Derecho & Perspectiva

“La vida es un derecho y el Derecho una vida”

EL PERIODO DE CONSULTAS EN EL DESPIDO COLECTIVO TRAS LA

REFORMA DEL AÑO 20121

José Ignacio Herce Maza.2 RESUMEN.- Tras la profunda reforma laboral operada en el año 2012 en España a través del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral se introdujeron importantes modificaciones en esta disciplina. Entre los muchos cambios que tuvieron lugar destaca la consagración del periodo de consultas como eje vertebrador del procedimiento de despido colectivo. En este artículo se pretende analizar el tratamiento que ofrece la jurisprudencia a las cuestiones controvertidas del citado periodo de consultas de dicho procedimiento. PALABRAS CLAVE.- Derecho del Trabajo – Derecho Laboral – Despido Colectivo – Extinción del Contrato de Trabajo – Jurisprudencia – Jurisdicción Social. – Negociación – Periodo de Consultas. 0. Cuestiones previas. 0.1 Breves referencias al Derecho del trabajo en España.

El Derecho laboral (o Derecho del trabajo) es un segmento de nuestro Ordenamiento Jurídico encargado de regular el fenómeno humano del trabajo, en la medida en que éste ha alcanzado un elevadísimo grado de complejidad de tal manera que la organización del trabajo llega a convertirse en un fenómeno social y político (Montoya Melgar, Derecho del Trabajo, 2014, p. 31)

Los principios fundamentales en virtud de los cuales el Estado español asienta su concepción de esta disciplina son los que se encuentran plasmados en el texto constitucional. Si la Constitución española de 1978 es un cuerpo normativo formado por normas fundamentales dictadas con el objeto de formalizar la organización de la sociedad estatal y el trabajo humano como hemos dicho anteriormente, es un elemento esencial de la sociedad, es lógico concluir que las normas de nuestra Constitución han de fijar los

1 Colaboración de “Derecho & Perspectiva” para “Nuevo Derecho: Creare Scientia in Ius”. 2 Graduado en Derecho & Título Propio en Gobierno de Instituciones y Organismos Internacionales en el Centro Universitario Villanueva (Centro Universitario adscrito a la Universidad Complutense de Madrid). Estudiante de Master de Acceso a la Abogacía en el mismo centro universitario. Co-Director en Derecho & Perspectiva. Correo electrónico: jignacio.herce@gmail.com

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principios básicos para la regulación jurídica del trabajo. En España el Derecho laboral alcanzó su consolidación definitiva en el momento en que adquirió relevancia constitucional y uno de los motivos que nos permiten identificar a España como Estado social.3

Además, tengamos en cuenta que como segmento en el Ordenamiento Jurídico español está sometido a una serie de particularidades de tal manera que permite la reinterpretación desde sus supuestos, de todo el mundo de lo jurídico (Alonso Olea, 1981, pp. 15, 74, 75). Es un Derecho necesario para conocer de manera plena el fenómeno jurídico.

Ahora bien, el Derecho del trabajo es una disciplina muy cambiante. Siendo conscientes de que el modelo jurídico laboral vigente en cada momento obedece a una opción (o decisión política, a la que institucionaliza y da forma) y se encuentra imbuido de los principios en los que se funda una sociedad, comprobamos que estos elementos influyen en gran medida en la regulación laboral. Montoya Melgar pone de manifiesto como un Gobierno u otro, como una opción política u otra, jerarquizará las fuentes del Derecho del trabajo, concederá mayores o menores apoyos a las organizaciones sindicales o patronales o, por el contrario, limitará más o menos el poder de decisión del empresario (Montoya Melgar, Derecho del Trabajo, 2014, p. 34).

Es este marcado carácter político del Derecho del trabajo el que lo hace susceptible de múltiples variaciones a lo largo del tiempo. Es un Derecho en constante cambio y evolución. En ocasiones estos cambios son resultado del progreso y negociación y por el contrario, otras veces, son resultado de la elección de una determinada manera de ver lo social4.

0.2 La Reforma Laboral del año 2012.

En el año 2012 se produjeron importantísimas reformas en el Derecho laboral español. El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral introdujo una gran cantidad de medidas urgentes. Con carácter general, y “dejando aparte comentarios y valoraciones sobre la reforma operada” es importante hacer referencia a ciertos criterios tenidos en cuenta por el gobierno: “su marcada intención flexibilizadora en las relaciones laborales, a nivel interno y externo, en lo que viene denominándose “flexiseguridad”, lo que se traduce en una mayor facilidad para la contratación, también para el despido de los trabajadores, se dota de un mayor dinamismo en las relaciones laborales a nivel interno, y una protección social adecuada para los trabajadores” (Díaz Herrera, 2012).

Esta reforma tuvo una grandísima respuesta en los medios de comunicación y en la sociedad civil, contando tanto con defensores como detractores y generando un amplio

3 Es un elemento diferenciador con otros textos constitucionales del siglo XIX, en los cuales las referencias a lo laboral se quedaban en un mero reconocimiento de la libertad de elección del trabajo. 4 Entendido como Derecho del trabajo.

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debate. Algunas de sus claves, tal y como analizó el periódico español Expansión, fueron las siguientes: I) Reducción de la indemnización por despido improcedente a 33 días y 24 mensualidades, II) Facilitación del despido por causas económicas sin necesidad de pérdidas, III) Lucha contra el paro juvenil, IV) Contratos para emprendedores y formación, V) Limitación de la indemnización para los directivos de la banca o VI) Lucha contra el fraude y el absentismo. (Expansión, 2012)

Finalmente, y ya en relación con el tema que nos ocupa, se produjo una importante reforma del régimen jurídico del despido colectivo. Tal y como afirma Díaz Herrera, “se establecen cambios de gran importancia dentro del Despido Colectivo, en el artículo 51 del ET, relativas a la atenuación de las causas motivadoras, así como su justificación y prueba posterior” (Díaz Herrera, 2012).

La reforma operada por el Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 que lo ha sustituido “ha incidido de manera radical” en el procedimiento de despido colectivo (Morón Prieto, 2012). De hecho, el objeto de este estudio es analizar uno de estos puntos conflictivos: el periodo de consultas del empresario con los representantes de los trabajadores.

A grandes rasgos, tras la reforma, tuvo lugar un cambio sustancial en lo que al procedimiento de despido colectivo se refiere. Entre otras cuestiones, se eliminó el trámite de autorización administrativa obligatoria y previa a la realización de los despidos colectivos, siendo sustituida exclusivamente “por un proceso de consultas y negociación obligatoria desarrollada con carácter previo con la representación de los trabajadores” (Morón Prieto, 2012) y con la participación atenuada de la autoridad laboral. El proceso de negociación no es óbice para la “adopción definitiva por parte de una empresa de las medidas que entienda convenientes, eso si, sometidas estas, en última instancia, a posterior control judicial…” (Morón Prieto, 2012). De hecho, la no adecuación a los trámites previstos o el incumplimiento de los requisitos de la norma pueden tener como consecuencia la nulidad de los despidos efectuados.

Finalmente, y antes de entrar en el quid de la cuestión, ¿cuál ha sido el resultado de la reforma laboral del año 2012? ¿cuáles fueron sus consecuencias? En el diario “El Mundo” (Munera, 2015) se publicó un análisis de sus consecuencias empleando fuentes políticas, sindicales y académicas. A través de diferentes opiniones autorizadas en la materia que se exponen en el documento, nos podemos hacer una idea sobre sus efectos. Algunos posicionamientos en relación a esta reforma son los siguientes:

I. Mientras que para entidades como la CEOE la norma ha ayudado a salir de la crisis gracias al incremento de la flexibilidad en las relaciones laborales, para sindicatos como USO esta reforma ha servido para crear un empleo temporal y precario, a costa de destruir puestos de trabajo indefinidos y a jornada completa. Otro sindicato, UGT entiende que se ha facilitado el despido, abaratándolo.

II. Juristas, economistas y académicos manifiestan también opiniones dispares. Por un lado, algunos economistas entienden que la reforma ha permitido aligerar el coste de la reestructuración de la economía española. Por otra parte, se ha logrado

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aumentar la flexibilidad en las relaciones laborales, si bien es cierto ha sido incapaz de reducir la disminución de la contratación temporal.

III. Los operadores jurídicos se encuentran en más de una ocasión frente a una fuerte inseguridad jurídica en lo que se refiere a despidos colectivos. Tanto empresarios como trabajadores no son capaces de afrontar con garantías estos procedimientos.

IV. En materia de protección del trabajador la mayor parte de las opiniones coinciden en que se ve más desprotegido que con carácter previo a la reforma. Esto no es óbice para que dicha medida fuera necesaria en un contexto de grave crisis económica.

V. Opiniones dispares se encuentran en relación a la negociación colectiva. Por un lado algunos entienden que se busca agilizar la misma fomentando la negociación mientras que, para otros, constituye un desequilibrio a favor del empresario.

Como vemos, nos encontramos ante opiniones muy dispares sobre la mencionada

reforma. Para arrojar un poco de luz sobre esta cuestión, el “Informe de Evaluación del Impacto de la Reforma Laboral” elaborado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social concluye que, en relación al objetivo estratégico basado en construir un nuevo modelo de relaciones laborales que ponga freno a la destrucción de empleo y siente las bases para la creación de empleo estable, de calidad y competitivo, se han obtenido los siguientes resultados:

I. El incremento de desempleo se ha moderado desde la reforma laboral. II. Un mayor deterioro del PIB no se ha traducido en una aceleración del ritmo de

destrucción de empleo. III. La evolución del empleo público afecta intensamente a la evolución del empleo

agregado de la economía española en los últimos periodos. IV. La evolución del empleo autónomo ha sido más favorable en los meses posteriores

a la reforma laboral, frente a su intensa caída al principio de la crisis. V. Si no se hubiera realizado la reforma laboral, se habría destruido más empleo.

VI. La evolución reciente del mercado de trabajo ha contribuido de manera notable a la mejora de la competitividad de los productos españoles.

Una vez, gracias a lo expuesto anteriormente, el lector puede hacerse una idea

general sobre la reforma laboral y sus consecuencias, con lo que ya podemos entrar en materia y analizar: I) el despido colectivo, II) el periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo y III) su tratamiento por la jurisprudencia para finalmente, IV) concluir.

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1. El despido colectivo en el Ordenamiento jurídico español.

1.1 El despido colectivo.

1.1.1 Concepto.

Atendiendo a lo dispuesto en art. 51.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), se entenderá, por despido colectivo, la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, esa extinción afecta al menos a: I) diez trabajadores en empresas con menos de cien trabajadores, II) el diez por ciento del número de trabajadores de una empresa que tenga entre cien y trescientos trabajadores y, finalmente (III) treinta trabajadores en las empresas que tengan a más de trescientos trabajadores. Una definición muy sencilla es la que nos proporciona Montoya Melgar, en virtud de la cual “son despidos colectivos los efectuados por un empresario, por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos sea relevante”. (Montoya Melgar, Derecho del trabajo: textos y materiales, 2011, p. 651)

Es el episodio más traumático al que puede enfrentarse una empresa, no solamente por que implica la extinción de contratos de una considerable parte de la plantilla sino porque, con carácter general, se inserta en procesos de reconversión que suelen ir acompañados de otras medidas, como una fuerte presión social, movilizaciones o huelgas (Sánchez-Cervera Valdés, 2015, p. 729). Además supone una situación de crisis empresarial. Esta modalidad es como todo despido, una decisión unilateral del empresario que ha de fundarse en las causas a las que hemos hecho referencia anteriormente. Por fundarse en una causa inherente a la empresa se distingue del despido disciplinario, y por su carácter colectivo se diferencia del despido por causas objetivas. Se diferencia también de otros procedimientos de reestructuración y reducción de plantilla que a veces se ponen en marcha en empresas, como los denominados programas de “bajas incentivadas” (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1422)

El despido colectivo se fundamenta en una decisión del legislador basada en la consideración de que es necesario dotar al empresario de una medida que permita salvaguardar un proyecto empresarial que atraviese una situación de crisis aunque sea en perjuicio de una parte de la plantilla. Ahora bien, dado el carácter drástico que tiene la práctica del despido colectivo éste se encuentra subordinado a una serie de causas objetivas y presupuestos cuantitativos y temporales así como a un procedimiento concreto en el que se prevé una fase específica de negociación.

De hecho, si no se cumplen ni las causas objetivas ni los requisitos numéricos

exigidos por el Estatuto no serán despidos colectivos, sino despidos a trabajadores concretos por causas objetivas (art. 52 ET).

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Hay que tener en cuenta que independientemente a la consideración del despido colectivo como solución a una situación de crisis empresarial, también se prevé para el caso de que nos encontremos con el cese de la actividad empresarial atendiendo a esas causas objetivas. De hecho, el ET viene a decir que “se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco” para estos casos.

1.1.2. Causas objetivas.

Estas causas objetivas5, son aquellas determinadas en el art. 51.1 ET, y son las siguientes “económicas, técnicas, organizativas o de producción.” A continuación explicaré a qué se refieren cada una de ellas:

I. Tiene lugar una causa económica básicamente cuando se da una situación económica negativa. Está referida, sobre todo, a la rentabilidad de la empresa. En el ET, se enuncian algunos ejemplos: existencia de pérdidas actuales o previstas, disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas.6 Estas causas económicas son “la alegación estrella en todos los despidos colectivos” (Munín Sánchez, 2012, p. 142).

II. Hay causa técnica para el caso de que se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. Están referidas en un sentido amplio a la maquinaria o medios materiales de la corporación.

III. Hay causa organizativa cuando se producen cambios en el ámbito de sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Por tanto, habrá causa organizativa en el momento en que haya cambios profundos en la organización del personal.

IV. Hay causa productiva cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende ubicar en el mercado. Estas causas productivas, nos sitúan en un ámbito, a diferencia de las anteriores, externo de la empresa. Se trata, en palabras de Munín Sánchez, de adaptar la realidad de la empresa a cambios operados con respecto al mercado, es decir, las fluctuaciones de la demanda de los bienes y servicios que la empresa produce (Munín Sánchez, 2012, p. 147). 1.1.3 Delimitación cuantitativa.

Señala Montoya Melgar como el art. 51.1 ET regula, tomando como referencia la

normativa comunitaria, dos umbrales cuantitativos que, de cumplirse, permite que se hable legalmente de despido colectivo. Los umbrales son los siguientes: I) tiene que alcanzarse un 5 Con las reformas legales que han venido teniendo lugar, se ha reformulado el alcance y sentido de las causas objetivas para el despido colectivo y progresivamente han adquirido una mayor flexibilidad en sus contornos así como una mayor agilidad en su aplicación (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1425). 6 El art. 51.1 ET se entiende que hay persistencia cuando “en tres meses consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.”

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número o porcentaje determinado de despidos propuestos en relación con el volumen de la plantilla y II) ese número se computa dentro de un periodo temporal de hasta noventa días (Montoya Melgar, Derecho del Trabajo, 2014, p. 494). Del primero me ocuparé en este epígrafe.

En lo relativo a la exigencia numérica no entraré de nuevo, al haberla definido ya dentro del concepto de despido colectivo, ahora bien, considero importante hacer referencia a las extinciones contractuales que computarían para encontrarnos ante un despido colectivo. En este sentido la norma se nos presenta algo oscura. Se establece que se tendrán en cuenta otras extinciones producidas en el periodo de noventa días por iniciativa del empresario atendiendo a otros motivos no inherentes a la persona del trabajador siempre que hablemos de un numero mínimo de cinco. Dentro de éstos, se incluyen los siguientes: determinados tipos de despidos por causas objetivas, despidos disciplinarios improcedentes y de forma dudosa, las bajas incentivadas. Finalmente, nos encontramos ante una exclusión del cómputo a las extinciones por expiración del tiempo convenido y realización de obra o servicio (cuestión que me parece completamente razonable).

1.1.4 Delimitación temporal.

En cuanto a la delimitación temporal podemos distinguir dos enfoques: I) la delimitación temporal que determina el legislador para entender que se produce este tipo de despido y II) la prevención legal frente a actuaciones del fraude de Ley. Sería pecar de inocentes el pensar como improbable que se diera el caso de que los despidos tuvieran lugar de manera escalonada con objeto de que dichos despidos “pasaran por alto” la previsión normativa pero, que en su conjunto, superaran los cómputos legales. Por ello, y pese a que la intención de la ley sea aplicar la normativa del despido colectivo en casos de despido simultáneo, es necesario establecer un plazo prudencial para evitar una actuación empresarial fraudulenta. Se establece un periodo de noventa días. La situación es la siguiente:

I. Los despidos que no alcancen un umbral cuantitativo de 90 días serán despidos por causas objetivas.

II. Si en esos tres meses se alcanzan esos umbrales, se entenderá que se ha producido un despido colectivo.

III. Si por el contrario, se observa que los empresarios fraccionan los despidos distribuyéndolos en un periodo superior a noventa días, sin alcanzar en esos periodos el umbral de despido colectivo, la ley reputará nulos los despidos adicionales. En concreto y para este caso, si se producen despidos dentro del periodo de noventa días, se consolidan como despidos por causas objetivas. Solamente los despidos que sobrepasen ese periodo de noventa días7 se verán afectados por la declaración de nulidad.

7 Alcanzando, sumando a los anteriores, el umbral del despido colectivo.

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Para obtener una declaración de nulidad de esos despidos adicionales, además de lo

expuesto, ¿qué es necesario?: I) que sean tramitados como despidos por causas objetivas, II) que su segregación del periodo de noventa días no esté justificado y III) los grupos de despidos fraccionados se basen en la misma causa (Montoya Melgar, Derecho del Trabajo, 2014, p. 495).

No podemos perder de vista el cauce procedimental de esta modalidad. Además de

ser un despido causal, nos encontramos con una serie de condiciones de forma y de procedimiento (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1428). De ellas nos ocuparemos en el epígrafe siguiente en relación con el procedimiento de despido colectivo.

1.2 El procedimiento de despido colectivo.

Una vez he proporcionado algunas referencias en relación a la base jurídica que sustenta el despido colectivo, es necesario hablar de los cauces a través de los cuales dicho sistema de extinción de la relación laboral pueda llevarse a cabo. Es obligatorio para ello acudir a un procedimiento concreto previsto en una normativa específica para poder efectuar un despido colectivo: el “Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada” (en adelante, RD 1483/2012).

El RD 1483/2012 entró en vigor el 31 de octubre del año 2012, derogando entre

otros el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio. Este cuerpo normativo tiene como principal objetivo adecuar el procedimiento de despido colectivo a la nueva regulación legal del art. 51 ET. De hecho, en su preámbulo se hace referencia a como esta nueva regulación pretende cambiar el sistema del despido colectivo efectuando un tránsito de un procedimiento administrativo strictu sensu, “dirigido a la obtención de una autorización administrativa que condicionaba la posibilidad de la adopción de unas medidas laborales concretas por parte del empresario, a otra clase de procedimiento, esencialmente distinto.”

Este procedimiento de carácter detallado tiene como uno de sus objetivos legitimar

la validez de la decisión empresarial, permitiendo un control anticipado de la razonabilidad de su decisión en relación con las exigencias objetivas de funcionamiento de la organización productiva (Monereo Pérez, Molina Navarrete, & Moreno Vida, 2014, p. 597). No debemos olvidar en ningún caso que estamos ante un “procedimiento autónomo, con intervención administrativa y trascendencia social, que se desarrolla con claras diferencias de cualquier otro proceso extintivo” (Sánchez-Cervera Valdés, 2015, p. 729)

Habiéndose eliminado la autorización por parte de la Autoridad laboral del ERE,

que era el criterio tradicional en España, el legislador ha ubicado como centro del despido colectivo el periodo de consultas o negociación. Por ello “es imprescindible pararnos a analizar que ocurre durante la fase de consultas, que trascendencia tiene cualquier irregularidad en ella y cuáles son los documentos que han de aportarse por la empresa”. (de Castro Mejuto, 2013, p. 77)

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Este procedimiento de despido colectivo, de la misma manera que el de suspensión

de contratos de trabajo y el de reducción de jornada, puede separarse en tres fases distintas. Una inicial de laboriosa preparación en la que la empresa comunica a los representantes de trabajadores y autoridad laboral su intención de efectuar un despido colectivo8, una segunda, que se corresponde con el periodo de consultas entre empresa y representantes de los trabajadores y una final en la que la empresa comunica tanto a la autoridad laboral como a los representantes de los trabajadores su decisión sobre el despido colectivo, notificando individualmente después a cada trabajador afectado la concreta extinción de su contrato de trabajo (Navarro Cuéllar, 2013).

También podemos entenderlo de otro modo y es el siguiente: que de manera

independiente a la supresión de la autorización administrativa como eje vertebrador del procedimiento de regulación de empleo, nos enfrentamos ante un procedimiento complejo o de doble fase. Éste, estaría configurado por una fase privada o de consultas a desarrollar entre el empleador y la representación de los trabajadores y otra eminentemente pública o de naturaleza propiamente administrativa que acaba configurando de manera autónoma el periodo de consulta-negociación con la representación social (Romero Sánchez, 2015).

Finalmente mencionar que la decisión empresarial de efectuar el despido colectivo es susceptible de impugnación ante la jurisdicción social de dos formas: I) de manera individualizada por los trabajadores afectados o dicho de otra forma, mediante demanda individual9; o por el contrario II) de manera colectiva por los representantes de los trabajadores, esto es, demanda colectiva10. Además, también puede ser impugnado por la autoridad laboral a través de un procedimiento iniciado de oficio.

A continuación, una vez dotado el lector de unas líneas generales sobre el despido

colectivo procederé a proporcionar un marco general del periodo de consultas para, con posteridad, estudiar el tratamiento de la jurisprudencia respecto del proceso negociador.

8 Y en la que se entrega abundante y específica documentación. 9 La demanda individual deberá dirigirse contra la empresa, pero también podrá dirigirse contra los trabajadores implicados “cuando se debata sobre preferencias atribuidas legal o convencionalmente” y contra los representantes de los trabajadores si la medida empresarial cuenta con su conformidad. (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1439). 10 La demanda colectiva, deberá dirigirse contra el empresario y en su caso, contra los firmantes del acuerdo alcanzado en periodo de consultas (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1439).

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2. El periodo de consultas en el despido colectivo.

2.1 Articulación básica del periodo de consultas.

El periodo de consultas se constituye como una manifestación específica de la negociación colectiva que deberá tratar necesariamente sobre las posibilidades de evitar o reducir el despido colectivo y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o reconversión de los trabajadores despedidos. Esta negociación de carácter finalista obliga tanto a empresarios como a representantes de trabajadores a alcanzar los objetivos propuestos conforme a las reglas de la buena fe. (Martín, 2015)

Tiene sentido que la ordenación legal, cuyos objetivos ya hemos visto, prevea un

periodo de consultas. Con este periodo de consultas se pretende promover una gestión consensuada de la empresa, gozando las partes sociales de una libertad de concepción amplia en relación a la determinación de las medidas encaminadas para afrontar la crisis laboral de la empresa. Hay que tener en cuenta que esta fase de consultas o negociación presupone dos cuestiones: a) una obligación general de proporcionar toda la información pertinente así como b) específicos deberes de información 11 para permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas que sean constructivas. (Monereo Pérez, Molina Navarrete, & Moreno Vida, 2014, p. 597)

Aparentemente, se puede considerar al periodo de consultas en el despido colectivo como un sistema aparentemente sencillo (de Castro Mejuto, 2013), en virtud del cual:

I. Se produce una comunicación por escrito12 de la apertura del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

II. Se entrega a la vez una memoria explicativa, de carácter descriptivo. III. Se efectúa un periodo de consultas y negociación que puede finalizar con un

acuerdo o decisión empresarial.

La reforma laboral ha traído determinadas cuestiones nuevas con el objetivo de acelerar la tramitación del procedimiento desde el momento en el que una empresa detecta la necesidad de adoptar medidas de reestructuración, hasta su implantación: I) supresión de autorización administrativa para aprobar las extinciones13, II) fijación de límites temporales máximos de duración del periodo de consultas, III) posibilidad de que el empresario imponga la medida en defecto de acuerdo así como IV) la remisión plena de la competencia de la jurisdicción laboral para dirimir el conflicto. (Alós Ramos, 2013, p. 44). Señala Alós Ramos que esto dinamita esta pretendida agilización porque se deja abierta la

11 Algunos ejemplos pueden ser los siguientes: los motivos del proyecto de despido, el número y categorías de los trabajadores, el periodo en el que se prevé realizar los despidos… 12 Teniendo éste escrito un contenido reglamentado. 13 Salvo fuerza mayor.

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acción individual y colectiva con una amplia legitimación activa y con independencia de la existencia del acuerdo.

El marco general en materia del procedimiento de despido colectivo se encuentra previsto en el ET y desarrollado en el RD 1483/2012.

Los arts. 2 y ss. desarrollan lo relativo a la iniciación del procedimiento,

determinando que el procedimiento de despido colectivo se “iniciará por escrito, mediante la comunicación de apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores” (art. 2 RD 1483/2012) con la documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo (art. 3) así como los específicos para cada causa de despido (arts. 4 y 5).

De manera simultánea a la comunicación a los representantes de los trabajadores, el

empresario deberá hacer llegar a la autoridad laboral copia del escrito del art. 2 del RD 1483/2012 así como la documentación mencionada anteriormente, debiendo acompañar de copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores (art. 6.1).

Ya en particular, el art. 7 del citado Real Decreto regula el desarrollo del periodo de

consultas una vez se hayan cumplido las formalidades previstas en los artículos anteriores. ¿Cuál es el objeto del citado periodo de consultas? El objetivo no es otro que “llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.” (art. 7.1) debiendo versar la consulta, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias.14 Estas negociaciones deberán llevarse a cabo siempre conforme a las exigencias de la buena fe15.

En el mencionado art. 7 nos encontramos con otras especificidades, tales como los

plazos en los que deberán desarrollarse las negociaciones o la fijación de un calendario de reuniones. En cualquier caso, el periodo de consultas podrá darse por finalizado para el caso de que haya tenido lugar o un acuerdo, o en cualquier momento, si se entiende que no es posible alcanzarlo alguno, debiendo comunicarse a la autoridad laboral de forma expresa.

En el art. 8 se establece un conjunto de medidas denominadas “medidas sociales de

acompañamiento” que tienen por finalidad, atendiendo al art. 8.1 evitar o reducir los despidos colectivos. Es un listado numerus apertus y se distinguen aquellas relacionadas para evitar o reducir los despidos y atenuar las consecuencias entre los trabajadores afectados (arts. 8.1 y 8.2)

14 Para ello deberán acudir a las medidas sociales de acompañamiento reguladas en el art. 8 del Real Decreto. Algunos ejemplos mencionados por el art. 7 son las medidas de recolocación o acciones de reciclaje profesional. 15 Para el caso de que hubiera conflictos el seno del periodo de consultas es posible someterse a procedimientos de solución extrajudicial de conflictos laborales que se hayan creado por los contenidos colectivo o acuerdos interprofesionales, por ejemplo.

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En los arts. 10 y 11 se regulan las actuaciones de la autoridad laboral en el citado

procedimiento. Al no ser en ningún caso una cuestión baladí, tendrá un desarrollo específico en un apartado posterior. En cualquier caso, hay que destacar que la labor que el legislador ha querido atribuir a la Administración en estos casos está enfocado a la asesoría, asistencia y búsqueda del acuerdo dejando un marco amplio para negociar a las partes.

Atendiendo al art. 12, a la finalización del periodo de consultas, el empresario

deberá comunicar a la autoridad laboral competente el resultado del mismo, comunicando, en todo caso “a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a la que se refiere el art. 3.1”.

Queda claro, por lo tanto que una vez finalizado el periodo de consultas el

empresario podrá adoptar de forma lícita la decisión del despido. Resulta lógico que la decisión de despido deberá ajustarse al acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores si lo hubiera. Para el caso de que no hubiera acuerdo, deberá comunicar la decisión del despido colectivo adoptado así como sus condiciones a los trabajadores y autoridad laboral (Martín Valverde & García Murcia, 2012, p. 1435).

No hay que perder de vista, a efectos de entender el análisis jurisprudencial de algunas cuestiones controvertidas en relación a esta fase de consultas que el despido colectivo “no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de despedir colectivamente por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo.” (Martín, 2015).

2.2 Cuestiones jurisprudenciales acerca de la fase de consultas en el procedimiento de despido colectivo.

2.2.1 La legitimación para intervenir en el procedimiento de despido colectivo.

Para ser partícipe de las reuniones de la fase de consultas, es necesario atender a la

cuestión de la legitimación y plantearse qué sujetos están legitimados para intervenir en el procedimiento de despido colectivo.

El art. 51 ET determina que el procedimiento de despido colectivo se inicia

mediante escrito elaborado por el empresario y dirigido a los representantes legales16 de los

16 Serán representantes de los trabajadores quienes asuman “la defensa y gestión de los derechos de los trabajadores en el ámbito de la empresa o fuera de ella. El derecho a la participación de los trabajadores en la empresa se articula a través de los Delegados de personal y Comités de empresa, sin perjuicio de otras formas de participación.” (Redacción Wolters Kluwer)

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trabajadores17 con copia a la autoridad laboral. En idéntico sentido, como he puesto de manifiesto, se pronuncia el RD 1483/2012. De aquí se desprenden tres sujetos: el empresario, la representación de los trabajadores y la autoridad laboral.

Pues bien, el empresario es a quién se le otorga la facultad de llevar a cabo el

despido. Es el sujeto que se encuentra naturalmente legitimado para iniciar los trámites y llevarlos a cabo18. En el caso en el que nos encontremos con que es un empresario individual quién inicia el procedimiento colectivo no se presentan problemas, sí para el caso en que nos encontremos frente a una configuración no individual del empresario. Me estoy refiriendo en este caso al grupo empresarial.

El grupo empresarial se encuentra legitimado para instar un despido colectivo,

siguiendo la línea sentada por sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1º) núm. 4385/2014 de 25 de junio, no obstante, tendrá que articular un procedimiento colectivo para cada empresa afectada, con un periodo de consultas y negociación específico para cada una de ellas. Por tanto no podrá unificar varios despidos colectivos en un solo procedimiento para varias empresas del grupo. A estos resulta conveniente acudir a la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1º), núm. 33/2013, de 25 de febrero. Es necesario que se tramite el procedimiento empresa por empresa, independientemente de que la decisión se haya tomado por parte de la empresa dominante.

En lo relativo a la legitimación de los representantes de los trabajadores para

negociar, el art. 51.2 ET otorga una concepto amplio que permite que tengan cabida en el proceso tanto representaciones unitarias o sindicales. La norma concede primacía a las representaciones sindicales, y en caso de ausencia de representación legal permite designar una comisión aplicando el art. 41.4 ET. Esta comisión viene a denominarse ad hoc.

En lo relativo a la comisión negociadora es necesario que para que los acuerdos

sean válidos, sea cual sea la fórmula que se haya elegido han de constituirse en atención a las reglas de proporcionalidad y representatividad. Tenemos como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1º), núm. 172/2014, de 22 de octubre que determina que no es causa de nulidad del despido, pero sí es una obligación y responsabilidad de los facultados para la designación de dicha comisión. Si no hay un acuerdo en relación a la composición de la comisión, el empresario deberá negociar con las secciones sindicales si lo deciden y tienen suficiente representación en los órganos mayoritarios19, únicamente podrán los trabajadores nombrar una comisión ad hoc si no

17 Por otra parte, tendrán la condición de trabajadores a efectos de esta disciplina quienes estén dentro del supuesto del art. 1.1 ET: “trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.” 18 Tendrá la condición de empresario a los efectos de Derecho laboral y normativa relacionada el sujeto que reúna los requisitos del art. 1.2 ET y que son los siguientes: personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes, que reciban la prestación de servicios de las personas del art. 1.1 ET así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias de trabajo temporal legalmente constituidas. 19 Y si no la tienen, con los órganos unitarios.

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existen dichas representaciones en la empresa, según el criterio determinado por la SAN de 16 de noviembre de 2013.

2.2.2 La importancia de realizar la consulta aportando toda la documentación solicitada.

El procedimiento de despido colectivo, como he hecho ya referencia anteriormente

comienza con la comunicación empresarial que se notifica a la representación de los trabajadores y en copia a la autoridad laboral. Esta documentación ha de tener un contenido mínimo. Sobre esta materia se suscitan una serie de cuestiones controvertidas.

No perdamos nunca de vista que la negociación de la fase de consultas es un

requisito constitutivo para producir el despido colectivo, tal y como determinan resoluciones judiciales como la Sentencia del TSJ de Asturias de 12 de noviembre de 2012. Dentro de este contexto, hay que tener en cuenta que la concurrencia de defectos formales en la tramitación del procedimiento de despido colectivo puede ser causa de nulidad e incluso, en función del motivo que haya propiciado ese error formal, un motivo para que la parte que impugne el despido colectivo alegue mala fe por parte del empresario en la negociación. La cuestión de la mala o buena fe la trataré en un epígrafe posterior.

Por eso, en aras de una negociación positiva, honrada y pacífica que busque el acuerdo entre las partes, es necesario aportar toda la documentación prevista en los arts. 3, 4, y 5 del RD 1483/2012. Por ejemplo, la STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5º) núm. 224/2014, de 17 de marzo resuelve sobre la solicitud de nulidad de despido colectivo por entender la parte demandante lo siguiente: I) Concurrencia de defectos formales respecto a la documentación que ha de entregarse de manera preceptiva en dichos procedimientos, II) mala fe en el proceso de negociación20, III) ausencia de acreditación de causas técnicas, productivas y organizativas así como IV) la falta de concurrencia de la causa económica. Para el TSJ, se incumplen en este caso el deber de suministrar información de los arts. 3 y 4 del RD 1483/2012, en la medida en que “la empresa ha incumplido determinados requisitos exigidos legalmente, a los que hemos hecho referencia que consideramos son de especial relevancia” a los efectos de cumplir le objetivo de la norma, esto es, proporcionar una información “que posibilite una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo.” Al entender que de manera efectiva se han incumplido los deberes de aportación de documentación previstos legalmente, la sentencia en su fallo declara nula la decisión extintiva efectuada por la empresa “condenando (…) a la readmisión de los trabajadores despedidos colectivamente y a que abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución”.

Por otra parte, una adecuada tramitación del inicio del procedimiento de consultas y

una correcta entrega de la documentación, permite a los representantes sindicales contar con la información necesaria para negociar el despido colectivo (y buscar alternativas o

20 Entendiendo la demandante que tiene lugar: mala fe, abuso de derecho y coacción en el periodo de consultas.

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medios atenuadores de sus consecuencias) y blinda al procedimiento de una posible nulidad. Por ejemplo, la STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 3º) núm. 916/2014, de 7 de octubre analiza lo relativo a la comunicación empresarial y documentación aportada, considerando las causas de despido alegadas por la empresa y concluye que, “en relación con el periodo de consultas hemos podido comprobar a lo largo de la documentación aportada, que, efectivamente se desarrollaron diversas reuniones (…) en las que además de intercambiarse documentación y proporcionarse la que los trabajadores iban interesando (o las razones por las que la empresa entendía no decidía hacerlo). (…) Nada hay que objetar desde este punto de vista al proceso de negociación.” Claro que tampoco lo discute de manera estricta la parte actora.

De hecho, sentencias como la STS (Sala de lo Social, Sección 1º), de 20 de marzo

de 2013 señala que la finalidad de la entrega de la documentación determinada la de que los representantes de los trabajadores gocen de “una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente”. El TSJ de Galicia (Sala de lo Social, Sección 1º) en su sentencia 4758/2013 de 17 de octubre rechaza la alegación de la representación de los trabajadores de insuficiencia en la aportación de documentación puesto que entiende que se cumple la finalidad de proporcionar la información necesaria, por parte de la parte demandada (es decir, el empresario) “para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre al que se justifican los despidos.”

Se desprende por tanto que es una obligación importantísima entregar en el momento adecuado la documentación necesaria para que los trabajadores gocen de una información suficiente para conocer las causas de los despidos y la situación de la empresa de tal manera que puedan negociar de manera adecuada en el periodo de consultas. La no presentación de la documentación necesaria puede ser causa de nulidad del conflicto colectivo.

2.2.3 Es necesario llevar a cabo una negociación conforme a las exigencias

de buena fe.

Tanto el ET como el art. 7.1 del RD 1483/2012, hacen referencia al deber de negociar de buena fe en el periodo de consultas. No hace falta ahondar en el carácter de concepto jurídico indeterminado de la buena fe, y de su carácter necesario en el trafico jurídico. Pues bien, el Tribunal Supremo ha señalado en numerosas sentencias que la expresión legal de buena fe “ofrece una innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y –menos aún- a las conductas que pudieran olvidarlo” puede entreverse que, en lo que a negociación colectiva se refiere, implica que el periodo de consulta ha de versar, de hecho y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos así como atenuar sus consecuencias, estando claro que la buena fe exigida es una buena fe a la hora de negociar. El TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5º) en su sentencia 224/2014, de 17 de mayo, tras analizar las actas21 del periodo de consultas,

21 A lo largo del trabajo nos daremos cuenta de la importancia de las actas a la hora de valorar las circunstancias en las que acontecieron las reuniones del periodo de consultas.

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entiende que se ha cumplido esta exigencia en la medida en que la empresa (y demandada en el procedimiento “…sí atendió al menos, a una parte de la propuestas dirigidas por la parte social, reduciendo aunque mínimamente el número de despidos. Existió un cruce de propuestas y contrapropuestas que reflejan las actas levantadas, por lo tanto y aunque no se lograra un acuerdo final, no podemos apreciar mala fe en el proceso negociador, en los términos en los que se caracteriza esa mala fe.”

En mi opinión el cumplimiento de la exigencia de la buena fe no ha de centrarse

sólo en cuanto al cumplimiento de las exigencias de la contraparte negociadora sino en la realidad del cruce de propuestas y contrapuestas encaminadas a la búsqueda de un acuerdo que sea lo menos perjudicial para ambas partes.

La Audiencia Nacional en numerosas sentencias también ha remarcado dos

cuestiones fundamentales en las negociaciones para que medie buena fe: I) han de mediar un juego de propuestas y contrapropuestas en la medida en que la negociación no es otra cosa que “estar dispuesto a ceder” sin poder alegar la inamovilidad del contrario para el caso de que no ofrezca “alternativas razonables” y II) mostrar una actitud abierta y dialogante. Tampoco implica alcanzar acuerdos de manera obligatoria, debiendo realizarse ofertas y contraofertas por ambas partes, sin caber una posición de bloqueo por una de ellas.22

De hecho, refuerza mi argumentación la opinión sostenida por el TSJ de Madrid

(Sala de lo Social, Sección 3º) en su Sentencia núm. 916/2014, de 7 de octubre en la medida en que entiende que la buena fe no implica que la empresa tenga que aceptar necesariamente “las contrapropuestas de la otra parte, como por ejemplo, en el caso examinado, su posición en cuanto al salario y antigüedad cuando ambos extremos son objeto de discrepancia jurídica”. Esta misma sentencia entiende que la buena fe en la negociación tiene lugar cuando se cumple un estándar mínimo de conducta que se manifiesta a través de diversos actos, conductas o actuaciones referidas a las diferentes fases de la negociación. De tal manera, como decía en el epígrafe anterior “a veces la mala fe se evidencia de forma clara y manifiesta a través de un dato objetivo de fácil valoración como podría ser, por ejemplo, la circunstancia de no entregar la documentación” necesaria u omitir alguna que pudiera ser relevante. No cabe duda si se envía una documentación alterada. Ahora bien, cuestión peligrosa es la que implica valorar cuestiones que implican cierta subjetividad, como el valor de las ofertas, las contraofertas… etc. No es tan importante el número de reuniones sino el contenido de las mismas y la manera de abordarlas. Una buena forma de analizar el cumplimiento o no de la buena fe es la consulta de las actas, por ejemplo, la Audiencia Nacional en su Sentencia 112/2012, de 15 de octubre determina que el deber de negociar de buena fe “compete a las dos partes en el periodo de consultas y no sólo a la representación de la empresa” sin que quepa entender como existente “una verdadera negociación si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que negociar implica estar dispuesto a ceder, y que no puede alegar la inamovilidad del contrario quien no ofrezca alternativas

22 Sentencias de la Audiencia Nacional como la SAN de 15 de febrero de 2013 o de 15 de octubre de 2012, 20 de marzo de 2013 y 13 de mayo de 2013, entre otras.

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razonables y viables.” Por ejemplo, el TSJ de Andalucía ha llegado a declarar nulo un despido colectivo al entender inexistencia de negociación de buena fe por la empresa, en la medida en qué es inflexible en sus posiciones sin contemplar más medidas que las propuestas. Puede ser determinante de mala fe o un elemento matizador de la estimación de una alegación la coherencia o incoherencia en el proceso negociador. Por ejemplo, una alegación que pudo hacerse en la negociación, pero que no tuvo lugar, ejemplo de ello es la SAN de 26 de abril de 2013. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de mayo de 2012 declara la nulidad de un despido colectivo porque la empresa “se limitó a exponer su posición, inamovible, de proceder a la tramitación (…) con fijación de la indemnización mínima legal y aún cuando en el curso de las conversaciones pudieran realizarse comentarios sobre la constitución de una cooperativa, nunca se plantó como una posibilidad formal y seria, sujeta a estudio o debate de cara a continuar la vida del proyecto empresarial”. Poniendo en relación los epígrafes anteriores, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en la Sentencia de 29 de septiembre de 2015 entiende que una empresa cumple con sus obligaciones documentales y con el deber de negociar de buena fe en el periodo de consultas, ya que, aunque no entrega las cuentas anuales, sí entregó suficiente documentación para tener conocimiento real y la situación de la empresa, siendo así que no se solicitaron dichas cuentas en esa fase de consultas. La cuestión relativa a negociar de buena fe no es solamente una exigencia de carácter humana o una mera obligación natural. Sino que se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico social como un elemento necesario para realizar el periodo de consultas. En este sentido es importante tener en cuenta como puede ser un elemento fundamental a valorar la nulidad de un despido colectivo, sin contar con que es necesaria buena fe de ambas partes para un desempeño adecuado de la fase de consultas.

2.2.4 ¿Se puede prorrogar la fase de consultas? El art. 7 del RD 1483/2012 recordamos recoge algunas cuestiones relativas a los plazos a seguir en el periodo de consultas. Pues bien, se refiere a ellos en varios sentidos:

I. La fijación de un calendario de reuniones a celebrar dentro del periodo de consultas, que respetará lo determinado en el RD aunque las partes puedan acordar otra forma de trabajo en cuanto al número de reuniones o intervalos entre las mismas.

II. Salvo pacto en contrario, deberá celebrarse la primera reunión en un plazo no inferior a tres días desde la entrega de la documentación del art. 6.1 del citado Real Decreto.

III. En las empresas con menos de cincuenta trabajadores, estos periodos tendrán una duración no superior a quince días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán

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celebrar durante el mismo, al menos dos reuniones separadas por un intervalo no superior a seis días naturales ni inferior a tres días naturales.

IV. Si estamos ante empresas de cincuenta o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos tres reuniones separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días naturales.

Pues bien, aquí nos encontramos con uno de esos casos en los que la realidad

práctica puede superar al supuesto de hecho de la norma jurídica (o no). Sin entrar en las posibles teorías sobre la interpretación de la norma parece que ha de imperar la realidad práctica del proceso negociador y de la situación particular de cada negociación, esto es, criterios de razonabilidad. De hecho, podemos entender que el Derecho genera seguridad jurídica, pero, ¿Seguridad en qué? “En aquello que se considera justo y que a la sociedad de una época le importa fundamentalmente garantizar, por estimarlo ineludible para sus fines” (Recasens Siches, 1956, p. 15).

Hay que preguntarse en consecuencia si el plazo de quince o treinta días previsto en

la norma es improrrogable o no, esto es, plantearse si conlleva la nulidad del despido colectivo la extensión de la negociación mas allá de dicho plazo (de Castro Mejuto, 2013, p. 77). Sobre esta materia tenemos una gran cantidad de pronunciamientos de órganos jurisdiccionales.

Por ejemplo, el TSJ de Galicia en su sentencia de 2 de mayo de 2013 entiende que

“la expresión referida al plazo de duración del periodo de consultas no puede entenderse <como un límite infranqueable>, significando dicha expresión que únicamente, superado dicho plazo, que es el que el legislador considera suficiente para que las partes alcancen acuerdos <ninguna de las partes puede compeler a la otra para prolongar la negociación>”, sin ser esto óbice para que, si por acuerdo de ambas partes, ésta continue. No tendría mucho sentido interpretar de manera restrictiva este precepto que pretende el logro de un acuerdo lo menos perjudicial posible, forzar un cierre de la negociación si se requiere más tiempo del previsto legalmente y media acuerdo entre las partes. Otra sentencia del TSJ de Galicia, esta vez de 6 de julio de 2012 rechaza que un despido colectivo sea nulo por este motivo. “… ni está previsto ni sería coherente con la dilatación de la efectividad de la medida, que pretende el Legislador al diferir los despidos como mínimo un mes a la comunicación escrita del empresario”. Otras sentencias como la Sentencia del TSJ de Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1º), 2013/2995, de 28 de mayo, también establecen que la superación del plazo del periodo de consultas en un entorno negociador, no es un elemento determinante de nulidad.

También hay que tener en cuenta que si bien es cierto la cuestión del plazo se puede

interpretar de la manera que he puesto de manifiesto, tampoco es estrictamente necesario agotar el periodo máximo si se puede entrever con claridad si no es posible alcanzar un acuerdo. En este sentido resulta clarificadora la STSJ de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2012.

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En mi opinión hay que diferenciar si hay una obligación de cumplir un número mínimo de reuniones, sobre la que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 determina que nada impide que “pueda entenderse válido un periodo de consultas consistente en una reunión más allá de la apertura del trámite” al respeto adecuado de los tiempos o que una de las partes impida que se lleve a cabo la negociación. La STSJ de Murcia de 9 de julio entiende que un despido colectivo es nulo porque la empresa ni respetó el tiempo marcado ni permitió que pudiera negociarse23. En mi opinión, se debe valorar más la voluntad de negociar y alcanzar acuerdos que el número de reuniones.

2.2.5 La memoria explicativa.

Elemento clave en la fase de consultas es la memoria explicativa que justifica las

causas del despido colectivo y delimita los aspectos sobre los que va a tratar el periodo de consultas, atendiendo a lo previsto en el art. 52.2 ET y art. 3.2 RD 1483/2012. Esta memoria ha de “enlazar con el escrito inicial comunicando el inicio del expediente, aunque el tenor “memoria explicativa” ya nos advierte que es algo más que recoger simplemente la especificación de las causas del despido colectivo” (de Castro Mejuto, 2013, p. 79).

Para evaluar o no la suficiencia del contenido de la memoria explicativa no sólo hay

que acudir a la casuística, algo evidente, sino también al tipo de causa del despido ante la que nos encontremos. No se exigirá lo mismo para una causa económica que técnica u organizativa. La memoria es un elemento clave en la medida en que proporciona información necesaria no sólo para realizar adecuadamente el proceso negociador, sino con las garantías mínimas o con conocimiento suficiente de las circunstancias de la empresa.24 En este sentido, de Castro Mejuto pone de manifiesto que es un elemento esencial, ya que si no se cumple debidamente la adecuación a lo legalmente exigido de la memoria, se impide que el periodo de consultas alcance su fin. De hecho, las soluciones, en su opinión, adoptadas por la jurisprudencia ante su insuficiencia, si bien son variadas, han optado por declarar la nulidad del despido. (de Castro Mejuto, 2013).

2.2.6 Las medidas sociales de acompañamiento.

Recordamos que las medidas sociales de acompañamiento se encuentran reguladas

en el art. 8 del RD 1483/2012 y tienen un doble objetivo I) evitar o reducir los despidos colectivos o II) atenuar las consecuencias entre los trabajadores afectados. Forman un listado numerus apertus en el que se sugieren una serie de medidas para cumplir tales fines, como por ejemplo considerar la movilidad funcional de los trabajadores, modificaciones sustanciales en los contratos de trabajo o acciones de formación o reciclaje profesional.

En relación a las mismas resulta interesante acudir a dos resoluciones jurisdiccionales. La SAN (Sala de lo Social, Sección 1º) núm. 93/2013, de 13 de mayo sobre

23 Entendió por finalizado el periodo de negociaciones 11 días después de que comenzara. 24 Y sobre todo, la justificación de los despidos.

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la mala calidad del plan de acompañamiento y la STSJ de Cantabria (Sala de lo Social, Sección 1º) núm. 649/2015, de 31 de julio sobre la ausencia del mismo. Pues bien, en la primera las actoras denuncian que la empresa presentó “un plan de acompañamiento social lamentable, puesto que el mismo no contiene ninguna de las medidas” contempladas en el RD 1483/2012, por lo que solicitan la nulidad del despido colectivo. El órgano jurisdiccional coincide en que las propuestas son muy genéricas y pobres, pero concluyen en que no son causas de nulidad, ya que “las medidas contenidas en el art. 8.2 RD 1483/2012, de 29 de octubre no son obligatorias, tratándose de buena práctica, que el legislador propone a los negociadores” y la lectura del plan deja claro que la empresa remite su concreción a la negociación.25 Por otra parte, el TSJ de Cantabria entra a analizar que la empresa si bien no entrega un documento denominado “medidas de acompañamiento” si entregó junto a la Memoria un documento denominado “proyecto de viabilidad”, en el que se “aludía a la incorporación voluntaria de los trabajadores despedidos a una bolsa de trabajo, que estaba previsto constituir”, por lo que existieron las medidas de acompañamiento entendiendo que pese a ser una propuesta genérica, no es suficiente para declarar la nulidad del despido colectivo.26 En idéntico sentido resuelve la SAN de 13 de mayo de 2013.

2.2.7 Otras cuestiones controvertidas en el proceso negociador.

Ya decía anteriormente que tras la reforma del año 2012 se fortalece el proceso negociador a través del denominado proceso de consultas, pues bien la “revalorización del proceso de negociación supone un enriquecimiento de su contenido, que pasa a ser mucho más detallado por la normativa legal y reglamentaria (Morón Prieto, 2012)”. La norma regula al detalle cuestiones como las reuniones y la necesidad de documentarlas mediante actas, como hemos visto anteriormente.

Pueden también plantearse otras situaciones críticas que resuelve la jurisprudencia en relación con los acuerdos adoptados en la negociación del despido colectivo. ¿Qué haya un acuerdo implica que concurren las causas justificativas del despido o que no se pueden impugnar? ¿si se llega a un acuerdo se subsanan los defectos de tramitación? Pues bien, respecto a la primera cuestión el Tribunal Supremo en su STS de 25 de junio de 2014 explica que el que se haya llegado a un acuerdo no implica ni I) presunción de concurrencia de causas justificativas de despidos ni II) que la decisión empresarial de proseguir con los despidos no pueda impugnarse sin invalidar el acuerdo previamente. En relación a la segunda cuestión, la STS de 20 de noviembre de 2014 determina que el art. 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, Ley 36/2011)

25 Aquí el órgano jurisdiccional acude a las actas del periodo de consultas, y entiende que si bien es cierto el plan es pobre, se inadmite la nulidad del despido “por cuanto la búsqueda de alivio en las consecuencias del despido forma parte de la negociación del periodo de consultas y es tan exigible al empleador como a los representantes de los trabajadores.” 26 En este caso, se acude también a las actas del periodo de consulta, donde se desprende que “a lo largo de toda la negociación los representantes de los trabajadores no interesaron más medidas ni pidieron otros datos adicionales o precisiones”.

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admite la posibilidad de que se impugne el despido colectivo, aunque se haya alcanzado el acuerdo, por lo que el hecho de que en las negociaciones se alcanzara un acuerdo, no sana todo defecto que pueda adolecer la tramitación del despido.

¿Es válida la entrega de documentación en soporte informático? Se pueden entregar

documentos en soporte digital incluso sin ser obligatoria la entrega de información impresa, determina la SAN de 20 de mayo de 2013 teniendo en cuenta la previsión de la Ley 36/2011 sobre la entrega de documentos en un soporte informático cuando su volumen o complejidad lo justifiquen.

También es importante atender al plazo de comunicación de los despidos

individuales. Recordemos que en cuanto a la fecha en relación a los efectos del despido, deben de haber transcurridos como mínimo 30 días desde la fecha de la comunicación de apertura de consultas a la autoridad laboral. Hay que ser especialmente cuidadosos con esta cuestión, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 declara la nulidad del despido colectivo por el siguiente motivo: empezó a notificar despidos individuales con carácter previo a la finalización del periodo de consultas. Con lo cual, y como bien interpreta el juzgador, desde ese momento se puede entrever que los trabajadores dejaron de ser escuchados.

Otra cuestión interesante es la consideración de que las negociaciones individuales con los trabajadores afectados por el despido, de manera simultánea y paralela a las consultas es una omisión del periodo de consultas y por tanto implica mala fe, teniendo la consideración de fraude de ley, lo que tiene como última consecuencia la nulidad del despido colectivo, al menos en este sentido se pronuncia la SAN de 26 de julio de 2012. Arías Domínguez se cuestiona el valor probatorio que tiene el informe de la Inspección del Trabajo de las dificultades económicas de la empresa (Arías Domínguez, 2013). Para ello acude a varias sentencias, como la de 28 de septiembre de 2012 en la que se determina que “el punto de partida de la apreciación de la causa “ha de ser necesariamente, el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social” teniendo los demandantes la carga de refutarla.

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3. Conclusiones. Los despidos colectivos tal y como están regulados en nuestro Derecho positivo necesitan de concreción y desarrollo a través de la jurisprudencia siguiendo el método del caso, dado que la norma jurídica tal y como han afirmado numerosos autores, es incapaz de regularlo todo en un supuesto de hecho. Las normas jurídicas son mandatos expresos, abstractos y generales que al acudir al caso concreto necesitan de ser interpretadas. Cuando se interpretan descienden de esa concreción para efectuar un juicio de aplicabilidad. Lo podemos comprobar en la materia investigada. Es claramente visible como el estudio del periodo de consultas como eje vertebrador del despido colectivo requiere de una profunda interpretación y concreción, de lo que se encarga la jurisprudencia. Esta necesidad de concreción obedece tanto en el sentido de concretar conceptos jurídicos indeterminados como la negociación de buena fe que se encuentra sometida a unos requisitos y criterios de valoración, como en el sentido de superar los límites de la norma jurídica frente a la realidad concreta como la interpretación flexible de los plazos de negociación para el caso de que las dos partes deseen seguir negociando pese al paso del plazo previsto en la norma. En cualquier caso hay que ser especialmente cuidadoso con las formalidades legales y su cumplimiento tanto en la vertiente positiva como jurisprudencial en la medida en que su inobservancia puede ser un motivo de nulidad del despido colectivo. Algunos ejemplos los hemos tratado en el estudio: no aportación de mala fe de la documentación requerida, ausencia de un plan de acompañamiento o similar (aún realizado de manera amplia), mantenimiento de posiciones enrocadas en la negociación, etc. En cualquier caso, el legislador pretende, otorgando mayor importancia a esta fase de consultas, favorecer el diálogo de buena fe y la búsqueda de fórmulas consensuadas para buscar el mantenimiento de la empresa sin perjuicio de los derechos de los trabajadores que dependen de la misma. En estos casos ya no sólo por mandato legal sino por cuestiones de conveniencia egoísta conviene efectuar unas negociaciones de buena fe y con posiciones abiertas desde ambas partes. Ni la posición del empresario que aporta menos documentación de la requerida o engañosa, ni la posición de un representante de los trabajadores enrocada son convenientes para la empresa o sus trabajadores. Más bien un periodo de consultas de colaboración mutua es lo realmente conveniente para el tráfico jurídico y los afectados por una situación tan crítica como el despido colectivo. En esta vida, y como juristas hemos defender la tesis que ya se defendía en la antigua Roma: “Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.”

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- Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. JURISPRUDENCIA CITADA. - Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1º), de 20 de marzo de 2013. - Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en la Sentencia de 29 de septiembre de 2015. - Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014, - Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2013. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2012. - Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1º) núm. 93/2013, de 13 de mayo. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2013. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 2013. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2013. - Sentencia de la Audiencia Nacional 112/2012, de 15 de octubre. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2014. - Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 - Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 2013. - Sentencia del TSJ de Cantabria (Sala de lo Social, Sección 1º) núm. 649/2015, de 31 de julio. - Sentencia del TSJ de Asturias de 12 de noviembre de 2012. - Sentencia del TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5º) núm. 224/2014, de 17 de marzo. - Sentencia del TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 3º) núm. 916/2014, de 7 de octubre.

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- Sentencia del TSJ de Galicia (Sala de lo Social, Sección 1º) 4758/2013 de 17 de octubre. - Sentencia del TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 5º) 224/2014, de 17 de mayo. - Sentencia del TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 3º) núm. 916/2014, de 7 de octubre. - Sentencia del TSJ de Galicia en su sentencia de 2 de mayo de 2013. - Sentencia del TSJ de Galicia, esta vez de 6 de julio de 2012. - Sentencia del TSJ de Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1º), núm. 2013/2995, de 28 de mayo. - Sentencia del TSJ de Galicia el 29 de octubre de 2012. - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de mayo de 2012.