El Principio de Proporcionalidad y Los Dilemas Del Constitucionalismo (Gloria Lopera)

7/30/2019 El Principio de Proporcionalidad y Los Dilemas Del Constitucionalismo (Gloria Lopera)

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Revista Espaola de Derecho Constitucional (Nueva poca)ISSN: 0211-5743, nm. 73, enero-abril (2005), pgs. 381-410

La vinculacin del Legislador a los derechos fundamentales y su garantapor parte de una jurisdiccin constitucional se han convertido en sea de iden-tidad de los estados constitucionales democrticos. Posiblemente sera un di-seo institucional sin fisuras, destinado a consumar la secular aspiracin de so-meter la poltica al derecho, si no fuese por la falta de objetividad que aqueja lainterpretacin de los derechos fundamentales, la que a su vez torna incierto elalcance de la competencia del Tribunal Constitucional para hacerlos valer

frente a las decisiones del Legislador democrtico. Lo anterior ha llevado acuestionar que la ltima palabra en la disputa sobre el alcance de los derechosse deposite en un rgano carente de legitimidad democrtica. Con todo, nues-tra cultura jurdica no parece dispuesta a renunciar al control de constituciona-lidad de las leyes, por lo cual, ms que debatir sobre su abandono o conserva-cin, en la actualidad los esfuerzos del constitucionalismo se orientan aestablecer los lmites de la competencia revisora del Tribunal Constitucional ya proponer, de la mano de las teoras de la argumentacin, criterios que permi-tan someter sus decisiones a un control racional, en un intento de cerrar la bre-cha que para el Estado de Derecho representa este excedente de discrecionali-dad en manos del juez constitucional (1).

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(*) Comentario al libro de CARLOS BERNAL PULIDO:El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003.

(1) R. Guastini habla de la incompletud (incompiutezza) del Estado de Derecho para re-ferirse a la desvinculacin de los jueces respecto al principio de legalidad que se experimenta enel estado constitucional como efecto de su vinculacin preferente a la constitucin. Vid. Note suStato di diritto, sistema giuridico e sistema politico, en B. MONTANARI (comp.): Stato di diritto etrasformazione della politica, Turn, Giapichelli, 1992, pg. 177.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADY LOS DILEMAS DEL CONSTITUCIONALISMO (*)

GLORIA-PATRICIA LOPERA MESA


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En este contexto se sita la reflexin sobre el principio de proporcionali-dad, instrumento argumentativo mediante el cual se pretende que el TribunalConstitucional cumpla con su tarea de interpretar y aplicar los derechos funda-mentales de la manera ms racional posible, sin invadir las competencias delLegislador. Ello explica el creciente inters por el tema, manifestado tanto enel considerable nmero de trabajos tericos dedicados al mismo como en suextendida utilizacin por la jurisprudencia constitucional (2). La doctrina espa-ola ha sido partcipe de esta tendencia, al punto que la bibliografa sobre elprincipio de proporcionalidad desde hace algn tiempo puede ser calificada decopiosa (3) y, en algunos casos, poco profunda y reiterativa.

PROPORCIONALIDAD Y LOS DILEMAS DEL CONSTITUCIONALISMO GLORIA-PATRICIA LOPERA MESA

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(2) Los principales desarrollos del principio de proporcionalidad se encuentran tanto en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn como en la doctrina alemana, destacndose,entre la profusa bibliografa sobre el tema, los trabajos monogrficos de R. VON KRAUSS: DerGrundsatz der Verhltnismssigkeit: in seiner Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels imVerwaltungsrechts, Hamburgo, Appel, 1955; P. LERCHE: bermass und Verfassungsrecht. ZurBindung des Gesetzgebers an die Grundstze der Verhltnismssigkeit und der Erforderlichkeit,Colonia-Berln-Munich-Bonn, Carl Heymanns, 1961; B. SCHLINK: Abwgung im Verfassungs-recht, Berln, Duncker & Humblot, 1976; L. HIRSCHBERG:Der Grundsatz der Verhltnismssig-keit, Gttingen, Otto Schwarz & Co., 1981; R. DESCHLING:Das Verhltnismssigkeitsgebot: eineBestandsaufnahme der Literatur zur Verhltnismssigkeit staatlichen Handels, Munich, FranzVahlen, 1989; W. LEISNER:Der Abwgungsstaat. Verhltnismssigkeit als Gerechtigkeit?, Ber-ln, Duncker & Humblot, 1997; Z. YI:Das Gebot der Verhltnismssigkeit in der grundrechtli-

chen Argumentation, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1998; A. EMMERICH FRITSCHE:Der Grundsatzder Verhltnismssigkeit als Direcktive und Schranke der EG-Rechtssetzung, Berln, Duncker &Humblot, 2000; L. CLRICO:Die Struktur der Verhltnismssigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001;R. ALEXY: Teora de los Derechos Fundamentales (1.a ed. alemana, 1986), Madrid, Centro de Es-tudios Constitucionales, 1993; del mismo: Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales,trad. C. Bernal Pulido, REDC, 66, 2002, donde desarrolla con mayor profundidad las ideas for-muladas en ste y otros trabajos anteriores.

Entre los estudios sobre el principio de proporcionalidad desde una perspectiva comparada sedestaca la obra colectivaDer Grundsatz der Verhltnismssigkeit in europischen Rechtsordnun-gen, Heidelberg, C. F. Mller, 1985; N. EMILIOU: The Principle of Proportionality in EuropeanLaw. A comparative Study, Londres-La Haya, Boston, Kluwer, 1996.

(3) Entre los trabajos dedicados al tema cabe mencionar, por su orden de aparicin, los deA. CARRASCO PERERA: El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional, REDC, 11,1984; J. I. LPEZ GONZLEZ:El principio general de proporcionalidad en el derecho administra-

tivo, Sevilla, Universidad de Sevilla, Ediciones del Instituto Garca Oviedo, 1988; N. GONZLEZCULLAR-SERRANO:Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Ma-drid, 1990; J. BARNES: El principio de proporcionalidad en el derecho comunitario y compa-rado,RAP, 135, 1994; MANUEL MEDINA GUERRERO:La vinculacin negativa del Legislador alos derechos fundamentales, Madrid, Mc. Graw Hill, 1997; ISABEL PERELL DOMNECH: El prin-cipio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional, Jueces para la Democracia, 28,1997; los trabajos publicados en el nmero 5 (monogrfico sobre el principio de proporcionali-dad) de los Cuadernos de Derecho Pblico, 1998; T. AGUADO CORREA:El principio de propor-



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No es este el caso del libro del profesor colombiano Carlos Bernal, queplasma los resultados de una tesis doctoral juiciosamente elaborada bajo la di-reccin del profesor Jos Luis Cascajo Castro. Esta nueva incursin en el prin-cipio de proporcionalidad que propone Bernal no slo tiene el mrito de abor-dar su objeto con una profundidad y rigor conceptual que hasta ahora no habamerecido en la literatura en castellano, sino que adems constituye un magn-fico ejemplo de los buenos frutos que se obtienen cuando un solvente manejode las herramientas propias de la filosofa, la teora del derecho y la argumen-tacin jurdica se aplica al tratamiento de un objeto de investigacin delimitadodesde la perspectiva de la dogmtica constitucional, mostrando as cmo am-bos niveles de discurso el del terico del derecho y el del jurista dogm-tico no estn destinados a caminar por sendas paralelas, como suele sucederen nuestro medio, sino que bien pueden, y deben, tender puentes entre s.

Y ello es posible gracias a la slida formacin de su autor, en la que clara-mente se destaca la impronta de la obra de Alexy, cuyos planteamientos estnpresentes a lo largo de todo el trabajo de Carlos Bernal y contribuyen a dotarlode una gran consistencia terica. As, entre otros, la pretensin de correccin,que preside el concepto de derecho formulado por el autor germano, es reto-mada por Bernal como presupuesto del que se deriva el deber de fundamenta-cin correcta de las decisiones judiciales, que se busca satisfacer con la aplica-cin del principio de proporcionalidad (4); su modelo de anlisis lgico de las

decisiones jurdicas es empleado para explicar la funcin que desempea elprincipio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyesque intervienen en derechos fundamentales (5); las reglas suministradas por lateora estndar de la argumentacin jurdica, al igual que los desarrollos del au-tor alemn en materia de proporcionalidad, cumplen un importante papel en laconfiguracin del modelo prescriptivo de aplicacin del citado principio pro-puesto por Bernal; por ltimo, la teora de los derechos fundamentales formu-lada por el profesor de Kiel, en particular el concepto de norma de derecho fun-damental, la diferencia entre principios y reglas, la concepcin amplia delsupuesto de hecho y la teora externa de los lmites, sirven al autor como puntode partida para presentar el principio de proporcionalidad como pieza clave de


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cionalidad en derecho penal, Madrid, Edersa, 1999; J. M. RODRGUEZ DE SANTIAGO:La pondera-cin de bienes e intereses en el derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000; M. GONZ-LEZ BEILFUSS:El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,Pamplona, Aranzadi, 2003; L. PRIETO SANCHS: El juicio de ponderacin, enJusticia constitu-cional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003.

(4) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad, citado, pgs. 57 y sigs.(5) Ibd., pgs. 92 y sigs.



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una reconstruccin terica de los derechos fundamentales en la que se insertade modo consistente. Sin embargo, contra lo que suele ser habitual en trabajosde juventud, Bernal no se limita a dar cuenta de las ideas de su maestro de Kielsino que, como slo logran hacerlo los mejores discpulos, se sirve de ellascomo punto de partida para fundamentar sus propias tesis, las que apoya ade-ms en una exhaustiva bibliografa, tan bien seleccionada como asimilada, enun riguroso razonamiento que da fe del empeo de su autor por llevar a la prc-tica las exigencias de la argumentacin racional, y en un valiente espritu cr-tico, que le lleva no slo a polemizar con autores contrarios a las posicionesque sostiene, sino a sealar las inconsistencias y complementar las insuficien-cias que advierte en los planteamientos de sus propios maestros.

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Bernal sostiene, como hiptesis principal de su investigacin, que el princi-pio de proporcionalidad cumple dos cometidos en la argumentacin iusfunda-mental directamente relacionados entre s: opera como un criterio para determi-nar el contenido de los derechos fundamentales que vincula al Legislador y,correlativamente, como un instrumento argumentativo para fundamentar el jui-cio de constitucionalidad de las leyes que intervienen en la rbita de tales dere-

chos (6). Como hiptesis secundaria, el autor plantea que si bien el principio deproporcionalidad no garantiza la unidad de respuesta correcta, s satisface enmayor grado las exigencias de racionalidad comparado con otros criterios me-todolgicos alternativos propuestos para el mismo fin (7). La fundamentacinde ambas hiptesis se lleva a cabo tomando como referencia el sistema jurdicoespaol, y particularmente, el papel que el principio de proporcionalidad estllamado a cumplir en el control de constitucionalidad de las leyes que lleva acabo el Tribunal Constitucional.

La obra se divide en seis captulos, distribuidos en tres partes, y sus resul-tados se sintetizan en 51 tesis (que dan cuenta de las conclusiones obtenidas enlos cinco primeros captulos) y 87 reglas argumentativas (que compendian elmodelo de aplicacin del principio de proporcionalidad desarrollado en el ca-

ptulo sexto).En el captulo primero se propone una muy bien lograda reconstruccin

conceptual de la funcin que desempea el principio de proporcionalidad en el


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(6) Ibd., pgs. 63 y sig.(7) Ibd., pg. 64.



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control de constitucionalidad de las leyes que intervienen en derechos funda-mentales. Ella se asienta en un entendimiento de la estructura normativa de losderechos fundamentales basada en el concepto de derecho fundamental en sen-tido lato, entendido como un haz de posiciones y normas, vinculadas inter-

pretativamente a una disposicin de derecho fundamental (8), cada una de lascuales garantiza una especfica posicin iusfundamental o derecho fundamen-tal en sentido estricto. Asimismo, se apoya en una reconstruccin de la estruc-tura del juicio de constitucionalidad que parte de la conocida distincin entredos niveles de fundamentacin de las decisiones judiciales: lafundamentacininterna, orientada a establecer que la decisin contenida en el fallo se derivalgicamente de las premisas, y la fundamentacin externa, que consiste en elrazonamiento mediante el cual se determina el contenido de las premisas em-pleadas en la fundamentacin interna.

En el juicio de constitucionalidad de las leyes que intervienen en la rbitade los derechos fundamentales, explica Bernal, la fundamentacin interna seestructura en torno a: una norma general de derecho fundamental que sirvecomo premisa mayor; la norma legal enjuiciada, que ocupa el lugar de la pre-misa menor y, finalmente, el fallo o conclusin, que consiste en la norma indi-vidual mediante la que se declara constitucional o inconstitucional la norma le-gal en cuestin. Sin embargo, en sede constitucional la definicin de la premisamayor suele ser especialmente compleja, debido al alto grado de indetermina-

cin que presentan en su mayora las disposiciones iusfundamentales, que im-pide al intrprete establecer tras la simple lectura de su texto si un determinadocontenido normativo, relevante para la resolver el problema jurdico del caso,est comprendido dentro de su campo semntico. De ah que este tipo de dis-posiciones generalmente no estatuyan normas que directamente puedan servircomo premisa mayor en un juicio de constitucionalidad, sino que requieran porparte del Tribunal Constitucional la concrecin de normas mas especficas, lasllamadas normas adscritas de derecho fundamental, que a la par de estar vin-culadas interpretativamente a la disposicin que las fundamenta, contienen losdatos normativos relevantes para ofrecer respuesta al caso planteado.

Pero la competencia para concretar el significado normativo de los dere-chos fundamentales conferida al Tribunal Constitucional convive con la facul-

tad que la constitucin atribuye al Legislador para incidir en la rbita de talesderechos, bien para coordinar su ejercicio por parte de diversos titulares, pro-mover otros contenidos constitucionales o desarrollar una determinada lnea deaccin poltica. De ah que al momento de concretar la norma llamada a operar


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(8) Ibd., pg. 76.



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como premisa mayor del juicio de constitucionalidad, el Tribunal deba tener encuenta no slo si la posicin afectada por la ley objeto de examen puede servinculada interpretativamente a una determinada disposicin iusfundamental,sino adems si la decisin del Legislador permanece dentro del margen de ac-cin que la constitucin le depara o, por el contrario, va en contra de lo que laconstitucin le ordena o le prohbe con carcter definitivo.

Cuando el juicio de constitucionalidad requiere la concrecin de unanorma adscrita el Tribunal debe abandonar el nivel de la fundamentacin in-terna o silogstica, para ofrecer una correcta fundamentacin externa de la va-lidez de la norma que emplear como parmetro de constitucionalidad de la

ley (9). En esta labor intervienen, en primer lugar, criterios materiales queorientan la seleccin de los concretos contenidos que integran el mbito nor-mativo de una disposicin iusfundamental, los cuales son suministrados princi-palmente por las diversas teoras materiales de los derechos fundamentales, elanlisis dogmtico acerca del alcance de cada derecho fundamental o el anli-sis de las funciones que el mismo desempea. Pero cuando estos no suminis-tran una respuesta unvoca, es preciso acudir a criterios estructurales para re-solver las colisiones que se plantean entre los diversos argumentos que resultande los criterios materiales de interpretacin. Es aqu donde el principio de pro-porcionalidad desempea su papel, al ofrecer una estructura argumentativa queorienta el razonamiento all donde existen diversas alternativas de interpreta-cin y a la vez permiten ordenar la fundamentacin de la validez de la norma

adscrita que servir como premisa mayor del juicio de constitucionalidad;norma que a su vez seala el contenido iusfundamental que resulta vinculantepara el Legislador bajo las circunstancias del caso. Sin embargo, puntualiza elautor, el principio de proporcionalidad slo interviene en los llamados casosdifciles, esto es, cuando la constitucin ofrece razones tanto a favor como encontra de la intervencin legislativa en un derecho fundamental y es preciso re-solver tal conflicto de razones, concretando una norma adscrita que sealeaquello que, en razn de las circunstancias del caso, los derechos fundamenta-les ordenan, prohben o permiten decidir al Legislador (10).

Una vez definidas la funcin y mbito de aplicacin del principio de propor-cionalidad, el captulo segundo se ocupa de analizar las principales objecionesformuladas en contra del citado principio, que para tal efecto son clasificadas endos grupos: las que apuntan a sealar su carcter irracional y subjetivo y las que,partiendo de la crtica anterior, cuestionan la legitimidad del Tribunal Constitu-


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(9) Ibd., pgs. 124 y sigs.(10) Las tesis 1, 31, 32 y 33 sintetizan el planteamiento del autor sobre el statusjurdico, la

funcin y el mbito de aplicacin del principio de proporcionalidad. Ibd., pgs. 156, 537 y sig.



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cional para aplicarlo en el control de constitucionalidad de las leyes. Dentro delprimer grupo, pasa revista a los planteamientos segn los cuales el principio deproporcionalidad escapa a cualquier intento de aplicacin racional debido a su es-casa claridad conceptual, a la carencia de puntos de referencia jurdicos que sus-tenten su aplicacin en el mbito de los derechos fundamentales, a la inconmen-surabilidad y dificultad para identificar los bienes y derechos que se enfrentan enla ponderacin y, finalmente, al riesgo de desembocar en una jurisprudencia pu-ramente casuista. Aunque el autor admite que buena parte de estas crticas ponenal descubierto importantes problemas a los que se enfrenta la aplicacin del prin-cipio de proporcionalidad, ninguna de ellas, sostiene Bernal, logra sustraerle por

completo su utilidad en el mbito de la argumentacin iusfundamental, ya seaporque plantean problemas comunes a otras formas de razonamiento prctico y,por tanto, resultan extensivas, incluso en mayor medida, a los criterios alternati-vos al principio de proporcionalidad; o bien porque tan slo ponen de manifiestola necesidad de una formulacin ms precisa y depurada de dicho instrumento, loque puede lograrse mediante una adecuada reconstruccin dogmtica (11).

Por su parte, el argumento de la falta de legitimidad del Tribunal Constitu-cional para aplicar el principio de proporcionalidad es analizado en el contextoms amplio de la discusin en torno a la problemtica legitimidad de la juris-diccin constitucional. El problema de fondo es que el control de constitucio-nalidad de las leyes genera una tensin entre la competencia del TribunalConstitucional para asegurar la vinculacin del Legislador a los derechos fun-damentales y la competencia de ste ltimo para tomar decisiones que incidanen la rbita de tales derechos; tensin que se torna irresoluble ante la falta decriterios que permitan establecer de manera inequvoca hasta dnde llega lafuerza vinculante de los derechos fundamentales y, con ello, hasta dnde se ex-tiende la competencia del Legislador para intervenirlos y del Tribunal Consti-tucional para hacerlos valer frente a las decisiones del Parlamento (12). Es porello que la legitimidad del juez constitucional siempre estar bajo sospecha,con independencia de las estrategias que adopte para fundamentar sus decisio-nes. Siendo as, y bajo la premisa de que esta deficiente legitimidad slo puedeser compensada con una correcta fundamentacin de sus decisiones, se trataentonces de establecer cul de los criterios que para ello se emplean ofrece una

mayor racionalidad terica y asegura una mayor racionalidad prctica en elejercicio de la jurisdiccin constitucional (13).


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(11) Ibd., pg. 175.(12) Ibd., pg. 204.(13) El autor enfatiza la distincin entre ambos tipos de racionalidad, precisando su signifi-

cado en el mbito de la interpretacin constitucional. Por una parte, la racionalidad terica, refe-



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Tal comparacin se emprende en la segunda parte de la obra, dedicada alanlisis de los principales criterios, tanto de ndole material como estructural,empleados en la interpretacin iusfundamental. Ella se inicia con el captulotercero, donde se examinan las llamadas teoras materiales de los derechos fun-damentales, que para tal efecto son agrupadas en tres bloques: liberal, demo-crtica y del Estado social. En este punto el anlisis se orienta a demostrar quedichas teoras en realidad no representan alternativas al principio de proporcio-nalidad, pues unas y otro desempean una funcin diferente en la fundamenta-cin de las normas adscritas. Las diversas teoras materiales suministran argu-mentos para dotar de contenido las disposiciones iusfundamentales a la luz dela ideologa y del concepto de persona que est en la base de cada una de ellas:mientras la teora liberal fundamenta posiciones iusfundamentales de defensaque plantean al estado correlativos deberes de abstencin; la del Estado socialprivilegia la dimensin prestacional de los derechos; finalmente, la democr-tica fundamenta derechos del individuo a que se produzcan determinados efec-tos jurdicos como consecuencia de las actuaciones relacionadas con su partici-pacin en la vida poltica (14). Debido a que todas ellas encuentran arraigo ensistemas jurdicos como el espaol, ninguna puede pretender el predominio so-bre las dems; por consiguiente, las posiciones jurdicas fundamentadas porcada una de estas teoras no han de ser concebidas como definitivas o inderro-tables, sino como portadoras de una validez prima facie, dada su permanente

posibilidad de entrar en colisin. Por lo anterior, si bien las teoras materialesson necesarias para dotar de contenido a las disposiciones iusfundamentales,en muchos casos resultan insuficientes porque no suministran los criterios pararesolver las colisiones que pueden presentarse a la hora de establecer qu es loconstitucionalmente debido en un determinado caso. Cuando ello sucede se re-quiere la mediacin de criterios estructurales destinados no a reemplazar, sinoa complementar el papel que desempean los criterios materiales en la justifi-cacin de las decisiones del Tribunal Constitucional en los casos difciles dederecho fundamental.

En el desempeo de dicha funcin compiten, al lado del principio de pro-porcionalidad, las teoras del contenido esencial y las llamadas teoras internas


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rida a las exigencias que deben satisfacer los conceptos y mtodos propuestos por la dogmticajurdica para ser considerados racionales: claridad conceptual y estructural, fundamentacin en elordenamiento jurdico y no contradiccin. Por otro lado, la racionalidad prctica, que alude a lascondiciones que debe satisfacer la fundamentacin de una decisin jurdica para ser consideradaracional y, con ello, correcta. Se trata en este caso del respeto a las reglas de la lgica y de la ar-gumentacin jurdica. Ibd., pg. 240.

(14) Ibd., pg. 397.



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de los derechos fundamentales. Cada una de ellas descansa en una particularconcepcin acerca de la estructura normativa de los derechos fundamentales,dismil respecto a las dems, lo que les convierte en criterios de fundamenta-cin mutuamente excluyentes. As, las llamadas teoras absolutas y mix-tas del contenido esencial comparten una visin escindida de los derechos, enla que es posible distinguir entre un contenido esencial, indisponible para elLegislador, y un contenido accidental, que puede ser objeto de limita-cin (15). Por su parte las teoras internas conciben a los derechos fundamen-tales como entidades normativas cuyo contenido viene delimitado originaria-mente con carcter definitivo, cuyos lmites (si es que se admite esta forma

de hablar) no provienen de fuera, sino que son inmanentes al derechomismo. De este modo, no caben excepciones o ulteriores limitaciones al conte-nido de los derechos fundamentales por parte del Legislador; pero el precio deesta inderrotabilidad es una considerable reduccin del mbito normativo delos derechos, necesaria para minimizar sus posibilidades de entrar en conflictocon otras normas. As pues, desde el enfoque propuesto por la teora interna, latarea del Tribunal Constitucional se reduce a descubrir el contenido origina-rio o verdadero del derecho fundamental relevante en el caso y establecer si laley enjuiciada afecta o no una posicin perteneciente al mbito normativo delderecho en cuestin.

Ambos planteamientos son sometidos a una aguda crtica en el captulo

cuarto de la obra, en la que se pone de manifiesto que tanto las teoras delcontenido esencial como las teoras internas intentan dotar de objetividad la in-terpretacin de los derechos fundamentales a partir de reconstrucciones con-ceptuales aquejadas por importantes problemas de racionalidad terica. Asi-mismo, ninguna de ellas hace frente a los problemas reales que plantea laargumentacin iusfundamental en los casos difciles, ocultos bajo el manto deun exagerado cognoscitivismo que se resuelve en pura subjetividad del intr-prete. Lo anterior da lugar a un dficit de fundamentacin de las decisionesdel Tribunal Constitucional y, con ello, al ejercicio de un poder discrecional nosometido a fiscalizacin alguna (16). Ante estas deficiencias, Bernal defiendela superioridad de la teora externa o del contenido amplio de los derechos fun-damentales, basada en la distincin entre un mbito inicial de proteccinprima


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(15) Que lo esencial del derecho pueda determinarse en abstracto o de acuerdo a la cul-tura jurdica existente en cada momento histrico, marca la diferencia entre las versiones espacialy temporal de la teora absoluta. Por otra parte, que las limitaciones que recaen sobre el contenidoaccidental del derecho deban ser o no justificadas, marca la diferencia entre la llamada teoramixta o eclctica y las teoras absolutas del contenido esencial.

(16) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, pg. 471.



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facie y un mbito de proteccin definitiva, que se obtiene tras poner en relacinel primero con las dems normas del sistema y resolver las colisiones que sur-gen al determinar el contenido del derecho frente a cada caso concreto. Estaconcepcin, sobre la que se apoya el principio de proporcionalidad, representauna mejor aproximacin terica a la compleja estructura normativa de los de-rechos fundamentales y vincula la determinacin de su contenido a una argu-mentacin mucho ms depurada y exigente de la que requieren otras teoras es-tructurales, lo que permite acotar y hacer visible el margen de discrecionalidaddel que dispone el juez constitucional (17).

Pero esta decidida defensa del principio de proporcionalidad requiere no

slo acreditar las desventajas que presentan otros criterios alternativos, sinotambin ofrecer una reconstruccin conceptual del mismo que satisfaga lasexigencias de la racionalidad terica, al igual que un modelo para su aplicacinque seale las condiciones bajo las cuales pueda obtenerse la mayor racionali-dad prctica en el control de constitucionalidad de las leyes. Tal es el objeto dela tercera parte de la investigacin que comienza, en el captulo quinto, con unanlisis del status jurdico y del fundamento constitucional del principio deproporcionalidad, dirigido a colmar la falta de precisin conceptual que aquejaa esta figura dogmtica. Sobre la primera cuestin, y tras examinar el alcancede las tesis sostenidas por la doctrina espaola, que lo caracterizan como un

principio general del Derecho que orienta la interpretacin iusfundamental y,por otra parte, como un lmite de los lmites de los derechos fundamentales,Bernal retoma la tesis avanzada en el captulo primero de la obra, donde seafirma que su status conceptual es el de criterio estructural para la determina-cin del contenido de los derechos vinculante para el Legislador. Prosigue enesta labor de esclarecimiento conceptual del principio de proporcionalidad pre-cisando su relacin con otras figuras dogmticas que intervienen en la funda-mentacin externa de la premisa mayor del juicio de constitucionalidad, talescomo los cnones tradicionales de la interpretacin jurdica, los criterios espe-cficos de la interpretacin constitucional, el mtodo de la ponderacin y la no-cin de contenido esencial. Cabe aqu destacar la reinterpretacin que proponede este ltimo concepto, en un intento de dotar a la clusula prevista en el ar-tculo 53.1 CE de un significado que permita hacerla operativa en la interpreta-

cin constitucional y a la vez compatible con el principio de proporcionali-dad (18).


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(17) Ibd., pgs. 458 y sigs.(18) Bernal estipula que el llamado contenido esencial estara integrado por todas las nor-

mas y posiciones definitivas que pueden adscribirse a una disposicin iusfundamental. En loscasos fciles dicha adscripcin puede hacerse sin ayuda del principio de proporcionalidad, con lo



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Posteriormente aborda la relacin de este ltimo con la estructura norma-tiva de los derechos fundamentales a partir de la distincin entre reglas y prin-cipios, destacando la implicacin recproca que existe entre el principio de pro-porcionalidad y las normas iusfundamentales con carcter de principio. Encuanto a la calificacin de una norma como regla o principio, el autor sostieneque, ms que a una cualidad de la norma determinable en abstracto, aqullaresponde al modo en que la norma se relaciona con el resto del ordenamiento

jurdico atendiendo a las circunstancias del caso a decidir. De tal suerte queexistira una correlacin entre la caracterizacin de un caso comofcil o difcil,la interpretacin de las normas iusfundamentales relevantes como reglas o

principios y su aplicacin directa mediante subsuncin o previa intervencindelprincipio de proporcionalidad, respectivamente (19).

Con relacin al fundamento constitucional del citado principio, Bernal sos-tiene que este se deriva, ante todo, del carcter jurdico de los derechos funda-mentales, una vez concebidos como principios o mandatos de optimizacin.Esta tesis, proyectada en el sistema jurdico espaol, permite sostener que elartculo 53.1 CE brinda cobertura jurdica a la utilizacin del principio de pro-porcionalidad, en la medida en que dicho instrumento resulta necesario paradeterminar el contenido esencial (equivalente al contenido definitivo) de lasnormas iusfundamentales que ostentan carcter de principios. Por otra parte,complementan este fundamento jurdico positivo los artculos 1.1 CE, referi-

dos al valor justicia y al principio del Estado de Derecho, y 9.3 CE, en tanto elprincipio de proporcionalidad coincide parcialmente con el de interdiccin dela arbitrariedad (20).

II

La obra se cierra con un extenso captulo dedicado a la formulacin de unmodelo normativo de aplicacin del principio de proporcionalidad en el con-trol de constitucionalidad de las leyes que intervienen en derechos fundamen-


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que en estos eventos la garanta del contenido esencial opera de modo independiente de tal prin-cipio. No ocurre igual en los casos difciles, donde la determinacin del contenido definitivo delos derechos, esto es, del contenido esencial, resulta de la aplicacin del principio de proporcio-nalidad. De este modo, entre ambos conceptos no se planteara una relacin de identidad, comosostienen las versiones tradicionales de la llamada teora relativa del contenido esencial, sinouna relacin de implicacin parcial. Ibd., pgs. 560 y sigs., 607 (tesis 42).

(19) Ibd., pgs. 588 y sigs. 608 y sig. (tesis 44 a 50).(20) Ibd., pgs. 593 y sigs. 609.



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tales. Tal reconstruccin se centra en la estructura del principio de proporcio-nalidad cuando opera frente a intervenciones en posiciones iusfundamentalesde defensa, esto es, en su vertiente de prohibicin de exceso (bermassver-bot) (21).

En primer lugar se examinan dos presupuestos necesarios para que tengalugar la aplicacin del principio de proporcionalidad: la adscripcin prima fa-cie a una disposicin iusfundamental de la norma o posicin que se ve afectadapor la ley objeto de control; posteriormente, la calificacin de la ley enjuiciadacomo una intervencin en un derecho fundamental. Frente a uno y otro se pos-tulan diversas reglas que tienden a una interpretacin amplia tanto del supuestode hecho iusfundamental como del concepto de intervencin en el mismo, enconsonancia con la teora externa o del contenido amplio de los derechos queel autor asume como punto de partida (22).

A continuacin el autor emprende una detallada reconstruccin de la es-tructura argumentativa de cada uno de los subprincipios de la proporcionali-dad: idoneidad, necesidadyproporcionalidad en sentido estricto, cuyo resul-tado se plasma en un nutrido conjunto de reglas argumentativas destinadas aorientar su aplicacin al control de constitucionalidad de las leyes (23). En laspginas siguientes pretendo destacar las ideas que estn en la base del mismo yanalizar algunos aspectos que, a mi juicio, resultan especialmente problem-ticos.

Como punto de partida cabe afirmar que toda propuesta de aplicacin delprincipio de proporcionalidad expresa un modo de resolver el dilema que esten la mdula del estado constitucional democrtico: garantizar la mxima re-sistencia normativa de los derechos fundamentales, su vocacin de triunfosfrente a la mayora, y asegurar a la vez un mximo respeto por la libertad de-cisoria del Legislador. Mientras lo primero supone, en el plano funcional, am-pliar la competencia revisora del Tribunal Constitucional, lo segundo implicarestringirla. Fiel a su lgica, el principio de proporcionalidad descansa en unaponderacin entre ambas exigencias segn el criterio de cuanto ms intensasea la intervencin legislativa en un derecho fundamental, tanto ms intenso


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(21) Aunque al final se mencionan las variaciones que dicha estructura presenta cuando di-cho principio se aplica al examen de intervenciones en derechos de prestacin en sentido amplio,en su vertiente de prohibicin de proteccin deficiente (Untermassverbot). Vid., las reglas 81 a87, ibd., pgs. 800 y sigs.

(22) Vid. con relacin a la adscripcinprima facie, las reglas 1 a 12, ibd., pgs. 624 y sigs;respecto al concepto de intervencin legislativa en un derecho fundamental, las reglas 13 a 16,pg. 665.

(23) Ibd., pgs. 686 y sigs. (reglas 17 a 80).



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ser su control por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, acaso el puntode optimizacin entre las contrapuestas exigencias del constitucionalismo y lademocracia sea, al igual que sucede con la tesis de la nica respuesta co-rrecta, tan slo un ideal regulativo destinado a orientar el diseo de los instru-mentos argumentativos empleados en el control de constitucionalidad de las le-yes. De ah que los resultados de dicha ponderacin, expresados en cadaconcreto modelo de aplicacin del principio de proporcionalidad, no alcanceneste (acaso imposible) punto de equilibrio sino que ms bien tiendan a incli-narse hacia uno u otro de los extremos en tensin.

En el modelo que propone Bernal la balanza se inclina decididamente a fa-vor del Legislador. Esta eleccin resulta del todo coherente con su modo deconcebir la relacin entre la ley los derechos fundamentales: en contra de ladesconfianza propia del constitucionalismo de raz liberal, que atrinchera losderechos como un coto vedado al Legislador y deposita su garanta en unainstancia independiente del poder de las mayoras, el autor sostiene que el Le-gislador no debe ser visto como un enemigo de los derechos fundamentales

y en general de la Constitucin ya que esta no vale nicamente en contrade la legislacin, sino sobre todo mediante la legislacin. Desde esta pers-pectiva el Parlamento, antes que potencial amenaza, es la sede natural y pri-mera en donde se concretan los derechos fundamentales y los dems enuncia-dos constitucionales (24). Depuestas las reservas frente al Legislador, y

concebida la ley, antes que un lmite, como una fuente de derechos fundamen-tales, estn sentadas las bases para construir un modelo de aplicacin del prin-cipio de proporcionalidad destinado a operar como un control de mnimos y encuya fundamentacin adquiere un especial protagonismo la presuncin deconstitucionalidad de las leyes, en detrimento de la resistencia normativa delos derechos fundamentales.

1. Esta prevalencia es clara en el diseo del subprincipio de idoneidad,compuesto por dos etapas: el examen de la legitimidad del fin de la interven-cin y de la idoneidad de la medida legislativa respecto a su fin mediato. Sibien en esta fase temprana de aplicacin del principio de proporcionalidad unamayor consideracin de las razones del Legislador est en buena medida justi-ficada por la necesidad de evitar prematuras declaraciones de inconstituciona-

lidad dbilmente fundamentadas, conviene resaltar algunos aspectos proble-mticos del modelo que propone este autor: por un lado, la disociacin entrefines mediatos e inmediatos de la intervencin legislativa; por otro, la imposi-bilidad de cumplir con la carga de probar la inidoneidad de la norma.


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(24) Ibd., pg. 493.



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a) La disociacin entre fines mediatos e inmediatos de la intervencin le-gislativa. Bernal enfatiza la necesidad de distinguir entre elfin mediato, queconsiste en el principio constitucional de primer o segundo grado que se invocacomo justificacin constitucional de la medida y, por otra parte, el fin inme-diato, que constituye una especificacin ulterior del primero y consiste en unestado de cosas que debe alcanzarse en razn de estar ordenado por un prin-cipio constitucional (el fin mediato), pues contribuye a la realizacin del de-recho fundamental, el bien colectivo o el bien jurdico protegidos por el princi-pio constitucional que fundamenta la intervencin legislativa (25). De estemodo, el nexo entre un medio legislativo y el fin que lo justifica no se establecede modo directo, sino a travs de una cadena de argumentacin compuesta almenos por dos eslabones: elfin mediato y elfin inmediato, en la que pueden in-tervenir ademsfines intermedios situados entre uno y otro (26).

Pese a que con la distincin entre fines mediatos e inmediatos se pretende de-terminar el fin de la norma con el mayor grado de concrecin posible y, con ello,conferir una mayor racionalidad al juicio de idoneidad (27), encuentro proble-mtica tal disociacin, ms an si se admite la existencia de fines intermedios en-tre el fin mediato y el inmediato. El problema radica en que uno y otro fin de-sempean funciones diversas en la argumentacin, el uno como justificacinconstitucional de la medida (fin mediato) y el otro como parmetro directo paraanalizar la idoneidad de la misma (fin inmediato). De este modo existe el riesgo,

bastante frecuente en la prctica constitucional, de invocar, como fines mediatos,principios constitucionales que en realidad guardan una relacin bastante remotacon la medida legislativa enjuiciada. Principios que a la postre sern los que seponderen con los derechos fundamentales afectados por la intervencin y a losque podr asignrseles un elevado peso abstracto en dicha ponderacin.

Para apreciar con mayor claridad esta distincin y los problemas que puedeoriginar valga referirnos a uno de los ejemplos que propone el autor, el caso de-cidido en la STC 161/1997, donde se examinaba la constitucionalidad del ar-tculo 380 del Cdigo Penal, norma que sanciona la negativa de los conducto-res a someterse a pruebas para comprobar la conduccin bajo efectos delalcohol u otras drogas. En la sentencia se invocan comofines mediatos que jus-


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(25) Ibd., pg. 713.(26) Ibd., pg. 716.(27) Como seala Bernal, cuanto ms general sea la determinacin del fin mediato del Par-

lamento, mayor ser el nmero de medidas legislativas que revistan una idoneidad aparente parafomentarlo y menor ser la racionalidad y precisin con las cuales el Tribunal Constitucional po-dr aplicar el subprincipio de idoneidad (ibd., pg. 714). Vid, respecto al fin mediato, las reglas23 y 24 de aplicacin del principio de proporcionalidad propuestas por este autor (pgs. 715).



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tifican la intervencin: la proteccin de la vida e integridad personal y la digni-dad en el ejercicio legtimo de la funcin publica; sus correlativos fines inme-diatos son: la proteccin de la seguridad del trfico rodado y la obediencia a laautoridad pblica, respectivamente. En este ejemplo puede verse que la apela-cin a la proteccin de la vida e integridad personal como fin mediato quefundamenta la penalizacin de la negativa a someterse a la prctica de un testde alcoholemia, permite dotar a la norma penal enjuiciada de un principio jus-tificatorio al que es posible asignar un elevado peso abstracto en la pondera-cin, el cual resulta decisivo para avalar la constitucionalidad de la medida,pese a que la relacin entre la conducta penalmente sancionada y la lesin opuesta en peligro de la vida y la integridad de las personas es, en el mejor delos casos, bastante remota.

Otra evidente falta de conexin entre fin mediato y medida legislativa seaprecia en la STC 136/1999 donde se apela de nuevo a la proteccin de la vidae integridad personal como fin mediato que justifica la penalizacin de cual-quier forma de colaboracin con banda armada. Una vez ms el autor retomaeste caso para ilustrar la relacin de tipo analtico que existe entre las diversasclases de fines. En este caso distingue elfin mediato (proteccin de la vida),delfin inmediato (contribuir a evitar la realizacin de actos de colaboracincon banda armada), y entre ambos se ve obligado a situar un fin intermedio(contribuir a proteger la vida de todos los individuos de cualquier tipo de ata-

que proveniente de acciones terroristas) (28). Por mi parte encuentro proble-mas para establecer un nexo de tipo analtico entre fin mediato e inmediato, msan teniendo en cuenta que en el caso decidido en la sentencia la colaboracincon banda armada consista en la cesin por parte de un grupo poltico de sus es-pacios de propaganda electoral para facilitar la difusin de un mensaje deETA (29). Lo que s parece claro es que justificar una intervencin legislativacon base en principios tan alejados la finalidad concreta que se emplea para exa-minar su idoneidad, en lugar de introducir racionalidad a la argumentacin, sirvecomo recurso fcil para, como ocurre en materia penal, justificar el adelanto enlas barreras de proteccin mediante la tipificacin de delitos de peligro (30).


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(28) Ibd., pg. 726.(29) Valga aclarar que en la sentencia se declara inconstitucional este tipo penal, no por ladesconexin entre fines mediatos e inmediatos sino por la desproporcin del marco penal abs-tracto en relacin con el amplsimo elenco de conductas de diversa lesividad que podran ser con-sideradas actos de colaboracin con banda armada.

(30) No es casual que todas las sentencias empleadas por el autor para ilustrar esta distin-cin tengan por objeto el enjuiciamiento de tipos penales (adems de las citadas, la STC 66/1991y la 55/1996).



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Para acortar la enorme brecha que puede extenderse entre fines mediatos ojustificatorios, fines inmediatos y medidas legislativas, y evitar que estas lti-mas se beneficien de la fuerza justificatoria de principios constitucionales conlos que guardan una relacin bastante remota, convendra establecer lmitesms estrictos para la adscripcin de fines inmediatos a un principio constitu-cional de primer grado, e igualmente limitar la introduccin de fines interme-dios entre unos y otros (31). En los casos en que no es posible establecer unarelacin directa entre fin mediato e inmediato, considero que resulta preferibleprescindir de vincular el fin mediato a un principio constitucional de primergrado y, en su lugar, apelar al fin inmediato, o a uno de los llamados fines in-

termedios, como fin justificador de la medida, as este slo ostente una jerar-qua constitucional de segundo grado (32). Con ello no slo se garantiza mayor


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(31) Atendiendo a esta misma preocupacin, M. Gonzlez Beilfuss propone que la desco-nexin entre la finalidad inmediata de la medida objeto de control y su finalidad mediata o prin-cipio justificante sea considerada como causal para declarar la inidoneidad de la medida legisla-tiva para satisfacer esta ltima finalidad, pues esta es, en definitiva, la que le suministra coberturaconstitucional.El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2003, pg. 124.

(32) La distincin entre principios con jerarqua constitucional de primer y segundo gradoes empleada por el autor para dar cuenta del rango formal de los fines que, pese a no figurar en eltexto constitucional, se invocan como justificacin de intervenciones legislativas en derechosfundamentales en virtud de una reserva de ley, ya sea especfica (como las contenidas en los ar-

tculos. 19, 24.2 o 120 CE) o general (arts. 53.1 y 81.1 CE). Tales reservas de ley, explica Bernal,tiene el carcter deprincipios formales que otorgan al Legislador la competencia para configurarlos derechos fundamentales y transmiten su rango constitucional a los objetivos que el Parla-mento persiga mediante sus intervenciones y que no aparezcan prohibidos explcita o implcita-mente por la Constitucin. As pues, tales objetivos ostentan un rango constitucional de se-gundo grado, bajo el entendido de que all donde la Constitucin no le fija fin al Parlamento,este tiene libertad para decidirlo (C. BERNAL: El principio de proporcionalidad..., citado,pg. 708). La atribucin de jerarqua constitucional de segundo grado a los fines autnomos quepersiga el legislador en virtud de las reservas de ley generales y especficas permite plantear la co-lisin entre los principios constitucionales (de segundo grado) que justifican la intervencin le-gislativa y los principios (de primer grado) que se oponen a esta, como una antinomia entre nor-mas de igual jerarqua, condicin necesaria para que pueda existir una ponderacin entre ambas.Lo anterior no implica equiparar a todos los efectos ambas clases de principios, pues debe admi-tirse que los derechos fundamentales contienen razones normativas que ostentan un peso justifi-

catorio mucho mayor que los llamados principios constitucionales de segundo grado. Si no fueraas perdera todo sentido hablar del carcter vinculante de los derechos fundamentales frente alLegislador. Esta diferencia cobrar repercusin en el juicio de proporcionalidad en sentido es-tricto donde se debe atribuir un peso abstracto a los diferentes principios enfrentados en la pon-deracin. Es all donde esta diferente jerarqua constitucional va a traducirse en la atribucin deun peso abstracto menor a los principios constitucionales de segundo grado, en relacin con elpeso abstracto que se asigne a los derechos fundamentales. Sobre esta distincin vid. R. A LEXY:Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 132.



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congruencia entre el parmetro utilizado en el examen de idoneidad y el fin in-vocado como justificacin de la norma enjuiciada, sino que adems se evitainflar el peso que tendr este ltimo en la ponderacin. De este modo, vol-viendo al ejemplo de la STC 161/1997, se fijaran como fines mediatos o justi-ficatorios del artculo 380 del Cdigo Penal la proteccin de la seguridad deltrfico rodado y la garanta de la obediencia a la autoridad, reduciendo a sus

justas proporciones el peso de las razones del Legislador (33).b) La imposible prueba de la falta de idoneidad. La deferencia hacia el

Legislador tambin est presente en la versin negativa y dbil del juicio deidoneidad, que lleva a considerar inidnea una intervencin legislativa slocuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inme-diato (34). Tal definicin, que en s misma no merece objecin alguna, deter-mina que el juicio de idoneidad tenga por objeto la prueba de un hecho nega-tivo. El problema es que al mismo tiempo el autor establece, con fundamentoen la presuncin de constitucionalidad de las leyes, una carga de argumenta-cin a favor de la norma legislativa (35), que consiste ante todo en una cargade prueba, dado que entre la medida legislativa y su fin inmediato existe unarelacin de ndole fctica que debe acreditarse con base en premisas empricas.Al margen de que en la fundamentacin de esta regla se echa de menos algunareferencia a la carga que igualmente pesa sobre el Legislador de justificar todaintervencin en derechos fundamentales (36), con ella se asigna a quien im-

pugna la norma la carga de probar un hecho negativo indeterminado, en tanto


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(33) No en vano el mismo Legislador, en la sistemtica de bienes jurdicos adoptada en elCdigo Penal, no clasifica el artculo 380 en el captulo de delitos contra la vida y la integridadsino dentro del grupo de delitos contra la seguridad del trfico, asignando al mismo la pena pre-vista para el delito de desobediencia a la autoridad del artculo 556, lo que habla a favor de consi-derar a estos bienes jurdicos (sin duda legtimos pero no vinculados directamente a un principioconstitucional) comofines mediatos o justificatorios de la intervencin penal.

(34) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, regla 26, pg. 718.(35) Ibd., regla 31, pgs. 727 y sig.(36) Que pesara sobre el Legislador en razn de su vinculacinprima facie al mbito ini-

cial de proteccin de los derechos fundamentales y a la libertad general de accin que, como se-ala L. Prieto, opera como la norma de clausura del sistema de libertades, por cuya virtud los

deberes jurdicos, los mandatos y las prohibiciones, representan limitaciones a la libertad, ex-cepciones a la regla general de libertad y que, como tales excepciones, deben justificarse. Lalimitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, De-rechos y Libertades, 8, 2000, pg. 468. Carga que es admitida por el propio Bernal en otra partede su obra, cuando sostiene que si una norma o posicin jurdica se incluye dentro del mbito deproteccin inicial de un derecho fundamental, y por tanto, se considera como una norma o posi-cin jurdica prima facie, es al Legislador a quien compete la carga argumentativa de justificartoda medida que intervenga en ella (ibd., pg. 477).



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debe acreditar la absoluta inidoneidad de la norma para contribuir al logro decualquier finalidad legtima (37). Como si no fuese poco, a lo anterior se sumala exigencia de que la falta de idoneidad se demuestre por medio de premisasempricas muy seguras, pues en caso contrario la medida debe reputarse id-nea (38). Puestas en relacin las tres reglas anteriores, la prueba de la inidonei-dad de una intervencin legislativa deviene poco menos que imposible, con loque el desequilibrio entre la presuncin de constitucionalidad de las leyes y laresistencia normativa de los derechos fundamentales resulta patente.

Ante las enormes dificultades que comporta la prueba de las llamadas ne-gativas indeterminadas, los tericos de la prueba suelen admitir que en talescasos es necesario dar la vuelta al problema, probando la existencia de un he-cho positivo incompatible con el hecho negativo (39). As, en nuestro caso, laindeterminacin sobre los hechos que se debaten en el juicio de idoneidad slose resuelve acreditando la existencia de una relacin de causalidad positiva decualquier tipo entre el medio adoptado por el Legislador y su fin inmediato,ante la imposibilidad de probar su absoluta falta de idoneidad. De ah que re-sulte ms racional y equilibrado atribuir al Legislador la carga tanto de sealarlos fines que la norma aspira a satisfacer como de presentar argumentos a favorde su idoneidad (40) y, como contrapartida, configurar el examen de idoneidad


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(37) Conviene aqu introducir una precisin. Bernal seala que el examen de idoneidad tiene

por objeto acreditar la total inidoneidad de la norma para alcanzar su fin inmediato (ibd., regla 26,pg. 718), el cual slo se determina una vez se ha establecido cul es elfin mediatode la intervencinlegislativa, ya que entre ambos media una relacin adscriptiva. Por su parte, el fin mediato puede sercualquier finalidad no prohibida expresa o implcitamente por la constitucin (regla 19, pg. 690),pero ste slo se concreta en el curso de la argumentacin que lleva a cabo el Tribunal Constitucionalcuando resuelve el recurso o la cuestin de inconstitucionalidad planteada contra la ley. De modoque, al momento de impugnar la norma, y por tanto de cumplir con su carga de argumentacin, el ac-tor se encuentra ante un conjunto infinito de posiblesfines mediatos y, correlativamente, ante un con-junto infinito defines inmediatos frente a los cuales deber acreditar la total inidoneidad de la norma,con lo que deviene virtualmente imposible satisfacer la carga argumentativa en cuestin.

(38) Ibd., regla 33, pg. 731.(39) Con lo cual, como ha escrito M. Taruffo, en lugar de tratar de establecer que Ticio no

ha sido propietario de terreno alguno en ningn lugar, es posible resolver la incertidumbre ensentido contrario si se ofrece la prueba de que Ticio es propietario de un terreno en el lugar L.

La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer, Madrid, Trotta, 2002, pg. 141. Este criterio ha sido aco-gido por el Tribunal Constitucional en la STC 48/1984, cuando seala que no puede imponersecon carcter necesario la prueba de los hechos negativos, cuando es ms simple la prueba delacto positivo contrario por parte del otro litigante (FJ. 5.o).

(40) No encuentro razones para disociar la carga de sealar los fines que persigue la norma,que Bernal atribuye al Legislador (C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, pg.693, nota 150), de la carga de argumentar la relacin de causalidad positiva entre el medio ele-gido y los fines propuestos.



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como un control de evidencia, en el que el grado de seguridad de las premisasempricas que sustentan la idoneidad sea mnimo, siempre y cuando esta faltade certeza cobre relevancia en el examen de proporcionalidad en sentido es-tricto.

2. Por su parte en el subprincipio de necesidadse busca establecer si lamedida legislativa es la ms benigna con el derecho fundamental afectado,comparada con todas aquellas que revistan al menos la misma idoneidad paracontribuir a alcanzar fin perseguido con la intervencin. Tambin esta segundafase de aplicacin del principio de proporcionalidad se configura como un con-trol de mnimos, destinado a excluir aquellas intervenciones manifiestamenteinnecesarias; diseo que en general se justifica por el margen para la eleccinde medios que la constitucin depara al Legislador. Sin embargo, este mayorpeso de las razones del Legislador se torna especialmente problemtico en dosaspectos: por una parte, en el empleo de un rasero ms exigente para examinarla idoneidad de los medios alternativos; por otra, en la exclusin de los mediosalternativos que impliquen mayores costos financieros.

a) La asimetra entre el examen de idoneidad de la medida legislativa yde los medios alternativos. Para acreditar la idoneidad de la medida enjuiciadabasta con que esta contribuya de algn modo a alcanzar su fin inmediato, sinreparar si se trata del medio ms eficaz, ms rpido, el que con mayor probabi-lidad contribuir a realizar el fin o el que logre una realizacin ms plena de

este fin (41). Por su parte, la idoneidad del medio alternativo debe ser igual omayor que la de la medida legislativa consideradas todas estas perspectivas,esto es, la eficacia, la temporalidad, la realizacin del fin y la probabili-dad (42). Esta mayor exigencia en el examen de la idoneidad de los medios al-ternativos se justifica, segn el autor, por el respeto a la competencia de confi-guracin de la constitucin en cabeza del Legislador, pues de este modo sereduce el conjunto de medios alternativos que compiten con la medida enjui-ciada y, correlativamente, se amplia el margen decisorio del Legislador paraadoptar el medio que considere ms oportuno.

Por el contrario, otros autores consideran que la igual idoneidad de los me-dios alternativos slo debe ser examinada con base en los criterios que han sidotenidos en cuenta en el examen de idoneidad de la medida legislativa. A tal

efecto L. Clrico propone la siguiente regla: La igual idoneidad de los mediosalternativos debe en principio ser examinada desde todas aquellas perspecti-vas que fueron consideradas al examinar la idoneidad de la medida legisla-


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(41) Regla 27, pg. 720.(42) Regla 37, pg. 741.



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tiva. Una ampliacin o reduccin de tales perspectivas debe ser justifi-cada (43). Creo que esta ltima opcin permite una mayor simetra en el tra-tamiento de los dos elementos que permanecen en tensin a lo largo de todo el

juicio de constitucionalidad de la ley, debido a que cuantas ms sean las pers-pectivas desde las que se exija de los medios alternativos un igual o mayorgrado de idoneidad, mayor ser la probabilidad de que el conjunto de los me-dios alternativos se reduzca o, incluso, se quede vaco (44), lo que a su vez re-duce las posibilidades de encontrar un medio alternativo ms benigno (o me-nos lesivo) con el derecho fundamental (45).

b) La exclusin de los medios alternativos que impliquen mayores cos-tos. La bsqueda de medios alternativos puede dar lugar a que la constelacinde principios enfrentados se torne ms compleja cuando un medio alternativoigualmente idneo y ms benigno con el derecho fundamental afectado por laintervencin legislativa supone, no obstante, elevados costos financieros. Entales casos, a la colisin entre el principio iusfundamental afectado por la in-tervencin (P

1) y el principio que justifica la intervencin (P

2), se suma el prin-

cipio que ordena economizar los recursos pblicos (P3). Ello plantea la necesi-dad de llevar a cabo una ponderacin que determine si, dada la igual idoneidadde ambos medios respecto a P2, la mayor afectacin de P1 que resulta de adop-tar el medio legislativo, se justifica por una mayor satisfaccin de P3.

Bernal resuelve esta cuestin excluyendo de entrada la consideracin de

todo medio alternativo que implique mayores costes financieros (46), sin dar


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(43) L. CLRICO:Die Struktur der Verhltnismssigkeit, citado, pg. 81.(44) Ibd., pg. 79.(45) Como ejemplo de las consecuencias negativas a las que conduce un examen de la igual

idoneidad de los medios alternativos que tome en cuenta todas las perspectivas, Laura Clricopropone el caso decidido por el Tribunal Constitucional alemn frente a una ley que prohiba lacirculacin de productos alimenticios cuya composicin incluyera grasas vegetales similares alchocolate, pero que no eran genuino chocolate (BVerfGE 53, 135). El fin de la medida era prote-ger la salud de los consumidores y evitar la confusin a que pueden inducir estos productos. ElTribunal Constitucional propuso como medio alternativo a la prohibicin de circulacin, la obli-gacin de indicar en la etiqueta la composicin de dichos productos alimenticios. Un examen deidoneidad llevado a cabo desde todos los puntos de vista habra llevado a excluir este medio al-

ternativo, considerando que su eficacia no era similar al de la prohibicin de distribucin, porcuanto cabe la posibilidad de que un consumidor desprevenido no lea la etiqueta y adquiera elproducto pensando que es de chocolate. Sin embargo se consider que el medio era igualmenteidneo y ms benigno, con lo que a la postre la medida legal fue excluida por innecesaria. Ibd.,pgs. 80 y sig.

(46) Aunque el autor slo propone excluir las medidas que no puedan llevarse a la prcticapor sus costes exorbitantes, no establece criterio alguno para determinar cuando un mayorcosto deviene exorbitante, por lo que cabe entender que: a) slo se excluyen las medidas clara-



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lugar a examinar si el mismo resulta menos lesivo que el medio seleccionadopor el Legislador; con ello otorga una preferencia automtica al principio deeconoma de los recursos financieros y a la competencia exclusiva del Legisla-dor para decidir su distribucin. Si bien no cabe duda de la importancia de es-tas razones, no es menor la de los argumentos que apoyan la consideracin, enel examen de necesidad, de otros medios alternativos ms costosos para las ar-cas pblicas, pero acaso menos lesivos para los derechos fundamentales. A fa-vor de esta ltima solucin cabe oponer la prevalencia, as sea apenasprima fa-cie, que ostentan los derechos individuales sobre los intereses colectivos enaquellos sistemas jurdicos de raz liberal, en los que la comunidad poltica seentiende como un artificio puesto al servicio de la realizacin de los derechosdel individuo, que adquieren primaca respecto al llamado inters general y,en este caso, impiden saldar el conflicto planteado con la prioridad incondicio-nada e inmotivada de las consideraciones de tipo presupuestario y competen-cial (47). Por otra parte, si la aplicacin del principio de proporcionalidad des-cansa en la interpretacin de los derechos fundamentales como principios y,con ello, en la relativizacin de su fuerza normativa para adaptarla a las exi-gencias de los principios que juegan en sentido contrario, no parece admisibleexonerar de igual tratamiento a estos ltimos, confiriendo, como en este caso,carcter inderrotable al inters de la comunidad en economizar sus recursos, enlugar de considerarlo como una razn prima facie a favor del medio legisla-

tivo, que ha de triunfar frente a las dems en una ponderacin.Sin duda este balance de razones introduce una complejidad adicional en laestructura del subprincipio de necesidad. Pero no creo que ella pueda elimi-narse por la va de excluir a priori del conjunto de los medios alternativosaquellos que impliquen mayores costos financieros, y en general que suponganel menoscabo de algn otro inters colectivo, pues el precio de esta simplifica-


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mente impracticables desde el punto de vista financiero; as entendida, la regla resulta de pocautilidad, pues no define lo realmente importante, esto es, la suerte de aquellos medios alternativosque suponen costos ms elevados, pero no exorbitantes; b) la regla excluye toda alternativa quedemande un mayor coste financiero que el medio legislativo. Teniendo en cuenta el criterio delefecto til de la interpretacin y el respeto por el margen de accin del Legislador para la elec-

cin de medios, que preside la configuracin del subprincipio de necesidad en el modelo de esteautor, parece ms viable interpretar la regla en este ltimo sentido. (C. BERNAL:El principio deproporcionalidad..., citado, regla 39, pg. 742).

(47) Sobre la prevalenciaprima facie de los derechos individuales sobre los bienes colecti-vos, a partir del imperativo de tomar en serio al individuo, vid. R. ALEXY: Derechos indivi-duales y bienes colectivos, enEl concepto y la validez del derecho, trad. J. M. Sea, 2.a ed., Bar-celona, Gedisa, 1997, pgs. 202, 207 y sig.; sobre su aplicacin al problema que nos ocupa, vid.L. CLRICO:Die Struktur der Verhltnismssigkeit, citado, pgs. 130 y sig.



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cin es el menoscabo de la resistencia normativa de los derechos fundamenta-les. Por tanto, en lugar de una descalificacin apresurada del medio alternativoen apariencia ms oneroso, convendra compararlo con la medida legislativa,teniendo en cuenta su coste econmico real y la intensidad con que ambos me-dios afectan el derecho fundamental objeto de intervencin. Si de ello resultaque el medio alternativo es, en efecto, ms costoso y menos lesivo que el esco-gido por el Legislador, se hace necesario introducir criterios adicionales quepermitan optar a favor de uno u otro (48). De confirmarse la medida legislativacomo necesaria, se pasar entonces al examen de su proporcionalidad en sen-tido estricto. Si, por el contrario, triunfa el medio alternativo, habr de decla-rarse inconstitucional (por innecesaria) la ley objeto de control (49). Si, final-mente, se llega a un empate entre razones igualmente buenas, ste deberresolverse confirmando la medida legislativa como necesaria, aunque en estecaso la existencia de un medio alternativo cobrar relevancia en el juicio deproporcionalidad en sentido estricto, como indicio de que la norma enjuiciadarepresenta una intervencin intensa en derechos fundamentales, siguiendo eneste punto la propuesta de Bernal (50).

3. Finalmente, en el subprincipio de proporcionalidad en sentido estrictose trata de establecer si la intervencin en el derecho fundamental se justificapor la importancia de la realizacin del fin legislativo. Para ello es precisoefectuar una ponderacin entre el principio iusfundamental afectado por la in-

tervencin legislativa y el principio que se invoca como justificacin de lamisma, a fin de fundamentar una relacin de precedencia condicionada entreambos. A diferencia de los juicios de idoneidad y necesidad, cuya configura-cin est presidida por el respeto a la presuncin de constitucionalidad de laley, en esta ltima fase de aplicacin del principio de proporcionalidad el autorvacila respecto al modo de resolver la tensin ya sealada entre democracia yderechos. Indefinicin que se proyecta con especial intensidad en dos impor-tantes cuestiones: por un lado, en la carga de argumentacin que permitir re-solver los casos de empate en la ponderacin; por otro, en la intensidad con quedebe aplicarse el control de proporcionalidad en sentido estricto.

a) In dubio: pro libertate o pro legislatore? La regla argumentativa que


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(48) Para ello resultan de inters las reglas que propone L. CLRICO: Vid.Die Struktur derVerhltnismssigkeit, citado, pgs. 128 y sigs.

(49) Sin embargo, para no usurpar la competencia del Legislador para decidir la orientacindel gasto, en estos casos el Tribunal Constitucional debe mantener un perfil de Legislador nega-tivo, limitndose a declarar inconstitucional la norma enjuiciada, sin imponer en su reemplazo elmedio alternativo, cuya adopcin debe quedar en manos del Parlamento.

(50) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, regla 43, pg. 749.



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orienta el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es la llamada ley de laponderacin, la cual, aplicada al examen de intervenciones legislativas en de-rechos fundamentales, prescribe que cuanto mayor sea el grado de afectacindel derecho fundamental, tanto mayor ha de ser la importancia de la realiza-cin del principio constitucional que fundamenta la intervencin legislativa. Ami juicio esta frmula permite al menos dos interpretaciones: en un primer sen-tido podra entenderse que la medida legislativa slo estar justificada si las ra-zones a favor de la intervencin tienen un peso mayorque el del principio ius-fundamental afectado con la misma, lo que supone una carga de argumentacina favor de este ltimo que llevara, en caso de empate, a considerar que la me-

dida legislativa carece de justificacin suficiente y es, por tanto, inconstitucio-nal. Por otra parte, podra entenderse que la ley de la ponderacin tan sloexige que el principio que justifica la intervencin tenga un peso igual o mayoral del principio iusfundamental afectado por la medida; as entendida, la cargade argumentacin beneficiara a las razones del Legislador, resolviendo el em-pate a favor de la constitucionalidad de la norma enjuiciada.

Para Bernal resulta claro que la ley de la ponderacin debe entenderse sloen este ltimo sentido, es decir, como la exigencia de que las razones que fun-damentan la intervencin tengan una importancia por lo menos equivalentea la del principio iusfundamental objeto de intervencin (regla 73) (51). Lo quesorprende es que este autor sostenga que, interpretada de este modo, dicha ley

hace explcita y operativa una carga de argumentacin a favor del derechofundamental (52). Precisamente tal entendimiento le permite afirmar que losargumentos que juegan a favor de la realizacin del principio constitucionalque respalda la intervencin legislativa, deben tener un peso por lo menosequivalente al de los argumentos que juegan en contra de la intervencin en elderecho fundamental (regla 74). Sin embargo, en modo alguno puede afir-marse que esta regla represente una aplicacin concreta del principio in du-bio pro libertate en materia argumentativa, como a rengln seguido sostieneel autor (53), pues esta tendra lugar slo si se exigiera que el peso de las razo-nes que respaldan la intervencin fuese mayory no simplemente igual al pesode los principios iusfundamentales afectados por la misma, esto es, si la duda,expresada en el empate entre argumentos a favor y en contra de la interven-


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(51) Segn esta regla: Cuanto mayor sea el grado de intensidad de la intervencin en elderecho fundamental, tanto mayor[es decir, por lo menos equivalente] tiene que ser el grado deintensidad de la realizacin del principio constitucional que fundamenta la intervencin. Ibd.,pg. 781.

(52) Ibd., pg. 782.(53) Ibd., pg. 789.



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cin, no bastara para derrotar a estos ltimos, lo que no ocurre en este caso,donde el empate entre razones igualmente buenas es suficiente para justificarla intervencin en el derecho fundamental.

Antes bien, lo que en realidad expresan las reglas 73 y 74 es una carga deargumentacin a favor de las razones del Legislador, un in dubio pro legisla-tore. El mismo autor parece entenderlo de este modo cuando no vacila en afir-mar que, segn la variante de la ley de la ponderacin acogida en la regla 73,los casos de empate se resuelven a favor de la intervencin legislativa (54).Siendo as, no deja de ser contradictorio pretender derivar de la misma regla unin dubio pro libertate, aunque ste en realidad no sea tal.

No obstante, es preciso sealar que en un trabajo ms reciente, en el que seocupa de afinar su modelo de ponderacin, Bernal abandona la discutible inter-pretacin del in dubio pro libertate sostenida en su libro, para en su lugar afir-mar que esta carga de argumentacin exige que se aduzcan razones ms fuer-tes (y no simplemente iguales) para justificar una intervencin en la libertad oen la igualdad jurdica, mientras que la simple exigencia de razones del mismopeso a favor de la medida legislativa supone en realidad un in dubio pro legis-latore. Igualmente viene a reconocer que no existe una respuesta unvoca alproblema de los empates en la ponderacin, pues ambas cargas de argumenta-cin cuentan con una fundamentacin plausible, y que precisamente esta anti-nomia constituye uno de los lmites de racionalidad de tal procedimiento (55).

Es claro que la eleccin entre una u otra forma de dirimir los empates entre

razones a favor y en contra de la intervencin legislativa expresa, en definitiva,la opcin entre una concepcin liberal de los derechos fundamentales comotriunfos frente a la mayora (que lleva a entender el razonamiento de costosy beneficios propio de la ponderacin como la exigencia de que los beneficiosde una medida legislativa superen, y no simplemente igualen, sus costes en tr-minos de libertad individual) y, por otra parte, el convencimiento de que en unsistema democrtico el Tribunal Constitucional slo puede invalidar las deci-siones del Legislador cuando las razones en contra de la constitucionalidad dela ley pesan ms que las razones a su favor.

Acaso este dilema tambin puede verse, a su vez, como un caso de em-pate entre razones igualmente buenas. En tal caso podra argumentarse que,llegados a este punto en la aplicacin del principio de proporcionalidad, eshora de que la balanza se incline por una vez a favor del principio iusfunda-mental sacrificado por la intervencin, vistas todas las concesiones hechas a


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(54) Ibd., pg. 788.(55) Vid. C. BERNAL PULIDO: Estructura y lmites de la ponderacin, Doxa, 26, 2003,

pgs. 230 y sig., 237.



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las razones del Legislador en los juicios de idoneidad y necesidad, estructura-dos ambos como un control de evidencia, efectuados desde una perspectiva exante, y donde todas las dudas se resuelven a favor de la medida legislativa.

No obstante, como ha sealado Bernal, tambin podra pensarse en unadistribucin mitte de las reglas para dirimir los empates en la ponderacin,que diera cabida a la aplicacin de una u otra segn el caso a decidir. En estecaso existiran al menos dos posibilidades: la primera consistira en aplicar elin dubio pro legislatore como regla general y reservar el in dubio pro libertatepara el control de las medidas legislativas que suponen una grave afectacin dederechos fundamentales. Una segunda posibilidad intermedia consistira enaplicar el in dubio pro libertate como regla general, y reservar el in dubio prolegislatore para aquellas reas en las que el Legislador debe contar con un mar-gen de accin ms amplio en razn de la materia (56). Esta solucin parecems admisible para quien se incline a favor del principio liberal sobre el demo-crtico, pero slo a condicin de que se definan con claridad los criterios conque opera la excepcin al in dubio pro libertate, pues no resulta nada claro cu-les son aquellas reas en las que por razn de la materia el Parlamento ha degozar de una mayor discrecionalidad. Como ejemplo de tales materias Bernalcita la poltica econmica y la poltica criminal, pero por qu no incluir tam-bin la poltica internacional, la poltica medioambiental, la poltica educativa,la poltica sanitaria, la poltica social y, sucesivamente, un largo etctera que

abarque todos los campos de la poltica. Se advierte entonces que la falta decriterios precisos para determinar cules son las reas en las que opera el indubio pro legislatore puede fcilmente convertir esta excepcin en la reglapues, visto en sentido contrario, habra que preguntarse cules seran las mate-rias en las que el Legislador no habra de contar con un amplio margen de de-cisin.

En definitiva, la respuesta a cul debe ser la carga de la argumentacin quedecida los casos de empate en la ponderacin es una cuestin que no ha sidoresuelta satisfactoriamente por la teora de los derechos fundamentales. Perso-nalmente me inclino por la opcin de tipo liberal que exige que los beneficiosde una intervencin en un derecho fundamental sean siempre mayores que, yno slo iguales a, los sacrificios que con dicha intervencin se imponen a la li-

bertad y, en consecuencia, a resolver todo empate a favor del principio iusfun-damental afectado por la medida legislativa.

Finalmente, debe admitirse que sin duda el problema de cmo resolver losempates en la ponderacin presenta una mayor relevancia terica que prctica.


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(56) Ibd., pg. 237.



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Con esto no se quiere minimizar la trascendencia de una cuestin en la que sepone a prueba la racionalidad del principio de proporcionalidad como un crite-rio metodolgico para orientar la argumentacin sobre cuestiones iusfunda-mentales. Tan slo se trata de reconocer que en la prctica del control de cons-titucionalidad de las leyes la alternativa entre el in dubio pro libertate y el indubio pro legislatore como frmula para resolver los empates en la pondera-cin convive con la existencia de un margen de accin relativamente amplio enmanos del Tribunal Constitucional para asignar el peso a las variables que in-tervienen en dicha ponderacin (calificar como ms o menos intensa la afecta-cin/satisfaccin de los principios que en ella intervienen, asignar un peso abs-

tracto mayor o menor a tales principios, valorar la mayor o menor seguridad delas premisas empricas), y es de la asignacin del peso a cada una de estas va-riables de la que depende que se llegue o no a un empate en la ponderacin.

b) La intensidad del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Unode los argumentos empleados por el autor para defender la superioridad delprincipio de proporcionalidad frente a otros criterios metodolgicos alternati-vos se refera a la posibilidad que aqul ofrece de modular la intensidad delcontrol de constitucionalidad, en funcin de la intensidad con que la medida le-gislativa afecta los derechos fundamentales (57). Para ello se toma como refe-rencia un modelo de tres intensidades de control, semejante al utilizado por elTribunal Constitucional alemn, que distingue entre un control leve o de evi-dencia, aplicable a intervenciones leves en derechos fundamentales, en el queapenas se exige que las razones que sustentan la intervencin estn respaldadasen premisas que tengan un nivel mnimo de certeza; un control intermedio o de

justificabilidad, aplicable a intervenciones de grado medio, y en el que se exigeque sta se fundamente en premisas plausibles; finalmente, un control materialintensivo, reservado a intervenciones graves en derechos fundamentales, en elcual se requiere una elevada certeza en las premisas que la sustentan (58).

Bernal prescinde de efectuar esta graduacin en los subprincipios de ido-neidad y necesidad, optando en ambos casos por un control de evidencia, quesumado a la carga de prueba en manos del impugnante, lleva a exigir que lanorma enjuiciada slo sea declarada inidnea o innecesaria cuando concurranpremisas seguras que as lo demuestren (59). Era de esperarse, por tanto, que lamodulacin del control estuviese presente al menos en la configuracin delsubprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, el autor nologra resolver esta cuestin con la claridad que caracteriza el resto de su mo-


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(57) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, pgs. 247, 498.(58) Sobre estos tres niveles de control vid. R. ALEXY: Eplogo, citado, pgs. 56 y sigs.(59) C. BERNAL:El principio de proporcionalidad..., citado, reglas 33 y 47, pgs. 731 y 757.



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delo. Y creo que la raz de la confusin obedece a que, en lugar de hacer de-pender la intensidad del control tan slo del grado de afectacin del derecho,quiere tambin modularla en funcin del grado de certeza de las premisas queevidencian la desproporcin en sentido estricto de la norma enjuiciada, y elmodo de combinar ambas variables genera una tensin difcil de resolver (60).

En el intento de articular ambas exigencias, Bernal propone dos reglas paradecidir la intensidad con que debe aplicarse el principio de proporcionalidad ensentido estricto: conforme a la primera, las intervenciones leves en derechosfundamentales slo pueden declararse inconstitucionales si existen premisasseguras que evidencien la desproporcin de la norma enjuiciada, lo que supone

introducir en este caso un control leve o de evidencia que garantiza un ampliomargen de accin al Legislador (regla 77) (61); conforme a la segunda, las in-tervenciones legislativas intensas en derechos fundamentales han de ser objetode un control material intensivo (regla 78) (62). Sin embargo, el autor noaclara lo que entiende por control material intensivo. Podra pensarse, si-guiendo la interpretacin del Tribunal Constitucional alemn, que ello suponeexigir al Legislador que fundamente su intervencin con base en premisas se-guras o, visto desde otra perspectiva, que para declarar desproporcionada lamedida no es necesario aducir premisas seguras, sino que basta con que stasostenten un grado de certeza bajo o medio. Pero no parece que el autor tenga enmente tal significado cuando afirma que una intervencin legislativa intensaen un derecho fundamental, contra cuya proporcionalidad en sentido estrictoadems sea posible invocar un conjunto de premisas seguras, deber ser de-clarada inconstitucional sin ninguna vacilacin (63); en cambio, considerauna intervencin igualmente intensa, contra cuya proporcionalidad en sen-tido estricto no pueden aducirse premisas certeras, como un caso difcil parael que las reglas anteriormente formuladas no suministran respuesta al-guna (64). De practicarse un control material intensivo (en el sentido que he-mos dado a esta expresin), esta ltima hiptesis no planteara problema al-guno, pues la carga de fundamentar la proporcionalidad de la norma con baseen premisas seguras en realidad correspondera al Legislador y, en cualquiercaso, visto en sentido contrario, no sera necesario acreditar la desproporcinde la norma con base en premisas seguras, sino que bastara con un grado de

certeza menor. Esta ltima exigencia carecera de sentido ya que, en tal caso,


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(60) Ibd., pg. 795.(61) Ibd., pg. 796.(62) Ibd., pg. 796.(63) Ibd., pg. 796.(64) Ibd., pg. 796.



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no existira diferencia alguna entre el llamado control material intensivo y elsimple control de evidencia, pues en ambos sera necesario aducir premisas se-guras para afirmar la desproporcin de la norma enjuiciada.

As pues, para este autor todos los eventos en los que no logre acreditarsecon seguridad la desproporcin de la medida, con independencia del grado conque esta afecte derechos fundamentales, seran casos difciles en los cualespara definir la intensidad del control es preciso introducir dos reglas adiciona-les: por un lado, cuanto ms seguras sean las premisas relevantes en el examende proporcionalidad en sentido estricto, ms intensivo debe ser el control delTribunal Constitu

El Principio de Proporcionalidad y Los Dilemas Del Constitucionalismo (Gloria Lopera)

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