EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY Y EL...

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY Y EL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMETICA

Por el LK. Salvador LABORDE, Profesor de la Escuela N N W ? ~ de Jurisprudencia.

SUMARIO

1. NOCI~N DEL ~ a o a ~ ~ . b f ~ . - P ~ a n t e o de la cuestión.-La doctrhu de Zitelmann: A. Concepto de laguna. B. Lagunas aparentes. C. La- gunas auténticas.

11. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS EN LA LEY.-1. La Esnrola Tradicio- nal y su abuso de la amlogírr. 2. Doctrina de Kelsen y Cossio. A. Tesis de Kelsen. B. Tesis de Cossio. 3. DMnrsrnrsrón de sus principales argumenfos. 4 . El derecho es pleno porque es total. B. La necesidad lógica de juzgar. C. El principio de que lo que no está prohibido está permitido. D. La identificación del De- recho y la Ley. 4. Las lagunas de la ley.

1. NOCION DEL PROBLEMA

No hay abogado que ignore que muy a menudo se presentan casos no previstos por el Derecho formulado. El gran número de estas lagunas se percibe más claramente al entrar en vigor un nuevo ordenamiento legal. Surgen entonces para el postulante y para el juez, infinidad de dudas y de preocupaciones que se van olvidando conforme la doctrina estudia y los tribunales aplican la nueva ley, hasta llegar a un punto en que casi se pierde la conciencia de que el Derecho formulado está lleno de vacíos, oscuridades y contradicciones, esto es, de lagunas.

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Por otra parte, la doctrina acepta hoy, unánimemente, d principio de la plenitud hermética del De.recho, que consiste en afirmar qiie en d ordenamierito jurídico siempre existe una norma, formulada o implícita, que permite resolver jurisdiccionalmente cualquier problema que se sus- ate. En consecuencia, se afirma que el juez no puede abstenerse de juzgar sino que debe decidir todo litigio que se le someta, hallando la norma inexpresada para resolver el caso no previsto.

"Cuando se habla de la plenitud hermética del orden jurídico quiere expresqe ,que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta ju- rídicamente, esto es, de acuerdo con principios de Dexec+o."l

Algunos autores amplían el principio de la plenitud hasta el punto de negar la existencia de lagunas en la ley: el Derecho, dicen, no tiene vacíos, luego la ley no tiene lagunas. Otros, en cambio, pudieran apo- yarse la existencia de lagunas para negar el principio de la plenitud hermética. Es innegable la existencia de lagunas, podrían decir, luego el Derecho no resuelve todos los casos y el juez, entonces, .debe abstenerse de juzgar. Finalmente, la opinión más difundida - q u e acepto plenamente afirma la existencia de lagunas en la ley y la plenitud del Derecho. "La ley presenta lagunas; el Deredy no las tiene. 3Zi espectro de un espacio sin derecho, m existe."

La cuestión de las lagunas y de la plenitud del Derecho, plantea multitud de problemas. 2 Qué son las lagunas ? ¿Existen las bgunas en el Derecho o sólo en la ky? ¿Las lagmas de la ley no se distinguen de ias lagunas del Derecho? ¿Existen realmente lagunas en la ley? ~ P u e - den colmarse? ¿Cuál es el método de integración adecuado? ¿Es cierto d principio de la plenitud hermética del Derecho? ¿Cuál es su verdadero alcance? ¿Es compatible la existencia de lagunas c m la plenitud del Derecho?

Sólo me corresponde, en este trabajo, estudiar el prinapio de la plenitud del Derecho y la existencia y naturaleza de las lagunas, sin tratar de resolver la manera de integrarlas.

Zitelmann formulb, a principios de siglo, una teoría interesantísima respecto del problema planteado. Empezaré exponiéndda -como utilí- simo antecedente- con cierta extensión, abusando, inclusive, .& las atas textuales, porque frecuentemente se ha entendido mai a Zimann afirmando, erróneamente, que niega las lagunas. En seguida estudiaré las tesis que niegan las lagunas para terminar fundando el punto de vista

1 Gmcfr UYNEZ, lntroduccidn d Estudio del Derecho, p. 347. 2 REICHBL. La Ley y la SentmCM, p. 104.



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que me parece más aceptable: Existen lagunas en la ley, y sin embargo, el Derecho resuelve todos los casos posibles.

Acepto, por tanto, que la existencia de las lagunas y el principio de la plenitud, no constituyen ningiin dilema. No porque haya lagunas en la ley -y es evidente que las hay- existen en el Derecho. Todo ordenamiento juridico formulado, está plagado de imperfecciones y de vacios, pero siempre existe en la técnica jurídica algún medio de llenar jurisdiccionalmente esas imperfecciones y esos vacios; y existe necesariamente porque así lo implica la esencia misma del Derecho. El Derecho es completo, plenario, sin poros, como dice RECASENS, pero esa plenitud no implica la ausencia de lagunas en el Derecho formulado y mucho menos en la ley.

La discusión acerca de la existencia de lagunas y de la plenitud hermética del Derecho, dice ROTONDI, es más aparente que real. "Al- gunos dicen que no hay lagunas en el derecho porque se suplen las de- ficiencias de la norma escrita con la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad (y otros podrían agregar, si lo juzgan conveniente, que la naturaleza de los hechos facilita la búsqueda del derecho, etc.) considerando al derecho como algo complejo que resulta de las fuentes del derecho, fuentes in pieno y fuentes in bianco, como diría Brunetti. Los que sostienen la tesis opuesta dicen, por el contrario, que existen lagunas en el derecho (entendiendo por derecho el conjunto de las normas escritas o algo semejante) puesto que no todos los casos son ni pueden ser previstos. . . .Al afirmar la plenitud del orden jurí- dico se entiende con elIo, corrientemente, la posibilidad que existe para el propio orden juridico, de resolver todos los casos que se presenten, haciendo posible una decisión, \confrontando las normas, variadas y completas, surgidas del conjunto de las fuentes reconocidas por cada orden jurídico, con todas la manifestaciones posibles de la actividad humana."

En efecto, sóh se pueden negar las lagunas en la ley -o en el Derecho formulado- identificándola con el Derecho; y como esa iden- tificación es inadmisible, debe aceptarse la plenitud formal negando la plenitud material.

Creo, además, que nadie niega total y realmente la existencia de las lagunas. En efecto, las dos negaciones más importantes que conozco, en realidad, no demuestran que las lagunas no existan, sino que sólo

3 Equit i e principii gelterale del diritto nell'ordinamiento giuridico i tdiano, en Recueil Gény, Tomo II pp. 419 y 421.



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las niegan después de integrarlas, ya sea con el principio '& plte lo que no está prohibido está permitido -es to es, entronizahdo la interpre- tación restrictiva con el carácter de exclusiva o bien, adoptando con exclu-

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sividad la interpretación extensiva. Efectivamente, sólo puede entenderse que el principio "se puede hacer todo lo que no está prohibido1' está en la ley, abusando del argumento a contrario y sólo puede afirmarse que en la ley hay respuesta para todo, abusando del argumento de analogía.

De modo que si, como demostrart, nadie niega en serio las lagunas .de la ley, lo que debe discutirse es la manera de integrarlas. El Derecho 1 resuelve todos los' casos posibles, pero como no todos es& previstos 1

por la ley, el juez -o el órgano que según el Derecho sea comente- 1

debe integrar la norma para fallar los casos no previstos. ¿Debe hacerlo \

aplicando SIEMP~E el principio "se-es libre de hacer u omitir aquello a l

que n6 se está obligado1', esto es, argumentando, siempre a contrario ? ¿De be aplicar SIEMPRE la analogía? o bien ¿debe integrar la norma con ,

i

todos los medios que le proporcione la técnica juridica para hallar la norma vigente que no ha sido expresada? I

Doctrina de Zitelmnn

A. Concefito de laguna No toda ausencia de regulación jurídica coristituye una laguna, sostiene Zitelmann. Sólo pueden llamarse lagunas los vacíos que deja el derecho dentro de su propio campo. Es absurdo entender el principio de la plenitud de manera tan amplia que signifique la reglamentación jurídica de todas y cada una de las acciones humanas. El Derecho, dice Zitelmann, renuncia, en multitud de ocasiones a regla- mgtar esferas totales de actividad por diversas razones de política fegislativa. Fundamentalmente, por la consideración de que muchas mate- rias deben quedar fuera del campo del derecho. "Por fortuna, dice, no es el Derecho, con sus promesas y amenazas, el único y ni siquiera el más influyente entre los poderes que regulan el obrar humano."

Es evidente que no deben confundirse las lagunas del Derecho con sus propios límites. La regulación jurídica ni puede ni debe extenderse a todas las posibles acciones humanas.

El Derecho, como dice RECASSNS SICHES, tiene un sentido relativo, 9610 regula la conducta humana en cuanto al alcance que tenga para los del-&; Como no puede ser "más que un medio para la sociedad, se limita

4 Z I ~ ~ L ~ A ~ N , "Las lagunas del derecho", p. 737. Cito la traducción publicada en el Tomo XXI de los Andes de Jwi@rudmcia




en algunos casos a establecer una zona dentro de la cual el sujeto puede moverse sin trabas, porque su comportamiento dentro de la misma, bueno Q malo, no afecta directa e inmediatamente a los demás". ti

Por otra parte, tampoco puede hablarse de lagunas, sostiene ZITEL- MANN, en los casos en que el juez no tiene por qué decidir, por tratarse de problemas internacionales o de aquellas cuestiones de Derecho cons- titucional para las que no hay juez establecido. No constituye laguna la ausencia de regulación jurídica para los problemas históricos y políticos que sólo se resuelven por la producción originaria del Derecho, pues exigir una regulación jurídica para tales casos, sería caer en un regressus ad hzfiniturn. "De estos casos de especie catastrófica en que el Estado se encuentra ante el ser o no ser y en que va el poder, no antes del De- recho, sino en vez del Derecho, quiero apartarme - d i c e Zitelmann- y volver al terreno más modesto, aun cuando también extensisimo, de los casos que se plantean dentro del derecho reglamentado." e

Consiguientemente, Zitelmann se plantea el problema de las lagunas dentro del campo regulado por el Derecho. En este campo, ¿existen lagunas ? 2 son efectivamente lagunas ? 2 en qué sentido son lagunas ?

Zitetmann afirma la existencia de dos clases de lagunas: aparentes y reales. Las primeras lo son desde el punto de vista crítico, pero no desde el ángulo de la aplicación del derecho. Las segundas, en cambio, "constituyen verdaderas lagunas en el sentido de que la ley permanece e n general deudora de una respuesta, pues no hace posible una solución necesaria".

B. Lagicnas Aparentes.-Casi siempre que se habla de lagunas, dice ZITELMANN, se hace referencia a algo que no lo es propiamente, pues .el Derecho formulado contiene la regla necesaria para resolver la cues- tión planteada, sólo que se estima que la solución es injusta. Esto ocurre fundamentalmente en los casos en que el Derecho establece una regla general y omite expresar alguna excepción.

Veamos uno de los ejemplos que menciona ZITELMANN: El Derecho consigna la regla de que cada quien soporta los daños que sufre a menos que se deban a dolo o culpa de otro, quien, entonces, resulta responsable. Sin embargo, a partir del Derecho romano, se admite generalmente la responsabilidad de los hoteleros en relación con los daños que sufran sus huéspedes en los efectos que lleven consigo, aunque se produzcan sin

S Vida humana, sociedad y derecho, p. 152 y SS.

6 Og. cit., D. 753. 7 ofi. cit., p. 749.



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culpa alguna del dueño de la fonda Supongamos que rtabm, sy ,equipaje al que viaja en un coche-cama. Nada dicen las leyes al r-o. En este caso, afirma Zitelmann, no existe una verdadera laguna. No bay ninguna regla que establezca la responsabilidad de la empresa de caches-cama a semejanza de aquella que hace responsables a los hoteleros. Pero, no es- taqdo formulada la excepción, rige la regla general, según k cual nadie responde sino de los daños causados por su propia culpa. 'Y si se consi&ra justo establecer, respecto del coche-cama, como del hotel, una ex- cepción de la norma jurídica general, lo que en realidad se quiere entonces es modificar dicha norma general." *

Es más, para ZITELMANN, está implícito en el orden jurídico el prin- cjpio de que "son Yítas todas las acciones mientras no se haya dipuesto lo contrario" y en consecuencia, "en el fondo de todas las reglas & Derecbo especiales que sancionan un acto con la pena o con un deber & indemniza- ción o con cualquiera otra consecuencia jurídica, encontmms siempre la regla general negativa que por si misma se sobreentiende, sin a p i d a d de expresarla, y según la cual, con excepción de los casos +ales alu- didos, todos los actos están libres de castigo e i n - d , viniendo por ello la regla general positiva que ordena el uno y eshldece la otra a . ser, m este sentido, una excepción de la regla general fuqbmen!al nega-

1 tiva a que se acaba de aludir". Algunos autores, lo se apqyan kn esta tesis de Zitelmana para afir-

mar que niega la existencia de las lagunas. Nada más falso. En primer lugar, ZITELMANN acepta expresamente, como veremos más adelante, la existencia de auténticas lagunas. En segundo lugar, sólo se podrá afirmar que las lagunas aparentes no son lagunas si para Zitelmann, d principio de que "lo que no está prohibido está permitido", forma parte, positivamente, del ordenamiento jurídico y en consecuencia, debe ser aplicado siempre por el juez. Zitelrnann sólo niega la estencia de las lagunas en el Derecho penal.

Claro está que para DONATI, KELSEN O COSSIO las lagunas aparentes no son lagunas, porque para ellos el principio forma parte del orden jurídico y siempre debe ser aplicado por el juez. Pero esto no es verdad en la tesis de ZITELMANN, puesto que para él el principio sólo constituye una regla supletoria que el juez iititiza, si lo estima conveniente, para in-

8 Op. cit., p. 745. 9 Op cit., p. 744.

10 Cfr. DUALDE. Uno revolucidn en la lógico del derecho. p. 177. Cossro, Las lagunas del derecha, p. 13. ROTONDI en Recueil d'Etudes sur les Sources du Droit m Phonneur de Francois Gkny. Tomo 11. p. 420.



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tegrar la laguna. Esto es, cuando se presenta un caso para el cual se estima que debió haberse previsto una excepción a la regla general -"lo que no está prohi8ido está permitido", o cualquiera otra- el juez puede, dice Zitelmann, aplicar la regla general negativa, si la estima vigente, o bien, aceptar como derecho aplicable, la excepción no formulada.

Por tanto, si acepta que el juez puede colmar una "laguna aparente" acudiendo a la regla general no formulada o a una excepción a la regla, que tampoco se ha formulado, el principio de que "son lícitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto lo contrario", no hace desaparecer esas lagunas, sino que sólo constituye uno de los posibles métodos de integración a que puede acudir el juez. Y, entonces, las lagunas aparentes son verdaderas lagunas.

Ahora bien, para convencerse de que el juez puede, en opinión de Zitelmann, integrar la laguna aparente aplicando la regla "lo que no está permitido está prohibido" o bien la excepción no formulada a la regla general, basta leerlo completo.

En efecto: "En los casos, dice, en que generalmente se habla de lagunas, se trata en realidad de que falta en la ley, para determinados hechos, una regulación jurídica diferente de la norma general. Y cuando se habla de suplir lagunas, quiere con ello decirse que el juez rompe aquella regla general para estos hechos especiales y les aplica un precepto jurídico nuevo, la mayoría de las veces desenvolviendo otras reglas especiales ya existentes.

"Pero me remuerde ahora la conciencia y debo corregir una expre- sión que he empleado hasta el momento reiteradamente y por motivos de brevedad. El juez, he dicho, altera el Derecho vigente algunas veces para casos que tiene que decidir. ¿En qué sentido se entiende esto? Cuando el juez, bien por analogía o en otra forma cualquiera, encuentra, in- venta y aplica al caso una nueva regla, ¿crea con esto realmente Derecho nuevo? Oyese con frecuencia decir tal, pero es inexacto. El juez no puede. ni quiere crear nuevo derecho; tan s61o busca una decisión para un caso concreto. Si no es Derecho nuevo lo que crea, ;aplica entonces Derecho que no es Derecho? También es imposible, ya que por su juramento está obligado a decidir según el Derecho existente. Dicta, pues, también si1 fallo en cada caso de analogía con la pretensión de que responde al Derecho existente, al Derecho que el juez, por un proceso mental ha reconocido. 0, expresándolo en otra forma: la actividad del juez descansa en la idea de que la regla que aplica era ya Derecho." l1

11 op. cit., p. 747.



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Por tanto, para Zitelmann, frente al caso no previsto, icl juez puede' colmar el vacío que existe en el derecho formulado aplicando la regla general implícita, o alguna excepción análoga a las que sí se encuentran formuladas. Luego, en su tesis, el principio de que se puede hacer lo que no está prohibido no forma parte del ordenamiento jurídico y, por tanto, no hace desaparecer las lagunas. Consiguientemente, las "iagunas aparentes" paia Zitelmann, son aparentes, pero no por eso dejan de ser lagunas.

C. Lugunas AutkntKar.-Para ZITELMANN existe otra especie de lagunas a las que llama lagunas auténticas y verdaderas. Estas se dan cuando "la voluntad expresada en la ley de que una reiación jurídica suceda de cierta manera es indudable ; pero dentro de esos límites existen muchas posibilidades y la ley no dice nada sobre cuál de esas posibilidades es la que quiere". l2

Uno de los ejemplos con que ilustra su tesis es el siguiente: El ca- jero de una empresa berQnesa se fué con 150,000 marcos. La casa ofreció por su captura un premio de 5,000 marcos. Muchas personas contribuye- ron a la captura y entre ellos se distribuyó equitativamente el premio. Los empleados de la policía de Kiel recibieron 500 marcos y estimándose con un derecho a mayor recompensa, demandaron el pago total de la suma. El tribunal se encontró con una verdadera laguna. El derecho prusiano, sin lugar a duda, obliga a la empresa a pagar los 5,000 marcos, pero no .deda una sola palabra acerca de la manera en que había que repartirlos. El tribunal resolvió aplicando por analogía una regla &te sobre con- cursos científicos y artísticos.

El juez, afirma Zitelrnann, cuando se encuentra con una auténtica laguna, no sólo puede, sino que debe colmarla. "No tiene en absoluto, con relación a estas segundas (las lagunas auténticas), para qué considerar su deseo de completarlas o no, puesto que su obligación es su- plirlas." l8

Enseña ZITELMANN que no deben confundirse las lagunas auténti- cas con los casos en que la ley es voluntariamente indeterminada para dar lugar al arbitrio judicial. En estos casos "la ley dice todo lo que en reglas generales puede decirse, y sólo deja una indeterminación con el fin de que el juez tenga espacio en que desenvolverse para considerar en sus decisiones la peculiaridad de cada caso aislado, cada uno de los cuales en nada se parece al otro; así, por ejemplo, graduar la pena según -las cir-

12 op . cit., p. 749. 13 Op. cit., p. 754.




cunstancias individuales. Ahora bien, en aquellas lagunas reales y positivas faltan incluso las primeras reglas abstractas aplicables a casos semejantes, sin que sea preciso esperar, para notar la falta, el examen de las circunstancias particulares de cada caso concreto". l4

El Derecho penal está sometido, advierte Zitelmann, a reglas diversas. La jurisprudencia criminal no puede aplicar la analogía. En presencia de una laguna, el juez, no pudiendo suplirla, ha de reconocer que el acto no es punible absolviendo al autor. "La regla que excluye la analogía en la imposición de penas, es un arma de protección de nuestra libertad civil; debemos mantenerla aún cuando en alguna ocasión nos conduzca a un resultado que no nos satisfaga." l5

Finalmente, para ZITELMANN el juez, al colmar las lagunas - a p a - rentes o reales- no crea derecho. "Hay que retener la idea de que el tribunal, al suplir las lagunas, no crea una nueva regla de derecho, sino que el precepto principal aplicado ya existía de antemano como tal norma jurídica (o bien por razón de analogía o teniendo en cuenta la "naturaleza de la cosa", o como quiera decirse) y lo que el juez hace ahora es limitarse a investigarlo." l6

11. LA EXISTENCIA DE LAGUNAS

EN LA LEY

Creo con STAMMLER, RADBRUCH, RECASÉNS SICHES, GENY, REICHEL, GARC~A MAYNEZ, ZITELMANN, GARC~A ROJAS y lo más granado de la doctrina, que existen inevitablemente lagunas en la ley y que, sin embargo, la plenitud hermética del Derecho es necesariamente cierta. Al "preguntarnos si existen realmente lagunas en el Derecho, pensamos que la respuesta debe ser : el Derecho carece de lagunas ; la ley las tiene necesariamente". l7

Para fundar plenamente la tesis que acepto, debería resolver previamente todos los problemas que suscitan la definición del Derecho positivo y la teoría de las fuentes, pues la solución del problema está condicionada por la postura que se adopte en relación con esas cuestiones. Como la naturaleza de este trabajo me impide hacerlo, habré de limitarme a exponer las tesis que niegan las lagunas, tratando de resolver las dificultades que presentan.

14 OP. c k , D. 751. 15 Op. cit., p. 742. 16 Op. cit., p. 768. 17 G A R C ~ A MLYNEZ, O#. cit., p. 350.



Porque, si bien es cierto que prima fa& es eviden:tt la de lagunas en la ley, si se piensa a fondo el probiema, se -uitrán razones muy serias que parecen llevarnos a la conclusión cántraria. Por ello muchos autores, algunos muy ilustres, sostienen que la ky carece dd lagunas.

Podemos agruparlos en dos corrientes totalmente distintas. Por una parte, el fetichismo de la ley escrita, que dice &y, Ilevó a algunos autores de la escuela tradicionalista a pensar que toda oposición' de Mereses está prevista y resuelta por la ley. Por la otra descuellan DONATI, KEL- SEN y COSSIO, afirmando que la ley no tiene l a g u ~ s , porque los Msos que pudiera no haber previsto quedan regulados por el principio de que se puede hacer todo lo que no está prohibido. Kelsen y Cossio, además, apoyan su tesis en argumentos de lógica jurídica de e x t d m a r i o in- terés.

Considero segllidamente ambas posiciones.

1. La escuela tradicional y su &o de la anafO&

La Escuela positivista de los últimos decenios del siglo XIX sostenía, dice REICEEL, que '?m hay otro derecho que el positivo. Pero derecho positivo es solamente aquel que el Estado proclama y prescribe como derecho. La forma de esta proclamación es la ley.. . Para todo problema, fuere cuai fuere tiene la ley dispuesta una solución. La ley no tiene lagunas. No hay ninguna cuestión jurídica sobre la cuai no haya dado la ley una respuesta con una sola significación". l8

Para MARCEL NAST, la escuela tradicionalista ''afirmaba que la Gni- ca fuente del Derecho es la ley, porque el legislador, estando dotado de una especie de infalibilidad y de un verdadero don de presciencia, la ley lo ha previsto todo: todos los conflictos de intereses que los Tribunales habrían de resolver, debían encontrar su solución en la ley y nada más que en la ley. Esto era poner como dogma el principio de la omnipoten- cia y de la omnisciencia de la ley; era profesar un verdadero fetichismo por la le$ La diosa ley era la hermana de la diosa razód"' lS

Algo semejante sostiene timidamente VALETTE. "Se ha legislado tanto, sobre todo desde hace setenta años, dice, que sería muy extraño encontrar un caso que hubiese quedado completamente al margen de las disposiciones legales. .<. La equidad, dice más adelante, podría entenderse como un suplemento del derecho positivo actual, aunque es dificil com-

18 La Ley y Ia sentencia. p. 1 1 . 19 Citado por DUALDE: Una rcvolucidn m la Cdgica del derecho. p. 73.




prender cómo una legislación un poco adelantada pudiera olvidarse de ciertos deberes exteriores y positivos." 20

Sólo puede afirmarse el "dogma fantástico" de la plenitud de la ley, desde este punto de vista, por el abuso de la analogía. Se pretende erró- neamente que la analogia es un método interpretativo capaz de llenar toda posible laguna. Pero en este caso la analogía ya no es interpretación, sino magia, dice DUALDE. "Mediante la analogía un caso que no está en la ley se resuelve considerándolo comprendido en la ley. Lo legalmente imprevisto se afirma que está previsto en un concepto donde no se le previó. Se trata pues, de un fenómeno en el que actúa la 'ley de partici- pación', de un procedimiento mágico. Una cosa no está y está al mismo tiempo, quebrantando el principio de contradicción; un conflicto de intereses no está previsto por una norma, no obstante lo cual, se la aplica para que produzca un efecto de que ella no puede ser causa, lo cual contraría el principio de causalidad." "Es curioso, prosigue, que ante la laguna legal que levanta el problema, el alma prelógica opone su imper- meabilidad y acaba por declarar que el vacío no existe. A esas tesis contradictorias opongo estas dos tautologías: A) Cuando en la ley no existe un precepto, debe declararse que no existe. B) Cuando en la ley no está prevista la solución de un problema, debe acudirse a otra fuente de derecho que lo resuelva y no a la ley donde no -está resuelto.. . Sentada la verdad de que la ley no prevé un conflicto, la analogía que por vía de interpretación sostiene que se puede aplicar un precepto que no tiene en cuanto tal conflicto, pretende por un procedimiento conjetural negar una verdad probada. La analogía vale para investigar por procedimientos aproximativos lo desconocido, pero no para negar lo evidenciado; una cosa es investigar por analogia y otra hacer que mediante ella lo que no está, esté. Lo primero es lógica; lo segundo, magia."21

Hay que tomar la ley tal como es, dice GARC~A ROJAS, " y en consecuencia, no se puede ni debe extraer de ella más de lo que quiso o previó su autor y por lo tanto donde la ley es muda es ilícito buscar espíritus presuntos o fictos del legislador, de que abusivamente se sirvió la escuela tradicional para llenar los vacíos y si el progreso de las sociedades trae nuevos casos que no caen dentro de la vieja legislación, tampoco es lí- cito aplicar ésta ni bajo la careta de la interpretación analógica". 22

20 Cours de Drá t Civil, citado por BONNECASE: Précis de pratique judiciaire et extrajudiciaire. p. 122.

21 Op. cit., pp. 78 Y 83. 22 Conferencia sobre Interpretaciógt Juridica pronunciada el 4 de octubre de 1940

en la Escuela Nacional de Jurisprudencia. Cito la versión taquigráfica de María Esther Castañeda y Mercedes Amezcua.



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Vemos, pues, que la negación de las lagunas que hace la Escuela. tradicional se funda en ideas de tal manera superadas, que difícilmente encontraremos hoy quien las acepte. Por otra parte, es evidente que sólo

! contrariando todas las reglas de la lógica puede convertirse a la analogía,

¡ , de procedimiento de integración, en medio mágico, como dice Dualde,

¡ que ahuyente las lagunas de la ley. : Los argumentos de la Escuela tradicional no impiden hablar de lagu-

nab en la ley, puesto que para negarlas hubieron de aceptar el dogma absurdo de la presciencia y de la omnisciencia del legislador, abusando, además de la analogia.

2. Doctrim de Kelsen y Cossio

Con apoyo en el famoso principio de que se puede hacer u omitir aquello que no está prohibido o mandado, algunos autores, entre los que I

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destacan Kelsen y Cossio, niegan también la existencia de lagunas en la ley. l

Este principio se entiende de muy diversas maneras. Para ZITEL- 1

MANN, según hemos visto, es una de las reglas de integración a que puede acudir el juez que ha de decidir un caso no previsto, por lo que puede admitirlo sin negar, por ello, la realidad de las lagunas. Otros autores, en cambio, aunque discrepan en la manera de entenderlo, coinciden en utilizarlo como fundamento para negar la existencia de vacíos en la ley. DONATI lo entiende como norma positiva inferida de todas las demás, puesto que, para él, todas las normas jurídicas formuladas constituyen una limitación de la libertad, en tanto que prohiben u ordenan alguna conducta y, correlativamente, una afirmación de la propia libertad en la medida en que no la restringen; por lo que, despuds de enumerarlas todas, brota la regla: "en todos los demás casos no hay limitación alguna"." Para KEL~EN es una norma negativa contenida en el ordenamiento jurídico. 25 Según Coss~o es postulado a priori y principio estructural fundamental del Derecho.

Expongo en seguida las tesis de Kelsen y Cossio p a p despues, dis- cutirlas. -

23 Il firoblema delle lacune dell'ordinamento giuridico, citado por Coss~o, La Plenitud del Orden furidico. p. 15 y SS.

24 Cfr. DUALDE, Una revolución en la 16gica del Derecho. p. 177, y W z , In- trodwccidr a la Ciencia del Derecho. p. 366.

25 Cfr. La Teoria Pura del Derecho, pp. 138 y 139. 26 ' Cfr. infra la exposición de la tesis de Cossio.




A. Tesis de Ke1selz.-Afirma la inexistencia de lagunas en la ley. La verdadera laguna, dice, sería la imposibilidad de decidir un litigio "porque no se pudiese aplicar la ley por falta de un precepto que hiciese referencia al caso". 27 Y como la ley siempre tiene alguna disposición aplicable a todos los casos posibles, la verdadera laguna no existe.

En efecto, dice Kelsen que el juez no tiene sino dos posibilidades: estimar o rechazar la demanda. Si encuentra en la ley el deber cuyo cum- plimiento se exige decidirá afirmativamente el litigio, y si no encuentra en la ley fundamento a la pretensión que se le somete deberá, también con apoyo en la ley, desestimar la demanda. "Puesto que no hay una tercera posibilidad, siempre es posible una decisión 'sobre la base' de la ley, es decir, al 'aplicar la norma legal'. También en el caso de declararse que no ha lugar a la pretensión planteada, aplícase el orden jurídico en vigor. Pues desde el momento que éste obliga a los hombres a una conducta determinada, les garantiza la libertad allí donde no les prescribe una obligación." 28 "El orden jurídico no sólo contiene el principio de que se está obligado a una determinada conducta (desde el momento que la negación de la misma constituye la condición de una determinada sanción o consecuencia), sino también el contrario : se es libre de hacer u omitir aquello a lo que no se está obligado. Esta norma negativa es la que se aplica cuando se decide negativamente la pretensión de que se realice una conducta no obligatoria." 29

Vemos, pues, que para Kelsen la ley carece de lagunas, pues sus aparentes vacíos están colmados por la regla general negativa que con- sagra la libertad de hacer u omitir aquello a lo que no se está obligado.

Para Kelsen hay dos clases de lagunas. "Al lado de las lagunas propiamente dichas, distínguense a veces 'lagunas técnicas', que juzgan posibles aún aquellos que desde un punto de vista jurídico-positivo niegan la existencia de las auténticas." a0

Para Kelsen las "lagunas auténticas" son una pura fórmula ideoló- gica para designar una "diferencia entre el Derecho positivo y un orden tenido por mejor y más justo". 31 Hay, para los casos comprendidos en las pretendidas lagunas, ley aplicable, pero se supone que, de haberlos pre-

27 Hass KELCKN, El método y los conceptos fundamentales de la Teoría Pura del Derecho. p. 65.

28 Op. et loc. cit., 29 O$. cit., D. 66. 30 La Teoría Picra del Derecho, p. 141. 31 El mktodo y los conceptos fwdamentaies, p. 66.



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virto el iegisldor, hubiera dict;ado para &os u= norma Bistinta a la vigente, a Fnl#ln menos, se c&na qye debii hacerlo.

L b m Kelscn "lagunas técnicas" a las que se pródacai "mando '

d legistrdor ha omitido k regulación de algo qne necesarianeate debii haber sido regulado para hacer técnicamente p i M e ?a a p i ' d n de Ia iey." m Las l;rgun?s t é c n i i tampoco son lagunas pues o son también "diferencias entre el Derecho positivo y d Derecho dese&" o son casos de delegación. Cuando se realiza esta hipótesis, la norma no preenta un

, . vacía, simpiemente es indeterminada y por ello delega tá&me&e h &ter- minación a una norma de grado inferior.

Para K~LSBN las lagunas no tienen existencia teórica. El juez sianpre eacuentrr en h ley las premisas lógicas que necesita para fJlat cdquier uso. En ía práctica se ha estructurado el concepto de hgum unno una ficción para convertir el &seo de no aplicar una norma *te en la afirmación de que no hay norma aplicable.

Habré de valorar la tesis de Kdsen después de hacer h cxpaQici6Q de ia de Gassio, que haee suyos los argumentos del jefe de & Esctida de viqu.

B. Tesis de Cossio.-Debo advertir que nunca he entendido plenamente la tesis dt Carlos Cossro. Cuantas veces he tratado de asimiiarla me he encontrado cm una dificultad insuperable: las conciusiones que obtie- ne aplicando el método "lógico-gnoseológico" son incompatibies con las qwe alcanza &izando d método "científico y axidÓgicoH. Para mi o

lagmvu en el orden jundico formulado o no las hay. Para Cossio - ria. No hay lagtmas y sí las hay. Y no porque acepte las iagünas en la ley y hs niegue en el Dencho. Entonces 2 cómo es posible que no haya lagunas yquesiias h y a ? No b sé. Pero esoes lo quedice Ca&ypor oro no lo catido.

En efecto, Coss~o, por una parte, niega en absoluto la existencia de logctnas en ia ky, afirma fa identificación d d Derecho y de ía -ley, extien- de el príncipÍo de la pknitud hermética hasta derivar de él la inexistencia & lagmas en ia ley, ya que identifica laguna de la ley y iaguna del derecha m Y, por otra parte, acepta la existencia de las lag-, limitando los efectos de su crítica feroz a un inocuo cambio de temido& -debe hablarse, dice, de casos de indeterminación involuntaria o de casos no -

32 Op cit., p. 67. 33 Cfr. Las lagunas del Derecho Y el prólogo Y los dos primeroa capitulas de

La plenitud del orden juridico y la intarpretoeidn jdn'd de ia




previstos-8' y aún acepta que el juez debe colmar esos "casos no previstos" acudiendo a la analogía, 35 a la costumbre, aún contra legem e inclusive al Derecho natural "y no solamente al de la Escuela jusnatura- lista, sino también al de la tradición greco-escolástica donde Platón y Aristóteles nos asombran con su lozanía". 37

Naturalmente que cobija la primera de sus concepciones bajo el manto puramente teorético de la "lógica juridica s t k t o sensu" y advierte que for- mula la segunda desde el punto de vista científico y axiológico. Pero nunca he podido entender esos desdoblamientos metodológicos que llegan a la contradicción. Creo que esa radical oposición entre las dimensiones teoré- tica y práctica de la tesis de Cossio, se resuelve necesariamente en la mostración de lo inútil p perjudicial de una lógica colgada del vacío y ciega para la realidad.

Hechas las anteriores aclaraciones, se comprenderá que me vea obligado a abusar de las citas para exponer la tesis "lógico-gnoseológica" de Coss~o y que no intente ponerla de acuerdo con su tesis científica y axio- lógica.

El postulado de la plenitud hermética del Derecho consiste, para e1 ilustre profesor argentino, en "la afirmación de que no hay lagunas en el orden jurídico y de que el juez tiene siempre que juzgar". E1 principio no se desprende de necesidades prácticas ni es empíricamente demostrable, sino que es un postulado necesario. "Creemos que el orden jurídico es pleno y completo porque la noción de orden jurídico es la de un todo normativo, de manera que resulta contradictorio suponer un caso que esté fuera de1 todo; en tal hipótesis, el todo ya no sería un todo."

Se apoya COSSIO en la teoría kelseniana de la pirámide juridica y re- corriéndola "en sentido ascendente" deduce la totalidad del ordenamiento jurídico. "Mientras el recorrido en sentido descendente nos da el fundamento de validez de cada norma positiva, el recorrido ascendente nos da el ordenamiento de una multiplicidad, o sea la reducción de una pluralidad a unidad, supuesto lógico del conocimiento científico." "Este objeto que aicanza su unidad en la norma fundamental, es una totalidad porque pre-

34 Lagunas, p. 29. 35 Plenitud, D. 137 Y SS.

36 Plenitud, p. 142 y SS. 37 Plenitud, p. 158; Cfr. especialmente 10s tres Últimos capítulos de la misma

obra. 38 Plenitud, p. 72. 39 Plenitud, p. 74. 40 Plenitud, p. 81.



3 8 SALVADOR LABORDE !

cisarnente la norma fundamental es la unidad de una pbdklad. Pero si la norma fundamenta es apriorística, si su validez es Iógiatm~llte previa a la valid& de las normas positivas, quiere decir que tambik es aprioris- tica respecto de las normas positivas consideradas en sentido ascendente en la pirámide jurídica; o sea que la estructura totalitaria dd derecho es previa a la pluralidad efectiva de las normas, porque esa estructura totalitaria está dada por la norma fundamental, con independencia de las norxias positivas, cualquiera que sea el número o el contenido de éstas. Es que el todo no es igual a la suma de las partes; el todo como estructura es algo diferente a las partes que él organiza. Y en nuestro caso la noción de un todo normativo ha aparecido como necesaria y aprioris- tica por estar dada por la norma fundamental en cuanto unidad de la validez de las nomas positivas." "

Y completa su pensamiento diciendo: "A diferencia del empirismo aentífico que concibe el ordenamiento jurídico como una adición o yux- taposición de normas, de las que se ha de predicar que contemplan todos los casos, nosotros lo concebimos como una estructura totalitaria, de donde resulta que un régimen de derecho positivo es una totalidad y, por consi- guiente, que no hay casos fuera del todo porque de lo contrario el todo no seria tal todo. La primacía necesaria del todo sobre sus partes, o sea la aprioridad que de él se predica (en razón de ser estructura ideal o lógica) en tanto que las partes son lo estructurado, permite comprender que no sé pueda pensar una parte pura o aislada, sino siempre como

L

parte de un todo, con lo cual es innecesario e indiferente suponer que las partes contemplan todos los casos para recién admitir que todos los casos están comprendidos o contemplados en el ordenamiento jurídico. Y esto con apodictica necesidad."

Por otra parte, funda Coss~o la plenitud del orden jurídico en otra tesis de KELSEN: El juez resuelve necesariamente toda controversia que se le someta, pues siempre tiene base legal para estimar o desestimar la demanda, sin que exista una tercera posibilidad. "En Detecho, el juez tiene siempre que juzgar, porque ser juez quiere decir administrar justicia, o sea, en Última instancia, sentenciar; y resulta colrtradictono afirmar que administrar justicia consiste en abstenerse de juzgar, que no es administrarla.. . Entablada una demanda, el juez, al fin de cuentas, tiene que hacer lugar a ella total o parcialmente, o no hacer lugar; pero en cualesquiera de estas hipótesis el juez ha juzgado. La admisión o el re-

- 41 O#. et loc. cit. 42 Loqunos, p. 34.



LAS LAGUNAS DE L A LEY 3 9

chazo de una demanda constituyen por igual un fallo judicial; y, en este sentido, rechazar una demanda en mérito de que no hay un texto expreso que ampare la pretensión del demandante, significa lo mismo que recha- zarla por cualquiera otra razón: la litis en cuestión no sólo queda invo- lucrada en el orden jurídico, sino que además queda sentenciada con el signo positivo o negativo que el caso asume para las partes litigantes.

"Esta necesidad lógica de juzgar en que se encuentra el juez se com- prueba en su necesidad, advirtiendo que la situación es la misma si la ley dijera lo contrario. En efecto, si la ley dijera que 'los jueces se abs- tendrán de juzgar ante el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes', es claro que al rechazar una demanda por una de estas causas ya se ha juzgado declarándose que el demandado está dentro de lo lícito jurídi- co." '3 "ES un pensamiento contradictorio suponer que el juez no debe juzgar y que sigue siendo juez, porque ser juez consiste en deber juzgar. Este es su ser." 44

El carácter apriorístico de la necesidad de juzgar demuestra la inexistencia de lagunas en el derecho. "Si hubiera lagunas en el ordenamiento jurídico, querría decir que el juez juzga sin norma positiva que lo re- gule, creando la norma individual de la sentencia al margen de la lógica del deber-ser (con lo cual semejante sentencia no debería ser) y enun- ciando en la sentencia, a-posteriori de los hechos, el principio regulador general que en teoría ha de preceder a la sentencia."

Funda Coss~o toda esta demostración del principio de la plenitud hermética, en "el carácter apriorístico, en cuanto verdad de razón, es decir, en cuanto norma necesaria, de aquella norma 'en cuya virtud todo lo que no está prohibido, está permitido en derecho". 46 "NO se puede afirmar el principio estructural fundamental de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido y, al propio tiempo, sostener la existencia de lagunas en el derecho, porque con lo segundo, se niega lo primero: si algo está jurídicamente permitido, eso mismo ya no está carente de regulación, por muy inconveniente que se estime el modo como está regulado." En dicho principio "está la clave de la solución de todo el problema". 47

43 Plenitud, p. 53. 44 Lagun-, p. 36. 45 Lagunas, p. 10. 46 Plenitud, p. 75 47 Lagunas, p. 9.



"El postul& de que todo lo m, prohibido esi& -e pa- mitido, añade, es una nomia necesaria; su CaPIttDj& w d y no píedt s e r & o t r a m ; ~ n e r a , h a e O I $ p u n t o d e q t ~ ~ ~ ~ l m m r d o r d t - . namiento jurídico resulta aigo impensable.. . !%a d btse la untidad de ias normas positivas, cien, mil o diez mil, y sean caitas h e n a sus variabis oo<iteni&s, el contenido conceptual del p o s b d h nenipre es ei mismo: todo lo que no está prohibido está jurídicamente perxnitido. Más aún: también en la hipótesis de que el ordenamiento jurídico constara - de una sola norma positiva, ya cabria afirmar, en los mimas términos, aquel postulado."

La plenitud del derecho, para Coss~o, significa h ausencia de lagunas en la ley. "Nosotros rechazamos por artificiosa la distinción entre

l l

lagunas del Derecho y lagunas de la ley, sostenida en el plano teorético por la posición tradicional. A nosotros nos parece que carece de sentido afimar que la ley tiene lagunas, entendiendo esta afirmación como algo que es (teoría) y no como algo que debe ser (axiología)." 4* "Laguna ao hay; sólo hay solución injusta.. . En el orden t d b de las problemas las expresiones 'iagunas del Derecho1 y 'lagunes & la legislsción' pe refieren a la misma casi y significan lo mismo; M, cobe anittspon«- las como probiernas diversos." "0

Además, para Coss~o, d hecfio & que d legislador no haya previsto uaa posible situación, sólo puede constituir laguna si "r presupone que el ordenamiento jurídico sólo es el d o g o abracto dc los casos ~ontemplados, donde los casos están simplemente yuxhpestos o recopi- lados precisamente porque se trata de casos contempliidw y porque basta que hayan sido contemplados para adquirir todos sus ;rtxikitos jurídi- cos.. . Sin duda una ley constituye la fórmula abstracta y &rica de indefinidos casos. Pero además es una estructura y, en &ato tal, excede a la pluralidad de casos que representa puesto que toda estructura, en tanto concepto, es una totalidad lógica que se cierra y concluye en si misma1'.

Todo lo cual viene a consolidarse según Cossio, con la i d m t i f d ó n que hace de ley y Derecho. El Derecho y la ley son una migna cosa, dice, pues si se distinguieran, cabria explicar la relación que w estableciera entre ellas. Y es imposible explicar su relación: no puede caracterizarse

48 .Lagunas, p. 18. 49 Plenitud, p. 21. 50 Pknitrd, p. 23. 51 Lagwnar, p. 7 .




el "más" con que se pretende que el Derecho excede a la ley, no puede decirse que la relación entre el Derecho y la ley sea la del género a la especie ni del todo a la parte. Luego, concluye, ley y Derecho son una misma cosa y siendo el Derecho pleno y completo, es absurdo hablar de lagunas en la ley. "Unicamente si la ley fuera mero miembro de una suma puede cursar en buena lógica la noción de lagunas en la ley sin lagunas en el derecho." 53

3. Discusión de sw priwipales argume~tos

La gran semejanza de la tesis de Kelsen y de la que sostiene Cossio en su teorética, nos permite estudiarlas simultáneamente, a reserva de hacer notar sus diferencias. Empezaré por precisar la tesis KELSEN- Coss~o resumiendo los principales argumentos en que la fundan sus autores.

La ley, afirman, no tiene verdaderas lagunas pues el juez siempre está en aptitud de juzgar aplicando Derecho. En realidad, las llamadas lagunas de la ley son meras diferencias entre el Derecho positivo y el Derecho de- seado.

Ello se demuestra con las siguientes razones :

1) El Derecho es un todo, una estructura totalitaria, luego es necesariamente completo y no admite vacíos.

2) El juez resuelve necesariamente cualquier caso que se le someta, previsto o no por el Derecho formulado, pues forzosamente estima o desestima la demanda -no tiene otra conducta posible- y aplicando siempre una norma vigente.

3) El principio de que lo que no está prohibido está permitido en Dere- cho es una norma vigente -norma negativa contenida en el orden jurídico, para Kelsen, y principio apriorístico, necesario, estructural y fundamental del ordenamiento jurídico, para Cossio- que hace imposibles las lagunas, pues lo que no estuviere previsto, por ella queda regulado.

4) El Derecho es pleno y completo, dice Cossio, luego no hay lagunas en la ley, puesto que Derecho y ley son una misma cosa, careciendo de sentido la distinción entre lagunas del Derecho y lagunas de la ley.

52 Cfr. Lagunas, p. 21 y ss. 53 Lagunas, p. 24. 54 Sería muy interesante estudiar hasta que punto es Kelseniana la tesis de Cossio.

Me limito a apuntar el tema, pues elucidarlo es indiferente para este estudio.



42 SALVADOR LABORDB

Estudiemos seguidamente los argumentos expuestos. ,'

A. El Derecho es pleno porque es total.-Dice Cossro ya se han citado detalladamente las razones que aduce, que la tesis kelseniana que apoya formalmente todo el sistema jurídico en la norma fundamentai basta para demostrar su plenitud, tanto en sentido formal como en sentido material, puesto que esa distinción no existe. La razón de que sitmpre haya una norma jurídica valedera para resolver cualquier litigio -lo que hace imposible la existencia de verdaderas lagunas- es que la norma fundamental, al servir de base a todo el orden jurídico, lo estructura en u n a , como totalidad. Y si el Derecho es un Todo, será necesariamente completo. Y pensar un vacío en un todo completo es pensar un absurdo. Luego es absurda la existencia de lagunas.

Como sólo interesa, en este trabajo, demostrar que las iagunas existen, no hay razón para discutir la tesis kelseniana de la pirámide jurídica. Verdadera o falsa -suspendo el juicio- acepto sin discusión que el De- recho. es total porque la norma fundamentai introduce la unidad en la piuralidad. Pero, aunque ello, y todo lo que Cossio expone acerca del Derecho como estructura totalitaria, sea cierto, no demuestra la inexistencia de lagunas materiales, porque la totalidad de que habla es, necesariarpente,

totalidad meramente formal -lo que todos llamamos plenitud her- mética del Derecho- mientras que la plenitud material -asenccia de la- &as en el Derecho formulado- supone una totalidad & contenido, puesto que consiste en la posibilidad de resolver todos los casos conforme a De- recho, esto es, aplicando lo mandado en alguna norma. Dicho de otro modo, supone que en el Derecho hay siempre una norma con contenido, dgo mandado en un mandato que pueda fundar la soluaón del caso planteado.

Claro está que, aceptando el sistema kelseniano, la norma individualizada que dicte el juez, siempre será un proceso de aplicaci6n de una norma general; pero coa eíio no se resuelve el problema de las lagunas que consiste, precisamente, en resolver cuál deba ser el contenido que dé el juez a la norma individualizada, cuando no encuentre ninguna orientación q~ las normas generales.

Natutalmente que si aceptamos la tesis de la Escuela de Vicna en materia de interpretación, ,habremos de negar el problema, ya quc para Kel- sen interpretar es buscar libremente cualquiera de los sentidos que pueda tener la disposición legal. Pero estimo, con GARC~A MAYNBZ lo' que "la

S5 Introduccidn d estudio del Derecho, p. 352. Cfr. además, el capftuio XXIIL




interpretación no consiste en encontrar, bajo la fórmula legal, un gran número de significaciones, sino en descubrir la norma jurídica que ha de aplicarse al caso". La Jurisprudencia no puede consistir en resolver en cualquier sentido los problemas que se le planteen, sino en resolverlos bien, pues de otra manera entronizamos la arbitrariedad como principio Único de la decisión judicial y negamos la Ciencia del Derecho.

Por tanto, no se resuelve materialmente el problema de las lagunas contestando que el caso no previsto siempre puede resolverse conforme a Derecho. La contestación es correcta, pero sólo en sentido formal. En efecto, es evidente que siempre hay Derecho aplicable -pues de otro modo el Derecho dejaría de ser D e r e c h e pero el problema consiste en averiguar si ese "Derecho" es necesariamente el Derecho formulado o bien simplemente el Derecho positivo y vigente -formulado o no formulado-. ¿Cuál será ese "Derecho" siempre aplicable? La respuesta es obvia: Aquel que por su propia esencia sea pleno, completo y total. Ahora bien, si para fundar lo pleno y completo del Derecho -según he demostrado- acude Cossio exclusivamente a argumentos de orden formal, no podrá predicar, con fundamento, sino la plenitud formal del derecho y, si quiere identificarla con la plenitud material, tendrá que demostrar, con otros argumentos, que son una misma cosa.

Por tanto, si cabe la posibilidad de distinguir el Derecho positivo- vigente y el Derecho formulado y si la plenitud formal es cosa distinta de la plenitud material, la estructura totalitaria del ordenamiento jurídico no implica la inexistencia de lagunas en la ley, sino sólo en el Derecho. Claro está que habrá que demostrar que el Derecho no es la ley y que, por ello, la plenitud formal es distinta de la material para afirmar la existencia de lagunas -y a esa tarea me dedico más adelante- pero ya hemos llegado a una conclusión:

El principio de que el Derecho es pleno porque es total no demuestra, por sí solo, que las lagunas sean imposibles en la ley. Por otra parte, el argumento de Cossio: Siempre hay Derecho aplicable al caso no previsto porque el Derecho es total, no demuestra la inexistencia de las lagunas porque para ello tiene que emplear la palabra "Derecho" en dos sentidos distintos : Como sinónimo de orden jurídico vigente, primero, y después en el sentido de Derecho formulado. Con lo que llegamos al mismo punto: Lo que es preciso elucidar es si el Derecho es algo más que la ley. La solu- ción a esa cuestión será la verdadera solución del problema. Y en eso sí estoy completamente de acuerdo con Cossio: Si el Derecho es la ley no



puade haber laguoas. Pero vamos a ver si es ntrto, umo &e Cossio, que no pucde expliausc el "más" oori que el Dasrho e x d e r M.

B. La necesidad lbgka de juzgar.-No hay lagunas parque hay jueces. Si se somete cualquíer caso al juez éste tiene que juzgar; pues forzosamente estima o rechaza la demanda. No tiene otra conducta jurídica posible. Esa necesidad de juzgar es, pues, a priori.

Pero la necesidad lógica de juzgar tan no es "a prior?' que ha sido negada frecuentemente por la realidad. Era falsa, por ejemplo, en el siglo xvxu. En efecto, repetidamente, el antiguo derecho es&& que d jaez re- basaba su función si juzgaba praeter legem. "Bajo d antiguo régimn, dice LAIII~ENT, frecueutemente ocurría, se& refiere Merlin, que ias Cortes mandaban a las partes 'd se pourvoir por-devers le roi' pora obtener una h- terpretación de la ley que habían de aplicar al caso que se les había sometido. Es lo que se llama un référé al legislador. Ei juez, anta de d v e r sobre una ~ s t i ó n que le parece insoluble, por ambigüedad o inmrfiaencia de ia ley, d e n a que se haga "référé" al poder legislativo. La lq de 24 de agos- to de 1790, según el artículo 12 de su titulo 11, parece ordenar al juez Racer rdj&é al legislador en los casos dudosos, pues establece que los tribunales se dirigirán al cuerpo legislativo, cuantas veces crean necesario interpretar rma ley?'='

En el caso del référé -y no se trata de un caso excepcional y Único- d juez, sin dejar de serlo, ni estima ni desestima h demanda. Pronuncia un "non iÍquetY' y "se refiere" al legislador para pedirle que formule la regia omitida. Establecen principios semejantes las Constituciones de Jus- tiniano, d Derecho Territorial Prusiano de 1794 y en Austria, tl Jose- phis#bcbs Gcsetzbwh.

El argumento de Kelsen y Cossio no concluye, puesto que existe una tercera posibilidad para el juez : Ni acepta ni rechaza la banond?, suspende el juicio y pide al legisllador que integre el Derecho con lo mnnr necesaria Luego el principio de que no hay lagunas porque hay jueces, está sujeto a contingencias históricas.

C. El ~ n c i p i 0 de qwe lo que no está #ohibUio e& permitido.-He- mos visto que Kelsetl y &&o entienden la naturaleza de este principio de -

56 Principes de Droit Civil Franca&, Tomo I p. 326. S7 Cfr. G ~ Y , MCtodo de interpretacidn y fumtes m Derecho privado pon'tivo,

p. 78 y ea Rercma, La &y y la mtmcia, p. 2 y m. ZOLL, M H W cfi*t.rprétatios m droit pnpnvC poritif en Recwil d'études sur les Saurces du Drait m l'honnewr de Praucois G u y , Tomo 11, pp. 434 y su




diversa manera, pero que coinciden en afirmar que hace imposibles las iagunas en la ky.

Creo que, cualquiera que sea el fundamento que se acepte p a n el principio, no podrá derivarse de il la plenitud de la ley si no se acepta la hipótesis ultra-positivista de la identificación absoluta del derecho con la ley, si no se niega toda fuente formal distinta de la legislación y, además, si no se acepta íntegramente el dogma de la perfección e infalibilidad del legislador.

En efecto, sólo puede afirmarse que el principio que se comenta es la norma vigente allí donde no hay precepto aplicable, si se acepta el principio gramaticalista de que toda omisión es intencionada: Ubi voluit dkit , ubi non voluit non dixit. Entonces, y sólo entonces, se podrá aplicar el argumento a contrario para fundar en él la vigencia del principio "está permitido lo que no está prohibido" como norma jurídica. Y para aceptar ese principio gramaticalista es necesario admitir la perfección del legislador y su infalibilidad mental, es necesario admitir en la ley una inspiración divina y colocarse, con respecto a ella, en aquella inconmovible intransi- gencia en que se colocó el luteranismo respecto a la Sagrada Escritura, di- ríamos parafraseando a REICHEL.

Dice DUALDE que "al eliminarse del legislador la calidad de delegado divino, el sistema de interpretación tradicional pierde su solidez arqui- tectónica; sus fueros divinos sobre bases humanas amenazan ruina, pues la consistencia de un régimen o de una teoría depende de su coherencia con sus fundamentos. Desceñido del "tabú" que le oculta y ensalza, el legislador, en la producción de los grandes cuerpos legales, presenta dos ca- racterísticas : ignorancia e incapacidad. Ignorancia de la materia en general, ignorancia del contenido ideal de la ley que dicta, e irremediable incapacidad para engendrar un código con conciencia de su técnica, con noción de las ideas, de los sentimientos y de los impulsos que lo integran. Cuando GÉNY y EHRLICH proclamaron sistemáticamente que las leyes están escritas con mediocridad y pensadas con grandes lagunas, esta tesis que fué indudable- mente una novedad, la reflexión acabó por encontrarla como perdida en el propio pensamiento".

Pero, no nos alarguemos demasiado. Todos los supuestos en que necesariamente se ha de apoyar, para concluir, la tesis que comentamos, son de tal manera absurdos y anacrónicos que renuncio a refutarlos. Baste traer a colación el clásico ejemplo que refiere RADBRUCR. 6g En la sala

58 Op. cit., p. 129. 59 Introducción a la Ciencia del Derecho, p. 156.



46 SALVADOR LABORDE 1

de espera está colgado un letrero que dice: "debe deja* . k r a a los perros". Llega un hombre con un oso y se pregunta si k atañe la pro- .

hibición. Es evidente que si acepta la tesis de los autores que 08nicntamos, I

habrá de argumentar a contrario' para descubrir que estando prohibido i

entrar con perros, puede entrar con su oso, porque le esth ptrniitido todo I lo que no está prohibido.

El principio de que lo que no está prohibido está permitido me parece evidente. Pero no por ello tiene el carácter de norma vigente e integra

I

jutis et de jure las omisiones de la ley. Creo con ZITELMANN que no es I

sino una de las reglas de integración a que puede acudir el juez. Dice 1 SCHREIER, con razón, que "donde falta una norma positiva, no hay regla I

ninguna ; procede, en tal caso, elegir entre la norma positiva, inutpresada, o la norma negativa. . . Sólo puede afirmarse la existencia de una norma 1

1

negativa donde falta una norma positiva abusando del argumento .a con- trdo" 60

I

Con razón dice REICHEL: "Repetidamente, y de un modo completa- l

mente convincente, se ha indicado que la ley ofrece lagunas, y por cierto no S610 impropias (esto es, aparentes), sino también las propias, reales ; 1

lagunas que no se pueden tapar con el engrudo de ninguna dialéctica. Y I

no sólo contiene la ley lagunas fortuitas, sino también queridas y preme- ditadas; aún existe laguna allí donde la legislación ha dejado consciente- mente un problema delicado para que lo contesten "la ciencia y ía práctica". I A la verdad, pura y lógicamente consideradas, podrían ser negadas tales . , lagunas sin más ni más en todas partes, pues pura y lógicamente nada se opone a que se aplique cada precepto legal a todos los casos a los que se acomode su letra, sea o no satisfactorio el resultado. Pero la jurisprudencia no es solamente una operación intelectual, es más bien, y al mismo tiempo, la realización de un postulado ético. Mas desde el punto de vista ético debe enérgica y expresamente decirse: si una ley, en &Ón con un hecho que al dictarse el precepto legal no se imaginó, ni acaso pudo ima- ginarse, como real (la navegación aérea y otras novedades semejantes), no contiene ninguna regla realmente adecuada o acomodada a dicho hecho, en manto m la ley no existe la expresada regla, muestra una lagum, porque una disposición que manifiestamente no sea adecuada a la conciencia civilizada del tiempo en que ocurre el hecho, es como una dis- posición inexistente.. . Con acierto dice DEL VECCHIO: 'NO todas las

60 citado por Den6~1m DE BUEN: Introduccidn d estudio &l derecho c i d , p. 436.




leyes - c o m o por otra parte tampoco solamente las leyes- constituyen realmente el derecho positivo de un pueblo.' 61

Pero es en GARC~A MÁYNEZ en quien encontramos la critica más só- lida de la tesis que se comenta: "La mejor demostración de que el principio 'lo que no está prohibido ni ordenado, está permitido' no es un precepto positivo o, mejor dicho, no es una disposición dotada de validez formal, está en que se encuentra negativamente determinada por los preceptos legales, en cuanto sólo p e d e aplicarse en ausencia de éstos, es decir, cuando los mismos no preven tal o cual situación concreta. O expresado en otras palabras: el supuesto de aplicación de aquella regla es precisamete la existencia de una laguna en la ley." 62

Con ello queda plenamente demostrado que el principio "se es libre de hacer u omitir aquello a que no se está obligado", no está contenido en el orden jurídico como norma formalmente válida. El principio es inobjetable, pero sólo como uno de los principios generales del derecho, a los que el juez no podrá acudir sino en ausencia de norma formulada. El principio no tiene vigencia por sí mismo, sino sólo cuando se realiza este supuesto: la existencia de una laguna.

La regla sólo es aplicable para integrar una norma que no existe. Acep- tar que es, de por sí, formalmente válida, es incurrir en el error de afirmar que es la norma que existe cuando no existe norma.

Consiguientemente, a pesar de que declara expresamente lo contrario, la tesis KELSEN-COSSIO, se funda en que hay un Derecho formulado y un Derecho no formulado. Sólo que Kelsen y Cossio entienden que el Derecho no formulado está constituido siempre por el principio "todo aquello que no está ordenado ni prohibido, está permitido" que viene a integrar el Derecho formulado constituyendo entonces el "Eerecho positivo, necesariamente carente de lagunas." Cierto que no las tiene, pero porque ya se las quitaion con el engrudo dialéctico, que dijera Reichel, del principio no formulado.

Por tanto, mi desacuerdo con la tesis que se comenta radica en que, al encontrar necesariamente lagunas en el derecho formulado, creo indis- pensable confesarlo, buscando entonces con todos los medios que propor- ciona la técnica jurídica -científica, no arbitrariamente- la norma no formulada que necesariamente existe, aunque implícita, en el ordenamiento vigente, a virtud del principio de la plenitud hermética - e s t o es, como consecuencia de la esencia misma del Derech- sólo que no me parece

61 OP. cit., p. 90. 62 Op. cit., p. 351.



48 SALVADOR W O R D E

ítcqt&k d dogma de que as norma a dqscubrir sea &mgrcd principia de que lo que no está prohibido está permitido, por h s e d i l a mzh de qtienocreoqued ~ o a c m t ~ M I O scad Único Ll lCd iOdr i a~ ión , porque ya hace mrccho tianpo que se descubrió b infuaddo did prkipoo

, gramaticrifista de que toda omisión en la ley es intencionada

D. La identificacidn del Derecho y la ley.-La hipótesis ea que descansa toda Ia tesis a estudio es la mdentidad del Derecho y la ley.

En efecto: 1) Los autores que comentamos demuestran que el Dere- cho es pleno porque es total. Y como para elios e1 Derecho es ia ley, subs- tituyen, en la proposición anterior, el término ley al término Derecho y dicen entonces: la ley no tiene lagunas. Predican de la ley 10 que han demostrado del Derecho, lo cual sólo es legítimo si Derecho y ley se iden- tifican. 2) No tiene sentido, nos dicen, distinguir la plenitud formal de la plenitud material, porque Derecho y ley son lo mismo. 3) Siempre hay Derecho aplicable al caso no previsto. Y como el Derecho es la ley, ésta no tiene lagunas. Es cierto que siempre hay Derecho apIiibIe 4 que,

- por tanto, no tiene lagunas- pero sólo se podrá decir que siempn hay ley aplicable -esto es, que no hay lagunas en la ley- si se acepta la identidad Dmcho-ley. Y si no se acepta no habrá más remedio que aceptar la dis- tinción entre plenitud format y plenitud material y por ende, la ucistencía de lagunas en la ley.

Dice Cossio que la ley es el Derecho porque no pueden expiícarse sus relaciones y porque es imposible decir en qué consiste ei :más'' que tiene d Derecho para distinguirse de la ley.

Es preciso intentar la explicación de dse mós advirfiado que estimo que coRstituye eí punto más difícil de este desarrollo, pr&aite porque me parece obvio. Es, en efecto, bien sabido que no hay verdades más difíciles de demostrar que las que, por absolutamente verdaderas, están de tal manera vinculadas con nosotros que parecen formar parte de nuestro propio ser. Demostrar lo dudoso es relativamente fácil, pero demostrar Eo i n d i d b k a imposible. No se entienda, por ello, que conai la dis- tinción entre el Derecho y la ley como un principio evidente si mismo. Por el amtrario, la entiendo apoyado por tal cúmulo de razones que resulta difícil exponerlas; porque enumerarlas, solamente, implicaría que dijése- mos todo lo que sabemos dei Derecho. Debo hacer otra aüaración: Cuando me refiero a la distinción entre el Derecho y la ley no hago referencia a un derecho intrínsecamente válido, justo, natural, racional, divino, ideai o como quiera llamársele. Me refiero al Derecho positivo y vigente, o mejor, para decirlo con precisión, al Derecho f o ~ t e vilido. No



huyo de la ley en busca de lo que el derecho deba ser. Trato de precisar lo que el Derecho es. Lo que es el Derecho que aplican los jueces porque lo reconocen como vigente.

2 Hay, pues, en el Derecho -así entendido- un mis que lo distinga de la ley?

La ley no es el Derech~, dice ZOLL, pues "la ley da solamente los li- mites, los marcos del Derecho, pero no da el contenido, por lo que el derecho, por perfecta que sea la redacción de la ley, es por regla jw incm- tum y no jw cerfwz. La tarea que había de cumplir el pretor romano de adiuvare, supplere, corrigere las leyes romanas antes de que las aplicara el iudex, sigue siendo tan necesaria como en los tiempos de Roma". Y la ley, dice, tampoco puede ser la Única fuente del derecho vigente, porque : a) el legisiador se expresa con palabras que nunca timen un sentido exacto y matemático, sino que siempre representan concepciones elásticas e ines- tables y frecuentemente pueden tomarse en varias acepciones. b) Frecuen- temente el legislador no resuelve ciertos problemas, sino que consciente- mente los sujeta al arbitrio judicial. Luego el juez debe buscar el deredio en fuentes distintas de la legislación. c) Existen las inevitables omisiones del legislador. En efecto, aún el legislador más perspicaz no puede prever en sus fórmulas abstractas las múltiples manifestaciones de la vida moderna. d) El legislador, desgraciadamente, expresa mal su pensamiento en re- petidas ocasiones ; ya sea porque se equivoque, o porque no haya profun- dizado suficientemente la cuestión, consigna, en una misma ley, prescrip- ciones contradictorias o inapli~ables.~

IHERING también estudia la diferencia entre el derecho formukdo y el derecho real, llegando a la conclusión "de que entre el derecho objetivo, tal como existe y es aplicado, y su expresión, bajo la forma de reglas del derecho, no existe una concordancia completa".

El Derecho no es la ley, simplemente porque tiene existencia real -no con la realidad de los cuerpos, sino en tanto positivo y vigente- 6'

más allá de sus fuentes formales, que sólo son ingredientes, materiales,

63 Claro está que no tengo la pretensión --que sería absurda- de resolver aquí, ni siquiera esquemáticamente, el problema de la esencia del Derecho.

64 ZOLL, Mtthode Pinterprétation en droit privé positif en Recueil Gny, Tomo 11 p. 437.

65 Cfr. op. et loc. cit. 66 Espíritu del derecho Romano en las diversas etapas de su d e ~ a d l o . p. 24

de la edición fragmentaria publicada por el Instituto Argentino de Filosofía Jurldica y ,Social bajo el titulo de La dogmática Jurldica.

67 Cfr. T E ~ N MATA, Realidad c idealidad de la normación jurídica, en el n h . 33 de la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia.



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medios técnicos para reconocerlo o para fijarlo indudablaneatc pero que en manera alguna son el Derecho mismo.

Y ¿por qué hay un Derecho más allá de la ley? ~ p o t quC d Derecho es más que sus fuentes formales? Por un razón muy sencilla: por que el juez, al resolver un caso no previsto, aplica el Derecho y -por ddinición- no aplica la ley.

En efecto. Hay un hecho que nadie se ha atrevido a poner en duda: Que existen casos no previstos. Y esto sí es evidente por sí misPno ; podemos mostrarlo, pero no demostrarlo. Y si alguien tiene la ocurrencia de ponerlo

duda, lo único que podremos hacer será sacarlo de su gabinete y aso- marlo, siquiera cinco minutos, a los códigos y a los tribunales. Y si no se convence, será inútil discutir con él, porque será capaz de decimos, fun-

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dado en alguna pureza metódica, que el triángulo puede tener ocho lados. Y tenemos otra verdad necesaria: El Derecho resuelve forzosamente todos los casos, aún los no previstos, pues de otra manera dejaría dt? ser Derecho. Por resolución judicial, o por réjéré al legislador, o por una interpretación del Emperador o en cualquiera otra forma que se quiera imaginar, pero necesurkmente, el Derecho resuelve el caso no previsto o deja de ser De- recho. Por contingencias históricas relativas a la estructura del Estado y a la división de poderes hoy admitidas, el Derecho resuehre actualmente los casos no previstos por medio de los jueces. Pues bien, estas dos verdades bastan para demostrar que el Derecho no es la ley.

Supongamos que se presenta al juez un &o no previsto. Y que, con- vencido de que no hay lagunas porque para todo litigio hay ley aplicable, aplica la única ley que su Escuela le indica como vigente: la regla no formulada de que se puede hacer lo no prohibido. ¿Aplica tealmente la ley? Necesariamente no, porque el supuesto de aplicación del principio -según ha demostrado GARC~A MAYNEZ- es la ausencia de regulación formulada, el vacío de la ley. Y sin embargo, aplicó Derecho. Luego aún en la hipótesis KELSEN-Cossro, el Derecho no es la ley.

Claro está que una fundamentación radical de esta tesis requiere un estudio completo de la jurisdicción como fuente del Derecho. Como re- sultaría desproporcionado para este trabajo, expondré un solo argumento : La jurispridet&a no puede crear ex nihilo Derecho," pues entonces la

68 Ya se ha demostrado que reconocen tAcitamente lagunas en la ley al lle- narlas con el principio necez<rr¡ame~te no formdado de que es licito todo lo no prohibido.

69 S610 es creadora en el sentido en que demuestra Recask~s que no es mecanica, maquinai, fotogrlfica Puede crear la norma individualizada, concretizando una si- tuación juridica abstracta, pero no la norma general.




sentencia no sería sentencia, porque para que la sentencia sea norma individualizada necesita aplicar una norma preexistente de rango superior. Dicho de otro modo: la norma jurídica -formulada o n o - funda la sentencia porque ya era norma vigente -Derecho formalmente válido- antes de la sentencia e inclusive antes de la realización del supuesto jurídico cuyas consecuencias de derecho se discuten, lo que hace necesario que el juez venga a fijarlas. De otra manera se incurre en el absurdo de afirmar que las consecuencias de derecho que establece el juez, se produjeron sin supuestos, porque se admite que el juez creó Ta norma y por tanto, el supuesto jurídico ; cuando, por definición, el caso que se le plantea es anterior a su decisión. Luego la jurisprudencia no crea el derecho que aplica, sino que lo aplica porque ya era Derecho vigente. Consiguientemente, cuando resuelve un caso no previsto - q u e no está en la ley- aunque no aplique la ley -que no prevé el caso- aplica Derecho.

El Derecho es necesariamente distinto de la ley porque el juez no siempre aplica la ley y sin embargo, siempre aplica Derecho. Y no se diga que tan es Derecho la sentencia como la norma general. Porque ambas son Derecho, pero en distinto sentido, una es derecho aplicado y la otra es derecho aplicable. Si se quiere decir que la jurisprudencia es creadora de derecho ello será cierto en el sentido de que es creadora de derecho aplG cado; pero ya se ha demostrado que no puede crear derecho aplicbble.

Consiguientemente, si el juez no puede crear la norma que aplica y si resuelve un caso no previsto -que no puede estar 'en la ley, ni en el derecho formulad* aplicando necesariamente un Derecho que ya era formalmente válido, resulta evidente que existe un Derecho vigente más aHá de la ley, más allá de las fuentes formales.

Creo, pues, que es falsa la identificación del Derecho y la ley que sirve de piedra angular a la tesis Kelsen-Cossio. Según se ha demostrado el hecho de que los jueces juzgen no prueba la inexistencia de lagunas sino, por el contrario, prueba que la ley no es el Derecho y por tanto, que la plenitud del Derecho no implica la de la ley.

4. Las lagwnas de la ley

Creo haber demostrado que hay lagunas en la ley. Lo cual, por otra parte, es evidente para quien aplica rectamente la reflexión intelectual, sin someterla a retorcimientos contrarios a su propia naturaleza. Quien no haya sacrificado el sentido común en aras de algún prejuicio -por ejemplo, el dogma de la omnisciencia infalible del legislador- o de un forma-



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lisrno que mutila el conocimiento del Derecho - p u e s olvida que no puede , estudiarse una realidad vital y socia1 con e1 mismo método que una idealidad matemática- habrá de aceptar las siguientes conclusiones de Ko- courek: "Las relaciones entre los hombres son demasiado numerosas y complejas para poderlas encerrar en los cuadros verbales de las' reglas legales. El espíritu humano es incapaz de reglamentar de antemano todo

l

el dominio de la conducta hwnana con todas sus modificaciones y con todos los matices que esas modificaciones implican. Los casos imprevistos exce- l

den siempre en número a los demás. Las relaciones que surgen entre los hombres como consecuencia de la evolución de las artes, de la ciencia, de la industria y del comercio, cambian continuamente de forma y de sentido. Las reglas legales de hoy no pueden prever adecuadamente las relaciones de mañana ni pueden prever anticipadamente a las necesidades que de ellas surjan.. . Toda tentativa de "estandarizar" la conducta por medio de reglas fijas, producirá la ruptura entre la ley y la moral o afectará las for- mas de aplicación de la ley hasta caer en desuso, o bien, hará que sea I

modificada para ponerla de acuerdo con la opfnión moral y la costumbre." 70

Claro está que, como apunta Zitelmann, no existen lagunas en la ley penal. En el Derecho penal la plenitud formal se identifica con la plenitud material. Pero no por ningún argumento a prior; ni de lógica jurí- dica, sino por la adopción, justificadísima, del principio axiológico de que no es delito el hecho que se estima punible si no está tipificado en la ley. Y el principio se justifica porque es nada menos que la protección de nuestra libertad civil, de nuestra dignidad de personas. Aceptar lagunas en la ley penal es atraer la montaña de censuras que con razón se hicieron a las lettres de cachet.

Quienes niegan las lagunas después de haberlas integrado pueden pensar que el aceptar la existencia de lagunas y por ende, la facultad del juez de colmarlas acudiendo a la regla general -cuando no resulte injusta o incompatible con el derecho formulado- o- a una excepción no formulada a esa regla -cuando sea más justa y más conforme con los principios vigentes- equivale a afiliarse a la escuela del Derecho Libre, sacrificando la seguridad por la justicia y quizás haciéndose partidarios de la aequitas cerebrina o de la justicia del cadz'.

Nada más falso porque, en relación con este problema, no cabe sino adoptar una de las siguientes posiciones:

70 La libre recherche en Amérique en Recueil Ghy, p. 493. 71 Con el principio de que se puede hacer lo que no esti prohibido, esto es,

con el abuso del argumento a contrario, o bien con el abuso de i. andoda




1) Admitir la existencia de lagunas en la ley, reconociendo hornada- mente que se presentan casos no previstos por el derecho formulado, los que deben ser resueltos por el juez, integrando, con los medios que le proporcione la técnica jurídica, 72 las normas no formuladas.

2) Afirmar -fundados en el dogma inadmisible de la omnisciencia y perfección absoluta del legislador- que la ley tiene solución para todos los casos, aunque para ello se tenga que retorcer y torturar la voluntad ficta o presunta del legislador.

3) Obligar al juez a que aplique como vigente la regla general negativa "lo que no está prohibido está permitido", esto es, una norma que -según se ha demostrado- ni es derecho, ni es siempre aplicable, ni puede resolver adecuadamente el problema.

4) Por último, la solución contradictoria de encastillarse, por razones formales y de "pureza del método", en la negación de las lagunas para acabar diciendo que, aunque no hay lagunas (en teoría) como hay casos no previstos (en la práctica) el juez puede no hacer caso del derecho vigente (en teoría) para resolverlos acudiendo a la analogía, a la costumbre -aún contra legem-, a los principios generales de derecho y al De- recho natural, limitándose a advertir que el juez puede no aplicar la ley por conveniencia político-jurídica, esto es, facultándolo para resolver contra Derecho.

¿Cuál de ellas se ajusta más a la lógica, a la verdad y se apoya reai- mente en la esencia y en la función del Derecho?

En realidad, carece de sentido discutir la existencia de lagunas en la ley, puesto que difícilmente encontraremos un exégeta outrance que nos sostenga, como hicieron algunos de sus abuelos, que la ley lo ha previsto todo y en la práctica -mejor diríamos en la realidad- vemos que aún los más conspicuos kelsenianos aceptan que las leyes presentan lagunas -casos de indeterminación involuntaria o casos no previstos, les llaman ellos- y que el mismo Kelsen acepta tácitamente la existencia de lagunas, puesto que las niega llenándolas con la famosa regla negativa "contenida" en el orden jurídico, facultando, a la vez, a los jueces para que no la apliquen.

En realidad, la cuestión se ha desplazado y lo que debe discutirse es cuál es la norma inexpresada que debe aplicarse al caso no previsto, cuál

72 Claro está que será absurda la tesis que faculte al juez para integrar las lagunas de acuerdo con sus opiniones personales.



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es la naturaleza de esa norma y cómo debe hallarse. Ek otrm términos: 2 Cómo deben colmarse las lagunas ?

Kelsen no toma partido, porque como lo único que le importa es que formalmente el juez esté aplicando derecho, se limita a precisar que, en su mncepto, el juez pretende integrar una norma cuando en realidad deja de aplicar la ley por conveniencia político-jurídica y no por imposibilidad lógico-jurídica de resolver el "caso no previsto". Recuérdese que para él todas las interpretaciones posibles de una norma tienen el mismo va- lor.

Para Cossio la norma no formulada es una en teoría y otra en la prác- tica. Según su "teoría" - q u e ya hemos discutido ampliamaite- el juez debe aplicar, en ausencia de disposición expresa, la regla "b que no está prohibido está permitido", pero esa "teoría" no se aplica nunca, porque en la práctica Cossio admite que el juez se olvide de la pureza del método y le permite buscar la norma no formulada según las reglas que le dicte el ordenamiento vigente.?'

. Es inútil decir que estoy completamente de acuerdo con esta tesis "axiológica" de Cossio. Pero es que para mí la ley no es el Derecho, sino sólo un medio, indubitable para el jurista, de precisar lo que es De- recho en un momento dado, es decir, una de las fuentes formales, las que, en su conjunto, sólo constituyen un "procedimiento de constataciún de las fuentes materiales", que dice Gurvitch, y son siempre tan incompletas y deficientes, según demuestra Gény, que necesariamente presentan vacíos, oscuridades y contradicciones; es decir, porque acepto que existen lagunas en el ordenamiento jurídico formulado, porque distingo entre plenitud formal y plenitud material aceptando sólo la primera, en una palabra, porque no acepto la tesis de Cossio.

111. L A PLENITUD DEL OBDEN JUBIDICO

En realidad, al discutir la existencia de las lagunas, ya tuve que expresar mi opinión acerca de la plenitud del Derecho. Es un principio necesario, a priori, puesto que está supuesto por la esencia del Derecho. Si algún caso queda sin posible solución jurídica es porque no hay Derecho.

Todo orden jurídico, por esencia, resuelve todos los casos irnagina- bles. Lo que cambia, según los sistemas jurídicos, es la manera de resol-

73 Cfr. La Teoría pura del Derecho, p. 145. 74 Cfr. Plenitud, capkulos 111 y IV.

75 Citado por LEGAZ, Introducción, p. 356.




verlos; cambian los principios a que debe acudir el juez -cuando el juez tenga atribuída esa función- para colmar las lagunas del derecho formulado. Si no existe previamente una norma explícita, debe fundarse el fallo en las reglas de integración aplicables. cuáles son? La respuesta varía según el sistema juridico de que se trate. "Según los principios generales del Derecho, dicen el código español, el mexicano, el argentino, el peruano; según la equidad, dice el código hondureño; según el Derecho natural, dice el código austríaco; según las reglas que el juez establecería si tuviese que obrar como legislador e inspirándose en la doctrina y jurisprudencia más autorizada, dice el código suizo. Pero hay varios ordenamiento~ jurídicos que no contienen la manifiesta expresión de un precepto similar, cual ocurre por ejemplo con los códigos civiles francés, belga, alemán y otros, que no se ocupan de la cuestión de las lagunas, ni indican las fuentes subsidiarias para los casos en que no haya regla formulada aplicable. Ahora bien, en tales ordenamientos rige exactamente el mismo principio expresado en otros, de que no podrá de ninguna manera denegarse el fallo en caso de laguna de la ley y de la costumbre y que, entonces, el juez deberá dictar sentencia ateniéndose a la regla que estime procedente. Y es que este principio no constituye un precepto juridico positivo que haya dictado el legislador en determinados ordenamientos y que en cambio, no figure en otros, sino que es un principio esencial de todo ordenamiento jurídico, lo mismo si se halla formulado explícitamente, como si no lo está; es una necesidad absoluta de todo orden jurídico ; es un principio esencial que condiciona la posibilidad de todo Derecho positivo."

Creo que DEL VECCHIO y RECASÉNS SICHES demuestran, con inigua- lable precisión, el principio de la plenitud hermética. Dice el maestro RE- CASENS: "El Derecho es esencialmente una relación de seguridad social, impuesta autárquicamente; y, por eso, cuando surge un conflicto social, el Derecho ha de pronunciar forzosamente una solución -bien de regula- ción positiva, por ejemplo, atribuyendo a alguien un determinado deber; bien de garantía negativa, consagrando una esfera de libertad (v. gr.: a nadie se puede obligar a una creencia religiosa)-; pero en uno y otro caso se trata de una solución que es impuesta inexorablemente, y que des- linda la incertidumbre que implicaba el conflicto planteado. Por eso, dice Del Vecchio, que no hay interferencia o controversia social entre los hombres, por complicada que parezca, o por imprevisible que se nos an- toje, que no exija o deba tener solución en el campo del derecho vigente.

76 RECASBNS, Vida humana, p. 316.



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Y la solución debe ser ejecutiva. Las dudas pueden persistir largo tiempo en el campo de la teoría -la misma Filosofía del Derecho puede discutir durante siglos sus cuestiones-; pero la vida práctica no admite dilación. A cualquier cuestión jurídica debe darse un fallo - que teóricamente podrá no ser infalible, pero que prácticamente tiene que ser definitivo. Así lo exige el sentido radical del Derecho, que consiste en crear una situaci6n práctica de certeza y de seguridad en la vida socia. El D e d o pretende constituir necesariamente una regulación total -se entiende, desde su punto de vista jurídico-, por lo cual hay que afirmar que debe dar solución jurídica a todo conflicto planteado." l7

El Derecho no tiene lagunas. Aún en el caso de lagunas en la ley, d juez puede aplicar el Derecho. S610 que habrá de resolver el litigio que se le someta acudiendo a fuentes distintas de la legislación. Y tendrá que explicitar la norma implícita empleando los medios para &o adecua- dos. Determinarlos es uno de los más graves problemas de las disciplinas jurídicas, Quizá porque constituye el punto más tirante de la antinomia Seguridad- Justicia.

77 09. e: lor. cit.



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