El principio de oportunidad en el Código Nacional de ...

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El principio de oportunidad en el CódigoNacional de Procedimientos Penales

Alfonso Pérez Daza*

Inclinación innata del ser humano al “mal”, a la agresión, a la destrucción y, con ellas, también a la crueldad

Sigmund Freud

SUMARIO: I. Introducción. II. Salidas Alternas en el Sistema Penal Acusatorio. III. Principio de Oportunidad. IV. Criterios de Oportunidad en el Código Nacional de Procedimientos Penales. V. Conclusiones.

I. Introducción

El cinco de marzo de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Código Nacional de Procedimientos Penales, prácticamente a dos años de que venza el plazo para implementar el sistema penal acusatorio que deriva de la reforma constitucional del 18de junio del 2008. En congruencia, el citado Código Nacional entrará en vigor de conformidad con lo que establece el artículo segundo transitorio del mismo, que es del tenor literal siguiente:

Este Código entrará en vigor a nivel federal gradualmente en los términos previstos en la declaratoria que al efecto emita el Congreso de la Unión previa solicitud conjunta del Poder Judicial de la Federación, la Secretaría

* Consejero del Consejo de la Judicatura Federal.

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de Gobernación y de la Procuraduría General de la República, sin quepueda exceder del 18 de junio de 2016. En el caso de las Entidades federativas y del Distrito Federal, el presente Código entrará en vigor en cada una de ellas en los términos que establezca la Declaratoria que al efecto emita el órgano legislativo correspondiente, previa solicitud de la autoridad encargada de la implementación del Sistema de Justicia Penal Acusatorio en cada una de ellas. En todos los casos, entre la Declaratoria a que se hace referencia en los párrafos anteriores y la entrada en vigor del presente Código deberán mediar sesenta días naturales.

En virtud de lo anterior, es necesario el análisis e interpretación de la nueva ley, incluso antes de su entrada en vigor, como parte de la implementación de la reforma. De esta forma se podrán anticipar los problemas que se pueden presentar al momento de aplicar la norma. El objeto del presente trabajo es el estudio del Capítulo IV del Título III del Código Nacional de Procedimientos Penales denominado Formas de Terminación de la Investigación. En términos generales, se trata de aquellos supuestos en los que el Ministerio Público no ejercitará la acción penal. En la nueva ley se reitera lo previsto en el aun vigente Código Federal de Procedimientos Penales, en el sentido de que no se ejercitará la acción penal cuando los hechos denunciados no son constitutivos de delito o cuando se haya extinguido la acción penal (prescripción). Además de lo anterior, en el nuevo Código Nacional se prevén ahora diversos criterios de oportunidad que autorizan al Ministerio Público a extinguir la acción penal por diversas razones, no obstante que existan elementos para el ejercicio de la acción penal.

Lo novedoso es, en realidad, que se recopilaron diversas hipótesis que ya estaban previstas en la ley y se previeron en un mismo precepto; la diferencia, es que corresponde al ministerio público la facultad exclusiva y discrecional para su aplicación, asimismo, se amplió para todos los delitos la figura del colaborador de la justicia que sólo se utilizaba en los casos de la delincuencia organizada, ahora con esta ley se podrá dejar de acusar al delincuente que aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa.



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II. Salidas alternas en el sistema penal acusatorio

El Derecho Procesal Penal aun vigente en México en materia federal, prevé en términos generales dos conceptos que se vinculan con la persecución penal: los delitos de oficio y los delitos de querella o su equivalente. Esto constituye una limitación al poder del Estado para sancionar a quienes cometieron un delito. Lo anterior, porque para los delitos que se persiguen por querella o su equivalente no se puede ejercitar la acción penal mientras no esté acreditado en la averiguación previa que existe la voluntad expresa de que se sancione el delito por parte de la víctima u ofendido como titular del bien jurídico afectado. Se trata de intereses particulares afectados por la conducta delictiva que sólo pueden perseguirse a petición de su titular (la propia ley penal establece taxativamente qué delitos se persiguen por querella de parte; por excepción, todos los demás se persiguen de oficio).

Esto se pone de manifiesto, precisamente porque una forma alterna de solucionar el problema penal, que no sea la aplicación de la pena al responsable del delito, tradicionalmente es el otorgamiento del perdón, el cual procede en cualquier etapa del procedimiento penal para los delitos que se persiguen por querella1:

1 Así lo ejemplifica la tesis 2002592 Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVI, enero de 2013, tomo 3, tesis XV.2º.3 p (10ª.) p. 2110.

PERDÓN DEL OFENDIDO EN DELITOS DE QUERELLA. PROCEDE AUN DESPUÉS DEL DICTADO DE SENTENCIA EJECUTORIADA, CONFORME AL PRINCIPIO PRO HOMINE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 1O. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).El Código Penal para el Estado de Baja California contempla en su artículo 97, fracción V, como causa de extinción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad, el perdón del ofendido en los delitos de querella, el cual debe concederse conforme al artículo 106 del mismo código, antes de dictarse la sentencia de segunda instancia y siempre que el imputado no se oponga a su otorgamiento. Ahora bien, con los citados numerales se está ante dos supuestos normativos con aparente identidad, pues coinciden en un punto de derecho, pero difieren en cuanto a sus consecuencias jurídicas; por tanto, es necesario esclarecer su sentido, dejando atrás su simple intelección gramatical, para dilucidar la razón de su objeto, atendiendo al contexto en el que se encuentran y a la finalidad que persiguen. Para tal fin, debe considerarse que el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entraña como obligación de todas las autoridades del país dentro del ámbito de su competencia, el promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en el Pacto Federal y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Además, consagra el principio pro homine, consistente




Las diferentes leyes procesales vigentes aún (agosto 2014), no son uniformes en cuanto a señalar que el otorgamiento del perdón sólo procede en los delitos que se persiguen por querella. La legislación de chihuahua prevé por ejemplo la posibilidad de otorgar el perdón en algunos delitos que se persiguen de oficio. En este sentido la tesis 2001702.

en la constante adopción del criterio interpretativo más favorable al derecho humano de que se trate; motivo por el que siempre deberá preferirse una opción orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer y tutelar la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. Sobre esta base, atendiendo al mayor beneficio del justiciable, los citados preceptos deben interpretarse conforme a la teleología de la norma, así como en armonía con el contexto jurídico de ésta; por lo que analizado el campo legal en el que se encuentran y las figuras de amnistía e indulto, las cuales tienen una génesis idéntica al perdón al condonar la pretensión punitiva y la ejecución de las penas, así como de sus efectos y la obtención de la libertad, independientemente del momento procesal en que se actualicen -antes o después de dictada sentencia ejecutoriada-, se concluye, que conforme al citado principio pro homine el perdón del ofendido en los delitos de querella procede aun después del dictado de resolución firme, pues al igual que la amnistía y el indulto tiene como objeto la benigna exención de las consecuencias de la comisión de un ilícito a quien se instruya o hubiere instruido un proceso. Sin que ello implique el desconocimiento de la cosa juzgada, pues si bien sus efectos no pueden encontrarse al arbitrio de los particulares, al constituir una expresión por excelencia de la soberanía del Estado, lo cierto es que con la obtención del perdón, la preeminencia de la resolución no se ve afectada, pues se encuentra latente el estado de derecho creado a través del fallo judicial, al únicamente beneficiarse al sentenciado con la oportunidad de gozar de su libertad, sin destruir los restantes efectos de la firmeza de la decisión en la esfera de prerrogativas del gobernado. Además, si bien es cierto que la querella tiene como fin que la afectación de los particulares por la comisión de un ilícito, tenga como consecuencia la sanción de quien la provocó, e incluso, la reparación de su daño, también lo es que si se otorga el perdón no hay justificación para mantener al sentenciado bajo el yugo del derecho penal.

2 En este sentido la tesis 200170. Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XII, septiembre 2012, tomo 3, tesis XVII.2º.P.A.3 P (10ª.) p. 1938.

PERDÓN DEL OFENDIDO. EL ARTÍCULO 100 DEL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE CHIHUAHUA AL ESTABLECER QUE EL OTORGADO A FAVOR DE UNO DE LOS IMPUTADOS O SENTENCIADOS,BENEFICIARÁ A LOS DEMÁS PARTICIPANTES DEL DELITO Y ENCUBRIDORES, ES APLICABLE SÓLO A LOS DELITOS QUE SE PERSIGUEN DE OFICIO Y NO POR QUERELLA.El artículo 98, párrafo segundo, del Código Penal del Estado de Chihuahua contiene una limitante expresa al alcance del perdón del ofendido tratándose de delitos que se persiguen por querella, al señalar que sólo beneficia al imputado en cuyo favor se otorga. Por su parte, en su numeral 99 indica que procederá el perdón tratándose de delitos que se persigan de oficio, siempre y cuando se cumplan los requisitos señalados en sus cuatro fracciones y que no procederá tratándose de los delitos que el propio numeral menciona. En ese sentido, el artículo 100 del propio código, denominado: "Alcance del perdón", al establecer que el otorgado a favor de uno de los imputados o sentenciados beneficiará a




Una de las virtudes del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales es que establece las mismas reglas para todo el país. No sólo habrá uniformidad sino, fundamentalmente, certeza jurídica para todos los mexicanos. Por ejemplo, este Código Nacional establece, como una forma de solución alterna para terminar anticipadamente el procedimiento penal, del artículo 186 al 190, la regulación de los acuerdos reparatorios que son definidos como aquéllos que son celebrados entre la víctima u ofendido y el —imputado y que, una vez aprobados— por el ministerio público o el juez de control y cumplidos en sus términos tienen como efecto la conclusión del proceso.

Se trata entonces del supuesto que tradicionalmente conocemos como el otorgamiento del perdón con el que se termina el proceso. Éste procede. en términos del artículo 187 del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuando se trate de delitos que se persigan por querella o su equivalente, en todos los delitos culposos y en los delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas. En este último caso puede darse el supuesto de que el delito patrimonial se persiga de oficio; pero, de no haberse cometido con violencia, podría tener el beneficio de un acuerdo reparatorio (otorgamiento del perdón).

Como se puede observar, en el sistema procesal mexicano ya existían algunas soluciones alternas para concluir el procedimiento penal. Ahora, a mi juicio, se ampliaron y se regularon de mejor forma.

En este sentido, Olvera López analiza el estado en el que seencontraba el sistema procesal penal y justifica la necesidad y conveniencia de la reforma penal. Al respecto afirma que:

el camino legalmente trazado siempre fue uno, pero tenía un momento natural de terminación y otros dos anticipados: el inejercicio de la acción

los demás participantes del delito y encubridores, es aplicable sólo a los delitos que se persiguen de oficio y no por querella, aunque no lo indique expresamente, pues si el legislador hubiera querido que lo dispuesto en el citado artículo 100 fuera aplicable al perdón tanto para los delitos de querella, como a los perseguibles de oficio, no hubiera señalado expresamente en el segundo párrafo del mencionado artículo 98, que dicha figura sólo beneficia al imputado en cuyo favor se otorga. Consecuentemente, si la voluntad del ofendido fue otorgar el perdón sólo a uno de los inculpados, y se trata de un delito perseguible por querella, jurídicamente es imposible que dicha figura se extienda a los demás acusados, al no existir fundamento legal para ello.




–en sede ministerial– y el sobreseimiento –en sede judicial–. Estos dos “atípicos” cumplían una importante función de descongestión. Mas con todo y esas dos válvulas de escape legalmente creadas, el proceso penal bien pronto se colapsó, pues al entender de manera errónea el principio de legalidad –esto es, suponer que todo proceso que no era llevado a juicio no lo respetaba–, ocasionó la imposibilidad de operar de manera eficiente las propias salidas legales y, como consecuencia, la fuerza de la realidad llevó a encontrar otras salidas, no siempre deseables. El Estado, entonces, pagó por haber dispuesto para sí el monopolio de la investigación, de la acción y de la decisión penal, por carecer de recursos materiales para operar el proceso penal y por haber optado por el enjuiciamiento como único camino para resolver toda la conflictiva de esta materia. De modo que el proceso, no por malo sino por insuficiente –tal como lo demuestran estadísticas fidedignas–, es incapaz de resolver todos los asuntos que requieren justicia penal, y la falta de alternativas propicia salidas ilegales que, si bien evitan el colapso de todo el sistema y dan fin al proceso, no administran justicia, pues no se cumple con la función legendaria de castigar al responsable ni con la reciente finalidad de reparar el daño causado a la víctima. De tal modo, es imposible sostener que el proceso penal actual, como única vía (con todo y sus salidas alternas legales), cumple de manera aceptable con la función que el Estado de derecho le ha confiado. Aun suponiendo que el proceso penal está bien regulado y que está siendo bien operado por el Ministerio Público y por los jueces, no cumple con su función debido a la gran cantidad de asuntos que es incapaz de resolver; en otras palabras, el problema mayor no radica en lo que se atiende, sino en lo que se deja de atender3.

En esta lógica, la reforma constitucional en materia penal estableció en el párrafo cuarto del artículo 17 que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

Sobre esta base se desarrolló la nueva legislación procesal en materia penal única para todo el país. Así lo explica Rosalía Buenrostro:

en el marco del nuevo procedimiento penal acusatorio y oral, la aplicación de la justicia restaurativa es de vital importancia, en virtud de que, para el éxito de ésta, es necesaria la efectiva utilización de las salidas alternas previas a la audiencia del citado juicio; sin embargo, la experiencia en la

3 Olvera López, Juan José, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio desde la Perspectiva Constitucional, Alternatividad y Oportunidad en el Sistema Penal Acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, Primera Edición, México 2011, p. 189.




aplicación de las mismas en este modelo procesal, nos muestra el desánimo ciudadano, precisamente por la forma en que aquéllas se encuentran reguladas, así como el procedimiento penal abreviado. La ciudadanía espera que quien actualiza un ilícito penal, experimente las consecuencias a través de una pena impuesta por un tribunal previamente establecido; esto, con independencia de la importancia que tiene la búsqueda de alternativas para garantizar la reparación del daño a la víctima del delito. En este contexto las salidas alternativas y el procedimiento penal abreviado, condicionados, entre otros factores, a la reparación del daño, genera la percepción de que el nuevo derecho penal se ha mercantilizado, siendo por esta razón que se habla de justicia blanda, justicia privatizada, justicia que favorece a la impunidad y que son los recursos económicos los que hacen la diferencia entre que se sancione o no penalmente a una persona. Precisamente ante tales argumentaciones que provocan desánimo y desconfianza en un modelo de procedimiento penal transparente y que, en realidad, los aproxima a una eficaz impartición de justicia, es que resulta necesario que la justicia restaurativa cruce transversalmente todas y cada una de las salidas alternas, incluido el procedimiento abreviado; claro está, bajo la premisa de que los procedimientos alternativos con enfoque restaurativo verdaderamente produzcan la recuperación de la víctima, del delincuente y de la comunidad afectada por el delito. Si bien es cierto que la víctima es un personaje central en los procesos restaurativos, para que éstos resulten eficaces y creíbles para los mexicanos, es indispensable que el terceroexperto sea portador de los conocimientos suficientes y la experiencia necesaria para lograr que, en efecto, el delincuente modifique aquellos patrones de conducta que lo llevaron a dar el paso al acto criminal y, en consecuencia, en el futuro se comporte pro socialmente, en condiciones tales que el cambio experimentado resulte perceptible socialmente4.

Lo expuesto por la citada autora nos parece de la mayor relevancia, el problema que se vive actualmente, en muchos casos, es precisamente la percepción de la ciudadanía de que la justicia es sólo para los ricos y que en las cárceles solo están los pobres. También existe una crítica a las procuradurías en el sentido de que son utilizadas como agencias de cobro, mediante la denuncia de delitos patrimonialescomo el fraude y el abuso de confianza, entre otros. El tradicional otorgamiento del perdón en materia penal en la nueva ley se maximiza sin tomar en consideración que en los delitos de querella el pago de la

4 Buenrostro Báez Rosalía, Justicia Alternativa y el Sistema Acusatorio, Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de Gobernación. México, pp. 123-124.




reparación del daño evita la aplicación de la pena y nulifica los efectos de la prevención de los delitos. El defraudador habitual entiende bajo este esquema que lo peor que le puede pasar como consecuencia por cometer ese delito es devolver el producto del fraude, de modo que si las posibilidades de que lo detengan son bajas y, en caso de acontecer, el defraudador sabe que no se le aplicará una sanción, su perspectiva será la comisión de otros fraudes como modus vivendi.

Como parte de la implementación de las salidas alternas y las formas de terminación anticipada del proceso penal acusatorio, debe difundirse y explicarse claramente a la sociedad, cuáles son los alcances y consecuencias de la nueva ley penal. El jurista González García concluye, con razón:

que en aras de lograr la exitosa implementación y consolidación del sistema acusatorio penal, debemos buscar los mecanismos para anticiparnos y concientizar a la sociedad de sus verdaderos alcances y objetivos; es decir, explicar que la modernización del sistema penal en un Estado democrático como el nuestro, a través de un procedimiento acusatorio, adversarial y oral que cumpla los principios del debido proceso, es necesaria y deseable por diversos motivos, pero no conlleva necesariamente a reducir los índices de criminalidad, ni a resolver el problema de la inseguridad pública; que los jueces no tenemos la misión de enfrentar ni abatir la delincuencia, sino pura y simplemente, dar la razón a quien la tiene en un caso concreto, con estricto apego a la ley y velando por el respeto de sus garantías individuales; y, que sería un grave error el pretender que asumiéramos ese rol como un instrumento de intereses políticos. Sólo así podremos revertir la percepción actual, de la sociedad mexicana y recobrar su confianza con miras al fortalecimiento del Estado democrático5”.

Los aplicadores del Derecho Penal tienen la enorme responsabilidad de lograr cumplir con el fin de procurar y administrar justicia de forma coordinada y congruente. Los ciudadanos no entienden de la distribución de competencias entre el Poder Ejecutivo (ministerio públicos, policías federales y los funcionarios encargados de las cárceles). El Poder Legislativo (malas leyes o insuficientes) y el Poder Judicial (jueces, magistrados y ministros). El reto es la

5 González García, Antonio, ensayo intitulado “Falsas expectativas del nuevo sistema penal acusatorio, como factor de riesgo para su implementación y consolidación en México, por afectar la credibilidad y confianza de la sociedad en la actuación de sus jueces”, Santiago de Chile, agosto 2010.




corrupción, la impunidad y la inseguridad por el incremento de los delitos de alto impacto, (secuestro, extorción, homicidio, crimen organizado, etc.). Estos objetivos o metas no se deben perder de vista al momento de autorizar u otorgar los mecanismos alternativos de solución de controversias penales que ahora prevé el Código Nacional de Procedimientos Penales6 y que, a saber son:

1. Soluciones Alternasa) El acuerdo reparatoriob) La suspensión condicional del proceso

2. Formas de terminación anticipada del procesoa) Procedimiento abreviado

Aunque no están en el mismo título los criterios de oportunidad, teóricamente también son formas de terminación anticipada del proceso penal; pero en el Código Nacional de Procedimientos Penales las desarrollaron en el título III capítulo IV y los clasificaron como formas de terminación de la investigación.

III. Principio de Oportunidad El principio de oportunidad faculta al Ministerio Público a dejar de ejercer la acción penal en ciertos casos, no obstante que existan pruebas de la probable comisión de un delito. Esto encuentra justificación en una política criminal menos severa para los delitos, por ejemplo, de menor lesión al bien jurídico, menor culpabilidad del autor, por interés público, o bien, irrelevancia de la pena en virtud de las lesiones que recibió el propio delincuente al momento de cometer el delito.

Merino Herrera lo explica desde la perspectiva del principio de legalidad de la siguiente forma:

una vez ha sido actualizada la hipótesis contenida en la ley penal, surge la necesidad de que se aplique al culpable la pena prevista como consecuencia

6 El libro segundo del procedimiento, Título I denominado Soluciones Alternas y Formas de Terminación Anticipada, del Código Nacional de Procedimientos Penales regula esas figuras de los artículos 183 al 207.




natural de la infracción (nullum crimen sine poena). De forma tal que corresponderá al Ministerio Público iniciar la investigación de los hechos que presenten indicios de criminalidad y, en su momento, corresponderá a una autoridad judicial imponer al autor la pena que se ajuste a su culpabilidad. A esta vertiente del principio de legalidad se opone, según reconoce la doctrina procesal penal, el principio de oportunidad. La ya reseñada reforma del año 2008 modificó, entre otros, el artículo 21 de la CPEUM. Esa modificación tuvo como resultado la inserción, -concretamente en el párrafo séptimo del señalado artículo 21-, de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. La redacción del párrafo séptimo del citado artículo 21 es como sigue: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley”. Conforme al principio de oportunidad, la necesidad de llevar a proceso todos y cada uno de los delitos no es inexcusable en todos los casos. En realidad, se conceden “márgenes más o menos amplios de discrecionalidad a los sujetos públicos —generalmente al Ministerio Fiscal—, para desarrollar sus funciones, ya sea bajo condiciones específicamente señaladas en la ley (la llamada “oportunidad reglada”), ya sea de manera más amplia”. De esta forma, el principio de oportunidad trae consigo la posibilidad de que el Ministerio Público adopte una resolución pragmática en ciertos casos y renuncie a la persecución de ciertos delitos, que retire la acusación, o que se pueda acordar entre las partes el ejercicio de la acción penal o las formas de imposición de las penas7.

Como se puede advertir, cambia la tradición jurídica mexicana de considerar que el ministerio público está obligado conforme al principio de legalidad a investigar y perseguir los delitos en todos los casos, (sin facultades para resolver no continuar o concluir con el asunto a pesar de la denuncia o querella. La saturación del sistema penal en México y el rezago en la procuración de justicia motivo el cambio de paradigma.

El principio de oportunidad es una figura jurídica que no es nueva en el sistema penal mexicano, establece la posibilidad de que el ministerio público adopte una resolución pragmática en ciertos casos y renuncie a la persecución de ciertos delitos, que retire la acusación, o que se pueda acordar entre las partes el ejercicio de la acción penal o las formas de imposición de las penas, a continuación un ejemplo:

7 Merino Herrera, Joaquín, El Proceso de Aplicación de los Criterios de Oportunidad, Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de Gobernación, México, p. 47-48.




Desde que se publicó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el 7 de noviembre de 1996, se prevé el principio de oportunidad. Se trata de un supuesto en donde el Estado, específicamente el ministerio público opta por no ejercitar acción penal en contra de un integrante de la delincuencia organizada cuando éste decide aportar pruebas en contra de dicho grupo. El artículo 35, fracción I de la citada Ley Federal establece que el miembro de la delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de otros miembros de la misma tendrá el beneficio de que los elementos de prueba que aporte o se deriven de la averiguación previa iniciada por su colaboración no serán usados en su contra. En este caso, —el ministerio público no acusa— a un miembro de la delincuencia organizada renuncia al ejercicio de la acción penal a cambio de una colaboración que resulte en un mayor impacto contra el crimen organizado.

Ahora, este principio de oportunidad no solo se plasmó en el párrafo séptimo del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos antes transcrito, sino que, al reglamentarse en el Código Nacional de Procedimientos Penales, se amplió a todos los delitos del sistema penal mexicano y no como en el ejemplo, que era exclusivo para los casos de delincuencia organizada.

Es importante mencionar que existían dos opciones al momento de plasmar dicho principio en la ley secundaria: dejar en libertad absoluta al ministerio público para que decidiera la aplicación de los criterios de oportunidad; o sujetar esta facultad a controles judiciales. Como veremos más adelante se opto por esta segunda opción, aunque en forma moderada, porque se limitó la revisión a sólo aquellos casos en que lo solicita la víctima u ofendido.

Es oportuno advertir a los operadores del sistema de justicia penal la problemática a la que se pueden enfrentar al momento de aplicar los criterios de oportunidad. Sobre todo, se debe considerar que estos criterios han sido criticados fuertemente por algunos doctrinarios en atención a:

1. Que el principio de oportunidad podría lesionar el principio de igualdad, en tanto en cuanto la respuesta sancionatoria a cada uno de los delitos susceptibles de ser tratados a través de los




criterios de oportunidad, dependería de la decisión que tomara el Ministerio Público en cada caso;

2. Que la aplicación de los criterios de oportunidad atentaría contra la garantía jurisdiccional, en razón de que la función de impartición de justicia es exclusivamente asignada a las autoridades judiciales según se ha visto en el artículo 21 CPEUM. En los casos ajustables a los criterios de oportunidad, sería el ministerio público (o su equivalente conforme al nuevo sistema procesal penal) quien decidiría cuál es la solución procedente a cada caso concreto, esto es, si ejercita la acción penal o no; y,

3. Finalmente, que la aplicación de los criterios de oportunidad pondría en entredicho la vigencia del principio de legalidad, sobre todo, en razón de que no todo hecho que tenga apariencia delictiva sería puesto en conocimiento de la autoridad judicial en términos de igualdad8.

En resumen, se trata de una negociación de la justicia en la que interviene el ministerio público, el inculpado y la víctima u ofendido, por lo que debe ponderarse la trasparencia y la revisión judicial en esas conciliaciones, a efecto de garantizar los derechos de las víctimas y los ofendidos y no distorsionar el valor de la justicia a un simple privilegio que pueda tener el delincuente que tiene recursos económicos para pagar y saldar con dinero el delito que cometió.

IV. Criterios de Oportunidad en el Código Nacional de Procedimientos Penales El Código Nacional de Procedimientos Penales regula este principio en el artículo 256, en los siguientes términos:

Casos en que operan los criterios de oportunidad.Iniciada la investigación y previo análisis objetivo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada Procuraduría, el Ministerio Público ponderará el ejercicio de la acción penal sobre la base de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o ésta manifieste su

8 Íbid. p. 51.




falta de interés jurídico en dicha reparación de lo cual deberá dejarse constancia.

En términos del precepto antes transcrito, es requisito necesario para la procedencia del otorgamiento de un criterio de oportunidad, en términos generales, la reparación del daño pero, a contrario sensu, no hay condición o limitación alguna para la procedencia de dichos criterios respecto de los delitos en los que no procede la reparación del daño. Por ejemplo, el delito de cohecho previsto en el artículo 222 del Código Penal Federal, que expresamente señala que “en ningún caso se devolverá a los responsables del delito de cohecho, el dinero o dádivas entregadas, las mismas se aplicarán en beneficio del Estado”. También sería el caso del delito de portación de arma de fuego del uso exclusivo del ejército, respecto del cual tampoco hay reparación del daño, ni víctima u ofendido, por lo que podrá otorgarse sin ninguna limitación ese beneficio.

Es importante mencionar que es necesario armonizar la citada disposición del Código Nacional de Procedimientos Penales, con la legislación sustantiva federal y la respectiva de las entidades federativas. En el caso del artículo 31 del Código Penal Federal se establece que “la reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso”. De lo anterior, se advierte una contradicción porque el criterio de oportunidad lo resuelve el Ministerio Público y, en todo caso, éste tendría que determinar el daño causado a la víctima. Además, la legislación nacional prevé la posibilidad de garantizar los daños causados, esto significa que aun que no esté materialmente reparado el daño se puede otorgar un criterio de oportunidad y, finalmente, también se estableció el supuesto en que la víctima u ofendido renuncie a la reparación del daño, de modo que el ministerio público tendrá amplias facultades discrecionales para conceder ese beneficio al probable responsable de la comisión de un delito.

El propio artículo 256 continúa precisando en diversas fracciones los supuestos en los que procede la aplicación de los criterios de oportunidad por lo que transcribiremos cada uno de ellos y expondremos los elementos que a nuestro juicio se deberán tomar en consideración para su interpretación:




I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, (por ejemplo hostigamiento sexual previsto en el artículo 259 bis CPF) tenga pena alternativa (por ejemplo delito de amenazas previsto en el artículo 282 CPF) o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión (por ejemplo abuso sexual previsto en el articulo 260 CPF), siempre que el delito no se haya cometido con violencia;

Como se puede advertir de los primeros tres supuestos, el legislador previó los delitos con penas leves, consideró como criterio rector la punibilidad de los delitos para determinar la procedencia de un criterio de oportunidad. Son en realidad pocos los delitos que no tienen prevista la aplicación de una pena de prisión, estos casos encuentran su justificación en bienes jurídicos no relevantes que, a pesar de su lesión o puesta en peligro, no justifica la prisión sino una sanción pecuniaria. Coincidimos en la conveniencia de evitar el desgaste de la procuración y administración de justicia para terminar imponiendo una multa y tener una fórmula para concluir anticipadamente un asunto penal de estas características nos parece adecuado. Lo mismo acontece en las penas alternativas porque, ante la posibilidad de aplicar la prisión o una multa, siempre el juzgador impone la multa por ser lo que más beneficia al reo, por lo que en la mayoría de estos casos debería proceder el criterio de oportunidad.

Donde merece mayor atención es en los delitos cuya pena máxima sea de 5 años. Aquí el abanico de supuestos aumenta, son muchos delitos con este margen de punibilidad pero la razón del legislador sigue siendo la misma se trata de una pena de prisión relativamente de poco tiempo, si se toma en consideración que las sentencias penales que imponen al responsable de un delito la pena de prisión de 4 años o menos no se ejecutan en virtud de los sustitutivos penales. Por tanto, el legislador consideró que debe existir una salida alterna en los asuntos en los que no se cumple con el fin de prevención de la pena. Sin embargo, la procedencia del principio de oportunidad debe ponderarse como establece la ley en los delitos cuya pena máxima sea de 5 años, pues si bien existe para todos los casos mencionados en los párrafos precedentes el candado de que no haya violencia en la comisión del delito para que proceda el beneficio, hay muchos delitos que se cometen sin violencia y, sería muy cuestionable el




otorgamiento de un criterio de oportunidad. verbigracia, el delito previsto en el artículo 235 del Código Penal que establece:

se impondrá de uno a cinco años de prisión y hasta quinientos días multa: I. Al que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamaño similar o igual al de los billetes, cuando dichas piezas presenten algunas de las imágenes o elementos de los contenidos en aquellos, resultando con ello piezas con apariencia de billetes;[…]”.

En este supuesto ¿por qué razón se dejaría de procesar y sancionar a quien participa en la falsificación de moneda?. Se trata de un delito que afecta a la Federación y pone en peligro el patrimonio de los mexicanos, quienes podrían, ser potencialmente engañados de existir circulación de moneda falsa. En este ejemplo se cumplen losrequisitos de ley, no hay reparación del daño, por lo tanto no hay victima u ofendido que se pueda oponer segundo, la pena máxima es de cinco años; y, tercero, el delito no se cometió con violencia; pero ahí es donde debe haber responsabilidad profesional y ética en la discrecionalidad que se otorga al ministerio público. En estos casos serán fundamentales las disposiciones normativas que cada procuraduría emita para ponderar el otorgamiento de los criterios de oportunidad.

La siguiente fracción engloba otro grupo de delitos, el criterio general ya no es la punibilidad baja; ahora es respecto al bien jurídico que protegen los delitos y su forma de comisión. Veamos:

II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas [por ejemplo el delito de fraude previsto en el 386 CPF] o de delitos culposos [segundo párrafo del artículo 60 del CPF], siempre que el imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares;

En efecto, procede criterio de oportunidad en todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia. Por ejemplo: robo, fraude, abuso de confianza, despojo, daño en propiedad ajena, etc. Sin embargo, habrá que ponderar las circunstancias de cada evento delictivo. No se debe en todos los casos dejar de aplicar una pena a quien comete un delito de esta naturaleza, por el simple hecho de que




haya garantizado o reparado el daño a la víctima u ofendido, sobre todo en los casos de reincidencia. El tratadista Rodrigo Yáñez apunta que independientemente:

del análisis de las implicancias político criminales de la delincuencia patrimonial leve, en especial la de ocurrencia en grandes establecimientos de comercio, no podemos olvidar que aunque se trate de un delito menor (desde el punto de vista de su peligrosidad y de su dañosidad individual), constituye una afectación a uno de los bienes jurídicos centrales y de mayor relevancia, cual es la propiedad. De otro lado, la tolerancia o aceptación de este tipo de acciones puede implicar una errónea lectura del nivel de protección a la propiedad, como aceptación o incluso validación de la apropiación subrepticia de bienes de escaso valor, lo que puede generar un daño intelectual grave, cual es la sensación de inseguridad colectiva frente a esta aparente insuficiente protección”9.

No se puede dar el mensaje a la sociedad de que los delitos patrimoniales leves son tolerados y no tienen ninguna consecuencia jurídica. Al ponderase un criterio de oportunidad debe considerarse la existencia de los delincuentes habituales a quienes debe aplicarse la pena con fines de prevención especial.

La tercera fracción trata de un tema específico, el de la falta de necesidad de aplicación de la pena para los casos en que el delincuente haya resultado lesionado durante la comisión del delito.

III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena;

Las razones que justifican la procedencia de un criterio de oportunidad para este supuesto son completamente distintas a las anteriores. Aquí no interesa la magnitud de la lesión o importancia del bien jurídico, sino el hecho de que es innecesario el proceso penal y la aplicación de la sanción contra el delincuente porque físicamente está grave a consecuencia de su conducta delictiva. Pensemos en el homicida que al ser perseguido por la policía intercambia disparos de arma de fuego y es lesionado en la columna vertebral de tal forma que

9 Yáñez, Rodrigo. “Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto”, Política criminal, Volumen. 4, número 7 (julio 2009), p. 88, disponible en http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A3.pdf, agosto de 2014.




queda parapléjico, (es decir, con pérdida de la función de la movilidad y sensibilidad de su cuerpo). El anterior es un ejemplo de una lesión grave que hace evidente que no tiene ningún sentido meter a la cárcel a una persona con esas características que no es autosuficiente y requiere atención especial; es un criminal que en esas circunstancias ya no representa un peligro para la sociedad. El Código Penal Federal ya establecía una hipótesis que permitía también prescindir de la pena en estos casos. La diferencia radica que no se trata de la sustitución de una pena por una medida de seguridad, aquí no habrá proceso penal ni sentencia; desde la averiguación previa se resuelve el asunto con un criterio de oportunidad y otra diferencia esencial es que se incluyen los supuestos de daños psicoemocionales graves, verbigracia, la madre que acuesta a su bebe recién nacido en la orilla de la cama y se cae por el movimiento de éste ultimo al suelo ocasionándose una lesión en el cerebro con secuelas permanentes. Aun cuando pueda jurídicamente imputarse a la madre una responsabilidad penal por esas lesiones culposas, por su falta de cuidado, lo cierto es que la madre tendrá que enfrentar el trauma de las sesiones de su propio hijo y las consecuencias de los gastos y la vida que tendrá que enfrentar al cuidar ahora a un hijo con desarrollo intelectual retardado. Como se podrá observar, los ejemplos aquí presentados son dramáticos, verdaderamente graves; pero solo así procedería a nuestro juicio un criterio de oportunidad con fundamento en esta fracción: tiene que estar acreditado un daño físico o psicoemocional grave.

La fracción IV de los supuestos en los que procede la aplicación de los criterios de oportunidad es del tenor literal siguiente:

IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta al inculpado por otro delito, o la que podría aplicarse al mismo por otros delitos o bien, por la pena que previamente se le haya impuesto o podría llegar a imponérsele en virtud de diverso proceso tramitado en otro fuero;

Hay varios ejemplos en nuestro país de delincuentes que han sido condenados a cumplir una pena de 70 años de prisión, de modo que al estar firme la sentencia, sin ningún recurso pendiente que tenga por objeto revocarla o modificarla, está claro que el delincuente pasará el




resto de su vida en la cárcel. Y, aunque fuera acumulable la sanción con otro proceso penal, lo cierto es que no le alcanzaría la vida para cumplir la segunda. De ahí que se pretende evitar el costo y desgaste del aparato de procuración y administración de justicia porque no sería necesario ni importante en este caso. Lo que no resulta claro, es para quienes se impuso previamente una medida de seguridad, pues difícilmente habrá un supuesto donde la medida de seguridad o pena que pudiera imponerse carezca de importancia en relación con la medida de seguridad que ya se impuso, por lo que habrá que tener mucho cuidado en la interpretación y aplicación de un criterio de oportunidad en esa hipótesis.

V. Cuando el imputado aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, la información que proporcione derive en la detención de un imputado diverso y se comprometa a comparecer en juicio. En estos supuestos, los efectos del criterio de oportunidad se suspenderán hasta en tanto el imputado beneficiado comparezca a rendir su declaración en la audiencia de juicio;

El criterio de oportunidad antes transcrito es, a nuestro juicio, el más importante por las implicaciones que tiene su implementación y por la forma en que va a trasformar la procuración de justicia en nuestro país. En efecto, tradicionalmente en el sistema jurídico penal mexicano al delincuente se le consigna ante los tribunales penales una vez que está acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado10. Ahora, todos los ministerios públicos del país podrán dejar de hacerlo si el imputado cumple con tres requisitos:

a) Aporte información esencial para la persecución de un delito más grave del que se le imputa. Para la interpretación de este requisito tendrá que haber una jerarquización de valores e intereses protegidos por los delitos que permitan determinar cuáles son más graves que otros. Habrá casos en que será

1010 En el párrafo tercero del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que entrará en vigor junto con el sistema procesal penal acusatorio ya no se prevé el concepto de cuerpo del delito; éste se sustituye por datos que establezcan que se ha cometido un delito.




evidente, por ejemplo, la detención de una persona por la portación de un arma de fuego del uso exclusivo del ejército; pero el imputado tiene información de un secuestro, de las personas que lo cometieron y la ubicación de la víctima en cautiverio. El secuestro es un delito más grave que la portación de arma de fuego. Pero respecto de otros delitos ¿cuál es más grave, un delito ecológico consistente en incendiar un área natural protegida o un fraude cometido contra muchas personas?. ¿Qué criterios se deben considerar para determinar cuál es más grave?. Actualmente no lo prevé la ley, por lo que podría emitirse un acuerdo en cada procuraduría que jerarquice los delitos en función del bien jurídico que se protege;

b) La información que proporcione derive en la detención de un imputado diverso. Esta es una condición para que proceda el criterio de oportunidad. No es suficiente con aportar información de un delito. Siguiendo el ejemplo antes planteado, el imputado de la portación del arma de fuego ofrece dar la localización de una víctima de secuestro a cambio de que no lo procesen penalmente la detención, si de la información que proporciona resulta la detención de los secuestradores, entonces procede su beneficio; y

c) Se comprometa a comparecer en juicio. Finalmente, tendrá que comparecer en el juicio como testigo de cargo contra la persona o personas que resulten detenidas como consecuencia de la información que él mismo proporcionó. Actualmente se les denomina testigos colaboradores de la justicia y solamente se empleaban para los asuntos de delincuencia organizada (agosto 2014). Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, podrán existir testigos colaboradores en todas las procuradurías del país y respecto a todos los delitos. Para la procedencia del criterio de oportunidad se tendrán que cumplir los tres requisitos antes citados porque de nada serviría que el presunto delincuente aporte información importante de la que resulte la detención de otro u otros probables responsables, si no comparece ante el juez a formalizar esa información y, en su caso, a imputar los delitos que tiene conocimiento




en contra de los responsables que incluso puedes ser sus cómplices. Resulta interesante interpretar si puede ser testigo colaborador el autor de un homicidio. En Estados Unidos de América se ha otorgado un criterio de esta naturaleza al homicida que ejecutó a su víctima a cambio de dinero. Es decir, un asesino a sueldo que fue pagado por el esposo, de la víctima. Esto significa que el marido es el inductor del homicidio (participe). En este caso, el asesino a sueldo colaboró con la policía y proporcionó los detalles del pago que le hizo el marido y esta información permitió procesar y sentenciar por homicidio al marido quien fue acusado de su participación por el propio homicida. En el caso de México, la citada Ley establece como presupuesto que el presunto delincuente aporte información esencial para la persecución deun delito más grave del que se le imputa, por lo que no procedería como, en Estados Unidos, ya que es más grave ser autor de homicidio que partícipe o inductor del mismo delito.

La siguiente fracción necesariamente tendrá que ser interpretada de forma restrictiva, ya que la formula resulta muy amplia. El legislador federal estableció:

VI. Cuando la afectación al bien jurídico tutelado resulte poco significativa.

Teóricamente, los bienes jurídicos se clasifican en intereses ovalores. Por ejemplo, el fraude protege un interés y su lesión o afectación se puede medir cuantitativamente. Es decir, dependiendo del monto del fraude. En cambio, la privación ilegal de la libertad protege un valor que sólo puede ser medido cualitativamente. En tales condiciones “la afectación poco significativa”, resulta un criterio que da margen un margen de discrecionalidad muy amplio al Ministerio Público. Al momento de aplicarse esta norma debe prevalecer un criterio de interpretación restringido; solo deberá ser procedente —a nuestro juicio— para casos excepcionales. Pensemos en un servidor público que tiene a su disposición un equipo de computo para el ejercicio de sus funciones y, en lugar de ocuparlo con esa finalidad, lo utiliza para realizar diversos trabajos o tareas de una maestría o para hacer gráficas de un




negocio particular. Este hecho podría ser constitutivo de un delito de peculado por la distracción de un bien público federal; pero aunque resulte el peculado conforme al principio de legalidad, elprocesamiento de una persona por ese hecho delictivo podría ser más costoso para el estado respecto de la utilización del equipo de computo para otro fin. De ahí la procedencia de un criterio de oportunidad en el que la afectación de bien jurídico es pocosignificativa.

VII. Cuando la continuidad del proceso o la aplicación de la pena sea irrelevante para los fines preventivos de la política criminal.

Esta última hipótesis también adolece de un amplio margen de discrecionalidad. Cuando sea “irrelevante” procesar al delincuente o aplicarle la pena porque no resulta preventivo conforme a la política criminal del país, no es un criterio que dé certeza jurídica. Tanto la fracción VI como la fracción VII antes citadas tendrán que precisarse con mayor puntualidad en las disposiciones normativas que cada procuraduría deberá emitir (acuerdos del procurador) a efecto de que se evite la discrecionalidad del ministerio público, quien podría terminar anticipadamente diversos casos penal provocando impunidad. Esta fracción se podría emplear en la comisión de un delito que tenga como origen razones que difícilmente se pueden inhibir con el proceso penal o la aplicación de la pena. Por ejemplo, el aborto, que a pesar de estar prohibido aun en la mayoría de las entidades federativas del país, es evidente que existen políticas criminales para prevenir este delito con mayor efectividad que la aplicación de una pena.

En este apartado se analiza el contenido del artículo 256 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el cual establece los casos en que proceden los criterios de oportunidad, los cuales están condicionados, en términos del primera párrafo del precepto en comento, a que se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido o éstas manifiesten su falta de interés jurídico en dicha reparación, pero existe otra limitación. El último párrafo establece:




No podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el interés público.

Lo anterior significa que está prohibido conceder un criterio de oportunidad respecto de aquellos delitos que estén previstos en los capítulos o títulos de los respectivos códigos penales que se denominen o refieran al libre desarrollo de la personalidad, dentro de los que están la corrupción de menores y la trata de personas entre otros. Genéricamente se prohíbe también para los delitos fiscales, los de violencia familiar y reitera el legislador una formula genérica que implica discrecionalidad al establecer los delitos “que afecten gravemente el interés público”. Esto podría aplicarse a cualquier delito en función de las circunstancias sociales. Por ejemplo, unas simples lesiones que tardan en sanar 15 días, pero que se cometieron contra una mujer en circunstancias que fueron difundidas en todos los medios de comunicación y que han causado indignación en la sociedad, la presión de los medios de comunicación y la opinión pública, podrían equipararse al interés público.

Finalmente, se establece en el artículo 256 lo siguiente:

El Ministerio Público aplicará los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las circunstancias especiales en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente Código así como en los criterios generales que al efecto emita el Procurador o equivalente. La aplicación de los criterios de oportunidad podrán ordenarse en cualquier momento y hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio. La aplicación de los criterios de oportunidad deberá ser autorizada por el Procurador o por el servidor público en quien se delegue esta facultad, en términos de la normatividad aplicable.

Lo comentamos en diversas ocasiones, los criterios generales seguramente se establecerán en los denominados acuerdos del procurador, quien tendrá la facultad normativa de proponerlos, publicarlos y difundirlos, y en este apartado lo recomendable sería que en la reunión nacional de procuradores se adoptaran criterios uniformes para todas las procuradurías, con la finalidad de evitar la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de reglamentar de forma




diferente en cada entidad federativa, se debe cerrar toda posibilidad de discrecionalidad que vaya en contra de la procuración y administración de justicia. Sería incongruente tener una legislación procesal penal única para todo el país —que se motivó entre otras razones para tener las misma reglas— mientras la aplicación de los criterios de oportunidad no fueran los mismos en virtud de que cada procuraduría estableciera valoraciones diferentes. Procesalmente, la procedencia de un criterio de oportunidad tiene un plazo, hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio; aunque en la práctica seguramente la mayoría se ordenará en la averiguación previa, por ser esa etapa procesal la idónea para terminar anticipadamente el proceso. Las leyes orgánicas y los respectivos reglamentos de la procuradurías determinaran quiénes serán las autoridades facultadas para autorizar los criterios de oportunidad, además de los procuradores.

Por otra parte, es importante destacar que en el artículo 257 del Código Nacional de Procedimientos Penales se prevé expresamente cual es el efecto del criterio de oportunidad.

Efectos del criterio de oportunidad;La aplicación de los criterios de oportunidad extinguirá la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio. Si la decisión del Ministerio Público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad establecidos en las fracciones I y II del artículo anterior (delitos menores y patrimoniales), sus efectos se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas condiciones.

No obstante, en el caso de la fracción IV del artículo anterior, se suspenderá el ejercicio de la acción penal en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio de oportunidad, hasta quince días naturales después de que quede firme la declaración judicial de extinción penal, momento en que el Juez de control, a solicitud del agente del Ministerio Público, deberá resolver definitivamente sobre el cese de esa persecución. En el supuesto a que se refiere la fracción IV del artículo anterior, se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal.

La fracción IV del artículo 256 se refiere a los testigos colaboradores, aquellos presuntos delincuentes que deciden colaborar con la justicia a cambio de la impunidad. La autoridad ministerial prefiere en este caso, perdonarles el delito que cometieron, en virtud de que la información que proporcionan




permite dar un golpe mayor a la delincuencia. Por ello, resulta lógico que la sociedad cuestione aquellos casos en los que el ministerio público negocia su libertad con un criminal, al sujeto que se concede el beneficio del principio de oportunidad se resuelve el no ejercicio de la acción penal. Esto significa que el delito que cometió quedó impune. Además la doctrina reconoce que este principio de oportunidad se opone al principio de legalidad, porque una vez que ha sido actualizada la hipótesis contenida en la ley penal, surge la necesidad de que se aplique al culpable la pena prevista como consecuencia natural de la infracción (nullum crimen sine poena). De forma tal que la propia ley penal estableceel mandato al Ministerio Público de iniciar la investigación de los hechos que presenten indicios de criminalidad y, en su momento, corresponderá a una autoridad judicial imponer al autor la pena que se ajuste a su culpabilidad. Y esto no sucede cuando se concede este beneficio.

En tales condiciones la ley prevé la suspensión del ejercicio de la acción penal hasta en tanto ese presunto criminal cumple su palabra y comparece ante el juez a declarar en contra de las personas que resultaron detenidas gracias a su colaboración. En caso de no hacerlo, el ministerio público estará en posibilidad de acusarlo por el delito que se tiene acreditado en su contra.

Con la finalidad de evitar la arbitrariedad en la aplicación de los criterios de oportunidad, afortunadamente, el artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales prevé lo siguiente:

Artículo 258. Notificaciones y control judicial:Las determinaciones del Ministerio Público sobre la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal deberán ser notificadas a la víctima u ofendido quienes las podrán impugnar ante el Juez de control dentro de los diez días posteriores a que sean notificadas de dicha resolución. En estos casos, el Juez de control convocará a una audiencia para decidir en definitiva, citando al efecto a la víctima u ofendido, al Ministerio Público y, en su caso, al imputado y a su Defensor. En caso de que la víctima, el ofendido o sus representantes legales no comparezcan a la audiencia a pesar de haber sido debidamente citados, el Juez de control declarará sin materia la impugnación. La resolución que el Juez de control dicte en estos casos no admitirá recurso alguno.




El problema es que para todos los delitos en que no haya reconocida en la averiguación previa una víctima u ofendido, que son la mayoría, no existe medio de control judicial y el ministerio público será la única autoridad facultada para resolver definitivamente, de forma discrecional, sobre la procedencia de los criterios de oportunidad. De ahí la importancia de los acuerdos del Procurador que, en su momento, deberá expedir. El legislador federal tenía la obligación de brindar a la sociedad certeza jurídica; pero no lo hizo al establecer formulas muy genéricas y discrecionales; como las comentadas en los párrafos precedentes. Ahora esa facultad legislativa está en manos de los procuradores.

V. Conclusiones

El drama del derecho penal se debe en gran medida a la complejidad de mantener una coordinación eficaz y efectiva entre los tres poderes del Estado. De nada sirve una policía que detiene a los responsables de los delitos si el ministerio público los deja enlibertad. En caso de que estas autoridades hicieran su trabajo adecuadamente se requiere un juez que dicte la sentencia condenatoria y, de lograr que esta resolución cause estado, es indispensable que la autoridad penitenciaria ejecute debidamente la pena correspondiente. En esta cadena de competencias y autoridades que participan en un solo procedimiento penal con una misma finalidad, es donde falla el sistema penal. Se requiere de una intervención perfecta de todos los involucrados con uno sólo que equivoque o sea corrupto, el trabajo de todos los demás es infructuoso. De nada sirve. Específicamente el tema que nos ocupa corresponde a la necesidad de contar con un ministerio público debidamente capacitado, honrado, altamente comprometido con la justicia y la protección de los derechos humanos. En sus manos estará resolver en definitiva de manera anticipada un proceso penal; tendrá la facultad de conceder un criterio de oportunidad que tiene los efectos de extinguir la acción penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se dispuso la aplicación de dicho criterio; y, en muy pocos casos, esta resolución será objeto de control judicial. De ahí la importancia de esta facultad y de la




enorme confianza que el legislador federal ha depositado en las procuradurías, no obstante el cuestionado trabajo que han venido desempañando. Ese voto de confianza en el Ministerio Público no debe ser ciego, tendrá que ser acompañado por la participación de la sociedad que demanda más que nunca seguridad y justicia en México.

Referencias

Bibliográficas

Buenrostro Báez Rosalía, Justicia Alternativa y el Sistema Acusatorio,Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de Gobernación. México.

González García, Antonio, Ensayo intitulado Falsas expectativas del nuevo sistema penal acusatorio, como factor de riesgo para su implementación y consolidación en México, por afectar la credibilidad y confianza de la sociedad en la actuación de sus jueces, Santiago de Chile, agosto 2010.

Merino Herrera, Joaquín, El Proceso de Aplicación de los Criterios de Oportunidad, Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de Gobernación, México.

Olvera López, Juan José, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio desde la Perspectiva Constitucional, Alternatividad y Oportunidad en el Sistema Penal Acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, Primera Edición, México 2011.




Electrónicas

Yáñez Arriaga, Rodrigo, Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto”. Política criminal., Volumen. 4, Número 7 (Julio 2009), Artículo. 3, p. 88. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A3.pdf]

Normativas

Código Nacional de Procedimientos Penales.



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