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El problema de la moral y los
derechos fundamentales
Caso Scott vs. Sandford (1857).
Caso Buck vs. Bell (1927).
Caso Texas vs. Johnson (1989).
El problema de la definición de
los Derechos Fundamentales La definición de la teoría del derecho:
derechos que están adscritos universalmente en todos en tanto personas (qué son los derechos).
La definición del derecho positivo: aquellos derechos reconocidos en los textos constitucionales y tratados internacionales.
La definición desde la filosofía política: cuáles deberían ser los derechos fundamentales
Ferrajoli ¿cuáles deben ser los
derechos fundamentales?
Derechos fundamentales que permitan
garantizar la paz.
Nexo entre derechos e igualdad.
Derechos fundamentales como la ley
del más débil.
Derechos fundamentales
Concepto: Se estructura como un haz
de posiciones y normas, vinculadas
interpretativamente a una disposición de
derecho fundamental.
Ventajas de la definición
Disposiciones y normas Artículo 4 de la CADH (disposición o enunciado):
«Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estaráprotegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadiepuede ser privado de la vida arbitrariamente».
Sentidos interpretativos (significado o norma):
«1. Toda persona tiene derecho a la vida, por lo que la pena de muerte quedaprohibida».
«2. Toda persona tiene derecho a la vida, pero se permitirá la pena de muerteen los delitos más graves».
«3. Toda persona tiene derecho a la vida, incluido el concebido en todos loscasos. La pena, sin embargo, será más benigna en este caso».
«4. Toda persona tiene derecho a la vida, incluido el concebido en todos loscasos. La pena, sin embargo, al tener igual grado de dignidad, debe ser similara la de homicidio».
«5. Toda persona tiene derecho a la vida, pero no se comprende al concebido,cuya vida debe armonizarse con otros derechos o bienes de relevanciaconstitucional».
La expresión «norma» jurídica
Enunciado Significado
La posición de derecho
fundamental: relación jurídica.
Sujeto
pasivo
Objeto Sujeto
Activo
Clases de posiciones de derechos
fundamentales
Posiciones iusfundamentales de
defensa.
Posiciones iusfundamentales de
prestación.
Garantías institucionales.
Posiciones de defensa
Son parte de la doctrina contractualista y liberal del siglo XIX.
El Estado se encuentra en una situación de «incompetencia».
Suponen el respeto de la autonomía de la persona.
Ejemplos.
Posiciones de prestación
Doctrina frente a nuevas necesidades estatales.
El Estado «inactivo» puede vulnerar en mayor medida ciertos derechos fundamentales.
La naturaleza de algunos derechos es esencialmente prestacional.
Ejemplos.
Consideraciones
Es usual que las dimensiones dedefensa y prestación se confundanrespecto de un solo hecho. Por ejemplo,en el caso K.T contra el Estado del Perú(Comité de Derechos Humanos).
No confundir la dimensión de defensacon los Derechos Civiles y Políticos y lade prestación con los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales.
Líneas de evolución de los DDFF
1) Proceso de positivación
Fundamento desde la perspectiva del
soberano y la concepción liberal.
En el siglo XIX se considera que es esencial
para su eficacia.
El rol del “derecho judicial”.
Líneas de evolución de los DDFF
2) Proceso de generalización
Se restringía su goce a una clase social.
Es una cierta aceptación de la idea que
trascienden su origen histórico.
Stuart Mill y el Parlamento como ente
garante. La democracia como medio y fin.
Líneas de evolución de los DDFF
3) El proceso de internacionalización
La práctica de esclavos y la Conferencia de Berlín. El Convenio Internacional sobre la Abolición de la Esclavitud de la Sociedad de Naciones.
La evolución del DIH entre 1864 y 1929. Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos de 1977.
PIDCP, CEDH, CADH.
El problema de la falta de un poder coactivo.
Líneas de evolución de los DDFF
4) El proceso de especificación
En relación con los titulares.
En relación con los contenidos. Las
generaciones de los derechos humanos.
Naturaleza de los derechos
fundamentales
Derechos fundamentales desde la perspectiva subjetiva y objetiva.
Derechos fundamentales como derechos subjetivos del individuo.
Derechos fundamentales como principios jurídicos que irradian el ordenamiento jurídico.
Derechos fundamentales:
estructura (i)
La estructura de las disposiciones legales.
Artículo 106 del Código Penal: El que mata
a otro será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de seis ni mayor de
veinte años.
Artículo 140 del Código Civil: Requisitos
para la validez del acto jurídico.
Derechos fundamentales:
estructura (ii)
La estructura de las disposiciones de
derecho fundamental.
Artículo 2, numeral 1, de la Constitución:
Toda persona tiene derecho a la vida
(…). El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.
Derechos fundamentales:
estructura (iii)
Las reglas y los principios en el derecho.
El carácter disyuntivo de las reglas y los
principios como razones para decidir.
Conflictos entre reglas y principios.
Los principios como mandatos de
optimización.
Eficacia de los derechos
fundamentales
¿A quiénes vinculan los derechos
fundamentales?
El drittwirkung y la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales.
La teoría de la vinculación mediata en la
doctrina alemana.
¿Cómo deben interpretar los
jueces? (i) Originalismo versus interpretación
evolutiva de los derechos fundamentales.
Los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos.
El caso de los matrimonios entre parejas del mismo sexo.
¿Cómo deben interpretar los
jueces? (ii)
Interpretación asilada versus Interpretación sistemática.
La situación de los límites a los derechos fundamentales y su procedencia.
El caso de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de elecciones.
¿Cómo deben interpretar los
jueces? (iii)
Conflictivismo vs. Armonización.
¿Se encuentran los derechos
fundamentales en pugna?
Consecuencias de la teoría
armonizadora.
Pautas para la interpretación:
las teorías materiales (i)
Teoría liberal: Inacción estatal. El Estado ylos particulares deben abstenerse deintervenir.
El Estado no debe suprimir o sancionaraquellas manifestaciones de expresiónválidas. El caso de la quema de labandera en la Corte Suprema de losEstados Unidos Estados Unidos.
Pautas para la interpretación: las
teorías materiales (ii)
Teoría social. Mandado de actuación
dirigido al Estado y los particulares.
El Estado no debe permitir la
concentración de medios de
comunicación en algunos particulares.
El caso del monopolio televisivo frente a
la Corte Constitucional de Italia.
Pautas para la interpretación: las
teorías materiales (iii)
Teoría axiológica. Relevancia del
derecho frente a la dignidad humana.
Difusión de información privada de un
menor.
Pautas para la interpretación: las
teorías materiales (iv)
Teoría institucional. Determinación del
rol del derecho en la estructuración
social.
Relevancia de la difusión de la
información cuestionada para el
funcionamiento del sistema
democrático. El caso del Príncipe Harry
en las Vegas.
La determinación del contenido protegido por
los derechos fundamentales
1) Empieza desde la propia norma
constitucional (ambito de la realidad
y los bienes juridicos protegidos).
2) Acudir a otras disposiciones
constitucionales (tesis de la minima
proteccion de los DDFF). La
compatibilidad de la pena de muerte
con el texto constitucional.
3) Acudir a tratados internacionales.
La determinación del contenido protegido por los
derechos fundamentales
La posición del legislador frente al
texto constitucional. Del legislador
“opresor” al legislador actuante en el
Estado Constitucional.
El “originalismo” y “los instrumentos
vivos”.
La configuración de los derechos
fundamentales
Delimitación por disposición expresa de
la Constitución.
Delimitación por otras normas jurídicas.
La reserva de ley.
Límites a los DDFF
Límites constitucionales directos.
Límites constitucionales indirectos (losprincipios de reserva de ley y principio delegalidad).
Límites externos
Límites internos o delimitacion del DDFF.
Límites a la actividad legislativa: el contenidoesencial de los DDFF.
Técnicas de solución de conflictos
entre derechos fundamentales
La posición preferente de ciertos derechos
fundamentales. La inversión de la carga de
la prueba respecto de la constitucionalidad
de la ley.
El test de proporcionalidad.
El legislador frente a los
derechos fundamentales
La frase de Kruger.
Formas de vulnerar el contenido protegido
de los derechos fundamentales:
El legislador infringe el contenido por
infracción.
Infracción del legislador por omisión.
Límites a la facultad del
legislador
El denominado «contenido esencial» de
los derechos fundamentales.
La teoría absoluta y el contenido
perpetuo de la disposición.
La teoría relativa y la idea de la
justificación.
Vulneración de derechos
fundamentales por omisión
Criterio del mandato constitucional de
legislar.
Criterio del plazo razonable.
Normas de carácter autoaplicativo con
incidencia en la situación jurídica de una
persona.
El problema de la
discrecionalidad judicial
La tesis de la única solución justa de
Ronald Dworkin.
La tesis de la entera discrecionalidad en
los casos difíciles de H. Hart.
La interpretación de los DDFF
Pluralidad interpretaciones (la
frase de Richard Posner)
Interpretaciones pueden ser conflictivas
Las disposiciones incorporan cuantas interpretaciones se
realicen
En la doctrina de Tarello, se conocen como «enunciado
preceptivo» y «precepto»
Consecuencias
La «Pesadilla» de Hart
El «noble sueño» que se suele atribuir a Dworkin.
Las doctrinas no son valoradas como científicas
Escépticos vs. Cognoscitivistas
Una dificultad agravada: la
interpretación constitucional
Thomas Grey ha comparado la labor de lainterpretación de la Constitución con la de la Biblia.
Se trata de un «documento misterioso», en virtud delas ideologías que incorpora.
La dificultad es aun mayor por: (i) la indeterminación; yla (ii) ambigüedad de las cláusulas.
Resulta aun más complicada porque debemos«desprendernos» de nuestras preferencias parainterpretar la Constitución (art. 27 de la Constituciónº).
Ejemplos de la dificultad
Tres sentencias de la Corte Suprema deEstados Unidos reflejan la dificultad deinterpretar, y cómo ella evoluciona:
Caso Scott vs. Sandford (1857).
Caso Buck vs. Bell (1927).
Caso Richmond vs. J.A Croson (1989).
Un punto de partida: pautas para
saber como «no interpretar»
La Constitución es una «máquina convoluntad propia». Los artículosaprobados perduran a sus autores.
Holmes recuerda que la Constituciónes reconstruida parcialmente por cadageneración. En este punto, debatenlos «originalistas» y «evolucionistas».
El ejemplo de la décimo – cuartaenmienda: ¿Qué ocurrió con lasescuelas segregacionistas?
La «desintegración» del texto.
A fin de cuentas, todo dependerá de laconcepción de Constitución quedefendamos
¿Por qué es peculiar la
interpretación constitucional? Por el carácter abierto de los conceptos que emplea. Son
conceptos aptos para la negociación.
La «queja» de Kelsen.
Supone un acuerdo entre distintas concepcionespolíticas.
Contiene un catálogo de valores que debe serdeterminado por los intérpretes.
Los derechos que en ella se contienen suelen estarsujetos a la evolución de las sociedades (Caso ArtaviaMurillo, Caso Lawrence vs. Texas, Caso Lucía vs.Esther).
¿Quiénes deben interpretar la
Constitución? Peter Haberle defiende la
idea de «una sociedadabierta de intérpretes»,posición asumida por el TC.
Ello no quiere decir que soloel TC interpreta laConstitución.
En todo caso, es usual lacolisión de sentidosinterpretativos entre lospoderes del Estado (CasoIsla).
¿Quién interpreta, al final, lo que
es la Constitución? (I)
¿Cuál es el órgano que debedecidir un aparente conflictoentre el contenido de underecho y una ley emanada dela voluntad mayoritaria?
En el caso peruano, se haasumido que son el PoderJudicial y el TribunalConstitucional.
Esto, sin embargo, no es algoque ocurra en todos lospaíses.
¿Quién interpreta, al final, lo que
es la Constitución? (II)
En primer lugar, se deben mencionar los siguientes casos, enlos que la idea del control judicial no está arraigada:
El modelo de Canadá: Las cláusulas “notwithstanding”: Elparlamento nacional o las asambleas provinciales puedenacordar que una ley que fuera declarada contraria a la carta,siga en vigor 5 años más.
El modelo de Inglaterra: La doctrina de la “supremacía delParlamento” frente a los Tribunales. La Ley de DerechosHumanos y la “declaración de incompatibilidad”.
El modelo de Holanda: La Constitución, reformada en 1983,establece que los jueces no pueden juzgar la constitucionalidadde las leyes y los tratados.
¿Quién interpreta, al final, lo que
es la Constitución? (III) Del mismo modo, aunque existen modelo de
participación activa del Poder Judicial, seadvierten matices:
El modelo de España: El juez o jueza nodeclara de manera directa lainconstitucionalidad de una ley, sino que lasomete a consideración del TC.
El modelo de Estados Unidos: No cuentancon un TC, pero su Corte Suprema vieneactuando como tal (Caso Aaron vs. Cooper).
¿Quién interpreta, al final, lo que
es la Constitución? (IV) Entonces, ¿qué cuestiones serían revisables por los
tribunales y cuáles no?
La idea de la “esfera de lo indecidible” de LuigiFerrajoli, y el “coto vedado” de Garzón Valdés.
Ferrajoli plantea que, en democracia, hay cuestionesque no pueden ser decididas por las mayorías, y, delmismo modo, hay cosas que “no pueden dejar deser decididas”. También se aplica a los privados.
La democracia formal se plantea la pregunta del“cómo y quién” debe decidir, pero no “qué” es lo quese puede decir. La sustancial incorpora ese vacío.
Posiciones encontradas frente a
la interpretación
El «interpretativismo» contrael no «interpretativismo». Lalabor de los tribunales. Elcaso de la fecundación postmortem.
La self-restraint de lostribunales frente al activismojudicial en la interpretación.El ejemplo de las uniones depersonas del mismo sexo.
Los valores sustantivos vs.los valores procedimentales.
Los denominados “principios” de
interpretación constitucional
El principio de unidad de la Constitución
El principio de concordancia práctica
El principio de corrección funcional
El principio de función integradora
El principio de fuerza normativa
Principio de unidad de la
Constitución
La Constitución debe ser entendida como“un todo armónico y sistemático”.
Por lo general, también invita a tomar encuenta la Cuarta Disposición Final yTransitoria. La labor de la CADH y elConvenio 169 de la OIT.
También el denominado “bloque deconstitucionalidad”.
La interpretación constitucional y
la jurisprudencia
A) El caso del juez Garzón
51.2. Las comunicaciones de los internoscon el Abogado defensor o con el Abogadoexpresamente llamado en relación conasuntos penales y con los Procuradoresque los representen, se celebrarán endepartamentos apropiados y no podrán sersuspendidas o intervenidas salvo pororden de la autoridad judicial y en lossupuestos de terrorismo.
La interpretación constitucional y la
jurisprudencia
El delito de colusión en la STC 0001-2011-PI
“El funcionario o servidor público que,(…) concerta
con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley(…)”.
“El funcionario o servidor público que,(…) mediante
concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo
del Estado, según ley (…)”.
La interpretación constitucional y la
jurisprudencia
La “reforma total” de la Constitución
(Exp. 0014-2002-PI)
Art. 32 de la Constitución
Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la
Constitución.
La interpretación constitucional y la
jurisprudencia
La separación de cadetes (STC 03901-2007-PA)
Reglamento de la Escuela Militar de Chorrillos:
“69. De la separación de la escuela
La Junta Académica estudiará y determinará si los (as) Cadetes deben
ser separados (as) temporal o definitivamente de la Escuela Militar por
alguno de los motivos siguientes:
e. Por mantener relaciones amorosas o sexuales”.
Los cadetes que tuvieran relaciones amorosas o sexuales dentro o fuera
de la Escuela serán separados definitivamente de la Escuela”.
La interpretación constitucional y la
jurisprudencia
6111-2009-PA/TC (Presencia de crucifijos)
[La interpretación] no puede soslayar la cultura, la
historia y la inevitable presencia de los símbolos
católicos en nuestra vida cotidiana. Su deber es,
pues, garantizar un modelo de pluralismo, pero sin
hacer abstracción de la historia y la realidad. La
garantía del pluralismo, sin embargo, sólo es
posible en el marco del principio de tolerancia.
La interpretación constitucional y la
jurisprudencia
Sentencia de legislación antiterrorista (00010-2002-AI/TC)
El precepto aludido del Decreto Ley N.° 25659 señala:
“La acción de hábeas corpus es procedente en los
supuestos previstos en el artículo 12° de la Ley N.° 23506, a
favor de los detenidos, implicados o procesados por los
delitos de terrorismo o traición a la Patria, debiendo
observarse las siguientes normas de procedimientos:” (...)
4) No son admisibles las acciones de hábeas corpus
sustentadas en los mismos hechos o causales, materia de
un procedimiento en trámite o ya resuelto.”
