El PERIODO DE PRUEBA

MARCO TEORICO

Definición:

El periodo de prueba es el tiempo en el cual el empleador verifica y evalúa la

capacidad del trabajador, y la idoneidad para desempeñarse en el puesto de

trabajo para el cual ha sido contratado. Por otro lado el trabajador evalúa su

conformidad tanto de las condiciones de trabajo a la que es sometido, como

también el trato y la remuneración que percibe por el trabajo efectuado1.

El español Alonso García citado por Rigoberto del Rosario Chávez, concibe al

periodo de prueba como el acuerdo de voluntades del trabajador y del empresario

en virtud del cual aquel y este convienen, durante un cierto periodo de tiempo legal

o voluntariamente fijado, la prestación de servicios del segundo por cuenta del

primero a cambio de una remuneración, y a los efectos de posible formalización de

un contrato de trabajo, la cual queda sometida a los resultados del pacto en

cuestión2.

El colombiano Domingo Campos Rivera también citado por Rigoberto Del Rosario

concibe el periodo de prueba en la etapa inicial del contrato de trabajo y tiene por

objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de

este, la conveniencia de las condiciones de trabajo ofrecidos por aquel.

Debe afirmarse que el periodo de prueba es una institución del derecho del trabajo

bastante polémica desde que en nuestro país y en otros ha sido utilizado

abusivamente para evitar la estabilidad laboral de los trabajadores3. Es así que

muchos empleadores antes de cumplir los tres meses de periodo de prueba se

valen de este mecanismo para despedir a los trabajadores y contratar a otros y

hacer de esto una cadena muy larga y abusiva.

Otro problema que podemos observar es determinar su necesidad y función en

países como el nuestro en donde muchas veces en los puestos de trabajo no se

precisa periodo de prueba por tratarse de labores que no requieren capacitación.

1 Haro Carranza, Julio. Derecho Individual del Trabajo pág. 1252 Del Rosario Chávez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo pág. 1673 Del Rosario Chávez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo pág. 167

Entonces podríamos apuntar que el periodo cumple una doble finalidad de

acuerdo a las definiciones esbozadas:

1. Apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar

si la elección del trabajador fue correcta; y para apreciar las aptitudes y

destrezas del trabajador.

2. También apunta a que el trabajador pueda comprobar la proporción entre

servicios exigidos y la retribución concebida

¿Qué sucede con el periodo en los casos de suspensión del contrato de trabajo o

reingreso del trabajador?

En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador.

Se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el

periodo de prueba establecido por la ley.

No corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya

producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado

previamente, o que se produzca transcurrido tres años de producido el

cese. El exceso del periodo de prueba que se pactara superando los 6

meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza

respectivamente no surtirá efecto legal alguno, todo esto conforme se indica

en los artículos 16 y 17 del D.S. Nº 001-96-TR.

NATURALEZA JURIDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.

Al respecto tenemos tres principales posturas que son mencionadas por el Dr.

Julio Haro Carranza4.

En un principio se le entendió como un precontrato. Pero en materia de

trabajo no puede hablarse de un contrato previo al contrato definitivo de

trabajo, pues, desde la misma iniciación de la relación laboral, todos los

elementos sustanciales del contrato de trabajo se manifiestan plenamente,

razón por la cual el trabajador adquiere desde ese instante la protección

legal prodigada en su favor por los poderes públicos.

4 Haro Carranza, Julio. Derecho Individual del Trabajo pág. 127

También se ha sostenido que el periodo de prueba es un contrato sujeto a

condición, porque bilateralmente establece las condiciones en las que se

desarrollara el trabajo futuro.

Se ha manifestado también que este periodo seria de consolidación

sucesiva, puesto que las partes se han ido habituando progresivamente al

trabajo propuesto, a la espera de poder perfeccionarlo en el plazo

estipulado bilateralmente o señalado por la ley.

Antonio Martin Valverde respecto a las teorías de la naturaleza jurídica del periodo

de prueba refiere que se pueden dividir en dos opciones:

1.- Opciones dualistas: son aquellas que consideran que el periodo de

prueba corresponde a un momento de la contratación y el contrato de

trabajo definitivo, a otro momento sin unidad e independencia uno del otro.

Dentro de las tesis dualistas, el periodo de prueba ha sido calificado unas

veces como un contrato preliminar o preparatorio, otros lo conciben como

contratos por tiempo determinado y otros los califican como contratos de

prueba especial.

2.- opciones monistas: consideran que el periodo de prueba es

simplemente la fase inicial de la relación contractual de duración,

distinguiéndose de las fases subsiguientes en una serie de aspectos, pero

sin la sustantividad contractual propia, lo que significa que el periodo de

prueba y el contrato de trabajo constituyen una sola unidad.

Se identifican aquí según el autor:

- Las que se inclinan por calificar el periodo de prueba como condición

suspensiva.

- Las que la califican como condición resolutiva.

- Las que la califican como como un pacto complejo en que se

combinan condición y términos. El periodo de prueba está sujeto a

término final, la relación definitiva está relacionada a condición

suspensiva; y a un término inicial coincidente con el fin del periodo

de prueba.

Ahora bien, no debemos confundir el Período de Prueba con el Contrato de

Aprendizaje. En efecto, este último tiene por objeto que el aprendiz preste sus

servicios a una empresa, por tiempo determinado, a cambio de que ésta la

proporcione los media para adquirir formación profesional sistemática e integral de

la ocupación para cuyo desempeño ha sido contratado y le abone la asignación

mensual convenida. En tal sentido, podemos advertir las siguientes diferencias:

- El Período de Prueba forma parte del contrato de trabajo, mientras que el

contrato de aprendizaje no constituye un contrato de trabajo;

- El Período de Prueba tiene un plazo fijo, a cuyo término el trabajador alcanza la

protección contra el despido arbitrario, mientras que en el contrato de aprendizaje

una vez concluido el aprendiz no alcanza dicha protección; En el Período de

Prueba el trabajador va a demostrar ser apto para el trabajo objeto del contrato de

trabajo, mientras que por el contrato de aprendizaje la empresa se compromete a

proporcionarle los medios para adquirir su formación sistemática e integral;

- Durante el Período de Prueba, el trabajador va a percibir su remuneración

pactada en el contrato de trabajo más los beneficios sociales que la legislación

laboral prescribe, mientras que durante el contrato de aprendizaje el aprendiz

percibirá la subvención mensual convenida en el respectivo convenio.

Duración del periodo de prueba

El periodo de prueba, en la generalidad de los casos, es de tres meses, sin

embargo, el empleador y el trabajador pueden pactar un plazo mayor, si las

labores a realizar requieren de un periodo de capacitación o adaptación superior a

los tres meses.

También puede pactarse un mayor plazo, si la naturaleza de las labores o el grado

de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliación.

El periodo de prueba de acuerdo al Art. 10º de la ley de productividad y

competitividades laboral; que es de tres meses para los trabajadores en general,

se puede ampliar, mediante convenio escrito y remitido a la autoridad

administrativa de trabajo, a un periodo de seis meses en el caso de trabajadores

calificativos o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

Los trabajadores calificados son aquellos que realizan oficios técnicos y que

requieren de cierta calificación, como por ejemplo los mecánicos, electricistas,

choferes, técnicos e informática y/o personas que requieren una calificación

universitaria para ocupar determinados cargos, etc.

El personal de confianza está conformado por los trabajadores que laboran en

contacto personal y directo con el empleador o con sus representantes, teniendo

acceso a información reserva o a secretos industriales, comerciales o

profesionales. El trabajo de secretariado es el típico caso de personal de

confianza; puede serlo también el personal doméstico, de seguridad, etc.

El personal de dirección está conformado por los representantes del empleador,

como es el caso de los gerentes, subgerentes, contadores, jefes de personal

doméstico, de seguridad, etc.

Formalidad del periodo de prueba

Respecto a la formalidad del periodo e prueba no existe nada establecido en la ley

respecto a los 3 meses. Pero se considera que se de forma oral o escrita; debería

ser principalmente escrita en razón en que en el contrato de periodo de prueba

van ligados una serie de condiciones ulteriores, que como condiciones definitivas,

han de constituir e integrar el contrato de trabajo5.

En los periodos superiores a los 3 meses: 6 meses y un año, la cuestión es

distinta puesto que hay norma imperativa al respecto. El artículo 10 del D.S. Nº

003-97-TR, refiere que tratándose de trabajadores calificados o de confianza y del

personal de dirección necesariamente tiene que darse el contrato por escrito. Esta

forma escrita posee naturaleza constitutiva ad solemnitatem; en tal sentido si no

se da así se presumirá que el contrato celebrado será de tiempo indeterminado.

DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA.

Superado el periodo de prueba de tres meses, o el periodo ampliado, le

corresponde al trabajador el “derecho de protección contra el despido arbitrario”,

significa ello que si el empleador quiere rescindir el contrato de trabajo, tendrá que

pagarle al trabajador, además de los beneficios de ley, una indemnización por

despido arbitrario.

Ahora el trabajador que haya superado el referido periodo solo cuenta con la

protección contra el despido arbitrario. Esto significa que cuando este es afectado

solamente se le brinda la oportunidad de ser indemnización, salvo el caso del

despido nulo, en el que si es procedente la reposición, al trabajo.

Efectos del Período de Prueba.

a) En cuanto a su forma y duración, el Período de Prueba dependerá de la

asumida para la celebración del contrato de trabajo y de la acordada por las

5 Del Rosario Chávez, Rigoberto. Derecho Individual del Trabajo. pág. 171

partes, respectivamente, salvo los casos de ampliación del Período de Prueba que

deberá constar por escrito y no podrá superar los seis meses o el año completo.

Caso contrario, se estará a lo establecido por la ley.

b) Durante el Período de Prueba, el trabajador tiene los mismos derechos y

obligaciones que un trabajador cuyo Período de Prueba ha transcurrido ya con

éxito, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá

producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. Este es

un aspecto que en la práctica viene siendo confundido. La ley no establece

distinción alguna entre un trabajador sujeto a Período de Prueba que uno que ya

superó el Período de Prueba; por esta razón, el Período de Prueba no podrá ser

justificación alguna para que el empleador no cumpla con sus obligaciones

inherentes al contrato de trabajo, es decir, registrar a su trabajador en el libro de

planillas, abonar el pago de sus beneficios sociales una vez superado el mes de

labor, entre otros.

c) Durante la vigencia del Período de Prueba, el contrato puede ser resuelto por

cualquiera de las partes.

Conforme hemos señalado precedentemente, el Período de Prueba permitirá al

empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultará apto para el

servicio por el cual está siendo contratado y viceversa, permitirá al trabajador

conocer la(s) tarea(s) que deberá desempeñar, de manera que podrá advertir si se

siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la

remuneración acordada.

En este orden, tanto empleador como trabajador podrán resolver el contrato de

trabajo mientras dure la vigencia del Período de Prueba.

d) Como consecuencia de la resolución del contrato de trabajo durante la vigencia

del Período de Prueba, las partes no se deben entre sí indemnización alguna.

Ello es una consecuencia intrínseca del Período de Prueba toda vez que las

partes han considerado la inconveniencia de la relación de trabajo.

e) Si bien el Período de Prueba es característico del contrato de trabajo a plazo

indefinido, cabe también fijarlo en los contratos a plazo fijo; incluso puede ocurrir

que la vigencia del contrato de trabajo consuma todo el Período de Prueba.

Esta es una práctica muy usual en nuestro medio. En efecto, muchas veces

optamos por celebrar contratos de trabajo cuya vigencia es idéntica al Período de

Prueba, esto es, tres meses, o seis o un año dependiendo del tipo de trabajador.

Ello no es ilícito ni inválido.

f) Como consecuencia de lo anterior, el vencimiento del Período de Prueba sin que

se haya formulado su denuncia por parte del empleador, no implica que el

trabajador haya adquirido la condición de trabajador a plazo indeterminado.

g) Si bien la norma no establece sanción de nulidad frente a los casos de fraude o

simulación del Período de Prueba, el Reglamento establece que la los períodos

superiores a los establecidos en la ley no surtirán efecto legal alguno.

h) Es posible la acumulación del período de prueba, salvo los casos establecidos

por la Ley y el Reglamento.

EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece: artículo 75º que “en

los contrato sujetos a modalidad riegue el periodo de prueba, legal o convencional,

previsto en la presente ley. Esta disposición modifica la posición garantista

aplicada en la legislación anterior, en la que no se establecida este periodo para

los contratos a plazo fijo, toda vez que los trabajadores sujetos a estos no tenían

la condición de contratados en forma indefinida y porque se suponía que antes de

la protocolización del contrato el trabajador es debidamente evaluado.

En consecuencia, en los contratos sujetos a modalidad procede la aplicación del

periodo de prueba de tres meses para los trabajadores en general, el mismo que

puede ser ampliado de 6 meses a 1 año para los trabajadores calificados o de

confianza y para los trabajadores de dirección.

Así, el empleador puede despedir sin causa motivada a un trabajador contratado a

plazo determinado, pagándole solamente la compensación por tiempo de servicio

y las vacaciones truncas si fuere el caso. No correspondería el pago de la

indemnización por despido arbitrario.

El artículo 76º de la ley de productividad y competitividad laboral establece que “si

el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato,

deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y

media ordinaria mensual por cada mes dejado de laboral hasta el vencimiento del

contrato, con el límite de 12 remuneraciones”.

Como se notara, en estos casos la indemnización por despido arbitrario es

bastante onerosa, ya que “castiga” al empleador por incumplir un contrato de

trabajo debidamente perfeccionado.

La extinción del Período de Prueba.

Respecto a la extinción del período de prueba, la doctrina sostiene que aquella

está sujeta a un régimen excepcional. En efecto y conforme se ha señalado

anteriormente, las partes en cualquier momento del Período de Prueba pueden

resolver el contrato de trabajo, sin incurrir en responsabilidad; de manera que no

será necesario esperar el vencimiento del plazo pactado para el Período de

Prueba.

Ahora bien, la doctrina es unánime al señalar que los vínculos que se establecen

entre el trabajador y su empleador durante el Período de Prueba son

extremadamente frágiles. De esta manera, el empleador podrá dar término al

contrato de trabajo durante la vigencia del Período de Prueba incluso por motivos

extraños a ésta.

Sin embargo, como señala De Ferrari, "esto parece no estar conforme a las bases

del orden jurídico, porque los derechos que derivan de los contratos deben ser

respetados y el trabajador, por eso mismo, tiene el derecho a disfrutar de la

totalidad del plazo que en cada profesión se considera necesario para demostrar

si se tiene o no la eficiencia aducida" (4) .

En todo caso, quedará a criterio de las partes - trabajador y empleador - decidir la

extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del Período de trabajo para

que se pronuncie dentro de los 10 días siguientes a la adopción de la medida.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

MARCO NORMARIVO Y EVOLUCIÓN EN EL PERU

El periodo de prueba está muy relacionado con la estabilidad laboral, en tal

sentido siguió un desarrollo paralelo al mismo. En tal sentido el desarrollo del

periodo de prueba en nuestro país lo podemos identificar en los siguientes

momentos:

El 19 de noviembre de 1970 se institucionalizó por primera vez en nuestro país el

derecho de la estabilidad laboral absoluta, al promulgarse el Decreto Ley Nº 18471

durante el gobierno de facto del Gral. Velasco Alvarado, que exigió al trabajador

para alcanzar este derecho un mínimo de 4 horas de trabajo y tres meses del

período de prueba, bajo la dependencia de un mismo empleador, luego del cual se

otorgaba automáticamente la estabilidad y penalizaba los despidos.

El plazo fue ampliado por el Decreto Ley Nº 22126 promulgado el 21 de marzo de

1978 durante el gobierno del Gral. Francisco Morales Bermúdez que derogó la ley

anterior, y elevó el período de prueba de tres meses a tres años (estabilidad

relativa), para reconocer estabilidad absoluta al trabajador, después de los tres

años consecutivos bajo la dependencia del mismo empleador, conservo las 4

horas mínimas de trabajo.

En 1986, el primer gobierno del presidente Alan García instauró el período de

prueba a tres meses volviendo a la estabilidad laboral. En esa época el empleo

disminuyó severamente, mas no se dio solución al problema de la desocupación.

así, que se dio la Ley Nº 24514, el 4 de junio de 1986; esta Ley se promulgó

dentro de los alcances del art. 48 de la Constitución Política de 1979, ley que no

se plasmó con la eficacia de los fines que perseguía por la aplicación de los

programas de emergencia estipulados

A partir del 12 de diciembre de 1991 en nuestro país la estabilidad laboral de los

trabajadores del sector privado se encuentra regulado por el Decreto Ley Nº 728,

cuya segunda disposición transitoria determinó que los trabajadores que a la

dación del D. Leg. Nº 728 (08/10/1991) se encontraban trabajando bajo el régimen

de la Ley 24514, salvo hubieren manifestado por escrito su voluntad de acogerse

al nuevo régimen, continuarían regidos por la Ley Nº 24514 en los siguientes

aspectos: en materia de falta grave, determinó la inhabilitación que autorice el

despido sólo podrá ser de naturaleza judicial; la condena por delito doloso debe

conllevar la inasistencia al centro de trabajo por privación física de libertad,

estipuló la despedida deberá cumplir el trámite previsto en la Ley Nº 24514, el

Juez podrá suspender el despido de acuerdo al artículo 8 de la Ley mencionada, y

no podrá sustituir la reposición por el pago de indemnización, salvo a pedido del

propio trabajador; determinó en materia de indemnización se le abonará lo

indicado en el artículo 14º de esta misma ley, legisló en todo lo demás se le

aplicará lo estipulado por el Decreto Leg. Nº 728, cuyos alcances se rigen por el

D.S. Nº 003.97

En ese contexto, en 1991, durante el primer gobierno de Alberto Fujimori se

produjo una reforma laboral que eliminó la estabilidad laboral parcialmente para

"fomentar el empleo". Con esta reforma se creó un sistema mixto, es decir,

estabilidad laboral absoluta para el despido nulo (que afecta derechos

fundamentales) y estabilidad relativa para el despido injustificado (arbitrario) que

se repara con indemnización. "El sistema mixto es lo que impera en el mundo

globalizado, es decir una “ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA”

Actualmente el periodo de prueba está regulado en el artículo 10º del Decreto

Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad

y Competitividad Laboral, la cual la ha regulado de la siguiente manera: " Artículo

10º.- El Período de Prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza

derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Las parte pueden pactar un término mayor en caso las labores requieren de un

período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de

responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del

Período de Prueba debe constar por escrito y no podrá y no podrá exceder, en

conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores

calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección".

Por su parte, el Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo aprobado

por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-

2001-TR, regula el Período de Prueba en los siguientes términos: " Artículo 16º.-

En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se

suman los períodos laborados en cada oportunidad hasta completar el Período de

Prueba establecido por la ley. No corresponde dicha acumulación en caso que el

reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al

ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de producido

el cese. “Artículo 17º.- El exceso del Período de Prueba que se pactara superando

los seis meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza,

respectivamente, no surtirá efecto legal alguno".

Doctrina jurisprudencial

Conclusiones

Bibliografía