1

EL PATRIMONI DELS ENS LOCALS. PATRIMONIS ESPECIALS. I. CLASSIFICACIÓ I ÚS DEL PATRIMONI DELS ENS LOCALS. 1. INTRODUCCIÓ. El patrimoni de les Administracions locals catalanes es classifica en béns de domini públic, bens comunals i béns patrimonials. A la vegada els primers es subdivideixen en béns afectats a un ús públic i béns afectats a un servei públic (art. 3 del Reglament del patrimoni dels ens locals de Catalunya, aprovat per Decret 336/1988, de 17 d’octubre; en endavant RP)1. En la legislació de l'Estat els béns comunals no constitueixen una categoria independent, sinó que formen part del domini públic municipal (article 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprovat per RD 1372/1986, de 13 de juny, en endavant RBEL); el mateix criteri utilitza l'article 4 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les Administracions Públiques (LPAP) que, com és sabut, entrà en vigor el de febrer de 2004. Són béns i drets de domini públic els que, essent de titularitat pública, es troben afectats a l'ús general o al servei públic, així com aquells als que una llei atorga expressament el caràcter demanial (art. 5.1 LPAP); també són béns de domini públic els immobles propietat de l'ens local on té la seva seu la corporació i aquells en què s'allotgen els seus òrgans i serveis. Finalment, estan també subjectes a aquest règim els drets reals locals sobre béns que pertanyen a altres persones, si es troben en algun dels anteriors supòsits (art. 3 RP). La gestió i administració dels béns i drets demanials s'ajustarà als principis que expressa l'article 6 LPAP: a) inalienabilitat, inembargabilitat i imprescriptibilitat. b) adequació i suficiència per servir l'ús general o el servei públic. c) aplicació efectiva a l'ús general o al servei públic. d) dedicació preferent a l'ús comú front al seu ús privatiu. e) exercici diligent de les prerrogatives legals per garantir llur conservació. f) identificació i control a través d'inventaris o registres adequats. g) cooperació i col·laboració entre les Administracions Públiques. Els aprofitaments comunals només es donen en l'esfera municipal; es tracta d’un aprofitament que es limita als veïns del municipi. Són béns comunals els que pertanyen als municipis i entitats municipals descentralitzades (article 6 RP); les facultats sobre aquests béns són compartides, de manera que correspon al comú dels veïns l'aprofitament, com a dret real administratiu de gaudi, i als ens locals la seva administració i conservació. L’article 75.4 del Text refós de règim local, aprovat per RDL 781/1986, de 18 d'abril (TRRL), per evitar que s’abusi de la condició de veí, que com se sap s’adquireix pel mer empadronament, utilitza un 1 Cal tenir també presents els articles 199 al 233 del Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat per Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d'abril (TRLMC).

2

mecanisme de limitació del gaudi i aprofitament dels béns comunals a través d’ordenances locals de consuetud que facin exigibles determinades condicions d’arrelament, vinculació i permanència, ordenances que es sotmeten a aprovació per l’Administració autonòmica, activa o consultiva. D'acord amb l'article 7.1. LPAP són béns i drets de domini privat o patrimonials els que, essent de titularitat de les Administracions Públiques, no tinguin el caràcter de demanials. La gestió i administració d'aquests béns, estableix l'article 8, s'ajustarà als principis següents: a) eficiència i economia en la seva gestió. b) eficàcia i rendibilitat en la seva explotació. c) publicitat, concurrència i objectivitat en adquisició, alienació i explotació. d) identificació i control a través d'inventaris o registres adequats. e) col·laboració i coordinació entre Administracions per optimitzar ús i rendiment. Tot i els anteriors principis d’eficàcia, eficiència i economia en la gestió i explotació de béns patrimonials, no podem oblidar que a Catalunya l’article 72.3 RPEL prima la rendibilitat social per damunt de la rendibilitat econòmica, quan els ens locals puguin motivar la concurrència de raons que així ho justifiquin, com ara les següents:

a) prestació de serveis socials b) promoció i reinserció socials, c) activitats culturals i esportives, d) promoció urbanística, e) foment del turisme, f) ocupació del temps lliure, g) altres anàlogues.

En canvi, d'acord amb l'article 3.2. LPAP, no s'entenen inclosos en el patrimoni de les corporacions locals:

a) el diner, els valors, els crèdits i la resta de recursos financers de la seva hisenda ni,

b) en el cas de les entitats públiques empresarials i entitats anàlogues, els

recursos que constitueixen llur tresoreria. Es tracta d'una norma que positivitza el que ja havia declarat el Tribunal Constitucional en la seva STC 166/1998, de 15 de juliol que estableix en el seu FJ 10 una clara separación entre el patrimonio de las entidades locales y la hacienda local. Recordem que l'anterior STC declarà la inconstitucionalitat de l'incís béns en general de l'article 154.2 de la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les Hisendes Locals (LHL); es tractava d'acabar amb l’àmbit d'immunitat que

3

comportava la inembargabilitat de tots els béns en general de les entitats locals2; el Tribunal Constitucional, en efecte, considerà en el FJ 5 de la sentència que el privilegi de la inembargabilitat dels béns en general podia menystenir el dret a la tutela judicial efectiva de l'article 24.1 de la Constitució (CE). Aquesta sentència comportà una ulterior modificació d'aquest article, operada per la Llei 50/1998, de 30 de desembre, d'acompanyament, que afegí a continuació del seu redactat inicial el següent: excepte quan es tracti de béns patrimonials no afectats a un ús o servei públic. Aquest article, d’igual manera que el 173 RP, ha quedat redactat des d'aleshores, així:

Les autoritats judicials i administratives no podran despatxar manaments d'execució ni provisions d'embargament contra els drets, fons, valors i béns de les Entitats Locals ni exigir-los fiances i dipòsits, excepte quan es tracti de béns patrimonials no afectats a un ús o servei públic.

Cal, doncs, concloure que els béns patrimonials no afectats a un ús o servei públic són embargables, i els afectats no. En opinió de Luis Chacón3 són béns patrimonials afectats a un ús o servei públic, com a mínim, els següents: a) els béns que constitueixen els patrimonis públics del sòl i d'habitatge, conforme

als articles 153 a 162 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de juliol, que aprova el Text refós de la llei d’urbanisme de Catalunya (TRLUC).

b) els cedits en precari per a destinar-los a fins d'utilitat pública o d'interès social,

sempre en benefici d’interessos de caràcter local, en els termes de l'article 75.1 RP. Aquestes cessions només es poden fer a:

- altres Administracions, - entitats públiques o - entitats privades sense ànim de lucre

c) les accions, això és, quotes, parts alíquotes i títols representatius del capital

d'empreses mercantils, en els termes de l'article 10 RP. d) el diner -que en opinió de l'al·ludit autor no podia considerar-se bé patrimonial i

ara confirma l'article 3.2 LPAP; tampoc no és embargable. El fet que el diner no pugui considerar-se patrimoni, strictu sensu, entenem que no enerva l’acció subrogatòria veïnal, a la que ens referirem en el moment oportú, que consagra l’article 68.2 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local (LRBRL), quan es tracti de fer efectiva l’exigència de responsabilitat

2 En idèntics termes inconstitucionals s’expressa també l’article 173.1 RP quan declara que cap tribunal, jutge o autoritat administrativa no pot dictar provisió d’embargament ni tramitar manament d’execució contra els béns i els drets del patrimoni dels ens locals ni contra les seves rendes, fruits o productes. 3 CHACÓN ORTEGA, L. La embargabilidad de los bienes patrimoniales de los entes locales a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de julio y 201/1998, de 14 de octubre. Seminari impartit a l'EAPC. Del mateix autor pot consultar-se Manual de procedimiento y formularios de bienes, derechos y acciones para Ayuntamientos, Volum I, Bayer Hnos. S.A. Barcelona - 1998. Pàgs. 503 a 514.

4

patrimonial a les autoritats i personal al servei de les Administracions Públiques, una vegada aquestes haguessin indemnitzat a tercers, en els termes de l’article 145 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, reguladora del règim jurídic de les Administracions Públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC); no en va, tant l’article 68.2 LRBRL com el 145.3 LRJPAC es refereixen a l’exercici de les accions necessàries per a la defensa dels seus béns i drets. Els béns autonòmics s’han vingut regulant per la Llei 11/1981, de 7 de desembre, de patrimoni de la Generalitat de Catalunya i pel seu Reglament, aprovat per Decret 323/1983, de 14 de juliol, on es distingeix entre un ús general, un ús general amb circumstàncies especials i un ús privatiu, aquest darrer amb instal·lacions i obres permanents i no permanents –arts. 65 i ss. Avui, el Decret Legislatiu 1/2002, de 24 de desembre, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya, ha vingut a substituir la primera. Aquesta darrera norma ha sofert una modificació recent, introduïda per la Llei 21/2005, de 29 de desembre, que permet que les cessions de béns entre Administracions Públiques s’instrumentin a través de document administratiu, sense la necessitat d’intervenció notarial. El patrimoni de l’Estat, que tampoc no estudiem, es regula en la LPAP, la disposició derogatòria única de la qual ha derogat el Text articulat de la Llei de patrimoni de l’Estat (Decret 1022/1964, de 15 d’abril); la nova norma ens interessa per la seva naturalesa essencialment bàsica o d'aplicació general (disposició final segona) i, per tant, aplicable també a l'Administració Local i entitats de dret públic vinculades o dependents d'ella (article 2.2). És per això que dedicarem una atenció especial als seus articles de caràcter bàsic4, això és, el comú denominador normatiu que, sense esgotar la matèria i reservant un àmbit al desenvolupament dels Parlaments Autonòmics, consagra l'interès general de l'Estat en l'àmbit del patrimoni de les Administracions Públiques. El Codi Civil, en fi, en els seus articles 338 i ss. s’expressa en uns termes molt similars als referits, que ara és ociós ressenyar. Des de l'entrada en vigor de la LPAP els articles 199 al 233 del Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, aprovat per Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d'abril (TRLMC), d'igual manera que els del RP, que no s'adeqüin al contingut bàsic o general d'aquella llei estatal, s'hauran d'entendre automàticament desplaçats i inaplicables, per incompetència sobrevinguda, puix que la regulació bàsica queda preclosa a la norma de desenvolupament. El rigor propi de les normes bàsiques, tanmateix, en aquesta ocasió es veu temperat per l'article 5.4 de la pròpia llei, que declara que els béns i drets de domini públic es regiran per les lleis i disposicions especials que els siguin d'aplicació i, a falta de normes, per aquesta llei i les disposicions que la desenvolupin o la complementin; les normes generals del dret administratiu i, en el seu defecte, les de dret privat, s'aplicaran com a dret supletori. Aquesta prelació de fonts és la que permet, per exemple, la supervivència de la categoria independent dels béns comunals en la legislació municipal catalana. 4 Una norma metodològica que utilitzem en aquests apunts: sempre que no s'indiqui altrament, les cites a l'articulat de la LPAP s'entenen fetes a preceptes bàsics o d'aplicació general, en els termes de l'al·ludida disposició final segona.

5

Els béns afectats a l’ús públic admeten tres diferents nivells d’utilització, que seran desenvolupats a continuació: - un ús comú general: és el que pot exercir lliurement qualsevol persona física,

sense que es requereixi una qualificació específica, utilitzant el bé d’acord amb la seva naturalesa i conforme a les normes de policia que reglamentin el seu ús (art. 56.1 RP). D'acord amb l'article 84.1 LPAP ningú no pot, sense títol que l'autoritzi, ocupar béns demanials o utilitzar-los en forma que excedeixi el dret d'ús que, en el seu cas, correspongui a tots.

- un ús comú especial: quan concorren circumstàncies singulars de perillositat,

intensitat d’ús o altres similars (art. 56.2 RP). Aquest ús es pot subjectar o no a llicència, d’acord amb la naturalesa del bé i les disposicions generals.

- un ús privatiu: constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, de

manera que limiti o exclogui la utilització per part dels altres interessats (57.1 RP).

Una classificació gairebé idèntica és la de l’article 75 del RBEL, que a la vegada distingeix un ús normal i un ús anormal, conforme i disconforme amb el destí principal del domini públic. Aquesta distinció desapareix al RP d’acord amb aquella doctrina segons la qual l’ús, independentment que sigui conforme o no, si és compatible, pot autoritzar-se i, si és incompatible, s’hauria de denegar. D’altra banda, existeixen els béns demanials afectats a un servei públic; són aquells que, per la seva naturalesa o per les disposicions particulars d’organització, s’adeqüen essencialment o exclusivament al fi particular del servei, com ara escorxadors, mercats, hospitals, museus, escoles, cementiris i camps d’esports (art. 5 RP). La STS de 16.3.1988 (Ar. 2176, ponent: M. de Oro-Pulido López) citada per Luis Chacón5 estableix que el bar d’unes instal·lacions esportives municipals –Estadi de Montjuïc- constitueix un bé de domini públic afectat a un servei públic6; compartim, en efecte, aquella doctrina i jurisprudència7 que encara considera que les concessions demanials són actes administratius essencialment unilaterals necessitats d'acceptació, baldament s'utilitzi el procediment licitatori per al seu atorgament, procediment que no atorga caràcter contractual a la relació jurídica, ja que l'important per determinar la seva naturalesa no és la forma sinó la substància.

5 CHACÓN ORTEGA, L. Reglament del patrimoni dels ens locals de Catalunya. Estudi preeliminar. Bayer Hnos. S.A. Barcelona, 1989. Pàg. 41. 6 Val a dir, tanmateix, que la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l'Estat (JCCA) ve qualificant normalment els contractes d'explotació de cafeteries com administratius especials; al respecte poden consultar-se els informes 3/2000, d'11 d'abril, 67/1999, de 6 de juliol de 2000, 5/1996, de 7 de març i 14/1991, de 10 de juliol, amb el recolzament d'alguna sentència, com la STS de 17 de juliol de 1995 (Ar. 5856, ponent: J.M. Sanz Bayón), si bé en aquell cas l'objecte de la controvèrsia es basava exclusivament en la naturalesa pública o privada del vincle contractual. 7 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. - FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo, I. 13ª ed. Civitas. Madrid - 2006. Pàgs. 550 i 551. També pot consultar-se DESDENTADO DAROCA, E. El precario administrativo. Un estudio de las licencias, autorizaciones y concesiones en precario. Aranzadi, 1999, pàgs. 75 i ss. Aquesta autora remet, entre d'altres autors, a SÁNCHEZ DÍAZ, J.L. La concesión en el régimen de utilización de bienes de dominio público de las Corporaciones Locales, REVL. Núm. 184, 1974. Pàg. 707.

6

L'ús dels béns de servei públic es regeix pel que disposen les normes sobre serveis dels ens locals (ROAS) i, supletòriament, per les del RP (article 54 RP); aquesta remissió és la que, ben sovint, ha suscitat la confusió8. Els béns de domini públic, en tant conservin aquest caràcter, la finalitat de la prohibició tracta de protegir la funció essencialment pública, que es deriva de l’afectació. En conseqüència la seva alienació constituirà sempre un negoci nul de ple dret. La inalienabilitat es refereix tant al domini com a qualsevol altre dret real, la qual cosa impedeix que es puguin constituir sobre el domini públic, sens perjudici de la constitució dels denominats drets reals administratius o concessions sobre el domini públic, la transmissió de les quals operarà de la manera ja estudiada. Respecte de la successió en la titularitat per diferents ens públics, no opera la mateixa restricció, i la figura es recondueix, a Catalunya, a les denominades mutacions demanials, que poden operar, d’acord amb l’article 27 RP no únicament per raó dels nous fins presos en consideració, sinó també pel canvi del subjecte titular del bé en les alteracions de termes municipals o en l’atribució de competències a un altre ens local o a una altra administració. El domini públic és també inembargable i no es pot tampoc donar en garantia hipotecària. Quant als béns patrimonials ja hem vist que es partia de la prohibició històrica establerta a l’article 154.2 LHL conforme a la qual ni els Tribunals o Jutges ni les autoritats administratives no podien despatxar manaments d’execució ni dictar provisions d’embargament contra drets, fons, valors i béns en general de la Hisenda Local. A partir de la modificació introduïda per la Llei 50/1998, de 30 de desembre, s’afegí excepte quan es tracti de béns patrimonials no afectats a un ús o servei públic. La modificació portà causa de la STC 166/1998, de 15 de juliol, que declarà la inconstitucionalitat de l’incís i béns en general de l’article 154.2 LHL. La STC ha dit que el concepte béns en general ha d’excloure els patrimonials que no es trobin afectats a un ús o servei públic. Avui, aquest article és el 173.2 del RD Legislatiu 2/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei reguladora de les Hisendes Locals (TRLHL).

8 És, tanmateix, clarificadora la STS de 6.10.1986 (RJ 1986\7413, ponent: F.J. Delgado Barrio) en la que es declara que "el título jurídico por cuya virtud el actor o su causante disfrutaron del terreno litigioso era precisamente una concesión municipal -vía por la que se habilita al administrado para la ocupación privativa del dominio público- y esta figura ha sido regulada en nuestro Derecho positivo con una técnica contractual al ser de aplicación subsidiaria las normas de contratación de las Corporaciones locales". Pot consultar-se, també, la STS de 12.4.1985 (RJ 1985\2204, ponent: E. Díaz Eimil), segons la qual "mientras la concesión de servicios públicos se caracteriza esencialmente por su naturaleza contractual y estable, la concesión demanial viene considerada mayoritariamente, a pesar de la terminología empleada por el artículo 62 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1956, como una auténtica autorización o permiso de policía cuya condición predominante es la de ser unilateral y precaria, con la consecuencia de que en ella la Administración tiene un más amplio margen de discrecionalidad que no puede desconocerse al enjuiciar la licitud de las cláusulas que impone para su adjudicación, sometida a normas y principios distintos de los que gobiernan la concesión de servicios públicos por estar ésta dotada de una superior intencionalidad jurídica determinante de un tratamiento más rigurosamente reglado".

7

2. L’ÚS COMÚ GENERAL. Hem dit que l’ús comú general és el que pot exercir lliurement qualsevol ciutadà sense que es requereixi una qualificació específica, utilitzant el bé d’acord amb la seva naturalesa i conforme a les normes de policia que reglamentin el seu ús (art. 56.1 RP). Els principis de llibertat, gratuïtat i igualtat són els que inspiren aquest ús, essent il·legal la seva limitació als veïns d’un municipi, puix que l’exercici de l’ús comú general no requereix la condició de veí del municipi ni la de nacional d’un estat: el turista, l'estranger es passeja pels carrers i places dels nostres municipis, beu de llurs fonts i es banya o pesca en llurs costes o riberes, sense cap mena de discriminació respecte dels nacionals. La llibertat i la igualtat, per exemple, exclouran tota possibilitat d’establir un sistema de targes magnètiques a les fonts públiques. Així es desprèn de l’article 50.1 del RDL 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s'aprova el text refós de la Llei d’Aigües (TRLA), segons el qual tots poden, sense necessitat d'autorització administrativa i de conformitat amb les lleis, usar de les aigües superficials mentre discorren per llurs lleres naturals, per beure, banyar-se o altres usos domèstics, així com per abeurar els ramats. La gratuïtat es troba emparentada amb l’article 21.1 del Text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals, aprovat per RDL 2/2004, de 5 de març (TRLHL), que proscriu l’exigència de taxes pels serveis següents:

a) abastament d’aigües en fonts públiques, b) enllumenat de vies públiques, c) vigilància pública en general, d) protecció civil, e) neteja de la via pública, f) ensenyament en els nivells d’educació obligatòria.

Observi’s que en la totalitat dels serveis públics ressenyats es troba implícita la idea d’ús comú general, que impedeix la singularització d’uns usuaris com a destinataris d’aquests serveis. Precisament per això la llei exclou la possibilitat de l’exigència de taxes, puix que vulneraria la idea de gratuïtat de l’ús comú general. Els anteriors principis no impedeixen, però, que alguns ciutadans es poden veure avantatjats respecte d’aqueixa classe de béns; així els limítrofes a les vies públiques, tenen un dret d’accès que pot comportar la prohibició d’aparcament, el dret de vista o l’abocament d’aigües pluvials. Aquests beneficis vénen denominant-se tant servituds civils com drets reals administratius. Nosaltres preferim reservar el concepte de dret real administratiu de gaudi tant per als aprofitaments comunals, tal com vénen positivitzats a l'article 6 RP, com per a les concessions administratives sobre béns immobles en favor de tercers. És per això que ens inclinem per denominar aquestes situacions, en el sentit que ho fa la STS de 26.4.88 (Ar. 3230, ponent: M. de Oro-Pulido López) que considera el dret de gual un ús comú especial sobre un bé de domini públic, com són les voreres, ús que s’ha de cohonestar amb l’ús comú general dels vianants. Sempre que falti títol (autorització o concessió) es tractarà d’un precari, com també veurem. En aquesta línia, la STS de 4.6.97 (Ar. 5016, ponent: P.J. Yagüe Gil) considera que les

8

llicències de gual o pas de vehicles per terrenys de domini públic són essencialment revocables, si bé amb dret a indemnització per impossibilitat sobrevinguda d’ús dels garatges, derivada de la legítima decisió municipal de convertir una via en illa de vianants, que impossibilita l’accès als guals. Després veurem com s'articula aquest dret a la indemnització i l’exempció indemnitzatòria que instaura la LPAP. 3. L’ÚS COMÚ ESPECIAL. Abans hem dit que l’ús comú especial es produeix quan concorren circumstàncies singulars de perillositat, intensitat d’ús o altres similars (art. 56.2 RP). Aquest ús es pot subjectar o no a llicència, d’acord amb la naturalesa del bé i les disposicions generals. Les especificitats d’aquestes llicències són les següents: a) s’ha d’entendre atorgada sense perjudici de tercers i és essencialment revocable

per raons d’interès públic i amb dret a indemnització, si s’escau (56.3 RP). Recordem que el dret a indemnització s'excepciona en les llicències o autoritzacions en l'article 92.4 LPAP, quan

- resultin incompatibles amb les condicions generals aprovades amb posterioritat;

- produeixin danys en el domini públic; - impedeixin la seva utilització per a activitats de major interès públic, o - menystinguin l'interès general.

b) si els sol·licitants són més d’un s’han de tenir en compte els principis

d’objectivitat, publicitat i concurrència (56.4 RP), i si no fos possible perquè tots els autoritzats haguessin de reunir idèntiques condicions, es concediran mitjançant sorteig (article 92.1 LPAP i 77.2 RBEL).

c) no seran transmissibles si són concedides intuitu personae o si el seu nombre

fos limitat (articles 86 ROAS, 92.2 LPAP, 77 RBEL). Cal que ens fixem en una altra diferència important entre les autoritzacions i les concessions: mentre aquelles, com acabem de veure, en els supòsits esmentats no són transmissibles, les concessions de domini públic ho poden ser, pel termini de duració de la concessió, a persones que comptin amb la prèvia conformitat de l'autoritat competent per atorgar-la (art. 98.1 LPAP).

Aquestes llicències –d’igual manera, a Catalunya, que les relatives a l’ús privatiu sense transformació de l’article 57.3 RP- s’identifiquen amb un acte de naturalesa discrecional que, com a tal, està subjecte al control dels Tribunals a través de les conegudes tècniques de control de la discrecionalitat: el control de la finalitat o desviament de poder, el control dels fets determinants i el control pels principis generals del dret. L’Administració, tanmateix, haurà de motivar la denegació –art. 54.1.f) LRJPAC- que, pel demés, de concedir-se, serà revocable per raons d’interès públic, el que introdueix un element més d’estudi que és el de la precarietat. Un cas paradigmàtic d’ús comú de major intensitat el constitueix la circulació amb automòbil. En aquest cas les circumstàncies singulars de perill justifiquen la seva

9

regulació, prèvia autorització administrativa referida al subjecte (permís de conduir) i referida a l’automòbil (permís de circulació). L’aparcament pot constituir un ús comú general –aparcament a la via pública en lloc no prohibit- o ús comú especial quan s’excepciona la regla de la llibertat limitant-se l’horari (zones blaves) o la regla de gratuïtat (pagaments d’una taxa). Les reserves d’aparcament a la via pública per a minusvàlids o organismes oficials constitueix un ús privatiu sense transformació. Val a dir, tanmateix, que la frontera entre ús comú especial i ús privatiu no està gens clara. Vegi's al respecte la STS de 6.7.81 (Az. 3156, ponent: R. Pérez Gimeno) que considera que un quiosc a la via pública constituirà ús comú especial o ús privatiu en funció de la major o menor fixació o solidesa de la instal·lació, de la vocació de transitorietat o permanència, etc... aunque es práctica, generalmente aceptada, incluir tales ocupaciones en la hipótesis del uso especial... 4. L’ÚS PRIVATIU. Abans hem dit que l’ús privatiu és el constituït per l’ocupació d’una porció del domini públic, de manera que limiti o exclogui la utilització per part dels altres interessats (57.1 RP). La nota paradigmàtica de l’ús privatiu és que en ell s’exclou el principi d’igualtat a favor d’un particular (quioscs a la via pública, tendals fixos, etc...) Ens inclinem, en efecte, per considerar els quioscs un ús privatiu, com de fet declara la STS de 6.5.1996 (Az. 4108, ponent: R. Fernández Montalvo)9. L’ús privatiu inherent a l’afectació dels béns i el que comporta transformació o modificació del domini resta subjecte a concessió -concession de voirie- (art. 59 RP). Així, al RBEL: l’ús comú especial normal es subjecta a llicència (art. 77.1). l’ús comú especial anormal es subjecta a concessió (art. 78.1). l’ús privatiu es subjecta sempre a concessió (art. 78.1). En canvi, al RP: l’ús comú especial es subjecta normalment a llicència (art. 56.3). l’ús privatiu sense transformació es subjecta sempre a llicència (art. 57.2). l’ús privatiu amb transformació es subjecta sempre a concessió (art. 59). És important la innovació que introdueix l'article 92.4 LPAP ja citat, segons el qual les autoritzacions podran ser revocades unilateralment per l'Administració concedent en qualsevol moment per raons d'interès públic, sense generar dret a indemnització quan: a) resultin incompatibles amb les condicions generals aprovades amb posterioritat; b) produeixin danys en el domini públic; 9 En el mateix sentit pot consultar-se la STS d'1 de setembre de 1994 (Ar. 1994\7028, ponent: Pedro Esteban Alamo).

10

c) impedeixin la seva utilització per a activitats de major interès públic, o d) menystinguin l'ús general. Observi's, tanmateix, que ens referim únicament a les autoritzacions i no a les concessions. Se’ns permetrà que posem en dubte l’exclusió a limine de la indemnització en aquests casos; dependrà de les circumstàncies concurrents en cada cas, relatives al grau d’amortització de la inversió que s’hagués de desmantellar i de molts altres factors a priori imprevisibles, entre els quals caldrà tenir en compte el que estableixin les lleis especial reguladores del règim jurídic del títol habilitant per a l’ocupació del domini; no serà el mateix una llicència en règim de telecomunicacions, per exemple, que una llicència per a l’ocupació de la via pública amb taules i cadires. Finalment, per influència de la doctrina tradicional francesa, també es ve distingint entre les ocupacions i els estacionaments, en funció que precisin o no la realització d’obres que comportin una transformació física del domini; d’aquesta distinció se’n fa derivar l’exigència d’un determinat títol habilitant, bastant una autorització, o estacionament, per a les utilitzacions privatives que es realitzin amb béns mobles o que no comportin la realització d’obres (ocupació de la via pública per cafeteries amb taules i cadires o tendals). Les ocupacions, en canvi, comporten una utilització privativa anormal, això és, una transformació del domini públic, òbviament compatible, i han d’estar emparades per un títol més solemne i eficaç com és la concessió, que s’adjudica per concurs. Quan del que es tracta és d'atorgar concessions per a l’ús privatiu amb transformació, inexcusablement s’ha de seguir un procediment contractual que garanteixi els principis de publicitat i concurrència, essent del tot il·legal, per vulneració, entre altres, dels articles 59 i següents RP, qualsevol concessió del domini que s’adjudiqui directament. Aquesta regla general només s’excepciona en aquelles concessions en les que la condició d’usuari és universal, com ara les sepultures. D’altra banda, el genèric contingut de l’article 53.2 RP no pot constituir tampoc títol per a l’ocupació del domini al marge del procediment legalment establert que, com s’ha dit, requereix la garantia dels anteriors principis contractuals. En canvi, les llicències que habiliten un ús comú especial o un ús privatiu sense transformació –arts. 56.3 i 57.2 RP- poden concedir-se directament, sempre que els sol·licitants no siguin més d’un, en els termes de l’article 57.3 RP contario sensu. 4.1. Naturalesa i procediment de les concessions demanials. Les concessions i autoritzacions sobre béns de domini públic es regiran en primer terme per la legislació especial reguladora d'aquelles i, a falta de normes especials o en cas d'insuficiència d'aquestes, per les disposicions de la LPAP (article 84.3 LPAP). Considerem, com també hem dit, que les concessions demanials no són contractes sinó actes administratius necessitats de la col·laboració dels particulars; això no

11

impedeix que en ocasions s'utilitzi el procediment de licitació per a l'atorgament de concessions; ara bé, la convocatòria per atorgar una concessió de domini públic no atorga caràcter contractual a la relació jurídica: l'important per determinar la seva naturalesa no és la forma sinó la substància10. Avui abunda aquesta interpretació, com veurem tot seguit, la pròpia disposició addicional segona, apartats 1 i 2, de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector públic (LCSP), quan distribueix les competències contractuals i sobre el domini públic entre l’Alcalde i el ple de l’Ajuntament. Observi’s que la norma els atribueix únicament la condició d’òrgans de contractació respecte de les concessions d’obra pública i de serveis públics -i a tots els altres tipus contractuals existents, per descomptat- però evita aqueixa mateixa denominació quan els assigna competències en matèria de concessions de domini públic. L’article 80.10 RBEL estableix que una de les clàusules expresses de la concessió serà la facultat de la Corporació de deixar-la sense efecte abans del venciment, si ho justifiquen circumstàncies sobrevingudes d’interès públic, mitjançant el rescabalament dels danys que es causin, o sense aquest rescabalament quan no procedeixi. Una vegada més trobem latent la idea de la precarietat. A Catalunya, l’article 61 RP va més enllà ja que considera l’anterior clàusula implícita en tota concessió, sense necessitat d’establir-se expressament. Quant al procediment per a l'atorgament de concessions, és de naturalesa anàloga al de selecció dels contractistes; la diferència més important és el seu impuls o inici, similar al de la concessió d’obra pública:

a) l’interessat presenta una memòria explicativa de la utilització del bé que pretengui ocupar i el seu fi (art. 63 RP); si l’Administració no li contesta en sis mesos es produeix el silenci negatiu, ex articles 59 RP i 42.3.b) i 43.2 LRJPAC.

b) admesa l’oportunitat de l’ocupació, el ple encarrega la redacció d’un projecte l’import del qual es pot repercutir a l’adjudicatari de la concessió (art. 64).

c) una vegada aprovat el projecte i el plec de clàusules d’explotació s’exposen

al públic per 30 dies a l’objecte que s’hi puguin formular reclamacions o al·legacions (art. 66) i es convoca licitació, seguint el procediment d’adjudicació previst als articles 122 i següents LCSP. La seva duració màxima serà de 75 anys a la resta de l'estat espanyol, puix que així ho determina l'article 93 LPAP, i de 50 anys a Catalunya. Aquest article estableix unes altres normes d'interès per a les concessions, que cal tenir presents.

d) la distribució competencial entre el ple i l’alcalde, a partir del proper 2.5.08

s’haurà de reconduir al que disposa la disposició derogatòria única LCSP, que deroga, entre altres, els articles 21.1.ñ) i p) i 22.2.n) i o) LRBRL11.

10 SANCHEZ DÍAZ, J.L. "La concesión... op. cit., pàg. 695. Veure, també, DESDENTADO DAROCA, EVA. "El precario... op.cit., pàgs. 74 i ss. 11 La derogació d’unes determinades lletres de la LRBRL, unida a l’atribució competencials de la D. A. 2ª comporta que ara no se sàpiga si aquestes competències són o no són delegables, puix que els articles 21.3 i 22.4 LRBRL no han estat modificats, i continuen dient el que deien: que les lletres ñ) i p) de l’article 21.1. i les lletres n) i o) de l’article 22.2 (ara sense contingut) continuen sent delegables. Sort de

12

e) els anteriors articles s’han d’entendre substituïts per la distribució

competencial que efectua la disposició addicional segona, apartats 1 i 2, LCSP, segons els quals, correspon als Alcaldes:

• les competències com a òrgan de contractació respecte dels

contractes d’obres, de subministrament, de serveis, de gestió de serveis públics, els contractes administratius especials i els contractes privats quan el seu import no superi el 10 per 100 dels recursos ordinaris del pressupost ni, en qualsevol cas, la quantia dels 6.000.000.- €, inclosos els de caràcter pluriennal quan la seva duració no sigui superior a quatre anys, sempre que l’import acumulat de totes les seves anualitats no superi l’anterior coeficient, referit als recursos ordinaris del pressupost del primer exercici, ni l’anterior quantia.

• l’adjudicació de concessions sobre béns de domini públic; l’adquisició

de béns immobles i drets subjectes a la legislació patrimonial i l’alienació de patrimoni12, en els tres casos, sempre que el seu valor no superi

- el 10 per 100 dels recursos ordinaris del pressupost, ni - els 3.000.000.- €.

f) la mateixa D.A.2ª apartat 2, disposa que correspon al ple, com a òrgan de

contractació:

• les competències respecte dels contractes no esmentats en l’apartat anterior (contractes de concessió d’obra pública i de col·laboració entre els sectors públic i privat, en tot cas) i dels esmentats, quan superin l’anterior coeficient (10%) o quantia 6.000.000.

• l’adjudicació de concessions sobre béns de domini públic; l’adquisició

de béns immobles i drets subjectes a la legislació patrimonial i l’alienació de patrimoni, en els tres casos sempre i quan no estiguin atribuïdes a l’Alcalde.

• l’adquisició i alienació de béns declarats de valor històric o artístic,

qualsevol que sigui el seu valor. L'article 94 LPAP proscriu que siguin titulars de concessions demanials les persones en les que concorri alguna de les prohibicions per contractar regulades a la LCSP. Aquest article conté una precisió important per al supòsit que aquesta prohibició per contractar es produeixi posteriorment a l'atorgament de la concessió, declarant

l’article 274.3 TRLMC. als articles 22.2.n) i 21.1.ñ) LRBRL, sense oblidar l’exigència d’un quòrum de votació de la majoria absoluta legal per a l’atorgament de concessions per més de cinc anys, sempre que la seva quantia excedeixi el 20 per 100 dels recursos ordinaris del pressupost (article 47.2.j) LRBRL). 12 L’article 22.2.o) LRBRL, en la redacció de la D. A. 9ª. 1 de la Llei 8/2007, de 28 de maig, del Sòl, atribuïa al ple la competència per a les permutes de béns immobles, en tot cas. Ara torna a compartir-se entre el ple i l’Alcaldia, per raó de la quantia.

13

que es produirà la seva extinció, precisió que no apareix en la LCSP respecte dels contractes administratius, en els que la concurrència sobrevinguda d’alguna de les prohibicions per contractar, especialment de la prevista en l’article 49.1.a) LCSP (persones condemnades mitjançant sentència ferma per alguns delictes) no dóna lloc a l’extinció del contracte, com ha tingut ocasió de manifestar recentment la STS de 4 d’octubre de 2005 (ponent: O.J. Herrero Pina) i ja havia declarat la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l’Estat (JCCA) en el seu informe 6/1999, de 17 de març. D’acord amb aquesta doctrina i jurisprudència la condemna per sentència ferma per delicte de falsedat és causa de prohibició per contractar i no és causa de resolució del contracte ja perfeccionat. Per això, en matèria de contractes administratius, a diferència de en les concessions demanials, el reconeixement de l’existència d’una causa de resolució requereix la seva previsió expressa en el plec de clàusules administratives particulars (PCAP), a l’empara dels apartats g) i h) de l’article 206 LCSP, que estableixen sengles causes de resolució por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales i las establecidas expresamente en el contrato. Els articles 97 i 98 LPAP disposen que la titularitat d'una concessió demanial incorpora un dret real sobre les obres i instal·lacions fixes construïdes pel concessionari en virtut del títol de la concessió. Aquest dret real només pot ser transmès pel termini de duració de la concessió a persones que comptin amb la prèvia autorització de l'ens concedent, autorització que també pot concedir-se per hipotecar-la com a garantia dels préstecs contrets per finançar la realització, modificació o ampliació de les obres i instal·lacions fixes situades sobre la dependència demanial ocupada; si en l'escriptura d'hipoteca no constés aquesta autorització, el registrador de la propietat denegarà la inscripció. Les autoritzacions i concessions s'extingeixen, conforme estableix l'article 100 LPAP, per les causes següents:

a) mort o incapacitat sobrevinguda o extinció de la personalitat jurídica. b) falta d'autorització prèvia en els supòsits de transmissió o modificació, per

fusió, absorció o escissió de la personalitat jurídica de l'usuari o concessionari.

c) caducitat pel venciment del termini. d) rescat de la concessió, prèvia indemnització, o revocació unilateral de

l'autorització; en aquest cas cal tenir present l'article 101 LPAP. e) mutu acord. f) falta de pagament del cànon o qualsevol altre incompliment greu de les

obligacions pel concessionari. g) desaparició del bé o esgotament de l'aprofitament.

h) desafectació del bé, en el qual cas es declararà la caducitat de la concessió i

es procedirà a la seva liquidació conforme a l'article 102 LPAP.

14

i) qualsevol altra causa prevista en les condicions generals o particulars per les

que es regeixin. A l'extinció de la concessió, les obres i instal·lacions fixes hauran d'ésser demolides pel titular de la concessió o, per execució subsidiària, per l'Administració a costa del concessionari (art. 101.1 LPAP). 4.2. Les concessions de sepultures. No és inoportú en aquest moment fer una breu aproximació al dret de les sepultures. Es tracta de béns de domini públic afectats a un servei públic (art. 5 RP). No es tracta, doncs, d’un dret de propietat privada en favor del seu titular, ja que són béns demanials i, per tant, inalienables, si bé tan especials que són possibles drets o concessions a perpetuïtat, per bé que sotmeses a unes determinades condicions o limitacions, com tot seguit veurem. És interessant, al respecte, la STS de 2 de juny de 1997 (Ar. 5171, ponent: M. Baena del Alcazar), i són també il·lustratives les anteriors SSTS de 6 d'octubre de 1994 (Ar. 8268, ponent: M. Baena del Alcázar) i d'11 de juliol de 1989 (Ar. 5746, ponent: A. Bruguera Manté). Cal, d’entrada, precisar que la concessió a perpetuïtat de les sepultures no és cap barbaritat jurídica. La jurisprudència que anirem veient parteix de dos principis bàsics:

a) considera que els cementiris són béns de domini públic afectats a un servei públic, el que comporta que no siguin possibles drets de propietat privada sobre les sepultures;

b) l’especialíssima naturalesa d’aquests béns fa que sigui possible l’existència a

perpetuïtat de drets dels particulars. La diferència principal del règim jurídic d’aquests béns de domini públic respecte de la resta és que els límits temporals màxims dels títols atorgats es subordinen en benefici de la seva perpetuïtat o, millor dit, de la seva duració indefinida o indeterminada, que esdevindrà la regla general, la qual només s’excepcionarà per la concurrència de raons d’interès públics habilitants de la seva revocació. Si aquesta revocació s’anticipa a la finalització dels terminis màxims que tot seguit veurem, donarà lloc a indemnització, però no la donarà en altre cas. Òbviament, no totes les concessions de sepultures s'han d'entendre atorgades a perpetuïtat, sinó únicament les anteriors al RBEL (1986) que, com és sabut, en el seu article 79 limità la duració de les concessions a 99 anys13. Fins a aquella data foren possibles les concessions de sepultures a perpetuïtat, puix que així ho

13 A Catalunya, com també és sabut, a partir de l'entrada en vigor del RP (1988) les concessions demanials s'han d'entendre concedides pel termini màxim de 50 anys, en els termes del seu article 61.c).

15

admetia el Reglament de Policia Sanitària Mortuòria, aprovat per Decret de 20 de juliol de 197414. Ni el RBEL ni el RP no poden aplicar-se amb caràcter retroactiu, puix que això suposaria vulnerar l'article 9.3 de la Constitució, que proscriu la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals15. Ara bé, per molt que el títol s’hagi concedit a perpetuïtat cal entendre’l referit a un màxim de 99 anys, equivalent al termini de prescripció immemorial. Per prescripció immemorial la doctrina i la jurisprudència entenen aquella llarguíssima i pacífica possessió d’origen incert i remot a la qual no abasta la memòria dels homes, i sense notícia de cap fet contrari a ella. Aquí el Tribunal Suprem conclou que, de la mateixa manera que no es poden adquirir béns de domini públic per prescripció immemorial, el límit temporal d'aquesta –que es ve concretant per la doctrina i jurisprudència en 99 anys- és el límit temporal de les concessions atorgades a perpetuïtat16. Amb posterioritat a l'entrada en vigor del RBEL (1986) i del RP (1988) el límit màxim de les concessions de sepultures, encara que el títol corresponent les atorgués a perpetuïtat, s'ha d'entendre limitat, respectivament, als 99 i de 50 anys. Abans del transcurs dels anteriors terminis, tanmateix, aquestes anomenades concessions a perpetuïtat permeten unes limitacions, com ara la prohibició 14 La primera sentència citada declara, al respecte, el següent: Parte el Tribunal de instancia de que la Ley de Régimen Local de 24 junio 1955 se refería en su artículo 101.2, apartado c) a la distribución y enajenación de parcelas en los cementerios municipales. Por otra parte el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 20 julio 1974 mantenía la validez de la adquisición de enterramientos a perpetuidad, como lo habían hecho los reglamentos sobre la materia anteriormente vigentes. Desde luego entiende el Tribunal de instancia que no es aplicable al caso de autos el Reglamento de Contratos de las Corporaciones Locales porque el tema debatido no tiene carácter contractual. 15 La sentència que comentem continua declarant el següent: Asimismo, a tenor de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, ha de entenderse que la normativa posterior a la adquisición del nicho a perpetuidad, y señaladamente el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 372/1986, de 13 junio, no puede aplicarse con carácter retroactivo, pues ello supondría vulnerar lo dispuesto en el artículo 9.3 de la vigente Constitución Española. El Tribunal de instancia considera desde luego que, al ser el terreno de los cementerios de dominio público, no cabe apreciar la existencia de un derecho de propiedad privada sobre los enterramientos y sepulturas, aunque la naturaleza especialísima de los bienes hace que sea posible la existencia a perpetuidad de derechos de los particulares. 16 Declara al respecte la sentència comentada: En cuanto al carácter perpetuo de la concesión hemos de mantenerlo en el caso de autos por esta nuestra sentencia, toda vez que en la fecha en que se dicta el reglamento municipal en 1909, así como la fecha en que se otorga el nicho por primera vez en 1935, no estaba claro en nuestro ordenamiento jurídico el carácter forzosamente limitado de las concesiones demaniales. Sin embargo, por más que para las adquisiciones de derechos anteriores a la normativa vigente no se puedan aplicar los plazos y límites temporales que establece la legislación actual, ello no implica que la adquisición a perpetuidad suponga una vigencia indefinida durante cientos de años. Por el contrario ha de entenderse que existe el límite máximo temporal de 99 años, transcurrido el cual tendría lugar la prescripción inmemorial, lo cual no es admisible tratándose de bienes de dominio público. Entiende la Sala por tanto que la vigencia de las concesiones a perpetuidad, como lo es aquella sobre la que se discute, encuentra el límite temporal antes indicado, transcurrido el cual ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales.

16

d'enterraments posteriors17, i àdhuc l'expropiació del dret a la sepultura per raons d’interès públic18. En el primer cas es tractarà, en conseqüència, d’una mera facultat de conservar les restes familiars per temps indefinit. Les limitacions també podrien provenir del fet que el cementiri amenacés ruïna si bé, en aquest cas, probablement l'Ajuntament no es deslliuraria de l'obligació d'indemnitzar, atesa l'obligació de conservació que li és exigible (arts. 93 i ss. RP). 4.3. El precari. El precari és un fenomen que es pot donar tant respecte dels béns demanials com dels patrimonials de l’Administració. S’explica per la concurrència d’alguna de les vicissituds següents:

a) tant les llicències que habiliten l’ús comú especial com l’ús privatiu sense

transformació –arts. 56.3 i 57.2 RP- com les concessions per a l’ús privatiu amb transformació –art. 61.d) RP- són essencialment revocables per raons d’interès públic, normalment amb dret a indemnització per bé que no sempre. Doncs bé, la possibilitat essencial de revocació d’aquestes llicències i concessions abans de la finalització del seu termini, per raons d’interès públic, atribueix a aquests títols una indubtable condició de precarietat.

b) ningú no pot, sense títol que l’autoritzi, ocupar béns de domini públic o

utilitzar-los en forma que excedeixi de l’ús comú general (article 84.1 LPAP), que és l’únic que no requereix títol per a la seva utilització. La utilització privativa o l’aprofitament especial sense títol és una segona manifestació de la precarietat.

c) els articles 53 i 54 del Text refós de la Llei d’urbanisme, aprovat per Decret

Legislatiu 1/2010, de 3 d’agost (TRLUC), els articles 61 i 62 del seu Reglament, aprovat per Decret 305/2006, de 18 de juliol (RLUC) i, en fi, l’article 13.3 del RDL. 2/2008, de 20 de juny, que aprova el text refós de la Llei del Sòl (LS), preveuen un règim d’ús provisional del sòl que té també molt a veure amb el precari.

d) en fi, els ens locals poden cedir en precari l’ús dels béns patrimonials a

altres administracions o entitats públiques o a entitats privades sense ànim

17 Continua la sentència: Así la adquisición del nicho a perpetuidad que implica ser titular de una concesión administrativa no supone que el enterramiento pueda utilizarse para fines distintos del primitivamente otorgado, es decir, la sepultura de la persona cuyos restos ocuparon inicialmente el nicho en cuestión. Por el contrario puede válidamente el ente municipal establecer unas limitaciones consistentes en la prohibición de enterramientos posteriores, a más del ejercicio de otras facultades que derivan de la titularidad del dominio público. 18 Si se'ns permet una darrera transcripció de la sentència comentada: Es en este punto donde deben introducirse precisiones y matizaciones respecto a nuestra doctrina anterior, pues del carácter concesional de los derechos del particular se derivan unas consecuencias habida cuenta de que el municipio continúa siendo titular del dominio publico y de que por el hecho mismo del otorgamiento de la concesión puede establecer válidamente limitaciones al uso del bien, amén de la privación del derecho concesional por las vías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico y con la correspondiente indemnización.

17

de lucre que els hagin de destinar a fins d’utilitat pública o d’interès social, sempre en benefici d’interessos de caràcter local (article 75.1 RP).

4.3.1. Revocabilitat anticipada dels títols sobre el domini públic. Quant a la primera vicissitud cal partir de la regla general de prohibició de la revocació dels actes favorables per motius d’oportunitat. L’article 105 LRJPAC estableix que les Administracions Públiques podran revocar en qualsevol moment els seus actes de gravamen o desfavorables, però no els favorables. Altrament es produiria una expropiació sense prèvia habilitació legal d’utilitat pública i interès social. Aquesta habilitació, d’altra banda, únicament es troba implícita ope legis:

a) en l’aprovació de certs instruments, urbanístics o de gestió, com ara:

- dels plans, dels polígons, dels projectes d’urbanització i dels projectes de delimitació de sòls per al patrimoni públic (art. 109.1 TRLUC).

- dels projectes inclosos en plans provincials de cooperació (art. 94 TRRL).

- dels projectes d’obres locals en general (art. 235.3 TRLMC i 40 del

ROAS).

b) en el cas de rescat de les concessions contractuals, de serveis i d’obres públiques, essent una causa de resolució per desistiment unilateral de l’Administració; així es preveu en l’article 245.g) LCSP per al contracte de concessió d’obra pública, i en el 262.b) i el 263.2 LCSP, per al contracte de gestió de serveis públics, però ara amb la intenció de gestionar directament el servei19. El desistiment unilateral –o el rescat- com a decisió administrativa discrecional que és, i limitadora de drets subjectius o interessos legítims, requereix ser motivat, tal com declara l’article 54.1, lletres a) i f) LRJPAC i, ara, també l’article 139 LCSP. En ambdós supòsits l’Administració haurà d’indemnitzar el contractista pels danys i perjudicis ocasionats, àdhuc els beneficis futurs deixats de percebre, atenent als resultats de l’explotació en el darrer quinquenni, i a la pèrdua del valor de les obres i instal·lacions que no hagin de revertir a l’Administració, en funció del seu grau d’amortització, en los contractes de gestió de serveis públics i de concessió d’obra públic (264.4 i 247.3 LCSP). Tot i que en aquests casos es tractarà d’una indemnització objectivada que exclou per al contractista la càrrega de provar la realitat dels danys i perjudicis que efectivament se l’haguessin produït, cal matisar que l’anterior presumpció iuris et de iure es limita al lucre cessant o benefici industrial, no sent descartable la concurrent obligació d’indemnitzar per altres conceptes, quan pugui provar-se un perjudici per dany emergent, més enllà del pagament de les prestacions

19 Es tracta d’una limitació del rescat, en el contracte de gestió de serveis públics, que no apareix en el de concessió d’obra pública. És una llàstima que s’hagi deixat escapar l’oportunitat d’unificar el règim jurídic d’ambdós rescats.

18

efectivament realitzades en el moment de produir-se el desistiment20. Pel demés, el contractista també tindrà dret a què se li retorni la garantia.

c) finalment, i pel que a nosaltres ens interessa, l’article 100.d) LPAP, que és

una norma bàsica, preveu que les concessions demanials s’extingiran per rescat, prèvia indemnització, i les autoritzacions per revocació unilateral.

El més dificultós serà determinar quan hi ha i quan no hi ha dret a indemnització. A aquests efectes no ens ha d’induir a error l’existència de l'article 92.4 LPAP, de naturalesa bàsica, segons el qual les autoritzacions, en general, podran ser revocades unilateralment per l'Administració concedent en qualsevol moment per raons d'interès públic, sense generar dret a indemnització quan:

a) siguin incompatibles amb condicions generals aprovades posteriorment, b) produeixin danys en el domini públic, c) impedeixin la seva utilització per a activitats de major interès públic o d) menystinguin l'ús general

En l’esfera local les coses no són tan senzilles malgrat l’existència de l’anterior article, de naturalesa bàsica, puix que existeix un tradicional règim de revocació de les llicències, consagrat primer per l’article 16 RSCL i ara pel 88 ROAS, que ja preveu quins són els supòsits indemnitzatoris. Aquest règim ha estat considerat aplicable per la jurisprudència en raó de la seva especialitat, unida a la seva condició de norma preconstitucional, baldament incompleixi la reserva legal inherent a l’expropiació, el que fa que no es pugui veure desplaçat per l’anterior article 92.4 LPAP. Els supòsits de revocació de les llicències previstos per l’article 88 ROAS són els següents:

a) per incompliment de condicions: acte subjecte a condició resolutòria. b) per canvi objectiu de circumstàncies que van determinar l’atorgament: es

tracta d’un supòsit d’ineficàcia sobrevinguda. La revocació no comporta cap dret a indemnitzar (16.3 contrario sensu). En les llicències de tracte successiu l’adequació a les circumstàncies de cada moment és condició implícita en l’acte d’atorgament. En aquest cas la revocació o modificació és forçosa (clàusula de progrés). Ara bé, no pot al·legar-se canvi objectiu de circumstàncies quan és la pròpia Administració Pública qui les estableix (modificació POUM).

c) per l’adopció subjectiva de nous criteris d’apreciació: És la revocació per

raons d’oportunitat. La llicència atorgada conforme a dret, després es considera inconvenient. Requereix indemnització i la seva retirada no és obligatòria sinó facultativa (discrecionalitat). En l’esfera urbanística comporta l’exercici del ius variandi donat el seu caràcter reglat.

20 Fins a tal punt s’objectiva l’import de la indemnització que si el contractista estimés que els perjudicis son superiors, no podria reclamar per l’excés, al trobar-se predeterminada por la llei la indemnització en aquests casos -dictamen del Consell d’Estat de 6.7.1989, exp. 53.437.

19

d) per error en l’atorgament: supòsit clàssic de revocació per raons de legalitat. En cap cas no hi haurà lloc a indemnització si existeix dol, culpa o negligència greus imputables al perjudicat, tal com avui preveu l’article 35.d) LS.

En aquest primer supòsit el precari es vincula a la idea de revocabilitat anticipada d’un títol legalment concedit. No s’equipara, per tant, al precari civil, que consisteix en una situació de mera tolerància i, en conseqüència, pot ésser eliminada per la mera voluntat del titular del dret. En aquesta modalitat de precari ens trobem davant d’autèntics negocis jurídics que donen lloc a un dret subjectiu, el qual no és revocable ad libitum sinó únicament per raons d’interès públic, la concurrència i valoració de les quals, al constituir facultats discrecionals, seran controlables pels Jutges i Tribunals, d’acord amb les tècniques de control d’aquestes potestats. Ara bé, existeixen una sèrie de situacions, difícilment qualificables a priori, que conduïren ben aviat la doctrina21 a distingir dos precaris:

a) el precari de primer grau, que permet l’Administració modificar o revocar el títol originari per raons d’interès públic, però indemnitzant; és l’equivalent a les habilitacions legals fins ara citades, però referides al domini públic; és el supòsit general.

b) el precari de segon grau en el que la modificació o revocació de l’autorització

no requereix indemnització. El precari de segon grau és el supòsit excepcional.

Ambdós precaris avui són reconduïbles al principi general del dret de la confiança legítima, consagrat a la CEAL i avui positivitzat a l’article 3.1 de la LRJPAC com diu la doctrina22. Des del punt de vista de la confiança legítima es poden fer unes afirmacions que ens ajudaran a distingir el precari de primer i de segon grau:

a) la duració determinada del títol anul·la tota pretensió indemnitzatòria, una vegada transcorregut el termini de concessió o autorització (SSTS de 19.12.96 -RJ. 9237; de 18.1.91 –RJ. 540- i de 5.6.87 -RJ. 6094-). Podria discutir-se si el factum principis és o no factor habilitant de la indemnització en la concessió, més enllà d’haver-se respectat el seu termini.

b) l’anul·lació del títol abans del transcurs del termini d’atorgament,

normalment comportarà indemnització, la qual s’haurà de quantificar en el propi acte de revocació del títol, sempre que es pugui acreditar una lesió indemnitzable, en els genèrics termes de la responsabilitat patrimonial de l’Administració.

c) quan el títol hagués autoritzat una inversió l’import de la qual no permetés

ésser amortitzada durant el termini de l’autorització o concessió, i així es pogués acreditar pel perjudicat, caldrà indemnitzar. Per tal de minimitzar

21 MARTÍN MATEO, R. La cláusula de precario en las concesiones de dominio público, RAP – 1968. 22 DESDENTADO DAROCA, E. El precario... op. cit. Pàgs. 157 i ss.

20

aquest risc és convenient que el títol habilitant limiti l’import de la inversió i prevegi un termini d’amortització adequat a l’anterior import.

d) quan el títol no hagués determinat suficientment la durada per a la qual fou

atorgat, normalment la indemnització estarà assegurada puix que s’equipararà l’absència de termini a una situació de duració indefinida. Aquesta falta de previsió no ha de respondre exclusivament a una negligència o imprevisió municipals. Hi ha autoritzacions, en efecte, que per anar lligades a l’ús urbanístic d’un immoble -pensem en les llicències de gual- no admeten ser limitades temporalment. En aquests casos el més normal serà que siguin atorgades amb una vigència indefinida o indeterminada, puix que el que s’atorga és la llicència urbanística que habilita per a l’exercici d’un determinat ús, mentre que la inherent utilització del domini públic com a ús comú especial és una conseqüència accessòria d’aquella. En aquests casos genèrics la indemnització es subsumirà en el supòsit de l’article 88.3 in fine ROAS: adopció subjectiva de nous criteris d’apreciació o revocació per raons d’oportunitat.

e) pot ocórrer, en fi, que alguna concessió, en virtut de la seva naturalesa o

característiques, hagi estat atorgada a perpetuïtat, com succeeix amb les sepultures. En aquests casos la perpetuïtat troba límit en els terminis que s’han determinat a l’apartat anterior, transcorreguts els quals els seus titulars continuen fruint de la concessió, per bé que a títol de precaristes, fins que l’ajuntament no l’executi per raons d’interès públic, en aquest darrer cas sense indemnització.

4.3.2. Les ocupacions sense títol. En les ocupacions sense títol el precari s’aproxima, com en la mateixa institució de dret civil, ara sí, a una situació de mera tolerància. És cert, com hem dit, que ningú no pot, sense títol que l’autoritzi, atorgat per l’autoritat competent, ocupar béns de domini públic o utilitzar-los en forma que excedeixi de l’ús comú general (article 84.1 LPAP), però a la pràctica succeeix altrament, com en el darrer exemple de les sepultures, una vegada extingit el títol per transcurs del termini. Seguint la doctrina23, podem distingir com a mínim, els supòsits següents:

a) ocupació del domini públic amb el coneixement, la passivitat i la tolerància de l’Administració que, tot i no haver atorgat l’autorització, cobra taxes. En aquests casos les SSTS de 7.10.96 (Ar. 7583, ponent: M.V. Garzón Herrero), de 15.12.95 (Ar. 9469, ponent: M. Baena del Alcázar) i de 6.7.93 (Ar. 5564, ponent: M. de Oro-Pulido López) declaren que ens trobem davant d’una utilització per mera tolerància que no s’enerva pel fet de pagar les taxes. El coneixement de l’Administració, la seva passivitat i, àdhuc el cobrament de taxes no equivalen a l’existència de títol habilitant per a l’ocupació dels béns. La mera tolerància, en efecte, en cap cas no pot entendre’s que impliqui un atorgament tàcit de l’autorització administrativa, com declaren les SSTS de 28.5.96 (Ar. 4525, ponent: J.M. Sieira Miguez) de

23 DESDENTADO DAROCA, E. "El Precario... op. cit. Pàgs- 53 i ss.

21

16.1.96 (Ar. 160, ponent: J. García Estartús) i de 20.3.96 (Ar. 3373, ponent: J.M. Sanz Bayón).

b) les ocupacions sense títol, perquè aquest s’hagués extingit. La STS de

15.3.90 (Ar. 1820, ponent: B.S. Martínez Sanjuan) afirma que l’extinció del títol per compliment de termini comporta que la persistència de l’ocupació del domini públic constitueixi una situació jurídica de precari, i que el pagament del cànon exigit no comporti en cap cas una pròrroga de l’autorització per tàcita reconducció, ja que aquesta figura només funciona en l’arrendament. L’abonament del cànon, diu la Sala, només impedeix que es produeixi un enriquiment injust per part de l’autoritzat (pensin en el cas de les sepultures amb títol extingit). En aquests casos serà possible la utilització del desnonament administratiu i àdhuc, com ha declarat alguna sentència, de la recuperació d’ofici. Així, per exemple, la STS de 1.9.94 (Ar. 7028, ponent: P. Esteban Alamo) equipara el títol caducat a l’absència de títol i habilita la utilització del interdictum proprium.Es tracta, tanmateix, de l’excepció que confirma la regla. La diferència entre el desnonament administratiu i la potestat de recuperació d’ofici és que el primer s’actua després d’un procès de resolució o rescissió del dret que justificava l’ús, mentre que la segona s’actua en els supòsits d'absència de títol, en aquells casos en els que es produeix una ocupació sense autorització.

c) una situació de precarista serà també la de l’usurpador d’un bé patrimonial

de l’Administració una vegada prescrites les accions possessòries pel transcurs de l’any.

4.3.3. El règim d’ús provisional del sòl. Ben sovint es pretén que les autoritzacions urbanístiques habilitants d’un ús provisional del sòl també habiliten l’autorització per a la utilització del domini públic, sense més títol que l’urbanístic, quan en realitat no és així. Al respecte cal fer tres precisions:

a) les llicències urbanístiques provisionals no s’atorguen per un termini cert; la llicència provisional dura mentre no es produeixi l'event futur objectivament cert i possible (terme) o incert (condició), relatiu a què els usos provisionalment autoritzats no dificultin l’execució del planejament.

b) l’atorgament d’una llicència provisional no té perquè excloure

necessàriament l’exigència d’obtenció d’un títol habilitant per a la utilització privativa del domini públic.

c) no es poden adquirir sobre el domini públic, per la via precari, més drets

dels que es podrien adquirir a través d’autorització o concessió. En altre cas, sense vulnerar-se cap norma concreta del dret positiu, s’incorreria en abús de dret (conducta aparentment correcta però que comporta una extralimitació). En conseqüència, el precari sobre el domini públic no pot ésser articulat per excepcionar el cànon o taxa, ni el procediment de licitació ni, en definitiva, el límit màxim de les concessions.

22

Des de l’aspecte estrictament urbanístic els articles 53 i 54 del Text refós de la Llei d’urbanisme de Catalunya, aprovada per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d’agost (TRLUC), en la nova redacció donada per la Llei 3/2012, del 22 de febrer, regulen el règim jurídic dels usos i obres provisionals. L’anterior normativa es complementa amb la dels articles 61 i 62 Reglament de la Llei d’urbanisme de Catalunya, aprovat per Decret 305/2006, de 18 de juliol (RLUC) i 13.3 del Reial Decret Legislatiu 2/2008, de 20 de juny, pel qual s’aprova la Llei estatal del sòl (LS); d’acord amb aquesta normativa:

a) l’interessat no ostenta sobre el domini públic cap prerrogativa prèvia

l’exercici de la qual comporti una necessària remoguda d’obstacles que impedeixin o dificultin l’exercici d’un dret, com ocorre en el domini privat amb el ius aedificandi. Així, a diferència de les llicències urbanístiques, l’atorgament de les quals constitueix una potestat reglada, les llicències per a l’ocupació del domini públic són normalment discrecionals, excepte les de telecomunicacions, que cal considerar també reglades, des del moment que tant l’article 26 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, general de telecomunicacions, com l’article 57 del seu Reglament, aprovat per RD 424/2005, de 15 d’abril, configuren un dret legal dels operadors de telecomunicacions a l’ocupació del domini públic, en la mesura que els sigui necessari per a l’establiment de les xarxes públiques de comunicacions electròniques.

b) els usos i obres de caràcter provisional només són possibles en els terrenys

compresos en els sectors de planejament urbanístic derivat o en polígons d’actuació urbanística i, fora d’aquests àmbits, en els terrenys destinats a sistemes urbanístics.

c) no han d’estar prohibits per la legislació i el planejament sectorial o pel

planejament territorial o urbanístic.

d) no s’ha d’haver iniciat el procediment de reparcel·lació, d’ocupació directa o d’expropiació corresponent.

e) els usos provisionals han de cessar –i les obres s’han de desmuntar o

enderrocar- quan ho acordi l’administració actuant, sense que, en cap cas, els afectats tinguin dret a percebre indemnització.

f) només es poden autoritzar com a usos provisionals els que s’esmenten tot

seguit i, com a obres, les vinculades a aquests usos:

- l’emmagatzematge o el dipòsit de mercaderies o de béns mobles. - la prestació de serveis particulars als ciutadans, com ara

l’aparcament de vehicles, circuits de pràctiques de conducció, rentat de vehicles, centres de jardineria i altres usos anàlegs sense construcció.

- les activitats del sector primari, àdhuc les comercials relacionades

amb aquest sector.

23

- les activitats de lleure, esportives, recreatives i culturals.

- l’exhibició d’anuncis publicitaris mitjançant panells (Llei 3/2012).

- en les construccions i les instal·lacions preexistents en sòl urbà, els usos admesos en la zona urbanística en què estiguin inclosos els terrenys que ocupen (Llei 3/2012).

g) no es pot autoritzar com a ús provisional el residencial ni, en sòl no

urbanitzable, els usos disconformes amb aquest règim de sòl. h) les obres han d’ésser les mínimes necessàries per desenvolupar l’ús, per bé

que sense ometre les normes sectorials de seguretat i higiene, i han d’ésser fàcilment desmuntables i traslladables.

i) els terrenys destinats a sistemes ja adquirits per l’Administració poden ser

ocupats per raó de l’execució d’obres o la prestació de serveis públics i, de manera temporal i esporàdica, per a instal·lar-hi mercats ambulants o per a desenvolupar-hi activitats de lleure, esportives, recreatives, culturals, aparcaments públics i similars.

j) l'autorització provisional requereix prèviament una informació pública de

l’Ajuntament per 20 dies; un informe favorable previ de la CTU, que l’ha d’emetre en el termini màxim de dos mesos; si l’informe és desfavorable l’ajuntament no pot autoritzar els usos i obres provisionals.

k) els propietaris o posseïdors han d’acceptar cessar els usos i desmuntar o

enderrocar les instal·lacions i les obres quan ho acordi l’administració actuant, sense dret a percebre indemnització, i s’han de comprometre a reposar la situació alterada pels usos i obres al seu estat originari.

l) l’autorització d’aquests usos i obres també resta supeditada a la constitució

de garanties per assegurar la reposició del sòl i de l’espai a l’estat anterior i a la condició resolutòria que, en tot moment, els compromisos acceptats pels propietaris siguin també acceptats expressament pels gestors o explotadors dels usos, les obres, els edificis o les instal·lacions, en virtut d’arrendament o de qualsevol altre negoci jurídic amb els propietaris.

m) les anteriors condicions, acceptades expressament pels destinataris, s’han

de fer constar en el registre de la propietat, restant supeditada l’eficàcia de l’autorització a aquesta constància registral.

n) l’article 13.3 LS admet també, per bé que amb caràcter excepcional,

l’autorització d’usos i obres provisionals, sempre que no estiguin expressament prohibits:

- en sòl rural, des que els terrenys quedin inclosos en un àmbit

d’actuació urbanística.

24

- han de cessar i demolir-se les obres, en el seu cas, sense dret a indemnització, quan així ho acordi l’Administració urbanística.

Cal destacar, encara, el següent: a) el que accedeix al registre de la propietat són, d’acord amb l’article 51.4 LS,

les condicions especials a les que es subjecten els actes de conformitat, aprovació i autorització administratives, en els termes previstos en les lleis, establint expressament l’article 53.3 de la mateixa llei que aquesta mena d’assentaments es produeixen mitjançant nota marginal, normalment de vigència indefinida, els únics efectes de la qual són donar a conèixer la situació urbanística en el moment a què es refereix el títol que les origina. La nota marginal, doncs, desplega únicament els efectes que la doctrina denomina publicitat notícia pura. No és, per tant, una càrrega que gravi l’immoble sinó una condició derivada de la mateixa essència de la precarietat.

b) la jurisprudència ve sancionant de nul·litat l’acte administratiu de concessió

de llicència provisional, quan falta l’informe previ de la Comissió d’Urbanisme. Es tracta, en efecte, d’un procediment especial que, cas d’obviar-se, pot donar lloc a l’anul·lació de les actuacions24.

c) en sentit invers, quan un ajuntament denega de pla una llicència provisional

que s'hauria hagut de concedir, si es donen tots els requisits objectius, la jurisprudència, per aplicació del principi d'economia processal, acaba concedint la llicència; aquesta circumstància abunda en un cert caràcter reglat predicable àdhuc d'aquestes llicències o usos provisionals25.

d) les llicències provisionals no solament s’han de subjectar preceptivament a

l’acompliment de tots els requisits legalment exigibles, com clarifica la STS

24 Al respecte és il·lustrativa la STS de 27.4.93 (Az. 2621, ponent: M. Oro-Pulido López) que es transcriu: Ahora bien, para la procedencia del otorgamiento de las licencias provisionales a que se refiere el art. 58.2 de la Ley del Suelo, se requiere la exigencia de una serie de requisitos, entre los que destaca, en lo que ahora importa, el «previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo». (...) La inexistencia, pues, del necesario informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo impedía el otorgamiento de la licencia -SS. 26 febrero, 8 mayo y 16 octubre 1985 (RJ 1985\1443, RJ 1985\2901 y RJ 1985\5646) y 14-3-1989 (RJ 1989\2080)-. 25 La STS de 26.2.85 (Az. 1443, ponent M. Delgado-Iribarren Negrao) declara: la autorización ha sido denegada de plano por el Ayuntamiento, sin interesar siquiera el preceptivo informe previo de Comisión Provincial, que tiene además carácter vinculante, si es desfavorable, lo que constituye una grave omisión procedimental que justificaría por sí sola la anulación de las resoluciones impugnadas. No obstante, y por evidentes razones de economía procesal, puede darse por subsanado este grave defecto procesal, dado que el examen de las actuaciones conduce a la conclusión inequívoca de que la autorización solicitada debe ser otorgada, supuesto que se cumplen todos y cada uno de los requisitos que el mencionado precepto exige y que son: Primero, que se trate de usos u obras de carácter provisional, como así lo demuestran sus propias características físicas, ya que se trata de construcciones livianas y fácilmente desmontables; segundo, que estén justificadas, como así lo están, como consecuencia de un contrato contraído con un Organismo público, lo que asimismo acredita la provisionalidad del uso, directamente vinculado a la duración del contrato; y tercero, que se acompañen las garantías formales de renuncia a toda posible indemnización por cesación en el uso o derribo de las construcciones, e inscripción en el Registro de la Propiedad para mayor aseguramiento, todo lo cual aparece cumplido en el caso de autos.

25

de 14.3.89 (Az. 2078, ponent: A. Bruguera Manté, FJ II)26, sinó que també s’han d’atorgar de forma molt restrictiva, en la mesura en què constitueixen una excepció al principi general d’execució del planejament conforme a les seves determinacions27.

e) es tracta, pel demés, d’una possibilitat que la jurisprudència ha excepcionat

en el SNU i en el SUND, àmbits en els que ja es disposa d’un altre procediment28. Aquesta jurisprudència, tanmateix, ha de ser interpretada a la llum del nou article 13.3.a) LS/08.

f) la jurisprudència també ha declarat diverses vegades que les obres que han

d’autoritzar-se en el procediment que ara ens ocupa han de poder-se

26 (...) para poder aplicar el artículo 58,2 de la Ley del Suelo y conceder a su amparo licencias de obras o de usos provisionales hace falta conforme al precepto y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, que los usos y las obras sean realmente provisionales; que estén justificados; que no dificultan la ejecución del Plan y que además se obtenga el previo Informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo. 27 Així, declara la STS de 19.7.00 (Az 7431, ponent: R. Fernández Montalvo): ha de tenerse en cuenta que las licencias provisionales constituyen una excepción al principio general de ejecución del planeamiento conforme a sus determinaciones, y ello comporta que en su concesión y otorgamiento ha de seguirse un criterio restrictivo a fin de no convertir lo que es y debe ser excepcional en la regla general. En segundo lugar, la razón de ser de esta excepcionalidad se justifica en el principio de proporcionalidad y de menor intervención en la actividad de los particulares; quiere decirse con ello, y en materia de licencias provisionales, que si una edificación o uso, prohibido de futuro por el planeamiento, no causa daños actuales y no dificulta el planeamiento proyectado, tal uso es, pese a su contradicción con el planeamiento aprobado, autorizable temporalmente. Un tercer aspecto es el de que por mandato legal expreso los usos y obras han de ser «justificados» y «provisionales» y «no dificultar la ejecución material del planeamiento». Por consiguiente, se impone una interpretación estricta para el otorgamiento de autorizaciones a precario, exigiéndose, además de que el uso o la obra no dificulte la ejecución del planeamiento, que se refiera a usos o obras justificadas y de carácter provisional y que se acredite que el planeamiento va a ser objeto o está pendiente de alguna ejecución o desenvolvimiento. Circunstancia esta que no se da cuando se trata, como aquí ocurre, de la autorización de un uso o de una obra incompatible con el destino de una zona verde, sin que se refleje la implicación del comienzo de actos de ejecución del planeamiento.

28 Com declara la STS de 24.4.00 (Az. 4949, ponent J. Rodríguez-Zapata Pérez): La obligatoriedad del planeamiento y el carácter reglado que rige en materia de concesión de licencias de urbanismo se dispensa, en forma marcadamente excepcional, en el caso a que se refiere el artículo 58.2 TRLS (...). El carácter excepcional lleva a una interpretación estricta de los supuestos de hecho en los que pueden concederse estas autorizaciones en precario (sentencias de 3 de abril de 1993 [RJ 1993\2669] y 2 de enero de 1990), exigiéndose siempre que no se dificulte la ejecución del planeamiento y que se refiera a obras justificadas y de carácter provisional. Ninguno de los requisitos citados concurre en el presente caso, toda vez que en el suelo rústico –al que se acomoda (...) suelo urbanizable no programado– el planeamiento no va a ser objeto de ninguna ejecución o desenvolvimiento, salvo lo que resulta de la acción de la propia Naturaleza (sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 24 enero de 1990 [RJ 1990\615]. En sentit similar cal citar, encara, la la STS de 27.2.98 (Az. 1546, ponent: P. Esteban Alamo) que declara: la licencia de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar no fue solicitada por la recurrente con el carácter de provisional (...) sino que se trata de una obra definitiva que no encaja en la provisionalidad, cuya tramitación inicial obedece a la inoportuna iniciativa adoptada por el Ayuntamiento de Lloseta como consecuencia del informe emitido por su Arquitecto Técnico. Pero pese a ello (...) la realización de obras o construcciones en esta clase de suelo sólo puede llevarse a cabo mediante la vía excepcional encaminada a la construcción de edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar en lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población mediante el procedimiento establecido en el artículo 43.3 de la Ley del Suelo, lo que aquí no ha sucedido.

26

considerar provisionals per elles mateixes, provisionalitat que s’ha de deduir de l’anàlisi de llur natura29.

g) l'element teleològic de la norma que admet, si bé subjecta a unes condicions

les llicències provisionals, ha estat definit per la jurisprudència com una manifestació del principi de proporcionalitat en un sentit eminentment temporal30.

4.3.4. Cessió en precari de béns patrimonials (remissió). Ja hem avançat que els ens locals poden cedir en precari l’ús dels béns patrimonials a altres administracions o entitats públiques o a entitats privades sense ànim de lucre que els hagin de destinar a fins d’utilitat pública o d’interès social, sempre en benefici d’interessos de caràcter local (article 75.1 RP). En remetem, per a l’estudi d’aquesta institució, que constitueix la darrera manifestació de la precarietat, al subsegüent capítol 5. 29 Al respecte declara la STS de 26.1.00 (Az. 160, ponent: P.J. Yagüe Gil): Pues bien, el acto administrativo que aquí se impugna (acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Girona informando desfavorablemente la solicitud de ampliación de un Camping al amparo del artículo 58.2 del TRLS, es decir, como obra provisional), es conforme a derecho. Porque las obras de que se trata no pueden considerarse provisionales, aunque sólo sea porque conllevan una desfiguración definitiva del terreno, pues incluyen «nivelación del terreno formando bancales a base de muros de contención y taludes ajardinados». Así que unas obras de esta naturaleza no pueden en absoluto considerarse provisionales. En el mateix sentit, la STS de 8.3.99 (Az. 2630, ponent: J.M. Sanz Bayón) i la STS de 6.6.97 (Az. 5020, ponent J. Rodríguez-Zapata Pérez). 30 La STS de 27.4.1993 (Az. 2621, ponent: M. de Oro-Pulido López) declara: La jurisprudencia de esta Sala -así, S. 3-12-1991 (RJ 1991\9389)- destaca que las licencias provisionales constituyen, en sí mismas, una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provincial no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlo, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación. Son, pues, estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resulten inocuos para el interés público. També és interessant la STS de 20.1.90 (Az. 551, ponent: F. González Navarro) quan declara: La actividad administrativa destinada al otorgamiento de una licencia de urbanismo tiene un carácter severamente reglado. Sin embargo, el art. 58-2 de la Ley del Suelo contempla el otorgamiento de determinados usos condicionado a que exista una justificación, atenuándose de manera apreciable la rigidez del método. Se abre así un margen de discrecionalidad para la decisión del Ayuntamiento. Su finalidad es permitir que puedan mantenerse obras contrarias al Plan en situación que no dificulte su ejecución del Plan; la justificación dependerá tanto de la importancia de la actividad y el coste económico de lo que quiera construirse y haya necesariamente que demoler después, como del tiempo que pueda preverse para la ejecución del Plan. Como puede observarse en lo reflejado anteriormente la recurrente ha comprometido asegurar la ejecución del Plan en la forma y con todas las cautelas exigidas en el art. 58-2. Pero se enfrenta a una Administración que ve en su petición un capricho y no el ejercicio de una actividad que pueda reportar beneficios con un coste notoriamente limitado. Cabe preguntarse ya si el capricho no será precisamente la decisión del Ayuntamiento, que prescinde del procedimiento del art. 58-2, seguramente en la creencia de que dispone de una discrecionalidad ilimitada en el otorgamiento de licencia.

27

4.4. La contraprestació. L’article 58 RP, en la mesura que estableix que els usos comú especial i els privatius subjectes a llicència poden donar lloc a la percepció de preus públics, s’ha vist indirectament anul·lat per la STC 185/1995, de 14 de desembre, que propicià les oportunes modificacions de la LHL, les quals s’introduïren a través de la Llei 25/1998, de 13 de juliol. La STC 185/1995, en realitat es pronuncià sobre la constitucionalitat de la Llei 8/1989, de 13 d'abril, de Taxes i Preus Públics (LTPP). Quatre anys més tard la STC 233/1999, de 16 de desembre, emetia el seu judici respecte de la LHL. Una i altra segueixen la mateixa línia argumental pel que fa al concepte jurídic de prestació patrimonial de caràcter públic i a la seva reserva legal. L'article 31.3 de la Constitució (CE) estableix que només podran establir-se prestacions personals o patrimonials de caràcter públic d'acord amb la llei. I l'article 133.1 CE declara que la potestat originària per establir tributs correspon exclusivament a l'Estat, mitjançant llei. Entre una i altra sentències, la Llei 25/1998, de 13 de juliol, introduí en la LHL aquelles modificacions que venien imposades per la lògica jurídica del primer pronunciament constitucional, d'acord amb l'opció que el legislador considerà més sistemàtica i respectuosa amb les reserves legals esmentades. Dit això, cal no oblidar que la STC 233/1999 aplica la doctrina de l'anterior STC 185/1995 al text original de la LHL i no al modificat per la Llei 25/1998. Aquesta doctrina pot resumir-se així: a) el concepte constitucional de prestació patrimonial de caràcter públic és més

ampli que el de tribut -la prestació patrimonial seria el gènere i el tribut l'espècie. La nota que atribueix a un ingrés la qualitat de prestació patrimonial de caràcter públic és la seva coactivitat, en els termes que la defineix el propi TC.

b) és coactiva l'obligació quan s'imposa al particular per un ens públic o quan no

neix d'una activitat voluntària de l'obligat. En aquest darrer supòsit s'enquadra la denominada recepció i sol·licitud obligatòria; el propi TC concreta que l'obligació no sorgeix d'una activitat voluntària de l'obligat i, per tant, és coactiva:

- si el bé o el servei és objectivament indispensable per a

satisfer necessitats bàsiques de la vida personal o social de l'obligat al pagament.

- si el bé, el servei o l'activitat es presten per l'ens públic en

posició de monopoli de iure o de facto. La concurrència de qualsevulla de les notes precedents comporta la presència de l'element coactivitat en l'obligació i, amb ell, el fet que ens trobem davant d'una prestació patrimonial de caràcter públic, amb independència que hagi estat dissenyada pel legislador com a tribut o com a preu públic.

28

El TC considera, per tant, que els preus públics per a la utilització privativa o l'aprofitament especial del domini públic han d'ésser considerats forçosament coactius, puix que sobre el domini públic concorre sempre la nota del monopoli de iure, donada la peculiar titularitat d'aquests béns, aclarint el TC que l'abstenció del consum no equival a la lliure voluntarietat en la sol·licitud. D'igual manera qualifica els preus públics la STC 233/1999, en el seu FJ 16, quan en l'obligació pecuniària concorre la coactivitat per qualsevol motiu:

...la definición de precio público que se contiene en dicho art. 41 LHL es idéntica a la que albergaba el art. 24 LTPP (...). Ambos preceptos integran en el concepto de «precio público» las contraprestaciones pecuniarias que se exigen por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, así como por la prestación de servicios o realización de actividades, bien sean de solicitud o recepción voluntaria, bien sean susceptibles de ser prestadas o realizadas por el sector privado. De donde se colige, pues, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, que también los precios públicos locales derivados de la utilización o aprovechamiento del dominio público [art. 41 A) LHL], así como los exigibles por servicios o actividades de solicitud o recepción obligatoria, los prestados en monopolio de hecho o de derecho o los indispensables para la vida personal o social de los particulares [art. 41 B) LHL], conforme señalamos en el fundamento jurídico 4º de la STC 185/1995, constituyen verdaderas «prestaciones patrimoniales de carácter público» que, en cuanto tales, deben establecerse «con arreglo a la Ley» (art. 31.3 CE).

A través de la Llei 25/1998, de 13 de juliol, el legislador pretengué adequar la LHL als nous postulats derivats d'aquesta peculiar interpretació jurisprudencial, que troba les seves arrels en el dret italià. I ho fa a través del mètode d'identificar taxa i prestació patrimonial de caràcter públic; aquesta identificació comporta la simultània dissociació entre preu públic i prestació patrimonial. Es tracta d'una mera opció del legislador, que hauria pogut considerar els preus públics prestacions patrimonials, atorgant-los un de sol, qualsevol, dels elements que hem definit com a coactivitat i, això sí, limitant el seu sostre econòmic, que ara no ho està. En altres paraules, amb la Llei 25/1998 les contraprestacions per utilització del domini públic i pels serveis considerats coactius es converteixen en taxes, mentre que els serveis de recepció voluntària que simultàniament tenen alternatives efectives en el sector privat generen un preu públic com a contraprestació. El legislador de 1998 prefereix, diem, identificar taxes i prestacions patrimonials de caràcter públic i, així, segons l’article 20.1 TRLHL tenen la consideració de taxes les prestacions patrimonials que estableixin les Entitats locals per la utilització privativa o l’aprofitament especial del domini públic local. L’apartat 3 del mateix article estableix que les Entitats Locals podran establir taxes per qualsevol supòsit d’utilització privativa o aprofitament especial del domini públic local, enumerant, tot seguit, una llarga llista exemplificativa que inclou l’extracció

29

de sorres, la construcció de pous de neu o cisternes, els balnearis i les aigües termals que no constitueixin l’ús comú de les fonts públiques, l’obertura de rases, l’ocupació de la via pública amb materials de construcció, guals, càrrega i descàrrega, marquesines, tendals, taules i cadires de bars, atraccions de fires, trànsit de ramats, etc... Diguem per acabar que, conforme a l’article 24 TRLHL l’import de les taxes per a la utilització privativa o l'aprofitament especial del domini públic local es fixarà prenent com a referència el valor que tindria en el mercat la utilitat derivada de dita utilització o aprofitament, si els béns afectats no fossin de domini públic. Les ordenances fiscals assenyalaran els criteris i paràmetres que permetin definir el valor de mercat de la utilitat derivada. La quantia de les taxes, doncs, constitueix un sostre. Ara bé, aquest sostre s'excepciona tot seguit quan s'utilitzin procediments de licitació pública, ja que aleshores l'import de la taxa passa a ser el valor econòmic de la proposició sobre la que recaigui la concessió o l'autorització, sense límits per dalt. 4.5. Les utilitzacions privatives conformes amb l'afectació. L’article 59.1 disposa que l’ús privatiu inherent a l’afectació dels béns i el que comporta la transformació del domini públic resten subjectes a concessió administrativa. La superació de l’aparent antinòmia, que no es produeix, en realitat, entre aquest article i el 57.2 RP, que subjecta a llicència -no a concessió- l'ús privatiu sense transformació, només és possible si ara, per ús privatiu inherent a l’afectació dels béns entenem les explotacions consuntives del domini públic, això és, les que comporten un consum, amb la disminució del bé sobre el que es produeix (mines, aigües de rec, extracció d’àrids en lleres públiques, recollida re garrofes en una rotonda, etc...). Així, es concediran per llicència les utilitzacions privatives sense transformació, amb el benentès que si els sol·licitants són més d’un s’han de tenir en compte els principis d’objectivitat, publicitat i concurrència (article 57) 4.6. Durada de les concessions demanials. Quant a la durada de les concessions demanials, val a dir que el termini màxim de 50 anys establert a l'article 61.c) RPEL podria entendre’s desplaçat per l'article 93.3 LPAP a partir de la seva entrada en vigor el passat 4 de febrer de 2004; norma bàsica -disposició final segona 5- que fixa en 75 anys el termini màxim de duració d'aquestes concessions. En principi sembla que aquesta interpretació no és possible, per les poderoses raons que s’exposen tot seguit:

a) el TRLMC no regula la durada màxima de les concessions demanials, sinó que cal acudir a una norma reglamentària, això és, l’article 61.c) del RPEL. El mateix passa a la resta de l’Estat espanyol, que la durada de les concessions demanials no ve establerta a la LRBRL sinó al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986, l’article 79 del qual la fixava en el màxim de 99 anys, ara reduït a 75.

30

b) la millor doctrina31 té manifestat que ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal Suprem no s’han ocupat fins a la data de la qüestió del rang de les normes autonòmiques de desenvolupament. Per tant, en principi res no s’oposaria a què una norma reglamentària de desenvolupament modulés a la baixa les previsions màximes d’una norma bàsica.

c) finalment, la disposició addicional primera del TRLMC no permetria la

modificació automàtica per la legislació bàsica de l’Estat d’un paràmetre que no ve abordat pel propi text refós; d’altra banda, la limitació, a Catalunya, de les concessions demanials a 50 anys constituiria un precepte compatible, que permetria una interpretació harmònica amb els nous principis de la legislació estatal, mentre no hi hagi adaptació expressa de la legislació autonòmica.

Val la pena recordar aquí que l'article 28 de la LPAP, després de declarar que les Administracions estan obligades a protegir i defensar el seu patrimoni, procurant la seva inscripció registral i exercint les potestats administratives i accions judicials procedents, admet que aquestes obligacions competen als titulars de concessions i altres drets sobre els béns de domini públic. 5. LA UTILITZACIÓ DELS BÉNS PATRIMONIALS. Hem vist ja la utilització dels béns de domini públic (articles 53 a 71 RP). Veurem ara la utilització dels béns patrimonials (arts. 72 a 77 RP). Cal precisar que aquesta utilització no té res a veure amb l’alienació per cessió gratuïta dels béns patrimonials per a fins d’utilitat pública o interès social (arts. 49 a 52 RP), que serà estudiada en el capítol dedicat al tràfic jurídic dels béns. Ara estem en el capítol de la seva utilització, que tindrà lloc sota el criteri de màxima rendibilitat econòmica, com imposa l’article 72.1 RP. L’arrendament o qualsevol altra forma de cessió d’ús s’ha de fer mitjançant el corresponent procediment d’adjudicació, en el que normalment només es tindrà en compte un criteri d’adjudicació, el del valor econòmic. Però al costat de la màxima rendibilitat econòmica l’article 72.3 RP preveu la valoració de motivacions que facin prevaler una rendibilitat social per damunt de la rendibilitat econòmica, com ara:

a) la prestació de serveis socials, b) la promoció i la reinserció socials, c) les activitats culturals i esportives, de promoció urbanística, foment del

turisme, ocupació del temps lliure o altres anàlogues. La LPAP culmina la regulació amb un seguit de normes, com ara:

a) l'explotació dels béns patrimonials podrà efectuar-se a través de qualsevol negoci jurídic, típic o atípic (article 106.1 LPAP).

31 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.- FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo, I. Civitas. Madrid, 2000, p. 311.

31

b) els contractes per a l'explotació dels béns patrimonials podran adjudicar-se directament atenent les peculiaritats del bé, la limitació de la demanda, la urgència resultant d'esdeveniments imprevisibles o la singularitat de l'operació. Les circumstàncies determinants de l'adjudicació directa hauran de justificar-se suficientment en l'expedient (article 107.1 LPAP).

c) l’article 106.3 LPAP, de naturalesa supletòria, estableix que els contractes

per a l’explotació dels béns patrimonials no podran tenir una durada superior als 20 anys, incloses pròrrogues, llevat causes excepcionals degudament justificades.

La competència per a la cessió és plenària i requereix justificar l’oportunitat o la conveniència i acreditar el caràcter patrimonial del bé i la valoració tècnica. Precari: La cessió d’ús en precari ve establerta als articles 75 i 76 RP i es limita a altres administracions o entitats públiques o privades sense ànim de lucre que els hagin de destinar a fins d’utilitat pública o interès social, sempre en benefici d’interessos de caràcter local. L’acord de cessió ha de determinar la finalitat concreta a què el beneficiari ha de destinar el bé. La forma d’adjudicació és el concurs o el procediment negociat quan ho requereixi la peculiaritat del bé o dels interessos locals a satisfer, prèvia informació pública de 20 dies en aquest darrer cas, a l’objecte de poder-se formular al·legacions o reclamacions. El document administratiu de formalització del precari ha d’excloure expressament la responsabilitat civil subsidiària derivada de la relació de dependència del precarista. Avui aquesta qüestió ve establerta a l’article 120.3 del Codi Penal, segons el qual són responsables civilment les persones naturals o jurídiques, en els casos de delictes o faltes comesos en establiments dels que siguin titulars, quan per part dels que els dirigeixen o administren, o dels seus dependents o empleats, s’hagin infringit els reglaments de policia de manera que el fet punible no s’hagués produït sense aquesta infracció. El precari s’extingeix per la reclamació feta al precarista amb un mes d’antelació; per devolució del bé per part del precarista i en el cas que el bé es destini a una altra finalitat. El desnonament administratiu, com veurem, resta limitat a un any des de la cessió d’ús o lliurament del bé, sempre que es trobi dintre del terme municipal del municipi titular; altrament, el principi d’autonomia local impedeix l’execució de potestats extra muros com ha declarat la STC 159/2001, de 5 de juliol. L'òrgan jurisdiccional civil serà el competent per resoldre les controvèrsies que sorgeixin entre les parts en relació amb els contractes sobre béns i drets patrimonials . No obstant es consideraran actes jurídics separables els que es dictin en relació amb la seva preparació i adjudicació i, en conseqüència, podran ser impugnats davant l'ordre jurisdiccional contenciós administratiu d'acord amb la seva normativa reguladora.

32

6. ELS PATRIMONIS ESPECIALS. EL PATRIMNONI HISTÒRIC ARTÍSTIC. El RP esmenta el patrimoni municipal del sòl (PMS) i el patrimoni històric artístic. 6.1. El patrimoni històric artístic (PHA). D'acord amb l’article 17 RP constitueixen el patrimoni històric artístic dels ens locals, els immobles i els objectes mobles d'interès artístic, històric, paleontològic, arqueològic, etnològic, científic o tècnic; el patrimoni documental i bibliogràfic; els jaciments o zones arqueològiques; els llocs naturals i els jardins i parcs que tenen valor artístic, històric o antropològic. Aquests béns s'integren en el patrimoni de l'ens local com a patrimoni separat i es regeixen per la seva legislació específica. D'aquesta legislació específica cal destacar-ne la Llei 9/1993, de 30 de setembre, del Patrimoni Cultural Català (LPCC). D'altra banda, l'article 72 del TRLMC defineix com a municipis de règim especial els històric artístics, tenint aquesta consideració els municipis que:

a) siguin declarats conjunt històric. b) tinguin declarat conjunt històric no menys del 50 per 100 dels seus

immobles. Aquests municipis han de comptar amb un òrgan específic d'estudi i de proposta en matèria de conservació, de protecció i de vigilància del patrimoni històric artístic. Per la seva banda l'article 6 LPCC deriva la composició i funcionament d'aquests òrgans a la potestat d'autoorganització local, que han de comptar necessàriament amb el suport de professionals qualificats. Així mateix, aquests municipis han d'elaborar un catàleg del patrimoni cultural immoble de llur terme. La LPCC distingeix els Béns Culturals d'Interès Nacional (BCIN) com ara el Monestir de Poblet o les muralles de Tarragona, dels Béns Catalogats, que són aquells que, tot i la seva importància, no compleixen les condicions pròpies dels BCIN; tot i així han d'ésser inclosos en el Catàleg del Patrimoni Cultural Català (CPCC), inclusió que es fa seguint el procediment que s’explica a continuació. Els BCIN, a Catalunya, constitueixen la categoria equivalent als béns d’interès cultural (BIC) a què es refereix la llei 16/1985, de 25 de juny, de Patrimoni Històric Espanyol (LPHE); és per això que la LPCC preveu la necessitat de donar compte al Registre de BIC, que gestiona l’Administració de l’Estat, de les altes en el de BCIN. La catalogació dels béns immobles s'efectua mitjançant llur declaració com a Béns Culturals d'Interès Local (BCIL). Aquesta declaració correspon al Ple de l'Ajuntament en els municipis de més de 5.000 habitants i al ple del Consell Comarcal en els altres, i l'acord ha d'ésser comunicat al Departament de Cultura perquè en faci la inscripció en el CPCC per resolució del seu Conseller. És important tenir present l’article 28 LPCC segons el qual els BCIN i els BCIL que són propietat d’un ajuntament són imprescriptibles i inalienables. És a dir, que aquests béns poden estar en mans privades indefinidament; ara bé, quan són

33

adquirits per un ajuntament o fins i tot per la Generalitat de Catalunya, ja no poden alienar-se mai més, donada la nota de la seva inalienabilitat que consagra aquest article. 6.2. El patrimoni municipal de sòl i d’habitatge (PMSH). L’article 5 del Reial Decret Legislatiu 2/2004, del 5 de març, pel que s’aprova el Text refós de la Llei reguladora de les hisendes locals (TRLHL) proscriu que els ingressos procedents de l’alienació o gravamen dels béns patrimonials es destini a finançar despeses corrents, amb l’excepció de les parcel·les sobreres en vies públiques no edificables o dels efectes no utilitzables. Aquest precepte intenta evitar la descapitalització de les hisendes locals i és reproduït literalment en l'article 40.2 RP. El RP, sabem, considera el PMSH, juntament amb el PHA, un patrimoni especial, o finalista quant a la destinació dels fons a ell vinculats, i separat. L’article 164 TRLUC concreta ambdues notes quan declara, respecte dels béns que l’integren, que:

a) constitueixen un patrimoni separat de la resta de béns municipals. b) els ingressos de la seva alienació i gestió formen part d’aquest patrimoni, es

consignen en un dipòsit específic i es destinen a conservar-lo, administrar-lo i ampliar-lo per assolir qualssevol de les finalitats que determina l’article 160.5 TRLUC.

La legislació estatal avui ens ve donada per la LS de 2008. Aquesta llei, en el seu article 16.1.b), quan es refereix als deures de la promoció de les actuacions de transformació urbanística, preveu el de lliurar a l’Administració competent, i amb destí a patrimoni públic de sòl, el sòl lliure de càrregues d’urbanització corresponent al percentatge de l’edificabilitat mitja ponderada de l’actuació, que fixi la legislació autonòmica. Per la seva banda, els articles 38 i 39 LS estableixen, respecte del PMSH:

a) es constitueix amb la finalitat de regular el mercat de terrenys, obtenir reserves de sòl per a actuacions d’iniciativa pública i facilitar l’execució de l’ordenació territorial i urbanística.

b) l’integren els béns, recursos i drets que adquireixi l’Administració

en virtut del deure de cessió de l’article 16.1.b) LS.

c) constitueix un patrimoni separat i els ingressos obtinguts mitjançant l’alienació dels terrenys que l’integren es destinaran a la seva conservació, administració i ampliació.

d) els béns i recursos del PMSH fruit de cessions, es destinaran a la

construcció d’habitatges subjectes a algun tipus de protecció pública, però també podran ser destinats a altres usos d’interès social -sempre urbanístics o de protecció o millora d’espais

34

naturals o dels béns immobles del patrimoni cultural- quan així ho prevegi legislació autonòmica.

e) els terrenys adquirits per cessió destinats a HPP, no podran ser

adjudicats, ni en primera ni en successives transmissions, per un preu superior al valor màxim de repercussió del sòl sobre el tipus d’habitatge de què es tracti. Aquesta limitació es farà constar en l’expedient administratiu i en tots els actes i contractes.

f) les limitacions, obligacions, terminis o condicions de destí de les

finques integrants del PMSH que es facin constar en les alienacions de finques, són inscriptibles en el Registre de la propietat, i el seu incompliment pot donar lloc a la resolució de l’alienació. El seu accès al Registre produeix els efectes següents:

- quan s’hagin configurat com a causa de resolució,

aquesta s’inscriurà en virtut, bé del consentiment de l’adquirent, bé de l’acte unilateral de l’Ajuntament, sempre que aquest acte no sigui ja susceptible de recurs ordinari, administratiu o judicial.

- sense perjudici de la resolució del contracte,

l’Ajuntament podrà interessar la pràctica de l’anotació preventiva de la pretensió de resolució en la forma prevista per la legislació hipotecària per a les anotacions preventives derivades de la iniciació de procediment de disciplina urbanística.

- en altre cas, las menció registral produirà els efectes

propis de les notes marginals de condicions imposades sobre determinades finques.

Avui, l’eterna discussió sobre naturalesa constitutiva o declarativa de l’acord de constitució del PMSH ja ha incorregut una mica en desús, des del moment que l’article 220.2 RLUC preveu que, en els casos en què és obligatòria la constitució del PMSH d’acord amb l’article 163.1 TRLUC, el règim establert per la legislació urbanística s’aplica als béns que l’integren, encara que no s’hagi procedit formalment a la seva constitució. D’acord amb l'article 163.1 TRLUC, han de constituir llur PMSH els ajuntaments que:

a) tinguin un planejament urbanístic general que delimiti àmbits d’actuació urbanística susceptibles de generar cessions de sòl de titularitat pública amb aprofitament, i

b) els ajuntaments que ho acordin voluntàriament.

L’apartat 2 del mateix article determina que el sòl corresponent al percentatge d’aprofitament urbanístic de cessió obligatòria i gratuïta, tant en sòl urbà com en

35

sòl urbanitzable, s’incorpora al PMSH, i l’article 223 RLUC declara que integren el PMSH:

a) els terrenys i altres béns immobles patrimonials:

- obtinguts per cessió o per expropiacions urbanístiques, per exercici dels drets de tempteig i retracte i, en general, per qualsevol instrument d’execució del planejament urbanístic.

- que s’adquireixin amb els recursos derivats de la gestió o alienació

de béns integrants del PMS, o per permuta d’aquests béns, sempre que no s’afectin al domini públic.

- adquirits per qualsevol títol, que l’Ajuntament acordi incorporar en

el PMS.

b) els crèdits que tinguin com a garantia hipotecària els béns que formen part del PMSH.

c) els ingressos obtinguts com a conseqüència de la gestió o alienació del propi

patrimoni, o de la substitució de qualsevol cessió urbanística pel seu equivalent en metàl·lic.

d) els ingressos obtinguts en concepte de sancions urbanístiques. e) els ingressos derivats de la transmissió dels béns inclosos en el Registre

municipal de solars sense edificar. 160.5 TRLUC declara que el PMSH es destina a les finalitats següents:

a) expansió de la població i millora de la qualitat de vida. b) fer efectiu el dret d’accés dels ciutadans a un habitatge digne i adequat. c) intervenir en el mercat per abaratir el preu del sòl urbanitzat i facilitar

l'adquisició de sistemes.

d) formar reserves per a protegir i tutelar el sòl no urbanitzable. L’article 160.5 bis TRLUC, de nova redacció per la Llei 3/2012, de 22 de febrer, estableix que les anteriors finalitats es poden dur a terme lliurant els béns immobles que integren el PMSH com a contraprestació en concepte de pagament, per a retribuir els contractistes d’acord amb la legislació aplicable en matèria de contractes del sector públic. I, ¿com es fa efectiu aquest dret dels ciutadans a accedir a un habitatge digne i adequat mitjançant un règim de protecció pública? L’article 158 TRLUC possibilita que el planejament general prevegi reserves de terrenys de possible adquisició, referides a qualsevol classe de sòl, per constituir o ampliar el PMSH, a les quals els és aplicable l’institut de l’expropiació forçosa, que àdhuc pot iniciar-se per ministeri

36

de la llei, ex article 114 TRLUC. Així, les promocions d'habitatges protegits poden iniciar-se amb l'aprovació d'un projecte de delimitació per al PMSH (PDPMSH), ajustat al procediment establert per a l’aprovació dels POUM. El sòl s'adquireix per expropiació, conforme a l'article 161 TRLUC, i el PDPMSH es pot tramitar simultàniament amb el de taxació conjunta. Els sòls que integren el PDPMSH es troben subjectes a dues prescripcions importants:

a) amb independència dels habitatges públics destinats a reposició, s’ha de fer una reserva d’un mínim del 25 per 100 del total d’habitatges previstos per a noves ofertes d’habitatges de protecció pública, i en tot cas s’ha de donar compliment a les reserves mínimes obligatòries que el TRLUC estableix per als POUM (article 161.3 TRLUC).

b) ara bé, si els terrenys han estat expropiats en SUND i en SNU no sotmès a

protecció especial, que és el que succeirà normalment, cal que es constati el compromís de l’administració expropiant de posar a disposició del mercat immobiliari, en règim de protecció pública, tots els habitatges resultants, mitjançant lloguer, dret de superfície o altres fórmules admeses en dret que comportin la titularitat pública del sòl com a mínim al llarg de 30 anys des de la primera utilització de l’habitatge. Normalment es tractarà de SNU o SUND, respecte del qual l'al·ludit PDPMSH no fa altra cosa que descriure'l, sense perjudici de la necessària i ulterior reclassificació del sòl, prèvia modificació o revisió del POUM (article 162.2 TRLUC). A Catalunya aquests projectes de delimitació els aprova definitivament la Comissió Territorial d'Urbanisme corresponent, a la vista de l’article 161.1 TRLUC, segons el qual els PDPMS s’ajusten al procediment establert per a l’aprovació del POUM.

Ara l’article 221.3 RLUC preveu que aquesta darrera obligació té caràcter addicional a la que es pot derivar de la distribució de les reserves d’habitatge de protecció pública obligatòries segons el POUM, i sense perjudici del que estableix l’anterior lletra a). L’article 224 RLUC afegeix que els recursos econòmics del PMSH s’han de destinar:

a) a la conservació, millora, urbanització, rehabilitació i gestió urbanística dels

béns del PMSH.

b) a l’adquisició d’immobles patrimonials per a llur incorporació al PMSH.

c) a l’obtenció, execució o construcció de sistemes urbanístics de titularitat pública, finalitat a la que es destinaran els ingressos obtinguts per la substitució de la cessió urbanística de l’article 96.c) TRLUC32.

32 Diu l’article 96.c) TRLUC: la modificació del planejament que comporti un increment del sostre edificable, de la densitat d’ús residencial o de la intensitat d’usos o la transformació dels usos ja establerts, queden subjectes a les particularitats dels articles 99 i 100 TRLUC.

37

d) a l’execució d’operacions d’iniciativa pública de conservació, rehabilitació o millora del patrimoni arquitectònic, de remodelació urbana, o de conservació i millora del medi rural i natural.

e) al desenvolupament d’actuacions en matèria d’habitatge susceptibles de

ser protegides, d’acord amb els plans d’habitatge.

f) a altres finalitats d’interès social, sempre excepcionalment, que s’adeqüin a l’article 160.5 TRLUC i estiguin previstes en els plans urbanístics.

Quant a la seva transmissió, la Llei 3/2012 dóna una nova redacció als articles 165 al 171 TRLUC, que passen a dir el següent:

a) la transmissió de béns del PMSH s’ha d’ajustar, amb caràcter general, als requisits que estableix la legislació aplicable sobre patrimoni de les administracions públiques i, amb caràcter especial, als requisits que estableix específicament aquesta llei (article 165 TRLUC).

b) la transmissió de béns del PMSH, com a norma general, s’efectua amb

caràcter onerós, per preu igual o superior al que resulta de llur valoració, excepte en els supòsits de cessió gratuïta i alienació onerosa per un preu inferior regulats per l’article 167 i la legislació aplicable en matèria d’habitatge (article 166.1 TRLUC).

c) tant la cessió gratuïta com l’alienació onerosa poden efectuar-se mitjançant

concurs públic, llevat dels supòsits que es diran i els previstos en la legislació en matèria d’habitatge, en els quals es pot fer per adjudicació directa (article 166.2 TRLUC).

d) la cessió gratuïta i l’alienació onerosa per un preu inferior al de llur valoració

pot fer-se en favor d’altres administracions o entitats públiques, així com a entitats privades sense ànim de lucre, per a atendre necessitats d’habitatge de caràcter social o d’equipament comunitari, per a generar activitat econòmica en àrees deprimides o per a formar reserves per a protegir i tutelar el SNU (article 167.1 TRLUC).

e) tant la cessió gratuïta com l’alienació onerosa per preu inferior resten

condicionades resolutòriament a un termini i a una destinació, revertint el bé a l’administració transmitent cas de produir-se la condició resolutòria (article 167.2 TRLUC).

f) tant la cessió gratuïta com l’alienació onerosa per preu inferiores poden

adjudicar directament a favor d’una altra administració pública o entitat urbanística especial que gestioni el PMSH (article 168.1 TRLUC).

g) conforme a l’article 168.2 TRLUC, l’alienació onerosa de béns del PMSH es

pot adjudicar també directament:

38

- als propietaris de terrenys afectats per a sistemes, o de béns que es vulguin incorporar al PMSH, per a obtenir-los mitjançant una permuta.

- a favor de qualsevol persona, si després d’haver efectuat una

licitació pública, aquesta resta deserta o bé és fallida per l’incompliment de les obligacions dels adjudicataris, sempre que no hagi transcorregut més d’un any des de la licitació i que rels adquirents assumeixin les mateixes obligacions.

Les normes anteriors cal que es vegin complementades amb allò establert a l’article 225 RLUC, excepte en el seu apartat 2, que ha estat derogat per la Llei 3/2012. L’article 170 TRLUC regula les condicions resolutòries a què s’han de subjectar les transmissions de béns del PMSH en els termes següents:

a) el document translatiu del domini ha de fixar la destinació final del bé i el termini per a fer-la efectiva, i l’adquirent s’ha d’obligar en els mateixos termes, així com a no transmetre el bé per actes inter vivos mentre no es destini a aquesta finalitat o l’administració no l’autoritzi, el que es garantirà mitjançant condició resoutòria.

b) les anteriors condicions s’han de fer constar en el registre de la propietat.

Declara finalment l’article 163.3 TRLUC que el volum del PMSH s’ha d’ajustar, tant a les necessitats previstes pel POUM i el PAUM com als mitjans econòmics de cada ajuntament. Diguem, encara, que l’Ajuntament pot també delimitar àrees en les que les transmissions oneroses de terrenys i/o solars sense edificar o amb edificacions ruïnoses o desocupades, quedin subjectes a l’exercici dels drets de tempteig i retracte, que corresponen al propi Ajuntament. 7. LES PARCEL·LES SOBRERES. són les porcions de terreny propietat dels ens locals que, per la seva reduïda extensió, forma irregular o emplaçament, no són susceptibles d’ús adequat. La declaració, excepte quan derivi del POUM, requereix acord plenari i tràmit d’informació pública per 20 dies (art. 12 RP). És possible la venda directa al propietari confrontant, així com la permuta, sota criteris de racionalitat. La negativa del propietari a l’adquisició faculta l’ens local per expropiar-li el terreny per tal de regularitzar o normalitzar la configuració de les finques, amb la finalitat urbanística d’executar el planejament (art. 44 RP).

Marcel·lí Pons i Duat. Secretari de l’Ajuntament de Viladecans.

Juny de 2012.