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EL PERSONAL AL SERVEI DE L’ADMINISTRACIÓ LOCAL

Responsabilitat legal i penal de l’arquitecte municipal.

Maig 2012

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EL ARQUITECTO MUNICIPAL

Funciones– Urbanismo– Contratación administrativa– Ejercicio profesional

•Ejercicio de potestades administrativas•Tipo de contratación

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FUNCIONES ARQUITECTO MUNICIPAL

1. URBANISMO1. Disciplina urbanística

1. Informe licencias art. 188.3 DL1/20101. Preceptivo/no vinculante2. Otros exptes (restauración, sancionadores,

protección, etc3. Inspección urbanística

2. Gestión Urbanística 3. Planeamiento

1. Redacción e informe

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Contratación administrativa

• Redacción pliego de condiciones técnicas• Supervisión de proyectos.• Dirección de las obras

– Redacción certificaciones– Liquidación– Recepción definitiva

• Responsable del contrato

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POTESTADES ADMINISTRATIVAS

• Al menos las siguientes funciones suponen participación directa o indirecta en el ejercicio de funciones públicas.– Inspección urbanística.

• Presunción certeza actas (Art 137.3 L 30/1992)– Informe proyecto licencias de obras y/o

comunicación previa• Control ejercicio derecho de los particulares.

– Art. 78.2 L 7/1985 Son responsables de los acuerdos de las Corporaciones locales los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente.

6 TIPOLOGIAS DE RELACIONES JURIDICAS ARQUITECTO

AYUNTAMIENTO• Funcionario de carrera• Funcionario Interino• Personal laboral• Personal eventual• Contrato mercantil de arrendamiento de

servicios con sociedad.• Contrato administrativo de servicio

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TIPOLOGIAS DE RELACIONES JURIDICAS ARQUITECTO AYUNTAMIENTO 2

• El arquitecto municipal debe ser funcionario de carrera del ayuntamiento al realizar funciones que significan el ejercicio de autoridad.– Art. 9 del EBEP (L 7/2007, 03/04)

«En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

– Art. 92.2 de L 7/85

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TIPOLOGIAS DE RELACIONES JURIDICAS ARQUITECTO AYUNTAMIENTO 3

• Excepción DT 2 personal laboral fijo a 13 de mayo de 2007

• .El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos ».

• Art 301 RD LEg 3 /2011, 14 nov. (LCSP)• No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que

impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. (4 +2 prorroga=6 máximos)

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RESPONSABILIDAD PERSONAL AL SERIVICIO DE LAS AAPP

• Causa: – Daños y perjuicios a los ciudadanos susceptibles de indemnización.

• Sujeto Pasivo: Quien debe de indemnizar– La AP como persona jurídica independiente de la personas físicas que

la integra. • Sujeto Activo: Quien puede exigir responsabilidad .

– La propia AP en ejercicio de la acción de repetición. (daños sufrido y/o reembolso indemnización)

– Terceros.• Tipos de responsabilidad exigibles

– Responsabilidad frente a la administración– Responsabilidad penal y civil derivada del delito– Responsabilidad contable.– Responsabilidad laboral por actuaciones indebidas.

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SUJETOS PASIVOS DE LA RESPONSABILIDAD

• Autoridad pública (art 24 CP)• Personal al servicio de la administración

pública.• Categorías equivalentes de personas que

prestan sus servicios en entes instrumentales.

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TIPOS DE RESPONSABILIDAD EXIGIBLE

• Por parte de la propia administración– Acción de regreso (art. 145.2 de la L 30/1992)– Acción propia de daños y perjuicios (art. 145.3)– Acción de responsabilidad contable (art. 47.3 LO

2/82)

• Por parte ciudadanos– Responsabilidad civil derivada de delito (146.1)

• Por parte autoridad o personal– Acción practicas indebidas en trabajo

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Acción de regreso 1

• Artículo 145 L 30/1992• 1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimoni al a que se refiere el

Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemniz aciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y p ersonal a su servicio.

• 2. La Administración correspondiente, cuando hubier e indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus Autoridade s y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran in currido por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción de l procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los sig uientes criterios: El resultado dañoso producido, la existencia o no de i ntencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servici o de las Administraciones Públicas y su relación con la prod ucción del resultado dañoso.

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Acción de regreso 2

• La legislación establece las siguientes determinaciones:• La exigencia de la responsabilidad por la admon .• Se exigirá además de oficio .• La conducta sea dolosa, culposa o negligente grave .• La acción de regreso requiere como condición que el

particular haya sido efectivamente indemnizado por la Administración

• Se plantea el problema de hasta qué punto puede discutirse la cuantía de la indemnización y su discusión (Vía administrativa; sentencia judicial firme etc.,

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Acción propia de daños y perjuicios (art. 145.3) 3

• La Administración instruirá igual procedimiento a las Autoridades y demás personal a su servicio por los daño s y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando h ubiera concurrido dolo, culpa o negligencia graves.

criterios para ponderar la responsabilidad:

– •Existencia o no de intencionalidad. La conducta dolosa favorece la exigencia de responsabilidad en mayor grado que la conducta negligente o culposa se trate.

– •La responsabilidad profesional del agente productor del daño. A mayor capacitación profesional, mayor responsabilidad.

– • Nexo causal. La mayor o menor relación entre el actuar del agente y el daño..

.

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PROCEDIMIENTO Art 21 del RD 429/1993. 4

• El art. 21 regula el procedimiento a seguir para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas.

• Las fases del procedimiento son las siguientes:– Iniciación del procedimiento por el órgano competente.– Notificación del acuerdo de iniciación a los interesados. El contenido de

la notificación deberá ser:• Notificación al interesado para que en el plazo de quince días se

aporten cuantos documentos, informes y pruebas se estimen convenientes.

• Motivos del procedimiento.

– Solicitud de informe del servicio en el que se haya producido el daño indemnizable.

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PROCEDIMIENTO Art 21 del RD 429/1993. 5

– Práctica de pruebas: La práctica de las pruebas solicitadas por el interesado o a instancia de la Administración se efectuará en el plazo de quince días.

– Audiencia: Antes de redactar la propuesta de resolución se pondrá el expediente de manifiesto al interesado para que formule alegaciones. A tal fin dispone de un plazo de diez días.

– Propuesta de resolución. La propuesta de resolución será formulada en el plazo de cinco días, a partir de la conclusión del trámite de audiencia.

– Resolución: Recibida la propuesta de resolución por el órgano competente, éste debe dictar resolución definitiva en el plazo de cinco días

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INICIO PLAZO EJERCICIO ACCIONES 6

• Plazo un año• Acción de repetición de la Administración, el

momento inicial del plazo debe ser el del pago , abstracción hecha del momento de la firmeza del acto o sentencia que reconoció el derecho a indemnización.

• Acción propia el plazo empezará a correr desde el momento en que se hubiese causado la lesión

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Responsabilidad contable

• Quien por acción u omisión contraria a ley menoscabe los caudales o efectos públicos

• Directa: quien haya ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad en ocultarlos o impedir su persecución.

• Subsidiaria quien por demora o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones cause dichos daños.

19 Responsabilidad por practicas indebidas en trabajo

• Cometida por una persona inserta en la organización administrativa frente a otra persona vinculada a la admon por relación profesional.

• Conductas:– Acosos (sexual o moral)– Discriminación ilegal en el trabajo por razón de sexo,

raza, edad, embarazo, discapacidad etc– Violación o incumplimiento de la normativa sobre

protección de datos personales en el ámbito del trabajo.

– Difamación, humillación o causación de alo emocional

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Responsabilidad penal 1

• Artículo 320. • 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia , haya

informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses. (Art. 404 A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia , dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años)

• 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia .

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• Dos subtipos:• Informar «favorablemente proyectos de edificación o la

concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes» (art. 320.1).– Consideraciones generales

• En principio, el primer subtipo sería referible a funcionarios en sentido estricto , típicamente municipales, los que deben emitir los informes técnicos y jurídicos en un expediente de concesión de licencia [aunque también pudiere argumentarse que entrarían aquí, por ejemplo, los funcionarios de los órganos autonómicos que deben emitir las autorizaciones para construcciones en suelo no urbanizable (o en general los de todos aquellos órganos competentes sectorialmente para intervenir con carácter previo en el procedimiento autorizatorio municipal en atención a las circunstancias físicas concurrentes, proximidad de lo proyectado a un bien cultural, a un cauce fluvial, a la ribera del mar, etc.); .

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• Obsérvese, sin embargo, la amplitud del supuesto, cifrado en la contrariedad con las normas urbanísticas vigentes. ¿Cualquier clase de contrariedad a las mismas? Por ejemplo, ¿informar favorablemente un proyecto que propone un color que las Ordenanzas de Estética no permiten? Evidentemente el resultado sería desproporcionado, pero la lamentable configuración de delito puede conducir a resultados de ese calibre. Sólo el buen criterio del juzgador podrá atemperarlos, pertrechado de los necesarios asesoramientos sobre el alcance real de la contravención producida.

• Se exige que la emisión del informe se produzca a sabiendas de su injusticia, pero ese requisito, en un profesional cualificado como es el responsable técnico-urbanista de una Corporación, ¿cómo se puede negar que concurra tal como está planteado?

• Principio de intervención mínima (principio de técnica legislativa)– El DP es la ultima ratio, sólo actúa como última solución

• Es un tipo de prevaricación especial por razón de la materia

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– Elementos objetivos del tipo (1)• No todo acto administrativo ilegal constituye un

ilícito penal• Para que sea ilícito penal s necesario que:

– una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo

– que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal, patente, grosera, esperpéntica, que pueda ser apreciada por cualquiera, no basta la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible.STS 23.04.1997)

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– que esa contradicción que puede manifestarse » en la falta absoluta de competencia,» en la omisión de trámites esenciales del

procedimiento (elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo (LA LEY 1425/2003))».

» en el propio contenido sustancial de la resolución,

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Responsabilidad penal 6 (EO2)

» sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable

» que ocasione un resultado materialmente injusto» la resolución sea dictada con la finalidad de hacer

efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario

» con el conocimiento de actuar en contra del derecho: intencionalidad

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– Elementos subjetivos o culpabilístico del tipo• A los efectos penales, según el art. 24 del CP; se reputará

autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia…. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

• sólo la plena conciencia de actuar contra Derecho permite subsumir una conducta de esta índole en el tipo.

• funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia de arbitrariedad o ilegalidad en la misma.

• el informe ha de calificarse como indefendible, esto es, que no exista método racional que permita sostener el criterio adoptado por el funcionario.

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• El segundo subtipo - Resolver o votar «a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia» (art. 320.2).

• sería referible a los gestores de los cargos públicos que, como miembros de órganos colegiados (Comisión de Gobierno, Pleno) o como órganos unipersonales (Alcalde) aprueban la concesión de la licencia objetivamente contraria al orden urbanístico a sabiendas de su injusticia, lo cual puede significar a sabiendas de que los informes emitidos no son favorables a tal concesión . Más problemático es el caso de que la decisión política se adopte en ausencia de tales informes. ¿No habría ahí delito? Sería contradictorio con el espíritu de la norma, máxime cuando no puede alegarse ignorancia sobre el carácter preceptivo de tales informes.

• Art. 78.3 L7 /1985

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• No puede haber conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad si el cargo electo obra n consonancia con los informes técnico y jurídico, que aun no vinculantes, acompaña aquellas decisiones, ver SSTS. 1744/2000 de 14.10, 1967/1994 de 10.11, 2678/1992 de 10.12, que rechazan la prevaricación cuando se han acreditado asesoramientos "bien acreditados o seguramente erróneos", S 17.3.95. aquellas decisiones, ver SSTS. 1744/2000 de 14.10, 1967/1994 de 10.11, 2678/1992 de 10.12, ", S 17.3.95.

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SUJETOS ACTIVOS (LEGITIMACIÓN)

• El particular afectado • La propia administración pública.

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CAUCES PROCEDIMENTALES

• Vía judicial– Penal, (RC derivada del delito) – Civil– Contencioso administrativa

• Vía administrativa– Reclamación por responsabilidad patrimonial– Petición accesoria de una principal en un

procedimiento de revisión

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CAUCES PROCEDIMENTALES

• Vía judicial– Penal, (RC derivada del delito) – Civil– Contencioso administrativa

• Vía administrativa– Reclamación por responsabilidad patrimonial– Petición accesoria de una principal en un

procedimiento de revisión

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IMPACTO ECONÓMICO

• Por lo general impacto severo sobre el patrimonio del afectado

• Enumeración de los gastos que se generan:– Deber de indemnizar al titular del bien o derecho afectado.– Gastos de defensa y representación judicial– Costes de la adversa en caso de condena – Gastos periciales.– Tasas judiciales– Gastos de restitución de imagen pública para mitigar o restituir

la reputación– Constitución de fianzas para garantizar eventuales

responsabilidades o libertad provisional y su mantenimiento

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Suscripción seguro

• Ámbito subjetivo, que garantice la salvaguarde de los bienes comunes de la pareja ante una eventual reclamación.

• Cobertura de gastos procesales e incluso su adelanto por actuaciones dolosas

• Cobertura de la RC derivada del delito.

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DELITO URBANÍSTICO. ART 319.1 (Tipo agravado) CP LO 20101. Elemento subjetivo

1. Promotor (art 9 LOE) ( profesional y no)2. Constructor (art 12 LOE) (profesional y no)3. Técnico director (director de la obra y de

ejecución ) 4. Delito doloso, el error de prohibición reduce

o exime de responsabilidad. (art 14). No es invocable en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

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DELITO URBANÍSTICO. ART 319.1 CP LO 2010

1. Elementos objetivos del tipo penal1. Actos constructivos

1. Obras de urbanización (implantar infrestrucutras y servicios), construcción y edificación (art 2 LOE)

2. No autorizables.1. Antes de la reforma eran actos no autorizados2. Reenvío a una norma penal en blanco: serán las

normas urbanísticas las que dirán si los actos son o no legalizables

3. Carácter especial de la localización actos: declaración de especial protección del bien.

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DELITO URBANÍSTICO. ART 319.1 (Tipo básico) CP LO 2010

• Respecto a los elementos del tipo agravado , la única diferencia es que la localización es en suelo no urbanizable común, así como aquel que mo tengan ninguno de los elementos de protección del tipo agravas

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DELITO AMBIENTAL. ART 329.2 (Tipo básico) CP LO 2010

• Elemento Subjetivo– Funcionarios: Informe favorables o omisión

inspecciones o inspecciones que silencian infracciones.

– Políticos: resolución o voto a favor.

• Elemento objetivo:– Licencias manifiestamente ilegales que

autoricen funcionamiento de industrias o actividades contaminantes

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DELITO AMBIENTAL. ART 329.2 (Tipo agravado) CP LO 2010

• Daño producido a espacio natural protegido.

• Comisión por:

– Dolo– Imprudencia grave.

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Responsabilidad en la contratación por redacción de proyectos 1

• Defectos del proyecto.- En la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos , insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses.

• Actuación ante el 1er incumplimiento

• Alternativa: optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista.

– En el primer caso procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.

– En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.

• Actuación ante el 2 incumplimiento

– De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía.

• Renuncia voluntaria contratista– Si antes de la concesión del último plazo renunciare a la realización del proyecto deberá abonar a la

Administración una indemnización igual a la mitad del precio del contrato con pérdida de la garantía.

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• Indemnizaciones por desviación obra en +/- 20%

• En estos casos, siempre que sean consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél, según un baremos previsto en el art 311 de LCSP

•

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• Artículo 312 Responsabilidad por defectos o errores del proyecto

• 1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél .

• 2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años , contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.

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