- Información sobre precios FOB y CIF de competidoras, así como información

detallada y altamente desagregada de despachos de las tres principales competidoras

- En el marco de reuniones de la ICPC la definición de estrategias conjuntas

para asumir y resolver problemáticas de la industria. - Relaciones comerciales en el extranjero entre empresas competidoras.

- Reuniones entre competidoras con una alta periodicidad (pp.103-104).

SIC v. FENDIPETROLEO

(2011)

- La Federación FENDIPETRÓLEO facilitó y propició espacios para que los agremiados incurrieran en prácticas anticompetitivas, pues ‘‘ (…) se buscaba

una unificación de precio por parte de las estaciones de servicio, la cual en

todo momento debía ser al alza y coordinada.’’ (pp.49) - Se encontraron actas de reuniones, circulares y grabaciones en donde se

hacía referencia expresa a la política de no reducir los precios de los

productos como una conducta unificada de sus agremiados.

- Se coordinaron alzas a través de la Federación, y se dejaba constancia en las actas de junta directiva sobre la importancia de acordar los márgenes de

comercialización del combustible.

SIC v. estaciones de servicio de

Popayán (2016)

- En el marco de varias reuniones de naturaleza gremial de junta directiva de la Asociación de Distribuidores de Gasolina (SODICOM), los participantes

discutieron asuntos relacionados con el precio de las estaciones de servicio.

Pero lo que más llamó la atención de la Entidad consistió en encontrar los registros de una reunión particular en donde los participantes manifestaban

su preocupación por dejar constancias escritas en torno a información sobre

precios, entre otras cosas, por las sanciones que podría acarrear la expresa mención en el acta sobre dicho tema (pp. 28)


Si se contrastan las pruebas del elemento consciente referidas en esta tabla con la teoría

de Page, se puede concluir que la taxonomía de valoración de Page es acertada y

aplicable. Como se señalaba en el capítulo anterior, Page considera que la prueba más

alta de un acuerdo tácito consiste en comprobar la interacción comunicacional futura entre

competidores con el fin de anunciar o intercambiar expectativas sobre cualquier variable

69

competitiva (en todos estos casos: la variable de precios). En tal sentido, llama la atención

que en todos los casos de la tabla No.11 los elementos de prueba más consistentes

provienen de la realización de reuniones presenciales, generalmente promovidas por las

asociaciones u organizaciones gremiales del mercado objeto de investigación. En estas

reuniones no se identifica que los competidores pactaran una política de precios de manera

verbal o escrita. En contraste, lo que demuestran estas evidencias es que los agentes

exteriorizaban su deseo de estabilizar o modificar el comportamiento futuro en el mercado

vía precios. Como se observa en la tabla, las evidencias sobre reuniones promovidas por

las asociaciones demuestran que estas servían a los competidores para resaltar la

importancia de no reducir los precios o proponer subrepticiamente políticas de alzas. Así

también, se aconsejaba no dejar constancias por escrito de lo discutido en las reuniones

y, en cambio, señalar que el objetivo de estas consistía en definir “problemáticas de la

industria”.

Como se mencionó, estas pruebas coinciden en demostrar la tendencia de los

competidores a propiciar espacios de contacto. Casualmente, los casos reseñados tienen

en común que los competidores eligieran como escenario los espacios facilitados por las

asociaciones. Frente a esto, la SIC ha expresado en diferentes ocasiones21 que las

asociaciones pueden actuar como órganos de representación frente a entidades

gubernamentales. Incluso, pueden ser útiles para introducir buenas prácticas dentro del

mercado. Sin embargo, estos organismos también pueden convertirse en “centros de

decisión colectiva para sus asociados” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2013).

Al ser un escenario de contacto entre competidores, es posible que los agentes interactúen

en estos espacios para intercambiar deseos o aspiraciones, y con esto, generar canales

de comunicación directa o indirecta.

En este orden, si se constata, tal y como ocurrió en los casos relacionados en la tabla

anterior, que con posterioridad a reuniones (fuera o dentro de los espacios propiciados por

el gremio) los competidores asumieron un comportamiento paralelo, existe un amplio rango

21 Con respecto al papel de las asociaciones en la ejecución de prácticas restrictivas de la competencia, se pueden consultar las resoluciones No. 36503 de 2016 y No., 53015 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio.



de certeza sobre la posibilidad de que este comportamiento se deba a señales

comunicativas intercambiadas en los referidos escenarios. Luego, las características de

las pruebas del elemento consciente en estos casos, permiten concluir que, en los tres (3)

casos referenciados, la SIC ha obtenido el valor más alto de prueba de un acuerdo tácito

de conformidad con la teoría de William Page.

Hasta aquí, este acápite ha estudiado el criterio con el que se puede obtener la mayor

certeza probatoria sobre la conducta de paralelismo consciente. Se mencionó que este tipo

de prueba permite comprobar las comunicaciones privadas entre competidores. Estas

comunicaciones tienen como fin que los agentes participantes intercambien señales o

manifestaciones deseables de comportamientos coordinados futuros. En tal sentido, se

encontró que la SIC ha decidido tres (3) casos con el estándar más alto de prueba del

elemento consciente durante el periodo 1999-2017. Una vez señalado el valor máximo

probatorio del elemento consciente, a continuación, se examinará la posibilidad de obtener

un umbral mínimo de prueba del elemento consciente en los eventos en que la prueba no

puede ser catalogada como de alto nivel probatorio.

2.2.1.2. Contingencia de no contar con el valor máximo de comprobación

A continuación, este acápite estudia la contingencia de que, a pesar de no contar con el

valor máximo probatorio estudiado en el acápite anterior, se pueda adquirir un umbral

mínimo de comprobación del elemento consciente. Este estudio se llevará a cabo a partir

de los casos SIC v. Nacional de Chocolates y otras (2009) y SIC v. Cementeras II (2017).

Los casos en mención permitirán descubrir los errores metodológicos en que incurre la SIC

al momento de analizar el elemento consciente. Una vez detectados los errores en los

casos sujetos a estudio, se propondrá la aplicación del semáforo de intercambio de

información sensible que la SIC implementó en el caso SIC v. Conconcreto (2018). Este

semáforo permitirá superar las dificultades que se presentan cuando se quiere alcanzar un

umbral mínimo de comprobación del acuerdo tácito.

En primer lugar, se examinará la metodología utilizada por la SIC para examinar el

elemento consciente en los casos antes señalados. Posteriormente, se presentará la

71

utilidad del semáforo de intercambio de información sensible para la obtención del umbral

mínimo de comprobación del elemento consciente.

2.2.1.2.1. Errores metodológicos de comprobación

§ El caso SIC v. Nacional de Chocolates y otras

En el caso SIC v. Compañía Nacional de Chocolates, la SIC demostró el elemento

consciente a partir de unos “memorandos internos” utilizados por los competidores para

establecer las políticas de compra de cacao en distintos sectores del país. A simple vista,

los memorandos parecían obedecer a directrices que cada competidor implementaba de

manera autónoma para los precios de los productos en su organización. Sin embargo, la

SIC demostró que tales memorandos internos coincidían significativamente. De los siete

(7) memorandos expedidos por un competidor durante cierto periodo, estos mismos siete

(7) eran expedidos por el otro competidor el mismo día y con los mismos precios. De modo

que los documentos se convirtieron en elemento suficiente para probar que los

competidores establecieron un mecanismo que conllevó un comportamiento paralelo en

los precios. Según la SIC:

resulta bastante atípico que las decisiones de precio de compra tomadas por las dos compañías

determinen en varios casos precios idénticos y en las mismas fechas", situación ésta que "siguiendo

las reglas de la experiencia y la sana crítica en la valoración de la prueba permite afirmar que este comportamiento estuvo precedido de la conciencia sobre sus efectos y la coordinación y concertación

de quienes lo ejecutaron (Subrayado fuera de texto) (Superintendencia de Industria y Comercio, 2009)

Si se mira el caso a la luz de la teoría de Page, vale la pena destacar dos características

importantes. En primer lugar, la SIC comprobó el elemento consciente sin una evidencia

sobre el contacto o comunicación entre competidores para generar un acuerdo tácito.

Bastó con que los memorandos internos, expedidos por separado por cada organización,

fueran lo suficientemente coincidentes como para adquirir una certeza (errónea) sobre la

existencia de un acuerdo. Lo que los documentos en realidad acreditan es que los precios

de compra de cacao son similares y que fueron divulgados en las mismas fechas.

Asimismo, la SIC manifiesta que su método de valoración de la prueba se apoya en “la

experiencia y la sana crítica”. Situación que de nuevo reitera la generalidad metodológica



para examinar la conducta. En suma, la SIC concede un valor probatorio alto a documentos

expedidos unilateralmente por competidores, sin comprobar una interacción

comunicacional entre estos que permita adquirir el umbral de certeza necesario para

concluir la existencia de un acuerdo tácito.

Ahora bien, es importante resaltar que la SIC aplicó un examen de racionalidad en los

siguientes términos:

Si bien se admite que el mercado de compra de cacao es un mercado oligopsónico, dentro del cual existe un importante nivel de transparencia de la información, se considera que esta realidad

económica no puede constituir una explicación razonable para el comportamiento de precios

establecido en la investigación. En efecto, resulta muy poco probable que dos competidores en el mercado (…) fijen los lineamientos bajo los cuales debe adquirirse la materia prima fundamental para

su respectivo proceso productivo. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2009)

Como se observa, la SIC aplica un examen insuficiente de racionalidad. Esto la lleva a

confundir, de una parte, la interdependencia oligopolista con el paralelismo consciente y,

de otra parte -al realizar el examen de la conducta-, a confundir el elemento objetivo con

el elemento subjetivo. Esta confusión se derivaría, como se mencionó, de que los

memorandos no fueron intercambiados entre los competidores, sino que cada uno por su

cuenta los expidió plasmando cifras coincidentes y en las mismas fechas. En

consecuencia, si se observa con detenimiento, la SIC comprobó que los competidores

asumieron un comportamiento paralelo. Pero no logró comprobar que este

comportamiento derivara inmediatamente de un contacto o comunicación entre

competidores con el fin de generar un acuerdo tácito.

Esta confusión se hace todavía más evidente cuando se realiza una lectura de la sentencia

del 18 de julio de 2019 del Consejo de Estado. En esta sentencia, el Consejo de Estado

se pronuncia sobre el mismo caso reproduciendo los argumentos de la SIC sobre la

materia:

(…) la cual se dio de modo consciente, esto es, con pleno uso de sus sentidos y facultades, pues por la coincidencia en los precios de compra de cacao, fijados en las mismas fechas, en 7 memorandos, para diferentes modalidades de compra de cacao, que son adquiridos en distintas

73

plazas, no resulta creíble que cada una de las empresas investigadas actuaron sin saber lo que estaban haciendo. (pp. 88) (Subrayado fuera de texto) (Consejo de Estado, 2019)

En aplicación de la teoría de Page, se puede afirmar que la opinión del Consejo de Estado

(reiterativa de cabo a rabo de la opinión de la SIC) es un claro ejemplo de la confusión que

hasta la actualidad merodea en la mente de las autoridades sobre la diferencia entre un

comportamiento interdependiente y un comportamiento de paralelismo consciente,

entendido este último a partir de la categoría de acuerdo tácito. En efecto, los jueces

prefieren usar expresiones como “no resulta creíble”, “es una coincidencia” “no puede ser

resultado de la casualidad o del azar”, en vez de probar de manera clara, con una

valoración probatoria directa el estándar diferenciador con el que se obtendría certeza de

que no se trata de un comportamiento interdependiente, sino de un acuerdo entre

competidores. Es importante recordar que lo que para los jueces no puede ser producto

de una coincidencia, casualidad o azar, es totalmente explicable a partir de la teoría de la

interdependencia oligopolista. Esta teoría explica que es completamente natural que los

agentes echen una mirada al comportamiento del mercado para ajustarse o adaptarse

racionalmente al comportamiento de sus competidores. Este comportamiento de sincronía

muchas veces es neutral o incluso deseable al interior del mercado.

§ El caso SIC v. Cementeras II (2017)

En relación con el caso SIC v. Cementeras II (2017), este representa la decisión más

reciente sobre paralelismo consciente en Colombia. En esta oportunidad la SIC empleó los

factores plus como sustento para la comprobación de que los agentes efectivamente

incurrieron en la infracción al régimen de libre competencia a través del paralelismo

consciente. Sin embargo, como pasará a estudiarse a continuación, este caso presenta

algunas falencias de tipo teórico y práctico al momento de aplicar los factores plus.

En primer lugar, con base en una lectura descuidada de la Resolución No. 51694 de

200822, la SIC utiliza indistintamente los factores plus y se refiere a estos como los

elementos de prueba necesarios para acreditar el elemento consciente de la conducta:

22 La SIC hace referencia a esta Resolución citando el siguiente apartado de la referida resolución: "(...) En conclusión, para el caso de una investigación relacionada con una práctica conscientemente paralela, la



Así, para tipificar un acuerdo cartelista en la modalidad de práctica conscientemente paralela, debe

hacerse una valoración conjunta del paralelismo y de los factores plus que conforman el elemento consciente, pues solo a partir de la conexión entre todos estos elementos puede determinarse la existencia de un acuerdo anticompetitivo y descartar la existencia de cualquier

otro fenómeno que pudiera justificar el panorama económico simétrico objeto de reproche

(…) En relación con el elemento consciente, la Autoridad de Competencia está llamada a definir la

línea que distingue los acuerdos anticompetitivos en la modalidad de paralelismo consciente de la

mera concordancia derivada de la interdependencia oligopólica, haciendo un efectivo uso de evidencia indirecta o circunstancial o factores plus (Subrayado fuera de texto)

(Superintendencia de Industria y Comercio, 2017)

Además de volver equivalentes las pruebas del elemento consciente con los factores plus,

es evidente que esta confusión se extiende a otros elementos de interpretación. De tal

modo que la SIC entiende por factores plus tanto las características económicas del

mercado objeto de estudio, como la evidencia de contactos y comunicaciones entre

competidores. Esto en concordancia con lo estudiado por la OCDE en su publicación de

2006 titulada “Prosecuting Cartels without Direct Evidence”.

Frente a este último aspecto, la SIC presenta falencias probatorias del elemento consciente

por las siguientes razones. Por un lado, de los siete (7) factores analizados para la

comprobación de la concertación entre los agentes, cuatro (4) se encuentran por fuera del

periodo en que los competidores mantuvieron los precios paralelos (enero de 2010 a

diciembre de 2012). De otro lado, los tres (3) elementos restantes son pruebas

circunstanciales que no dan cuenta efectiva de una comunicación privada entre

competidores para la coordinación de comportamientos futuros. Por lo tanto, si en gracia

de discusión todas las pruebas pertenecieran al periodo investigado, de todas maneras,

ninguna de las relacionadas cumple con el valor máximo de prueba del acuerdo tácito. Los

factores plus utilizados por la SIC son los siguientes:

Superintendencia de Industria y Comercio, una vez identificado el paralelismo acudirá a la valoración conjunta de los diferentes elementos de prueba de modo que le permitan constatar si existe o no una concertación con fines anticompetitivos (...)”.

75

Tabla No. 10. Factores plus del caso SIC v. Cementeras II

Factor Plus Fecha de la prueba Observaciones

Principio de no meterse en obras comenzadas Enero de 2013 Fuera del periodo

investigado

Incumplimiento en subir el precio del concreto

(Correo VALTA S.A.S. y HOLCIM) Enero de 2013

Fuera del periodo

investigado

El “BOOK1.xls” de CEMEX Enero de 2014 Fuera del periodo

investigado

Venta de cemento concretero con “precio

especial” Enero de 2013

Fuera del periodo

investigado

Escenarios de “competencia” en ARGOS (“Hoja_de_c_alculo_de_Microsfot_Excel1”)

Julio de 2012 Prueba circunstancial

Préstamo a título gratuito del ladrillo refractario Agosto de 2012 Prueba circunstancial

Coincidencias migratorias 2010 - 2012 Prueba circunstancial


En este orden de ideas, la SIC parece haber agrupado como factores plus las pruebas

sobre el elemento consciente de manera estratégica. Todo con el fin de ocultar la debilidad

probatoria si se observa cada elemento en particular. Tal y como lo mencionan Alvear &

Moscoso (2018):

(…) pareciera que lo realizado por la Superintendencia está encaminado a tomar todos los

elementos probatorios que a juicio del ente investigador eran sospechosos y unirlos bajo el catálogo de “factores plus” para posteriormente, con base en un supuesto análisis holístico o universal de los

mismos, concluir que hubo un acuerdo entre los investigados. (pp. 65)

Según Kovacic (et al., 2011), adquirir un estándar de prueba a partir de elementos

indirectos o circunstanciales, implica atender a tres criterios principales: la búsqueda de un

consenso, la división de ganancias y el monitoreo del cumplimiento. Con respecto al

consenso, Kovacic igualmente menciona que el valor más alto de prueba, tal y como afirma

Page, consiste en comprobar el mecanismo de comunicación utilizado por los

competidores para la organización de su conducta (pp. 408). De ahí en adelante, los

factores plus son simplemente síntomas de una posible enfermedad. No obstante, el

ejercicio de interpretación de una constelación de factores plus implica jerarquizarlos de

acuerdo con la probabilidad de existencia de un escenario colusorio o no colusorio. De ahí

que el examen que debe realizarse consiste en determinar qué tan probable es



determinado comportamiento de los agentes en un escenario de colusión y en un escenario

de no colusión (Kovacic, pp. 432).

Para el caso en concreto, si se acude únicamente al examen de las pruebas

circunstanciales que hacen parte del periodo de ocurrencia del paralelismo, se encuentra

que cada uno de los tres (3) elementos probatorios es completamente realizable en un

escenario de inexistencia de la colusión.

- La prueba de la proyección de escenarios de competencia por parte de Argos puede

ser producto de un comportamiento completamente normal en un escenario de

rivalidad y competencia. Esto en razón a que los competidores pueden tomar

decisiones con base en proyecciones y expectativas unilaterales de ganancia o pérdida

de cuota de participación dentro del mercado.

- Así también, el préstamo de material (ladrillo) para la reparación de un horno, si bien

es un acto solidario entre competidores y no demuestra un acto de rivalidad, tampoco

es prueba directa que demuestre la causa eficiente del paralelismo en los precios

durante 2010-2012.

- Igualmente, el factor de coincidencia en viajes por parte de funcionarios puede deberse

a una multiplicidad tan variada de circunstancias, que examinadas de manera aislada

pueden abrir un campo inmenso de especulación. Sin duda, esta ambigüedad permitió

a la SIC interpretar a su modo que las referidas coincidencias se debían a una práctica

colusoria entre competidores.

En conclusión, la SIC no contaba en el caso SIC v. Cementeras II con un elemento de

prueba relacionado con comunicaciones entre competidores encaminadas a lograr

manifestaciones o deseos de coludir a través de un comportamiento paralelo. Lo único con

lo que contó fue con un conjunto de indicios desarticulados y dispersos que no pueden de

ninguna manera considerarse suficientes para declarar probado un acuerdo tácito entre

competidores. Por lo que, al igual que en SIC v. Nacional de Chocolates, la SIC pudo haber

aplicado un estándar más eficiente a partir de la ausencia de una prueba fuerte sobre la

existencia de un acuerdo tácito entre competidores. Según las experiencias señaladas, a

77

continuación, se presentará la posibilidad de aplicación de un umbral mínimo de

comprobación del elemento consciente en ausencia de una prueba de valor máximo de

comprobación. Este umbral tendrá como finalidad hacer una distinción más juiciosa de las

pruebas circunstanciales y, con esto, reducir el riesgo de que las autoridades acrediten el

paralelismo consciente sin la certeza de si se trató de un acuerdo tácito o de un mero

comportamiento interdependiente.

2.2.1.2.2. Semáforos para definir el contacto entre competidores

Para no incurrir en los errores metodológicos antes señalados, a continuación, se

presentará una herramienta con la que se puede adquirir un mínimo de certeza probatoria

sobre la configuración del elemento consciente en ausencia del valor máximo de

comprobación estudiado anteriormente. A esta herramienta se le ha dado el nombre de

“semáforo de intercambio de información sensible”, pues tiene como finalidad obtener un

margen mínimo de certeza que, en caso de no alcanzarse, permitiría incluso generar un

soporte sobre la insuficiencia de material probatorio para el análisis de la conducta. A

continuación, se presenta la estructura del señalado semáforo, el cual ya ha sido utilizado

por la SIC en recientes ocasiones (Superintendencia de Industria y Comercio, 2018), y la

forma en que las pruebas circunstanciales podrían alcanzar diferentes niveles de

graduación y de fuerza probatoria a partir de esta herramienta:

Tabla No. 11. Semáforo de intercambio de información sensible



Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio, 2018

Como se puede observar, la herramienta tiene por objetivo identificar el grado de

sensibilidad de la información que eventualmente puede intercambiarse entre

competidores. Como lo demuestra la gráfica, la información se organiza desde un punto

de vista cualitativo. De modo que la tabla establece cinco categorías principales de análisis

(actualidad, agregación, frecuencia, acceso y medio). Cada una de estas categorías está

relacionada con tres tipos o grados de intensidad, los cuales se identifican con un color. El

color verde agrupa la información con menor grado o probabilidad de intercambio de

información sensible. El color amarillo invita al análisis caso por caso, dependiendo de las

características específicas y del contexto de las evidencias encontradas. Finalmente, el

color rojo organiza información con mayor probabilidad de colusión y, por tanto, con alto

margen de probabilidad sobre la existencia de un acuerdo entre competidores.

Con respecto a la categoría de “actualidad”, esta atiende al criterio temporal, esto es, a si

la información es histórica, presente o futura. Esta distinción es relevante y coincide con la

teoría de Page sobre el acuerdo tácito. Page considera que cuando los competidores

intercambian información futura sobre el mercado, estas pruebas cuentan con el estándar

más alto de valoración. Así también, el semáforo ha otorgado a estas evidencias una

79

valoración cualitativa en la que la información futura es de color rojo, pues presenta el

mayor riesgo de colusión.

Las categorías de “agregación” y “frecuencia” aluden al grado de especificad y ocurrencia

con que se comparte la información. Esto es importante, en principio, pues la forma de

presentación de la información puede permitir a los agentes entender en mayor detalle las

transacciones de sus competidores y la forma en que realizan sus operaciones. Además,

la frecuencia permite verificar la continuidad en el comportamiento del competidor y

predecir su reacción ante diferentes circunstancias de mercado.

Finalmente, las categorías de “acceso” y “medio” pueden contribuir para la clasificación del

grado de sensibilidad de la información de una manera formidable. En primer lugar, por

cuanto, como se observó con Page, si la información tiene carácter privado (por ejemplo,

los precios, costos, estrategias unilaterales de comportamiento futuro, etc.) y es obtenida

de manera directa o indirecta de parte de los competidores, la información compartida

facilitará la comunicación para alcanzar un acuerdo tácito. Lo interesante del semáforo es

que permite al intérprete igualmente balancear escenarios en los que caso por caso se

puede cuestionar, por ejemplo, si determinada información es de carácter restringido y,

además, es entregada por sujetos relacionados con el mercado (asociaciones,

proveedores, auditores, etc.). En efecto, estas características permiten adquirir certeza

sobre la ocurrencia de una colusión sin que los mismos agentes competidores

intercambien información directamente.

De tal manera que el semáforo brinda un conjunto más abierto de posibilidades al intérprete

en el evento en que no se cuente con un estándar de comprobación de comunicación muy

alto. Esta herramienta proporciona grados de acercamiento o certeza para disminuir el

riesgo de un falso positivo en el análisis del elemente consciente de la conducta. Al atender

a criterios como la naturaleza, las formas de presentación, el periodo, la frecuencia y el

acceso a la información que es compartida entre competidores (tanto de manera directa

como indirecta), el intérprete puede analizar la capacidad de los competidores para reducir

las presiones competitivas en el mercado.



Lo que con esta herramienta se pretendería evitar consistiría en que el intérprete caiga en

el error, tal y como se observó en el caso SIC v. Nacional de chocolates, de apreciar la

prueba de manera aislada e, incluso, confundirla cuando su contenido coincide con los

datos de otros competidores. Errores como estos pueden deberse a la falta de

comprensión de la estructura de mercado o a la fuente de la cual se puede obtener la

información. En efecto, en muchas ocasiones, los documentos privados que no son

compartidos entre los agentes, pueden presentar coincidencias con base en factores

externos propios del mercado, bien sea por la homogeneidad de los productos, por la

información pública o estadística con la cual se preparan las estrategias competitivas, o

por un sinnúmero de factores adicionales. Incluso, la coordinación puede ser un simple

producto de la observación juiciosa de la conducta de los otros agentes, por lo que no en

todos los casos esta clase de semejanzas o simetrías reflejan la existencia de un acuerdo.

Como es notorio, el semáforo presenta similitudes interesantes con la doctrina de Page.

En esa medida, las herramientas propuestas para la evaluación del elemento consciente

de la conducta deberán ser utilizadas caso a caso. Esto con el fin de evaluar los márgenes

de tensión entre el fenómeno interdependiente y el fenómeno colusorio. La valoración

sobre el grado de certidumbre, se reitera, no resulta ociosa, pues un umbral mínimo exige

al interprete mayor rigurosidad al momento de acreditar el elemento consciente.

Igualmente, le facilita generar soporte sobre el grado de suficiencia o insuficiencia del

material probatorio para acreditar la existencia de un acuerdo tácito entre competidores.

81

Capítulo 3

En el Capítulo 2 se analizaron teorías fundamentales para la presente investigación. Las

doctrinas hicieron referencia a técnicas de estandarización o racionalización probatoria con

las que se puede obtener certeza sobre la existencia de un acuerdo por vías implícitas o

tácitas; y así poder descartar más fácilmente los eventos en que se trata de un mero

comportamiento interdependiente entre competidores. Las teorías resultaron

fundamentales para trazar un margen más seguro de certidumbre sobre el elemento

subjetivo del paralelismo consciente en Colombia.

Este capítulo defenderá la segunda hipótesis presentada por este estudio, la cual consiste

en proponer la aplicabilidad de la regla de la razón a los casos relacionados con el

paralelismo consciente en Colombia. Su empleo tendría como fin verificar si la conducta

genera efectos procompetitivos o neutrales. De encontrarse algún efecto benévolo o

inocuo de la conducta conscientemente paralela en el mercado, las autoridades

administrativas o judiciales podrían desestimar su sanción.

Para comprobar la mencionada hipótesis, se presentarán, en primer lugar, los argumentos

teóricos que sugieren la aplicabilidad de una “regla de la razón” en Colombia, sin la

necesidad de un trasplante judicial de la doctrina norteamericana sobre esta materia.

Planteada esta propuesta, en segundo lugar, se estudiará la posibilidad de que la regla

sea implementada como un método de análisis integral del paralelismo consciente en

Colombia. Esto con el fin de comprobar la capacidad de la conducta (según las evidencias

de cada caso) para infringir o no las normas del régimen de protección de la libre

competencia colombiano.

3.1. Marco teórico para la aplicabilidad de la regla de la razón en Colombia

En este apartado se examinarán dos aspectos principales. En primer lugar, se presentará

la regla de la razón como una herramienta de uso permanente por parte de los jueces en

Estados Unidos para balancear los efectos anticompetitivos/procompetitivos de una

restricción al comercio. En segundo lugar, se examinarán las posturas académicas que



soportan la hipótesis del presente estudio al defender la posibilidad de aplicar una “regla

de la razón” en el derecho de la competencia colombiano.

3.1.1. Metodología práctica del estándar de racionalidad

Como se observó en el primer capítulo, la regla de la razón es un método de análisis que

ayuda a los jueces en Estados Unidos a determinar el alcance que tiene una conducta para

traer beneficios al mercado, o para infringir normas de competencia. Los demandantes a

través de la regla de la razón tienen dos opciones: (i) probar que el agente ha generado

un efecto actual y adverso sobre el mercado en el que actúa; o (ii) probar que el agente, al

contar con amplio poder de mercado, es potencialmente capaz de poner en riesgo las

normas antitrust. De tal modo que si el demandante prueba alguno de estos dos aspectos,

el demandado tendrá que demostrar que su conducta ha generado efectos

procompetitivos. De haberlo probado, el demandante deberá contrapuntear y probar que

el demandado pudo generar efectos procompetitivos a través de una acción menos dañosa

o restrictiva de la competencia (Carrier, 1999, pp. 830).

En este orden, la regla de la razón se caracteriza por (i) su metodología de análisis y (ii)

por sus resultados. En cuanto a la metodología, Palacios (2018) menciona lo siguiente:

‘‘Para determinar si una práctica constituye una restricción no razonable, es necesario considerar las condiciones del mercado en el que esta ocurre. Lo anterior implica conocer las condiciones del mercado antes

y después del desarrollo de dicha práctica, las empresas afectadas, el tipo de la restricción que la práctica

conlleva, sus efectos probables o ciertos, la razón por la que esta se adoptó, y los objetivos o finalidades que se buscan con ella’’ (Palacios, pp.21)

La metodología de la regla de la razón exige un análisis estricto del comportamiento de los

agentes y del mercado en sí mismo. Trasciende la existencia de la conducta para rastrear

los efectos adversos o positivos. Examina si la conducta se origina de un acto económico

racional o de un comportamiento inconcebible o injustificado.

En cuanto al resultado del empleo de la regla de la razón en Estados Unidos, Carrier (2009)

revisó, en uno de sus excelentes estudios empíricos, 738 casos en un periodo de una

década (1999-2009). De estos 738 casos, encontró que a 222 les fue aplicada la regla de

83

la razón. Y de estos 222 casos, los demandantes fracasaron en un 98% (215 casos) en

probar el efecto anticompetitivo por las siguientes razones:

*Algunas Cortes concluyen que el demandante no demuestra un efecto contrario a la competencia

sin abordar el poder de mercado (110 casos);

* Algunas Cortes encuentran una falta de poder de mercado sin discutir los efectos contrarios a la competencia (66 casos);

* Algunas Cortes afirman que no hay efecto anticompetitivo ni poder de mercado (32 casos);

* Algunos tribunales encuentran una falta de efecto anticompetitivo y una justificación procompetitiva de la conducta (7 casos). (Carrier, pp. 830)

Los anteriores datos enseñan el poder con el que cuenta la regla de la razón para

convertirse en un arma de defensa de los agentes señalados por supuestamente infringir

normas de competencia. Como se observa en la mayoría de los casos, los jueces, al utilizar

la regla de la razón, consiguen frecuentemente demostrar que el demandante no presenta

argumentos suficientes sobre la afectación que pueden ocasionar los demandados con

sus comportamientos en el mercado. Naturalmente, el demandante tiene una alta carga

probatoria a partir de la regla de la razón. Desde un principio, debe dar inicio al litigio con

fuertes argumentos sobre los efectos anticompetitivos de la conducta de los demandados

y la afectación que con esta se ha ocasionado.

A parte de considerar la validez de los argumentos de los investigados, los jueces también

cuentan con la posibilidad de balancear los efectos procompetitivos o anticompetitivos de

la conducta. Frente al balance en el sistema antitrust estadounidense, las cortes

comenzaron a mencionarlo desde 1978 con el caso Gough v. Rossmoor:

La regla de la razón se ha dirigido principalmente a un balance de los males competitivos

de la restricción respecto de los beneficios competitivos realizados por su parte. (Corte de

apelaciones del Noveno circuito de Estados Unidos, 1978)

Desde entonces, las cortes han utilizado el test de balance para sopesar los efectos

anticompetitivos/procompetitivos de las restricciones al comercio. La siguiente tabla

muestra algunos de los casos que ejemplifican muy bien el empleo de este método por

parte de los jueces en Estados Unidos:



Tabla No. 12. Casos con regla de la razón aplicada en Estados Unidos

CASO HECHOS DECISIÓN United States v. Visa U.S.A.

MasterCard y Visa prohibieron a los bancos asociados expedir tarjetas de American Express o de Discover

La Corte apoya los argumentos de los demandantes. La política tenía un efecto anticompetitivo sobre “toda la producción y disponibilidad de tarjetas con diferentes características”. La Corte desestima el argumento de la defensa de que la política apuntaba a una “cohesión” dentro de las redes. En esa medida, los demandados “fallaron en demostrar que los efectos anticompetitivos de sus políticas de exclusión eran superados por beneficios procompetitivos”

California Dental Ass'n v. FTC

La Asociación de Odontólogos de California incluyó en su código de ética una norma que prohibía a sus miembros la publicidad falsa o engañosa.

La Corte consideró que la FTC "nunca cuantificó ningún aumento del precio o la reducción de la producción". Tampoco demostró reducciones de precios de los dentistas que anunciaban precios más bajos. En cambio, el demandado ofreció justificaciones procompetitivas como remedios en las asimetrías de información, la facilitación de las compras comparativas, y la reducción de la manipulación y el engaño a los pacientes. La Corte concluyó que la FTC "no demostró pruebas sustanciales de un efecto anticompetitivo neto.

Paladin Associates c. Montana Power Co

Una compañía celebró un acuerdo con un gasoducto canadiense para ofrecer un suministro de cinco años de servicios para el transporte de gas natural

La Corte determinó que el demandado carecía de poder de mercado y que el plazo de 5 años no perjudicaba en ningún sentido la competencia. La Corte destacó las justificaciones precompetitivas del acuerdo, pues con este se buscaba eliminar costos de transacción en que se incurriría si se renegociaban los acuerdos anualmente. La Corte concluyó que "cualquier efecto contrario a la competencia ... fuer muy bien compensado por los beneficios procompetitivos del [acuerdo]”

Fuente: Tabla basada en los estudios empíricos de Carrier (2008, pp. 833) sobre la regla de la razón

Presentadas las características más destacadas sobre el empleo de la regla de la razón

en Estados Unidos, a continuación, se examinará la posibilidad de que en Colombia pueda

aplicarse una herramienta con características similares. En particular, se examinarán las

posturas que consideran posible la aplicación de un método de análisis con el que se

balanceen los efectos procompetitivos o anticompetitivos de una práctica restrictiva.

3.1.2. Argumentos de defensa para la aplicación de una regla de la razón en Colombia

Como pasará a examinarse a continuación, el régimen de la libre competencia económica

sí cuenta con la posibilidad de aplicar criterios de análisis similares a los de la regla de la

razón. Sin embargo, no es necesario extrapolar o calcar el uso que Estados Unidos le da

85

a esta regla. En contraste, se demostrará que la ausencia de reglas relacionadas con

métodos de análisis de prácticas restrictivas en Colombia ha sido suficiente para que

algunos académicos y la autoridad de competencia acepten la aplicación de criterios de

racionalidad. Esto con el fin de establecer si una conducta restrictiva es neutral o trae

beneficios al mercado. En tales eventos, la conducta, aunque restrictiva, no infringiría el

régimen colombiano de libre competencia. Con el fin de sustentar la aplicabilidad de un

criterio de racionalidad con tales rasgos, se examinarán dos principales aspectos: (i) uno

de tipo doctrinal; y (ii) otro de tipo empírico.

3.1.2.1. Aspectos doctrinales

Como es posible constatar a partir de diferentes posturas, la doctrina colombiana no ha

sido indiferente a los métodos de análisis de casos del derecho antitrust estadounidense.

Por el contrario, el debate que ha generado la posibilidad de aplicar la regla de la razón

tiene tanta vigencia que existen tanto detractores como defensores de la aplicación de este

instrumento de análisis para los casos de prácticas restrictivas en Colombia. Por ejemplo,

Ibarra & Miranda (2016) consideran que la SIC:

(…) debería promover un cambio de legislación con el fin de que resulte claro al nivel normativo que la autoridad puede adelantar un análisis de la Regla de la Razón frente a todas las conductas

anticompetitivas o por lo menos frente a las de carácter vertical. Adicionalmente y mientras que esto

sucede, debería la SIC expedir unas guías que ayuden a los empresarios a comprender en qué casos las conductas verticales de precios pueden llegar a ser pro competitivas. (pp.346)

Sin embargo, los siguientes autores en Colombia han elaborado argumentos más fuertes

en relación con la aplicación de la regla de análisis de la razón en Colombia. En primer

lugar, Serrano (2015) sostiene que aun cuando la SIC cuente con material probatorio sobre

la existencia de un acuerdo entre competidores para fijar precios o repartir mercados:

(…) las partes investigadas todavía podrán demostrar que el acuerdo es eficiente económicamente,

o simplemente que es neutro para el mercado, y que por consiguiente, a pesar de implicar un

entendimiento sobre precios o repartición de mercados, no tiene por objeto o como efecto tal situación. (Serrano, pp. 225)



Para proporcionar un método que permita introducir en la práctica esta postura, el autor

recomienda seguir los siguientes pasos experimentales, que -como se observará-, tienen

una secuencia muy similar a la labor del juez en Estados Unidos al momento de utilizar la

regla de la razón:

En el primer paso, el intérprete deberá verificar si la conducta investigada tiene dentro de sí un pacto

para fijar precios o repartir mercados. De ser afirmativa la respuesta, el intérprete estará prima facie

frente a una conducta ilegal, por lo que deberá continuar con el segundo paso del análisis, que consistirá en definir si lo único que contiene el acuerdo es el pacto de fijar precios o repartir

mercados, o si tiene otros elementos que podrían derivar en beneficios económicos para el mercado

y los consumidores, no simplemente para la empresa. Por el contrario, si el acuerdo contiene un pacto de precios pero también otros elementos que en conjunto pueden derivar en beneficios para

el mercado o los consumidores, el intérprete deberá proceder a un tercer paso, consistente en

balancear los efectos restrictivos del acuerdo con los beneficios en eficiencia y para los consumidores que el mismo representa. (pp. 234)

Lo más valioso de este análisis es que se basa en que el intérprete puede ir más allá de la

existencia de una conducta posiblemente adaptable a alguno de los tipos de prácticas

restrictivas provistos en la ley. Esto podría llevar a la comprobación de que los

competidores no incurrieron en afectaciones al principio de la libre competencia

económica. Por el contrario, es posible que se demuestre que los competidores

desencadenaron efectos positivos sobre el mercado o que, incluso, beneficiaron a los

consumidores. En concordancia con lo referido, el mismo autor ha propuesto para el

estudio de casos relacionados con acuerdos verticales de fijación de precios lo siguiente:

Para considerar adecuada la aplicación de la regla per se o el sistema de “vista rápida” en Colombia es que, incluso aceptando la interpretación literal estricta del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992,

no es viable afirmar, en opinión del autor, que cualquier práctica que tenga dentro de sí un pacto de

precios o un pacto de repartición de mercados es “por objeto’’ anticompetitiva. La interpretación literal de esta norma abarcaría solo aquellos acuerdos cuya principal obligación es la de fijar el precio

y que no son accesorios al logro de eficiencias que terminen beneficiando al consumidor (por

ejemplo, las cláusulas de no competencia en la venta de compañías). De esta manera, incluso aceptando la aplicación literal de la norma, es viable dar aplicación a alguna forma de Regla de la

Razón en casos como los acuerdos de colaboración e imposición de precios mínimos de reventa

(Serrano, 2018, pp.116)

87

En segundo lugar, Palacios (2018), con una opinión más moderada, no desecha

completamente la posibilidad de aprovechar de manera crítica la aplicación de esta

herramienta. Sin embargo, advierte que un trasplante de la regla de la razón en el

ordenamiento colombiano sería reforzado y no se ajustaría correctamente a nuestros

propios intereses (pp.57):

Una aproximación crítica, pero balanceada, puede ser la mejor manera de apropiarnos de lo que

consideramos más valioso de esta doctrina sin caer en los aspectos problemáticos de dicha

institución (pp.58)

Acorde con los anteriores autores, el profesor Herrera (2018) plantea una idea mixta o

combinada de la regla de interpretación racional. Esta idea consiste en afirmar que una

conducta puede ser analizada tanto por la regla per se como por la regla de la razón. Esto

dependería de las circunstancias o características particulares del caso. Por lo tanto, un

acuerdo que sea analizado por objeto también puede requerir de un análisis racional que

permita examinar más a fondo su capacidad para generar una afectación al régimen de la

libre competencia económica:

En otras palabras, es posible encontrar conductas que, si bien pudiesen ser analizadas por su

objeto, requieren incluso un análisis económico que el que se tendría que realizar en una conducta analizada desde el efecto mismo del mercado. La razón, aunque probablemente no pareciera obvia,

es entender la potencialidad de la conducta, que en este caso podría llegar a ser de cierre del

mercado, lo que terminaría constituyendo un elemento muy importante que conlleva a dimensionar el o los mercados afectados y mostrar de qué manera pudiera darse una eventual afectación del

mercado. (…) Al momento de avanzar en la dosificación de la sanción, necesariamente recae en la

autoridad de competencia colombiana la obligación de hacer un tratamiento caso a caso de la responsabilidad del investigado junto con su capacidad de pago de la sanción a imponer, lo cual

dista mucho de constituirse exclusivamente como un mecanismo per se (pp.179).

Como puede observarse, el debate sobre la aplicación de la regla de la razón para el

análisis de casos de competencia en Colombia es actual y de suma importancia. Los

anteriores autores defienden la posibilidad de aplicar esta regla en el ordenamiento

jurídico, sin la necesidad de realizar un trasplante sistemático de la experiencia judicial de

Estados Unidos en relación con este método de análisis . De modo que el debate parece

apuntar a que una revisión crítica y pormenorizada del desarrollo de esta regla puede

contribuir a la disminución de falsos positivos en el derecho de la competencia. Por lo que,



las autoridades administrativas y judiciales, en ausencia de normas específicas sobre la

materia, pueden fortalecer sus criterios interpretativos con esta regla, si atienden de

manera crítica a la finalidad que esta persigue, y a los vicios que se derivan de su mala

utilización.

3.1.2.2. Aspectos empíricos

Finalmente, sin dejar de lado los anteriores criterios, se presentarán los casos en que, de

acuerdo con la doctrina de la SIC, es posible inferir el empleo por parte de esta Entidad de

la regla de la razón al momento de valorar la infracción al régimen de libre competencia

económica. En tal medida, se demostrará que la SIC ha hecho uso de este criterio bajo

fundamentos muy similares a los empleados por los jueces para la aplicación de la referida

regla en Estados Unidos.

En primer lugar, es importante mencionar la cartilla sobre acuerdos de colaboración entre

competidores expedida por la SIC en 2015. En este documento, la Entidad manifiesta estar

a favor de no perseguir los acuerdos entre competidores que tienen como fin producir

eficiencias o beneficios a los consumidores:

¨Un acuerdo de colaboración entre competidores no genera restricciones indebidas en la

libre competencia (es decir, no es ilegal), cuando, a pesar de sus potenciales efectos

anticompetitivos, en el acuerdo evaluado concurren, de manera global, los siguientes

elementos: i. El acuerdo produce mejoras en eficiencia: El acuerdo debe producir mejoras

en eficiencias (e.j. ahorros en costos), bien sea en la producción, adquisición, distribución

o comercialización de los productos de que se trate; ii. Beneficios para los consumidores:

Las mejoras de eficiencia logradas mediante un acuerdo de colaboración que genera

potenciales efectos anticompetitivos ¨(…) deben procurar un beneficio suficiente a los

consumidores, de tal modo que al menos compensen los efectos restrictivos del acuerdo;

por lo tanto, no basta con que las eficiencias solo beneficien a las partes del acuerdo¨. Para

ello, las empresas deberán probar que el acuerdo genera incentivos económicos para que

los participantes en él trasladen las eficiencias generadas al consumidor. (SIC)

89

En segundo lugar, se destaca el estudio cuantitativo elaborado por Camilo Ossa, en el que

toma como muestra cuarenta y ocho (48) casos decididos por la SIC. De la muestra

recogida, el autor encuentra que esta Entidad había fundado treinta y ocho (38) de estas

decisiones a partir de la regla per se y las diez (10) restantes a partir de la regla de la razón

(pp.146).

Tabla No. 13. Casos en los que la SIC ha aplicado la regla de la razón

Caso Tipo de caso Norma usada

Año Rad.

2011 23890 Acuerdo Art 1 Ley 155 de 1959 + Art. 47# 5 y #6 Decreto 2153 de 1992

33361 Abuso No se sanciona 70736 Acuerdo Art. 47 #1 Decreto 2153 de 1992

2013 3694 Abuso Art. 50 #6 Decreto 2153 de 1992

4839 Acto Art 1 Ley 155 de 1959 + Art. 48# 1 Decreto 2153 de 1992

4907 Abuso Art. 50 #6 Decreto 2153 de 1992

2015 16562 Acto Art 1 Ley 155 de 1959 + Art. 48 # 2 Decreto 2153 de 1992

2016 54403 Acuerdo Art 1 Ley 155 de 1959 + Art. 47# 1 Decreto 2153 de 1992

Fuente: Camilo Ossa (2018, pp 152).

Según el autor, el criterio fundamental de distinción entre la regla per se y la regla de la

razón consiste en afirmar que la Entidad logra en los casos de la muestra fundar su análisis

a partir de la tipicidad de la conducta, o de los efectos negativos que esta ocasiona a la

industria. Los referidos efectos permitirían tener certeza de si la conducta “trajo o no

beneficios al mercado” (Ossa, 2018, pp. 140). Con base en esta distinción, el autor infiere

que la SIC ha fundado las decisiones utilizadas en la muestra con base en un método de

análisis muy similar al desarrollado por los jueces en Estados Unidos.

Ahora bien, el criterio empírico permite evidenciar que efectivamente la SIC ha empleado

la regla de la razón para decidir casos en materia de libre competencia económica. A

continuación, se presentarán algunos ejemplos.

El primer ejemplo es el caso SIC v. Terpel. En esta oportunidad la SIC decidió archivar un

caso en el que Terpel celebraba contratos de franquicia para la reventa de gas natural



vehicular y en los que fijaba precios de manera vertical, con base en el siguiente

argumento:

“A partir de lo expuesto puede afirmarse que la SIC, aunque ha tenido un acercamiento formalista

hacia los acuerdos restrictivos verticales, ha concebido la posibilidad de que algunos de ellos

promuevan la competencia, lleguen a optimizar o mejorar la eficiencia de una operación mercantil y, en últimas, terminen favoreciendo a los consumidores en general. (…) Considerando lo anterior

puede afirmarse que es posible que el análisis contextual de determinada restricción no revele un

grado suficiente de daño inherente que la haga reprochable por su propia naturaleza. Ello por cuanto un acercamiento económico puede demostrar que el acuerdo no tiene como consecuencia

necesaria una restricción de la competencia, de manera que no encierra un objeto anticompetitivo

en sí” (Superintendencia de Industria y Comercio, 2014, pp. 86-88)

El segundo caso es SIC v. Bavaria. En este la SIC desestimó la posibilidad de continuar

investigando posibles infracciones al régimen de libre competencia por parte de Bavaria -

en el ejercicio de su posición de dominio- al implementar ciertas estrategias de

comercialización de una de sus marcas. El argumento esencial de la SIC se desarrolló de

la siguiente forma:

Como ya se señaló, el análisis de las conductas abusivas de posición de dominio, en general, y de las restricciones verticales en particular, también implica determinar y analizar el alcance de la

conducta como tal. Es decir, no es suficiente con determinar que una estrategia comercial es

anticompetitiva solo porque puede eventualmente excluir a los competidores, sino que, conforme con el lenguaje usado por el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta

necesario determinar su alcance, del cual depende, finalmente, la capacidad de la conducta para

producir efectos anticompetitivos. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2011. pp. 46).

Los citados ejemplos permiten afirmar que la SIC ha realizado un acercamiento a la regla

de la razón en ciertos casos específicos. La SIC ha manifestado que una conducta

fácilmente adaptable a un tipo legal no implica que en todos los casos baste con atribuir el

supuesto de hecho de una norma jurídica para declarar que la conducta es anticompetitiva.

De modo que existen eventos en los que, a pesar de haberse comprobado la ocurrencia

de una conducta contraria a las normas de competencia, hace falta todavía determinar si

esta conducta es neutral o trae eficiencias al mercado en el que se desarrolla.

91

Presentados los anteriores criterios (doctrinales y empíricos), esta investigación encuentra

que existe un importante soporte teórico para considerar que la regla de la razón sí puede

ser aplicada a los casos en Colombia. Si bien la referida regla se origina y gobierna un

buen número de decisiones judiciales en Estados Unidos, esta misma nace de la ausencia

en la ley Sherman de un criterio normativo que determine el método de análisis y de

interpretación de los casos de restricciones al comercio. De tal modo que esta misma

ausencia normativa puede ser aprovechada para que las autoridades administrativas y

judiciales establezcan métodos de análisis que, retroalimentados por la regla de la razón,

actúen con el propósito de promover los tres pilares básicos de la libre competencia

económica en Colombia: (i) la sana competencia, (ii) la eficiencia en los mercados y (iii) el

bienestar de los consumidores (Ley 1340 de 2009). Estos tres pilares hacen practicable un

sistema de análisis que sirva tanto para las conductas prestablecidas en la ley, como para

aquellos comportamientos que no se encuentran tipificados de manera concreta.

Un último argumento de peso es que la SIC y la doctrina ya han dado luces sobre la

posibilidad de aplicación del mencionado criterio racional a casos en Colombia. Pero, ni la

una ni la otra han sugerido trasplantar o calcar la estructura de estas herramientas tal y

como son concebidas por la experiencia de los jueces en el derecho antimonopolio

estadounidense. Por el contrario, se ha invitado a estudiarlas de manera crítica y a extraer

de ellas sus mejores aportes para beneficio del régimen de libre competencia y de los

bienes jurídicos que con este principio se protegen.

3.2. Validación de la hipótesis para la aplicación de una regla de la razón al paralelismo consciente en Colombia

Una vez analizada la aplicabilidad de la regla de la razón en Colombia, este acápite

examinará la posibilidad de implementar un método de balance racional sobre los efectos

procompetitivos/ anticompetitivos del paralelismo consciente en Colombia. Se indicará que

-una vez acreditada la existencia del elemento consciente, a partir de la metodología

estudiada en el segundo capítulo-, este estudio defiende la posibilidad de que se realice

un examen sobre los posibles efectos procompetitivos de la conducta. Si tales efectos

pueden comprobarse de manera suficiente, y superan de manera evidente los efectos

anticompetitivos, este examen de racionalidad permitirá descartar la infracción al régimen



de libre competencia. De modo que, aun cuando se hubiese comprobado la existencia de

la conducta, esta no sería objeto de sanción por parte de las autoridades competentes.

3.2.1. Pasos para la aplicación de la regla de la razón en el paralelismo consciente

Como se mencionó, el punto previo para la aplicación de la regla de la razón en el examen

del paralelismo consciente como práctica restrictiva, consiste en obtener un grado de

certeza suficiente sobre la existencia de un acuerdo tácito entre competidores. Dicho de

otro modo, la aplicación de un balance sobre los efectos procompetitivos o anticompetitivos

de la conducta solo pueden llevarse a cabo si -y solo si- se ha obtenido certidumbre de

que la conducta ha existido y cumple con los dos requisitos elementales (el elemento

paralelo y el elemento consciente). Determinada la existencia de la conducta a partir de

sus dos elementos configurativos, es conveniente emplear una estándar de racionalidad o

balance con el fin de determinar si la conducta ha generado efectos procompetitivos o

neutrales.

En caso de verificarse tales efectos positivos o neutrales sobre el mercado o los

consumidores, podría descartarse una posible infracción al régimen de libre competencia.

Incluso, a pesar de haberse obtenido un estándar alto o promedio de comprobación del

elemento consciente. Como se mencionó en el acápite anterior, la defensa sobre la

aplicación de la regla de la razón en Colombia no pretende de ninguna manera que esta

sea producto de un trasplante jurídico de la institución empleada en Estados Unidos.

Cuando se hace referencia a esta práctica judicial estadounidense, únicamente se señala

el aporte que para el derecho de la competencia representa su sustrato teórico y su

finalidad práctica.

La experiencia en la aplicación de esta institución puede proporcionar al intérprete en

Colombia herramientas o metodologías de gran utilidad para el análisis de las conductas

restrictivas de la competencia. Con mayor razón, cuando las señaladas conductas se abren

potencialmente a la generación de efectos positivos sobre el mercado. De manera que, a

partir de la referencia a esta regla y a la interpretación que de esta ha hecho teóricamente

el autor Serrano (2016 y 2018) , se pretende señalar un conjunto de pasos para su posible

93

aplicación a casos relacionados con el paralelismo consciente en Colombia. Los pasos

pueden verificarse a partir de la siguiente gráfica:

Gráfica No. 6. Pasos para el análisis de la racionalidad de la conducta


Como se observa en la gráfica, el análisis de balance racional de los efectos de la conducta

se realizaría a partir de los siguientes pasos:

1. Primer paso: Verificar que la conducta ha existido, y comprobar la configuración tanto

del elemento subjetivo como del elemento objetivo de la conducta.

2. Segundo paso: Definir si la conducta comprobada tiene como propósito afectar el

mercado o traer beneficios a la economía o a los consumidores.

3. Tercer paso: Balancear los efectos procompetitivos/anticompetitivos con el fin de

concluir si la conducta ha favorecido o vulnerado los bienes jurídicos de protección del

régimen de protección de la libre competencia económica.

• Comprobación de la existencia de la conducta

1er. paso

• Carga de la prueba de los investigados

• Demostración de los efectos procompetitivos

2do. paso•Análisis del inerprete

•Balance de los efectos procompetitivos/anticompetitivos

3. paso



El primer paso representa todo el esfuerzo teórico-práctico que el presente estudio ha

realizado hasta el momento. Significa, en últimas, que el intérprete adquiera una certeza

mínima sobre la existencia de un acuerdo entre competidores por vía de paralelismo

consciente. Esto requiere, como se ha mencionado, de un estándar probatorio que valore

la probabilidad de que los competidores incurran en lo que hemos denominado “acuerdo

tácito”. Y que producto de este acuerdo, los competidores asuman un comportamiento

paralelo y coordinado. De esta manera, la acreditación de la existencia del paralelismo

consciente, según los requisitos mínimos de configuración, se convierten en el primer paso.

Como lo menciona Serrano (2015), el segundo paso estaría a cargo de los investigados.

Estos serían los llamados a demostrar que existe una justificación racional de su conducta

que les permitió alcanzar un fin mayor. De tal manera que el acuerdo únicamente

representó un medio accesorio para materializar efectos positivos dentro del mercado.

Por último, la autoridad administrativa o judicial sería la encargada de evaluar el alcance

de la conducta por parte de los investigados. Esto se realizaría a través de un balance de

los efectos procompetitivos o anticompetitivos de la conducta. Sin embargo, es muy

importante que los efectos procompetitivos superen de una manera ostensible el

comportamiento paralelo vía acuerdo tácito. De lo contrario, se comprobaría que los

agentes actuaron únicamente con el fin de cartelizarse y de generar un acuerdo de precios

(o en cualquier otra variable competitiva), por lo que se consideraría que al tener como

único fin el acuerdo tácito, los competidores tuvieron como única finalidad infringir el

régimen de libre competencia económica.

En primer lugar, es absolutamente claro que el análisis sobre si el acuerdo genera más beneficios

que perjuicios (el tercer paso del análisis) solo será predicable de aquellos acuerdos donde la

restricción de la competencia es accesoria y necesaria para lograr otras eficiencias que se realizan con otros elementos que están dentro del mismo acuerdo. En otras palabras, si sobre lo único que

versa el acuerdo en el fondo es la fijación del precio o la repartición de mercados, es decir, si se

trata de un hard core cartel, es evidente que dicha conducta no resiste un análisis de eficiencias. Una vez se observe que se trata de un hardcore cartel se deberá concluir que el acuerdo tiene por

objeto o como efecto la fijación del precio o repartición de mercados, y a imponer la respectiva

sanción, sin que haya campo para un balance de beneficios económicos versus perjuicios para el

mercado (Serrano, 2016, pp.236)

95

En total acuerdo con la citada opinión de Serrano, es importante que el intérprete realice

un balance muy juicioso sobre el valor cualitativo y cuantitativo de los beneficios que puede

traer al mercado un comportamiento vía paralelismo consciente. En ausencia de un valor

eficiente y positivo, el intérprete no tiene otro camino que atribuir a la conducta una finalidad

negativa y de afectación. De modo que su decisión se basaría en la certeza de que, una

vez aplicado el balance sobre los efectos, la conducta efectivamente infringió el régimen

de la libre competencia.

Una vez finalizada la descripción sobre los elementos configurativos y de interpretación de

la conducta de paralelismo consciente, se hace importante hacer una recapitulación de la

validación de la hipótesis desarrollada en el presente capítulo. De modo que, a

continuación, se recogerán los resultados de la investigación para la propuesta de un

análisis articulado y metodológico de la conducta objeto de examen.

3.3. Resultados sobre la metodología para el análisis del paralelismo consciente en Colombia a partir de estándares de racionalidad de la conducta

Con base en el estudio de los casos sobre paralelismo consciente en Colombia, la

investigación ha confirmado que no existe un patrón de interpretación uniforme sobre esta

conducta. Esto debido a que en diferentes periodos la autoridad de competencia en

Colombia (SIC) ha aplicado diferentes tipos de análisis para determinar la configuración de

la conducta. La variación en el análisis ha conducido principalmente a que existan tres

diferentes modos de interpretación: (i) atención exclusiva al elemento paralelo; (ii) análisis

en conjunto de los elementos paralelo y consciente; (iii) interpretación del elemento

consciente con factores plus. Tabla No. 14. Criterios de interpretación de la SIC (1999-2017)

Elemento paralelo Elemento paralelo y consciente

Elemento consciente y factores plus

SIC v. Cooperativa lechera Colanta LTDA y otras (1999)

SIC v. Cementeras I (2008) SIC v. Compañía Nacional de Chocolates y otras (2009)

SIC v. Estaciones de servicio (Bucaramanga, Cali, Manizales y Pasto)- (2002)

SIC v. FENDIPETROLEO (2011)

SIC v. Cementeras II (2017)



SIC v. Molinos de arroz (2005) SIC v. estaciones de servicio de

Popayán (2016)

SIC v. aerolíneas (2001)


De acuerdo con esta variada y desarticulada forma de interpretación del paralelismo

consciente, la presente investigación ha intentado proponer una metodología racionalizada

de análisis de la conducta. El anterior proceso de análisis del paralelismo consciente se

representa en la siguiente gráfica:


97


PARALELISMO CONSCIENTE

Análisis de la conducta

ELEMENTO CONSCIENTE ELEMENTO PARALELO

Prueba de valor

máximo

Semáforo de información

Acuerdo tácito

Sí hay paralelismo consciente

Aplicación de una regla de la razón

Efectos procompetitivos

Efectos anticompetitivos

No sanciona Sanciona



Con el fin de aplicar el diagrama de flujo, a continuación, resulta conveniente establecer

un conjunto de pasos que el intérprete debería agotar para seguir de cerca las

recomendaciones que el presente estudio propone.

Primero. Es necesario que el análisis de la conducta valore los dos elementos

configurativos de esta: el elemento paralelo y el elemento consciente. En cuanto al

elemento paralelo es importante tener en cuenta la temporalidad de la uniformidad. El

estudio económico del comportamiento paralelo no es objeto de la presente investigación.

Sin embargo, este debe igualmente atender a la localidad de la conducta, a las variaciones

y a la manera en que las reacciones de los competidores y, en general, las variables

competitivas coinciden de una manera constatable desde el punto de vista económico. En

cambio, la investigación ha dedicado mayor atención al elemento consciente. De acuerdo

con el estudio de casos, la variación en los métodos de interpretación de la conducta ha

cambiado conforme cambian los instrumentos de análisis del elemento consciente, tal y

como puede comprobarse en la tabla recién citada. De esto se deriva que ambos

elementos resultan imprescindibles y ninguno de los dos puede dejarse de lado al

momento de examinar la posible configuración de la conducta.

Segundo. En vista a que la metodología de análisis del elemento consciente es voluble y

desarticulada, esta investigación ha propuesto dos instrumentos: el valor máximo y el

umbral mínimo de comprobación del mencionado elemento consciente. El objeto principal

de ambas herramientas consiste en superar el dilema o la dificultad que se presenta al

momento de diferenciar el comportamiento en que los competidores adoptan políticas de

mercado similares entre sí y los modos en que tales competidores pueden llegar a

acuerdos para no rivalizar entre sí. Para resolver este dilema, la investigación se ha

apoyado teóricamente en la teoría de William Page. Este autor ha propuesto que la única

manera de diferenciar entre la interdependencia y el acuerdo entre competidores consiste

en adoptar una categoría intermedia. El autor ha denominado a esta categoría: acuerdo

tácito.

Lo que en últimas ha resultado valioso de la teoría de Page es que para detectar el acuerdo

tácito, es necesario investigar la posible existencia de comunicaciones entre competidores.

De hallarse estas comunicaciones, William Page propone que las comunicaciones

99

privadas, en las que se discutan comportamientos y otros aspectos futuros, deben

entenderse como las pruebas de máximo valor probatorio. Aplicada esta teoría a los casos

estudiados por la SIC entre 1999 y 2017, se encontró que en efecto la SIC decidió tres

casos con el mayor estándar de prueba de la conducta. Estos casos fueron los siguientes:

SIC v. Cementeras I (2008), SIC v. FENDIPETROLEO (2011) y SIC v. estaciones de

servicio de Popayán (2016).

Tercero. En vista a que es probable que en algunas ocasiones se presenten

inconvenientes para el hallazgo de la prueba de máximo valor propuesta por Page, la

investigación ha propuesto la segunda herramienta de comprobación del elemento

consciente. Esta herramienta fue denominada “umbral mínimo” de comprobación. Lo que

se intentó con este umbral mínimo consistió en recomendar al interprete hacer una

importante graduación y valoración de pruebas circunstanciales. Tal y como lo menciona

Kovacic, no todos los factores plus tienen la misma puntuación o fuerza probatoria. Fue

por tal motivo que la tabla de valoración para la obtención del umbral mínimo hizo una

diferenciación entre los siguientes tipos de pruebas circunstanciales: (i) pruebas generales;

(ii) comunicaciones entre competidores; (iii) factores plus.

Cuarto. La aplicación de las anteriores herramientas es una propuesta para la búsqueda

de mayor certeza probatoria sobre la existencia o inexistencia de un acuerdo tácito entre

competidores. Ahora bien, una vez comprobada la existencia del acuerdo y, con esto, la

justificación del comportamiento paralelo en el mercado, la investigación ha recomendado

aplicar una especie de “regla de la razón” para el examen final de esta conducta. El

propósito de un análisis de racionalidad consistiría en determinar si, a pesar de existir el

acuerdo tácito, los competidores lo han utilizado como un medio para la persecución se

fines positivos en el mercado. La carga de la prueba sobre los efectos procompetitivos

estaría a cargo de los investigados. Tales efectos positivos habrían de ser lo

suficientemente convincentes para que el intérprete, en aplicación de un balance de

anticompetitividad/procompetitividad, determine si la conducta, a pesar de su

configuración, ha infringido o no alguno de los bienes jurídicos protegidos por el régimen

de protección de la libre competencia económica: la libre competencia, la eficiencia de los

mercados, el bienestar de los consumidores.



Como se mencionó anteriormente, la presente investigación ha tenido como propósito

presentar una propuesta de análisis de la conducta de paralelismo consciente. Esto en

razón a que nuestro sistema de normas de competencia no asume reglas o criterios

específicos sobre la materia. Sin embargo, la taxonomía no es rígida y debe ser sometida

a mejoramiento conforme la práctica de la autoridad de competencia y los jueces en

instancias superiores asumen los nuevos retos para la investigación y detección de estos

comportamientos en los diferentes sectores de la economía nacional.

Conclusiones

El presente estudio ha tenido por objetivo analizar el paralelismo consciente como práctica

anticompetitiva en Colombia. En el examen de los elementos configurativos, se han podido

describir las principales problemáticas que enfrenta la conducta y, además, se ha

considerado necesario proponer nuevos desarrollos semánticos y conceptuales para su

detección, así como para la posibilidad de medir sus efectos en el mercado. A continuación,

se presentan las principales conclusiones que ha arrojado la presente investigación.

En primer lugar, este estudio pudo observar que, para el periodo 1999-2019, la SIC y el

Consejo de Estado han examinado el paralelismo consciente como una práctica con dos

características fundamentales: (i) el paralelismo o sincronización en los precios durante un

intervalo continuo de tiempo; y (ii) el elemento consciente como un indicador de voluntad

o intención de los agentes de coludirse de manera tácita. Sin embargo, según los casos

examinados, la doctrina relevante de la SIC sobre el paralelismo consciente ha variado a

partir de tres diferentes etapas. En la primera, la SIC consideró que la coincidencia o

paralelismo en los precios por parte de competidores era suficiente para declarar la

existencia de la conducta. Durante esta primera etapa, la SIC realizó el análisis con base

en una presunción legal (regla per se) consistente en argumentar que dos empresas no

pueden coincidir en precios para un mismo periodo, pues se trata de organizaciones

autónomas, con estructuras de costos y estrategias comerciales diferentes. En una

segunda etapa, la SIC amplió su perspectiva para evaluar no solo el elemento paralelo,

sino también, el elemento consciente. Durante este periodo, comenzó a referirse a las

evidencias sobre el elemento consciente como “factores plus”, esto es, elementos

probatorios que dan cuenta del contacto o comunicación entre competidores, y los cuales

permiten concluir que el elemento paralelo no se llevó a cabo de manera coincidente, sino

por la voluntad e intención de los competidores para comportarse de manera sincronizada

en el mercado. Finalmente, en una tercera etapa, la SIC agregó al análisis de los dos

102 Título de la tesis o trabajo de investigación

elementos anteriores otros factores, tales como los indicadores de Posner y de Harrington.

Sin embargo, como se observó, estos indicadores no hicieron parte del acervo probatorio

con el que la SIC determinó sancionar a los agentes por incurrir en este tipo de conducta

anticompetitiva. Por lo que, a pesar de la implementación de estas herramientas, estas no

innovaron de manera fructífera el análisis de la conducta.

Los cambios en la interpretación de la conducta permitieron evidenciar dos aspectos

importantes. Primero, la SIC ha variado su interpretación sobre el paralelismo consciente

de una forma desarticulada. Segundo, el Consejo de Estado, al elaborar su posición

jurisprudencial sobre la conducta, ha reiterado o reproducido de manera sistemática la

línea interpretativa de la SIC, por lo que las sentencias de la alta Corte se vuelven poco

fructíferas para establecer la hermenéutica más apropiada para el análisis de la conducta.

De modo que la variación en la interpretación por parte de la SIC y del Consejo de Estado

permitió a este estudio evidenciar la manera tan voluble y altamente insegura con que se

analiza la existencia y los efectos del comportamiento objeto de estudio.

En este orden de ideas, el estudio pasó de una línea descriptiva a una línea exploratoria y

propositiva. Este paso significó analizar un conjunto de teorías a partir de las cuales se

podría descubrir una metodología más uniforme y objetiva para la investigación de la

conducta. Con este objetivo, el estudio demostró teóricamente, y en línea con los sistemas

europeo y estadounidense, que el paralelismo consciente debe analizarse a partir de la

imprescindible diferenciación entre dos categorías: la interdependencia oligopolista y el

acuerdo tácito. La primera se refiere a la facultad que tienen los agentes de coincidir de

manera racional e interdependiente con las variables de competencia (precios, entre otros)

de otros agentes. La segunda se define como la capacidad que tienen las empresas para

crear un escenario colaborativo y cooperativo a través de instrumentos comunicativos

basados en técnicas diferentes a las de un acuerdo expreso.

Con base en lo anterior, el estudio propuso que el acuerdo tácito -particularmente, a partir

de los estudios adelantados por el profesor William Page- coincide de manera inmediata

con la finalidad que persigue la prohibición del “paralelismo consciente” como conducta

anticompetitiva en el ordenamiento jurídico colombiano. Pues el análisis de la conducta se

debe centrar en determinar si existen suficientes evidencias para acreditar que los

competidores han establecido contacto entre sí con el fin de generar un comportamiento

Conclusiones 103

coordinado en el mercado. Dicho de otro modo, el quid del acuerdo tácito depende del

análisis del tipo de comunicaciones privadas que usen los competidores como medio de

coordinación. La mencionada teoría apuntó a la necesidad de hallar comunicaciones

privadas relacionadas con acciones futuras de los competidores en el mercado. Este tipo

de comunicaciones constituyeron para el presente estudio, en aplicación de la teoría de

Page, el máximo valor para la comprobación de la conducta. En tal sentido, se encontró

que la SIC ha decidido tres (3) casos con este altísimo estándar de prueba del elemento

consciente durante el periodo 1999-2017.

Asimismo, el estudio sugirió la aplicación de un semáforo de intercambio de información

sensible para la comprobación del elemento consciente en ausencia de una prueba de

valor máximo de comprobación. La presentación de este semáforo, el cual ya ha sido

utilizado por la SIC en recientes oportunidades (Superintendencia de Industria y Comercio,

2018), tuvo como finalidad proponer una distinción o categorización más ordenada del tipo

de pruebas relacionadas con el intercambio de información sensible entre competidores.

Sin embargo, también se enfatizó en que este tipo de herramientas siguen siendo una

propuesta exploratoria para reducir el riesgo de que las autoridades acrediten el

paralelismo consciente sin la certeza de si se trató de un acuerdo tácito o de un mero

comportamiento interdependiente.

Analizados los elementos sine qua non para declarar existente la conducta, el presente

estudio ha realizado un esfuerzo extra. Este consistió en proponer que, a pesar de haber

obtenido la certeza suficiente sobre la existencia del paralelismo consciente a partir de sus

elementos configurativos esenciales, la investigación habría de agotar una última etapa en

el análisis de la conducta. La etapa final en mención tendría como propósito balancear si

la ocurrencia del paralelismo consciente habría generado efectos procompetitivos,

neutrales o anticompetitivos sobre el mercado.

Para sustentar esta hipótesis, el tercer capítulo se dedicó ampliamente a revisar las teorías

y propuestas académicas que abren la posibilidad para la aplicación de una regla de la

razón en Colombia. Con relación a la mencionada regla, esta investigación encontró un

importante soporte teórico para considerar que esta sí puede ser aplicada a los casos en

Colombia. Sin embargo, se ha evitado considerar que la regla de la razón sea

inmediatamente trasplantada de la experiencia judicial de Estados Unidos. Por el contrario,


se ha considerado que el uso de este método de análisis resulta procedente en la medida

en que los jueces y la autoridad de competencia en Colombia están obligados a determinar

o balancear si los bienes jurídicos contenidos en la Ley 1340 de 2009, esto es, la eficiencia

del mercado, la libre concurrencia de competidores y el bienestar de consumidor, han sido

vulnerados o no por parte de los agentes que actúan en el mercado.

Con respecto a la aplicación de la regla de la razón al paralelismo consciente, el presente

estudio ha propuesto un conjunto de etapas con el fin de realizar el mencionado balance

sobre los efectos de la conducta. Primer paso: verificar que la conducta ha existido, y

comprobar la configuración tanto del elemento subjetivo como del elemento objetivo de la

conducta. Segundo paso: definir si la conducta comprobada tiene como propósito afectar

el mercado o traer beneficios a la economía o a los consumidores. Tercer paso: balancear

los efectos procompetitivos/anticompetitivos con el fin de concluir si la conducta ha

favorecido o vulnerado los bienes jurídicos de protección del régimen de protección de la

libre competencia económica.

Las recomendaciones realizadas en el presente estudio han tenido por objetivo proponer

una metodología interpretativa y probatoria más juiciosa y articulada sobre la capacidad

del paralelismo consciente para infringir el régimen de libre competencia. Sobre todo,

cuando esta conducta presentará nuevos retos para su detección, si se tiene en cuenta la

masificación de las economías digitales y los nuevos métodos de comunicación y

adaptación.

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