EL PROCESO ADMINISTRATIVO Y LA CONSTITUCIÚN...

EL PROCESO ADMINISTRATIVO Y LA CONSTITUCIÚN (*)

Por el doctor Jesús GONZÁLEZ PÉREZ

Profesor de la Universidad de Madrid

SUMARIO: 1. Introducción. 11. La sat.isfacción de las pretensiones frente a la Administración. III. La legitimación para deducir pretensiones frente a la Administración pública: l. la legitimación como requisito del ejercicio del derecho de acceso a la Justicia; 2. La ampliación de la legitimación del administrado; 3. El reconocimiento de la legitimación al Ministerio fiscal. IV. Los actos impugnables: 1. Pretensión procesal y acto admiministrativo; 2. El acto previo como presupuesto del proceso; 3. Las «materias excluidas»; 4. La extensión de la Jurisdicción a la fiscalización de las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de Ley. V. Los presupuestos procesales y el procedimiento: l. Los cauces formales del derecho de acceso a la Justicia; 2. Los presupuestos procesales; 3. El procedimiento. a) La vulneración del principio de igualdad de las partesj b) las duración exc,esiva de los procedimientos; c) El costo de los procesos. VI. Ejecución de las sentencias: l. La inejecución de las sentendas condenatorias de la Administración~' 2. La actitud de los jueces a'nte la Administración; 3. El juego de la división de poderes. VII. Conclusión.

1. Introducción

La Ley de la J urisdicción contencioso~administrativa sancionada el 27 de diciembre de 1956, apareció en el «B. O.» del día de los Inocentes de aquel año. A pesar de ]a fecha en que vio la luz, el texto respondía a las más elementales exigencias de un Estado de Derecho, y no se trataba de Ulla «inocentada». Precisamt:nte por ello, al enjuiciar la nueva Ley Niceto Alcalá-Zamora desde su exilio en :México, lo hizo en ]05 siguientes términos: «Sería erróneo en absoluto tildar de totalitario el texto, a causa de las circunstancias en que se ha promulgado, y entrañaría grave error que

* El presente trabajo es el estudio preliminar de los Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que aparecerán en breve.

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el día de mañana fuese víctima de uno de esos ciegos bandazos derogatorios a que tanto propende el temperamento político español, salvo dicho se está, las disposiciones de neto signo discriminatorio».l

Ha llegado el «día de mañana». Y parece ser que, al menos en este aspecto, y por esta vez, ha prevalecido el buen criterio. En las listas de los textos legales llamados a desaparecer no figura la Ley reguladora de la J urisdicción contencioso-administrativa. Está vigente y parece que seguirá vigente la Ley de 27 de diciembre de 1956.

La Ley sigue vigente. Pero no los principios fundamentales que informaban el ordenamiento en el momento de ser promulgada. Los principios generales del Derecho, los principios políticos son hoy muy distintos.

y si los principios constituyen la base misma del Ordenamiento, informan todas y rada una de las normas que le integran, y, por tanto, presiden la labor interpretativa2

, es evidente que un texto legal no es el mismo, no puede ser el mismo cuando Se ha producido una mutación esencial en los principios. La letra de los artículos pCffilanecerá inalterable. Pero 10 que esa letra nos dice hoy, a la luz de los nuevos principios, será algo distinto a lo que nos decía durante la vigencia de los derogados.

Si los hombres llamados a aplicarla no olvidan esto tan elemental, no será necesario el menor retoque, ni siquiera esa derogación de los normas discriminatorias para que la Ley tenga un sentido totalmente nuevo.

Si una legislación totalmente renovada puede fracasar porque los jueces encargados de aplicarla sigan viviendo los principios anteriores3

, una legislación puede resultar renovada con sólo vivir los nuevos principios.

Ahora bien, el derecho de acceso a la Justicia corno derecho fundarnental d~ la persona estaba consagrado en el principio IX de la Ley de 1 de mayo de 1958, y en el artículo 8.' de la Ley Orgánica del Estado de 1967, en términos análogos a como la está en cualquier otro ordenamiento. «To-

1 Nueva Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa en España, estudio publicado en el "Boletín del Instituto de Derecho comparado de México'~, número 31 (enero-abril, 1959), pp. 86 y ss. Se cita la versi6n modificada con que aparece en el trabajo Estudios procesales, Ed. Tecnos, Madrid, 1975, p. 487.

2 GoNZÁLEZ PÉREZ, Jesús El método en el Derecho Administra'tivo, RAP. núm. 22 pp. 55 y ss .

.a El hecho ha sido destacado asimismo por ALCALÁ-ZAMORA, y CASTILLO en Proceso, autocomposición y autodefensa, México, 1947. Sobre el problema, me remito a mi trabajo El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, pp. 119 Y ss.




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dos los españoles tendrán libre acceso a los tribunales ---decia esta última-o La Justicia será gratuita para quienes carezcan de medios económicos.»

Si a pesar de este reconocimiento solemne, el principio no tuvo mejor destino que el que tiene en otros ordenamientos jurídicos al intentar someter la Administración a la Justicia, vale la pena meditar acerca de de si las quiebras del sistema radican en los principios políticos, en las imperfecciones del texto de la Ley o en la naturaleza misma de la Administración pública, que es en absoluto incompatible -cualquiera que sea el país a que pertenezca y el régimen político------ con el Derecho4

• 0, quizá, en la esencia del contencioso-administrativo, que, nacido sobre unas bases políticas, jurídicas y sociológicas muy distintas, ha devenido impotente para garantizar la sumisión al Derecho de una Administración pública omnipresente en todas las esferas de la vida sociaL Cna Administración -como nos decía Juan Gascón- que ha llegado a ser el Dios del siglo :xx, «porque de ella espera el hombre el milagro de la salvación de su inseguridad y miseria y se cree que puede articular seguridad social para todos»;;. U na Administración que es la que corresponde a una sociedad masificada en la qnc el hombre ha renunciado a la iniciativa y Fbertad, para someterse a una planificación de la que espera todo. Y como este fenómeno, con ligeros matices de intensidad, se da, cualquiera que sea el régimen político, en todos los paises, es lógico que sea general el pesimismo de la doctrina al enfrentarse con las instituciones de la Justicia administratiya y, concretamente, con el proceso administrativo. Lo que hasta fecha relativamente reciente constituía el mejor sistema de garantías se ha convertido de pronto en un instrumento poco menos que inútil, que es necesario reemplazar, al menos en parte, de sus funciones por otros sistemas de control6

•

Ante esta impotencia de los sistemas clásicos de control para mantener el imperio de la Justicia de la Administración, resulta explicable la avidez en la búsqueda de otras fónnulas. Sólo así es comprensible la impresionante difusión de una institución como el Ombudsrnan. Lo que inicialmente fue un fenómeno típicamente sueco o, si se quiere, escandinavo, se ha convertido en una institución universal. Una institución universal~ el Ombudsman, es el título de un trabajo de LEGRAND publicado en 1973.7 Hasta países tan apegados a sus sistemas de control jurisdiccional como Gran Bretaña y Francia, han llegado a imtaurar figuras más o menos inspiradas en el mo-

4- GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La justicia administrativa en España, Madrid, 1974. ti Los fines de la Administración pública, RAP, núm. 11, pp. 37-38. 6 Me remito a mis trabajos. La justicia administrativa en España, cit., pp. 15

y siguientes, La Justicia administrativa en Costa Rica, San José de Costa Rica, 1974, y El fiscal defensot" de la legalidad administrativa, en Curso de Conferencias organizada por el Ministerio Fiscal, Madrid, 1976, pp. 51 y ss.

7 "Revue International de Droit comparé", 1973, p. 851.




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delo sueco. Gran Bretaña, el «Parlamentary Cornmisionner».8 Francia, que durante largo tiempo resistió el contagio9

, acabó por claudicar. Y por Ley de 3 de enero de 1973, creó el llamado Mediateur. 1fJ ante la desconfianza de la mejor doctrina, no duda en afirmar que «el mejor Ombudsman es el Consejo de Estado»l1, es decir, el juez administrativo, la judisdicción contencioso-administrativa, y que estamos ante un fenómeno motivado por las veleidades de la moda. Se ha visto en el sistema contencioso-administrativo francés -se dice- un modelo. «El Consejo de Estado artesano de su elaboración era venerado o imitado. Hoy, los vientos parecen haber cambiado y, sin duda, por una excesiva moda -aunque en la precedente tampoco faltaban las exageraciones~ la crítica ha reemplazado a las alabanzas»12.

JI. La satisfacción de las pretensiones frente a la Administración.

Si la instauración por el Estado de unos órganos encargados de recoger y actuar las pretensiones es una consecuencia de la prohibición de la autodefensa, cuando las pretensiones se deducen frente a la Administración la existencia de esos órganos constituye la única posibilidad de la actuación de la pretensión.

Porque frente a una entidad pública investida de todas las prerrogativas del Poder, que monopoliza el aparato coactivo, resultaría imposible cualquier forma de actuación directa. Pcr fundada que fuese la pretensión, por evidente que fuese su conformidad con el ordenamiento jurídico, sucumbirá ante la fuerza de las administraciones públicas. La paz comunal no sería una paz justa, una paz con arreglo al Derecho, sino una paz con arreglo a la peculiar interpretación del Derecho de unos sujetos parciales, que invocando el interés público, la raza, el pueblo o el proletariado, imponen por la fuerza. Frente a esa férrea actitud de las personas que, en un momento

8 Lo que despertó el interés de la doctrina extranjera. Así, en Francia, LEORAKD, Le Commisaire Parlamentaire pour l'Administration, Ombudsman britanique, en "Revue de Droit public", 1969, pp. 225 y ss. Y MARX, «Le Commisaire Parlamentaire britanique pour l'Administration: un bilas de quatre années d'existena», en la misma Revista, 1972, pp. 109 Y ss.

9 LINDON Y AMsON, Un Ombudsman en France?, "Jurisclasseur periodíque", 1970, 1, p. 2.322.

10 AUBY y DRAGO, Contentieux administrati¡, 2<7 ed., París, 1975, l, pp. 21 y 22.

11 DRAGO, prólogo a la obra de LEGRAND, L'Ombudsman scandinave, París, 1970.

12 DEBBACH, Precis de contentie'ux administrati¡, Dallm, París, 1975, p. 7.





dado, detentan el poder, no queda otra alternativa que la de la fuerza, a través de la resistencia armada o la revolución. De aquí que, en definitiva, de la existencia de unos cauces procesales eficaces para satisfacer las pretensiones deducidas frente a la Administración pública, dependa algo más que la paz justa, dependerá en casos límites la paz misma.

paz y Justicia, constituyen el fundamento y razón de ser del proceso. 13

Paz y Justicia constituyen el fundamento y razón de ser del proceso administrativo. La sumisión de la Administración a la Justicia dependerá del grado de perfeccionamiento del sistema de Justicia administrativa. Nunca será perfecto. Y no porque nada humano es perfecto. Sino porque, por la propia naturaleza de las cosas, es absolutamente imposible la sumisión al Derecho de quien tiene el monopolio de la fuerza cuando no quiere someterse. Pero, para acercarnos lo posible a ese ideal inaccesible de una Administración justa, tratamos de eliminar las imperfecciones de que adolece el sistema.

El derecho de acceso a la Justicia en su aplicación a la esfera administrativa comportará el libre acceso a los Tribunales para deducir pretensiones frente a la Administración o, si se quiere, pretensiones fundadas en Derecho administrativo. De aquí que el derecho pueda verse burlado: desde el punto de vista subjetivo, por exigir tales condiciones de legitimación, que reduzcan la posibilidad de ejercitar prácticamente el derecho a unos privilegiados; desde el punto de viSta objetivo, por excluir de todo posible control jurisdiccional detenninadas materias en las que los agentes administrativos gocen de la inmunidad más absoluta. y desde el punto de vista estrictamC'nte procesal, por una defectuosa estructuración del proceso que haga del mismo un calvario para llegar a la sentencia. Pero no basta con llegar a obtener una sentencia en la que se decida acerca de la conformidad o disconfonnidad de la pretensión con el ordenamiento jurídico, sino que, para que las pretensiones sean satisfechas y actuadas, es absolutamente necesario que los pronunciamientos del fallo sean cumplidos.

De aquí que los grandes temas de la Justicia administrativa, los aspectos de su reglamentación, de los que depende que sean una realidad el derecho constitucional de acceso a la Justicia frente a la Administración, no sean otros que los siguientes:

19 La legitimación exigida para que los Tribunales puedan examinar las cuestiones que las pretensiones planteen.

13 GUASP, Jaime. La pretensión proceml administrativa (separata del ADc), Madrid, 1952, pp. 20 y ss.; GoNZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Dere-cho procesal administrativo, 2'.1 ed., 1, pp. 76 y ss.




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2Q La delimitación del ámbito de los actos frente a los que la pretensión puede deducirse.

3' La regulación de los presupuestos para llegar al proceso y de los tramites que han de seguirse para llegar a la sentencia.

4Q Y, por último, el magno problema de la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración.

n. La legitim.ación para deducir pretensiones frente a la Administración pública

1. LA LEGITIMACIÓN COMO REQUISITO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE

ACCESO A LA JUSTICIA

En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce en determinadas materias una auténtica acción pública: Los Tribunales habrán de examinar las pretensiones deducidas sin que concurra en las personas que las deduzcan circunstancia alguna especial de legitimación. Bastará la condición de ciudadano -y ni esto, la de simple persona- para poder acudir a los Tribunales deduciendo una pretensión frente a la Administración pública. «Será pública la acción ,para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales y de los Planes; Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas» Así, artículo 235 de la Ley del Suelo.

Pero, salvo estos supuestos especiales, para que la pretensión fundada en cualquier otra norma jurídico-administrativa pueda ser examinada por el Tribunal competente, es necesario la concurrencia en el demandante de un determinado interés. Unicamente podrá demandar la anulación de un acto o disposición el que tenga interés en ello (artículo 28, 1). y ni siquiera esto es suficiente, cuando la pretensión se dirige frente a reglamentos del Estado que no fuesen aplicados directamente. La legitimación se limita a las corporaciones, asociaciones o entidades en general instituidas para la defensa de intereses comunes o profesionales.

En el ordenamiento español, por tanto, el derecho de acceso a la Justicia, ouando se ejerce frente a una Administración pública encuentra obstáculos ciertos. Y lo grave no es tanto una normativa manifiestamente contraria al derecho de acceso a la Justicia. Sino la forma exageradamen te res trictiva con que ha venido siendo interpretada. Tan restrictiva que ha llegado





a preguntarse la doctrina si realmente subsiste el recurso contra reglamentos del Estado14•

Ante esta realidad normativa y jurisprudencial, se impone pensar hasta qué punto ha de ampliarse la legitimación del administrado que acude a los Tribunales deduciendo una pretensión frente a la Administración y sí es ésto suficiente.

2. LA AMPUAcrÓN DE LA LEGITIMACIÓN DEL ADMINISTRADO

Que carecen de sentido las limitaciones que establece la LJ a la legitimación para impugnar disposiciones generales del Estado es algo que parece fuera de duda. Pugna con los más elementales principios -y, por supuesto, con una adecuada estructura del derecho de acceso a la J usticia- establecer límites especiales a la legitimación cuando se trata de la impugnación de disposiciones generales. El hecho de que la pretensión se dirija frente a una disposición no exige condiciones especiales de legitimación. La legitimación para impugnar reglamentos debe ser la misma que para impugnar actos.

Pero la discrepancia con el Ordenamiento jurídico es mucho más de fondo. Lo que se ha puesto en tela de juicio es nada menos que la razón de ser del requisito procesal de la legitimación en el proceso administrativo. Hasta qué punto puede limitarse el ejercicio del derecho de acceso a la Justicia frente a la Administración a la concurrencia de un interés cualificado por el Derecho 15.

Pues ha llegado a decirse que, quizá, «dentro de algunos años los estudiosos del Derecho administrativo lean con asombro, y como formando parte ya de su historia, el presente libro, del que podrán hacer, sin duda, un juicio estremecedor: ¿ Qué tiempos eran aquéllos (refiriéndose a los actuales) en que resultaba preciso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un concepto tan inutil como el de interés directo?»16. Las razones de este fenómeno ~sc ha dicho-- Son: por lo pronto, la inercia jurídica --el trasplante al proceso administrativo de requisitos y trámites propios del proceso civil, que, justificados en éste, no lo están en aquél por aparecer en él indefinidamente el interés público-; por otro lado, la especial pro-

14 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón ¿Desaparece d recurso contra reglamentos?, RAP. núm. 65, pp. 143-158.

15 ROEHRSSEN, LA Giustizia amministrativa nel momento attuale, en "Nuova Ressegna di legíslazione, Dottrina e Giurisprudenza.", 1976, núm. 2, pp. 3 y ss

16 NIETO, La discutible supervivencia del interés directo, en Revista, número 12, p. 39.




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clividad del Derecho administrativo hacia técnicas de cuño individualista. «Se da la mano el conservadurismo tendencial de la profesión jurídica con el interés patrimonial de las llamadas clases conservadoras. Los beatipossidentes tienen garantizada suficientemente la defensa de sus derechos con el sistema actual, y nada inparta ya el caso de los que se quedan fuera, por no ser individualmente propietarios de nada» 17.

Realmente, la legitimación activa responde a exigencias elementales: la conveniencia de que. no se ponga en marcha la costosa máquina de la Justicia cuando no existe razón auténtica para ello1s . Podrá, en ciertos sectores, por la naturaleza misma de los intereses afectados, ampliarse la legitimación hasta el reconocimiento de una auténtica acción pública ---como ocurre en el sector urbanístico, según el artículo 235 de la Ley del Sue-10-----. Pero ésto no será prudente en términos generales.

3. EL RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN AL MINISTERIO FISCAL

Pero si la exigencia de unos requisitos mínimos de legitimación no parece pugnar con una adecuada est"ructuración del proceso que garantice la satisfacción de las pretensiones fundadas en el ordenamiento jurídico-administrativo, sí constituye una quiebra la imposibilidad de que un organismo público, independiente, deduzca la pretensión.

Porque es un hecho incuestionable lo que se ha denominado la «inhibición de las víctimas de la Administración ante el proceso administrativo». Esta sí que es una quiebra del sistema y no la exigencia de legitimación. Circunstancias muy diversas -formulismo procesal, duración y coste de los procesos, dificultades para obtener la eficacia de los fallos, temor a las represalias- detenninan que ese administrado legitimado para demandar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa por haber sido afectados sus intereses por un acto o disposición de la Administración Se abstenga del ejercicio de la acción.

La pretensión no ha llegado a producirse; pero no ha llegado a producirse por desconfianza hacia el sistema. No porque no Se den las circunstancias que, normalmente, hubiesen determinado la reacción concretada en la pretensión. Mal puede cumplir su misión un sistema procesal si se estructura de modo que el titular de la pretensión renuncie de antemano a su fonnulación. N o es que el ordenamiento deba estimular las pretensiones; por el

1.7 NIETO, La discutible supervivencia, cit., pp. 40 y ss. 1.8 La Justicia administrativa en Costa Rica, cit., p. 39





contrario, la aspiración ideal será estructurar una realidad jurídico-social en la que todos encuentren la más completa satisfacción de sus necesidades de toda índole. Pero cuando la insatisfacción se produce, cuando cualquier miembro de la comunidad llega a la convicción de que puede pretender algo con arreglo al ordenamiento j·urídico, la solución no es, no puede ser, que renuncie a ello.

Si los motivos de esta renuncia radicaran únicamente en la desconfianza hacia -un sistema procesal complicado, lento y costoso, la solución no sería otra que una reestructuración del sistema que permitiera recuperar la confianza perdida. Pero los motivos prevalentes son, quizá, los otros: la situación de dependencia en que se encuentra hoy el administrado de una Administración de la que espera todo, el temor de represalias que pueden adoptar infinitas modalidades, el respeto que impone siempre al ciudadano sencillo el mundo solemne de los Tribunales.

Razones éstas que han sido aducidas para justificar la implantación de esos otros sistemas de control extraños, en lugar o como complemento del contencioso-administrativo tradicional.

Pero la solución no sólo no aparece como necesaria, sino m SIquiera como la más idónea. Porque sin acudir a esos sistemas extraños, aun cuando se les vista o intente vestir con ropajes tradicionales -se ha hablado del «Justicia mayor del Reino»-, puede remediarse el problema de la «inhibición de las víctimas de la Administración ante el proceso administrativo» por el más sencillo y ortodoxo procedimiento de reconocer al Ministerio fiscal legitimación activa en el proceso administrativo, siempre que se invista al Ministerio fiscal de la independencia más absolutaH', y no adopte una posición servil ante los órganos del Ejecutivo, al estilo del Ministerio público en las democracias populares. Una independencia, como aclara Alcalá-Zamora, con respecto al Ejecutivo, pero no la absoluta de cada uno de sus funcionarios en cuanto al desempeño de su misión.20 Si esta independencia se postula del Ministerio fiscal en las diversas manifestaciones de su actuación, adquiere especial relieve en su presencia en el proceso administrativo. Porque si, en definitiva, esta presencia se exige para restablecer la igualdad procesal rota por la exhorbitada posición de la Administración y para remediar las inhibiciones de las vÍctimas de la Administración sólo tendrá sentido con la más absoluta independencia de los órganos del Ejecutivo21

.

19 Así en mis trabajos, La sentencia administrativ,a, Madrid, 1954, pp. 54 y ss., y El fiscal defensor de la legalidad administrativa, cit., pp. 58 y ss.

20 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto y LEVENE, Ricardo. Derecho procesal penal. Buenos Aires, 1945, 1, pp. 380 y ss.

21 GONZÁLEZ PÉREZ, El fiscal, cit., p. 70.




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IV. Los actos impugnables

1. PRETENSION PROCESAL y ACTO ADMINISTRATIVO

En el sistema español, el acto frente al que la pretensión se deduce se configura como un requisito procesal. La J urisdicci6n contencioso-admínistrativa -dice el artículo 19, 1, LJ- «conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley». Sin acto previo, no cabe acudir a los Tribunales para deducir una pretensión frente a la Administración pública. Para que los Tribunales

.-admitan una pretensión frente a la Administración es necesario que preexista un acto, que el acto reúna ciertos requisitos y que la materia a que se refiera no esté expresamente excluida de todo control jurisdiccional. El artículo 82 enumera entre los supuestos de «inadmisibilidtd del recurso -contencioso-administrativo», en su apartado e), «que tuviere por objeto actos no susceptibles de impugnación, a tenor del capítulo 1 del Título III».

En el momento de la verificación de hasta qué punto un sistema procesal .administrativo cumple la función para la que ha sido instituido, parece ineludible el replanteamiento de las siguientes cuestiones: si tiene sentido -el mantenimiento del acto como requisito previo; si debe limitarse la Ím

pugnabilidad a los actos administrativos y a las disposiciones de categoría inferior a la ley, y el tema de las llamadas «materias excluidas» .

. Afecta tan sustancialmente a la Justicia administrativa cuanto se refiere a la delimitación de su objeto, que no puede eludirse en una Ley constitu-cional, si se quiere de verdad contar con un proceso administrativo eficaz. ¡Como no se ha eludido en el constitucionalismo posterior a la Segunda 'Guerra Mundial, al figurar en las Constituciones más representativas un :precepto solemne prohibiendo toda exdusión del control judicial.

Una Ley constitucional, pues, debe dejar perfectamente delimitado el ám.bito de la Jurisdicción, de modo que no exista pretensión fundada en norma jurídico-administrativa que pueda ser declarada inadmisible por ningún Tribunal en razón a la materia. Y debe hacerlo con tal amplitud que ha de extenderse hasta aquellas disposiciones con fuerza la Ley que no emanen de los órganos propiamente legislativos.

Desde esta perspectiva el problema del objeto del proceso administrativo Se concreta en estos tres grados de cuestiones:




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1'! Si ha de mantenerse el acto previo como presupuesto del proceso.

29 Si ha de mantenerse la posibilidad de excluir del control jurisdiccional detenninadas materias, aun cuando sea por nonna con rango de Ley formal.

39 La extensión del ámbito de la Jurisdicción a la impugnación de las disposiciones con fuerza de Ley que emanan de órganos no legislativos.

2. EL ACTO PREVIO COMO PRESUPUESTO DEL PROCESO

Que la exigencia del acto previo como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa no viene impuesta por la esencia del proceso administrativo y, mucho menos, por una correcta configuración de un sistema de Justicia administrativa es algo que parece fuera de duda. Ahora bien, el hecho de que no sea una consecuencia lógica del sistema22

no quiere decir que el requisito pugne con una adecuada estructuración del régimen de garantÍ3s del administrado. Per el contrario, pues que la persona frente a la que se va a deducir una pretensión tenga conocimiento de ésta y pueda acceder a la misma al margen del mecanismo procesal, constituye una medida pruJente para evitar el proceso. Si cuando la pretensión frente a la Administración va a deducirse en un proceso no administrativo se exige ---en lugar de la conciliación~ la reclamación gubernativa previa Z:\ cuando el proceso es administrativo no hay razón alguna para eliminar aquella posibilidad de la Administración -por remota que sea~ de reconsiderar ---o considerar- su posición, evitando al administrado el calvario - pues por bien organizado que éste, siempre será un calvario- de proceso.

Se podrá reducir el requisito previo a los términos más estrictos, simplificando todo lo posible la vía administrativa previa, con las complicadas normas que regulan su «agotamiento» o los trámites para que el acto llegue a «causar estado» ~según la terminología tradicional-o Se regulará adecuadamente el silencio administrativo para que la inactividad de la Administración no sea un cómodo procedimiento de impedir el ejercicio del derecho de acceso a la Justicia. Pero el requisito en sí debe mantenerse .

.n NIETO, La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo, RAP, núm. 37, pp. 75 y ss.

23 CLAVERO, Consideraciones generales sobre la vía gubernativa, en Estudios dedicados ,al profesor Carcía Oviedo, Sevilla, 1954, 1, pp. 219 Y SS.; ROYO-VlLLA·

NOVA, El procedimiento administrativo como garantía jurídica, RE, núm. 48, pp. 108 Y SS.; GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la LPA, Madrid, 1977, comentario al artículo 138.




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Ahora bien, debe mantenerse en líneas generales. Debe mantenerse en tan~ to en cuanto la exigencia del pronunciamiento administrativo previo no resulte incompatible con la Justicia. En definitiva, nuestra LJ ha eliminado el requisito en todos aquellos supuestos de actos no manifestados por escrito (artículo 53, ap. d) ,24 al exceptuarlos del recurso de reposición previo. Pues bien, asimismo debe establecerse la exclusión siempre que obligar a esperar la decisión de la Administración -aun cuando ésta se considere producida por silencio administrativo- desvirtuaría la ulterior actuación del órgano jurisdiccional haciéndola prácticamente inútil 0, al menos, de eficacia muy limitada. Aun cuando hay que reconocer que, eliminado el requisito respecto de los actos no manifestados por escrito, los supuestos en que la regulación del proceso administrativo puede hacer ineficaz -por tardia- la actuación del Tribunal, no será por el requisito del acto previo, sino por el de agotar la vía administtíativa, obligando al demandante a deducir los recursos administrativos ordinarios.

3. LAS «MATERIAS EXCLUIDAS»

La L], no sólo enumera en su artículo 40 ciertas materias excluidas del «recurso contencioso-administrativo», sino que termina con el siguiente apartado: «Los actos que se dicten en virtud de una Ley que expresamente les excluya de la vía contencioso~administrativa». Los supuestos de exclusión que concretamente enumera el artículo 40, según es la posibilidad de que por una nOrma con jerarquía de ley puedan establecerse nuevas exclusiones, a que se refiere el apartado. En realidad, este apartado constituía una garantía -siquiera fuese mínima-o Porque la posibilidad de que por norma de rango de Ley se establezca la exclusión era algo incuestionable, existiera o no existiera el apartado del artículo 40. Lo que establece en realidad es la exigencia de que tal exclusión sea «expresa», lo que ha permitido a la jurisprudencia interpretar del modo más favorable al acceso a la Jurisdicción buen número de normas de exclusión.

Más lo cierto eS que, pese a los esfuerzos verdaderamente elogiables de la jurisprudencia para reducir al mínimo lts exclusiones, éstas existen, Hasta han llegado a producirse lisa y llanamente para evitar alguna progresiva interpretación jurisprudenciaJ. Y, no lo dudamos, intentarán siguiendo producirse. Porque la Administraci6n, toda la Administraci6n, absoluta-

24 En esta excepción sería subsumible el supuesto de vía de hecho, ya que no hay razón alguna para que no se pueda reaccionar frente a ella en un proceso administrativo. Me remito a mi trabajo El juez ordinario defensor de la legalidad administrativa, RDp, 1971, pp. 79 y ss., y Comentarios a la LPA, cit., comentario al artículo 100.





mente toda, tiene una tendencia innata a huir de cualquier fonna de fiscalización. Que unos Tribunales priven de eficacia y borren del mundo jurídico unos actos o disposiciones dictados para satisfacer las más elementales exigencias de los más elevados intereses públicos, es algo que no encaja bien ningún político ni funcionario, cualquiera que sea el órgano de gobierno o administración de que sean titulares. No importa su filiación política: la reacción es siempre la misma. Sólo existe una excepción: la de los liberales. Pero los liberales ya no existen. Y, quizá, no han existido jamás.

Por eso es necesario que la interdicción de la exclusión figure en una norma constitucional, que figure con una claridad meridiana y que corresponda a los Tribunales sin cumplir requisitos especiales el control de la constitucionalidad de las leyes. No existe otro sistema.

Si el derecho de acceso a la Justicia se establece en términos tan gencncos como se establecía en la Ley de Principios de 1 de mayo de 1958 y en la Ley Orgánica del Estado de 1967, hay que temer que, aun cuando fuese base suficiente para que pudieran entenderse derogadas todas las exclusiones anteriores y para considerar nulas todas las que se promulgaren, los Tribunales no lleguen a tanto. Y no por temor a un Gobierno dictatorial -temor que no ha existido---- sino por lo que se ha llamado «institucional inferioridad del particular frente a la Administración» o superioridad de los intereses tutelados por la Administración '2.¡j.

y si, por concreta y específicamente que se establezca, no son los propios Tribunales los que se pueden verificar la constitucionalidad de la exclusión y, por tanto, la aplicabilidad de la Ley, el principio será uno más de los que figuran en la Constitución sin otra función que poder ser citados pomposamente en los libros para satisfacción de los ingenuos. Si así se reconoce a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria o especial que corresponda, mejor. Pero, al menos, que exista un Tribunal de garantías constitucionales bien estructurado y funcione.

La consagración del principio sin eficacia -para ser exhibido---- responde a la mentalidad de los políticos. Pero su consagración real y efectiva, sólo es posible si la Constitución se elabora en un momento en que los que detentan el Poder no ven muy alejado el día en que tengan que abandonarlo y los que aspiran a detentarlo, todavía no lo ven inmediato. Y, aun así, si no existe conciencia de lo que realmente están haciendo.

2~ Me remito a mi trabajo La Justicia administrativa en España, cit., pp. 75 y ss.




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Porque, en otro caso, no es fácil que pasen por consagrar una norma que les va a impedir eficazmente asegurar la inmunidad de fiscalización en cua1quier sector. Inmunidad que siempre encontraría, para ser justificada, fáciles argumentos que, desde tendencias distintas, son siempre los mismas: evitar que una jurisprudencia «errónea» pueda desvirtuar la política militar del gobierno, o su política agraria, o su política de realizaciones 'Sociales. .. Claro que siempre queda, corno último remedio, con exclusión o sin exclusión, el más cómodo y sencillo de hacer caso omiso de las sentencias de los Tribunales, cuando los jueces que no «comprenden» los altos fines políticos que se están realizando, se atreven a anular un acto o disposición que se estiman esenciales para la «política» que se está realizan-:Io.

4. LA EXTENSION DE LA JURISDICCION A LA FISCALIZACION DE LAS DISPO

SICIONES DEL EJECUTIVO CON FUERZA DE LEY

La LJ limita el ámbito de la Jurisdicción contencioso-administrativa al conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación de las disposiciones de categoría inferior a la Ley. Lo que, en principio, responde a la naturaleza propia de esta ]urisdicci6n, que no ha sido instituida precisamente para controlar la constitucionalidad de las leyes. Y parece incuestionable que así debe ser respecto de aquellas disposiciones con rango de Ley que emanan de los órganos legislativos. Pero no lo es tanto respecto de aquellas otras disposiciones que, aun teniendo rango de Ley, no emanan de los órganos legislativos.

Ante el abuso del ejercicio de la función legislativa por el Gobierno, ante la claudicación de los Parlamentos ante los Gobiernos -o ante la connivencia entre uno y otr0--26

, eS necesario arbitrar instrumentos procesales eficaces que conduzcan a la inaplicaci6n de aquellas disposiciones con fuerza de Ley procedentes del Gobierno que hubiesen producido con infracción de las normas de procedimiento reguladoras del ejercicio de esta potestad o cuyo contenido atente contra otras de superior jerarquía. Es cierto que el control de la constitucionalidad de las normas con rango de Ley (Decretos-leyes y Decretos legislativos) es más propio de la Justicia constitucional. Pero los solemnes Tribunales de garantías constitucionales parecen más propios para hacer alarde de política de partido y llenar las páginas de los periódicos, que para la defensa real y efectiva del ciudadano en su humilde versión de administrado. De aquí que, aunque se disponga

:!(; DEROCHE, Les mythes administratif, París, 1966, pp. 176 Y ss.; GONZÁLEZ

PÉREZ, Jesús. El juez ordinario defensor de la legalidad administrativa, cit., pp. 79 .Y SS., Y La Justicia administrativa en España, cito





de unos cauces procesales para hacer respetar los principios y normas constitucionales, ha de reconocerse a los Tribunales a los que se confíe el examen de las pretensiones fundadas en Derecho administrativo jurisdicción para llegar a verificar la constitucionalidad y legalidad y, por tanto, la validez de los Decretos con fuerza de Ley. Y debe reconocerse esta potestad tanto por vía de acción como por vía de excepción. Tanto al conocer de posibles pretensiones directas o indirectas contra las disposiciones como al pretenderse la aplicación de las mismas. El artículo 7' de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 contenía ya la base legal para ello, al prohibir a los jueces y Tribunales aplicar las «disposiciones de cualquier clase que sean, que estén en desacuerdo con las leyes».

En este sentido, en 1952, en un comentario aparecido en la "Revista de Administración Pública", afirmé: «El Decreto legislativo tiene rango de Ley en aquello en que se ajusta a la autorización concedida por la Ley; pero no en lo demás, y es inadmisible que un texto refundido pueda derogar precisamente algunas disposiciones de las que tenía que refundir" las cuales deben seguir aplicándose. No pretendo ignorar que uno de los problemas más importantes que plantea la legislación delegada es el de su fiscalización. El más eficaz de los sistemas es, sin duda, la posterior convalidación por las Cortes. Este sistema pese a todos sus inconvenientes, es elogiable, ya que, una vez aprobada la obra de los órganos administrativos, la dispo~ sición tiene pleno valor e impide toda discusión ulterior acerca de si el Gobierno hizo o no buen uso de la autorización legislativa. Pero si se parte de que no es necesaria la convalidación posterior, hay que afirmar la posibilidad de que los Tribunales, comparando los dos textos legales, apliquen la legislación anterior a la emanada del Gobierno, con autorización, según el uso que el mismo haya hecho de ésta. Esta solución, que se ha abierto paso en la jurisprudencia de los más importantes países continentales, puede tener buena base legal en España en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al afirmar que los jueces, magistrados y Tribunales no podrán aplicar los Reglamentos, provinciales o locales, ni otras disposicones, de cualquier clase que sean, que estén en desacuerdo con las Leyes. Y ya he dicho que un Decreto legislativo es Ley en tanto se ajusta a la autorización dada al Gobierno» 27.

No deben limitarse estas potestades jurisdiccionales a la verificación de la legalidad de los Decretos dictados en virtud de una delegación legislativa, sino que deben extenderse también a la de los Decretos-leyes. Cuando se

.27 GONZÁLEZ PÉREZ, El texto refundido de la Ley de lo contencioso-administrativo, RAP, núm. 7, pp. 208 y ss., y La Justicia administrativa en España, cit. En el mismo sentido, CARcÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada, potestad re'glamentaria y control judicial, Madrid, 1970, pp. 182 y ss.




62 /ESOS GONZALEZ PSREZ

utiliza el pretexto de la urgencia para, por la vía de un simple Decreto, modificar sustancialmente leyes procedentes del poder legislativo, los Tribunales no deben ser complices del fraude y han de poder reaccionar frente a los simulacros de modificación del ordenamiento jurídico a través dt un procedimiento de producción de normas jurídicas que no tienen de legalidad más que la apariencia.

Ante los Decretos legislativos y los Decretos-leyes la alternativa no es otra -no puede ser otra- que la siguiente: la ratificación por los órganos legislativos o la jurisdicción de los Tribunales para verificar si se ha producido de conformidad con lo dispuesto por el Ordenamiento jurídico. En la medida en que a las Cortes no se les reconozca competencia para la ratificación de los Decretos Con fuerza de Ley, debe reconocerse a los Tribunales jurisdicción para verificar si se han dictado o no con infracción del ordenamiento.

V. Los presupuestorS procesales y el proc.edimiento

1. LOS CAUCES NORMALES DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

No basta el reconocimiento de la legitimación con la máxima amplitud y la interdicción de cualquier exclusión del control, para que quede garan~ tizada la satisfacción de las pretensiones frente a la Administración.

Si, pese a la amplitud de la legitimación del ámbito de la Jurisdicción, tal y como se ha expuesto, las normas procesales regulan los presupuestos de tal modo que más que ser cauce de la pretensión constituyen obstáculos difíciles de superar con la esperanza de que se incurra en alguna inadmi~ sibilidad, y el procedimiento como un complicado y costoso laberinto en el que no se ve el fondo, de poco servirá la consagración de los más so~ lemnes principios constitucionales.

Esta regulación de presupuestos y procedimientos es propia de las leyes procesales, no de las Jeyes constitucionales. Es un problema más de técnica que de puros principios políticos. Será la Ley de la Jurisdicción la que deberá regular adecuadamente uno y otro aspecto.

Pero, ante los atentados y quiebras del sistema, parece inc~udible la consa~ gración de unas normas en la Constitución que impidan al menos en parte aquellos atentados y puedan remediar también en parte los más graves y flagrantes atentados a las garantías procesales elementales.




PROCESO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCI6N 63

2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Toda la exigencia de requisitos o presupuestos que no respondan a la idea más estricta de encauzar debidamente el ejercicio del derecho de acceso a la Justicia, constituirá una medida más para garantizar la inmunidad de los entes públicos al control jurisdiccional, inadmisible, que puede llegar a ser un flagrante atentado a otros derechos elementales del ciudadano.

Tal es el caso del pago o depósito previo de la cantidad exigida por el acto como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal. Precisamente por ello, el Derecho comparado nos ofrece ejemplos de declaración de inconstitucionalidad de las leyes en que así se establece. Porque exigir el pago o depósito previo como presupuesto para que el Tribunal pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión, constituye, ciertamente, un gravísimo atentado al principio de igualdad consagrado en todas las Cons .. tituciones.

De aquí que resulte una imperiosa necesidad que la Ley constitucional proscriba la exigencia de cualquier requisito que constituya un obstáculo o traba al acceso a los Tribunales. Y es necesario que se establezca del modo más claro y terminante. De tal modo que cualquier órgano juris .. diccional pueda prescindir -por ser nulo de pleno Derecho- de cualquier requisito en tal sentido.

Sólo así podrá superarse la triste situación actual en este sentido. Porque si bien es cierto que una progresiva doctrina jurisprudencial ha logrado, al menos, limitar el solve .et re pete a los reducidos términos en que lo preveía el artículo 57, 2, e), esto no es suficiente. Porque ni siquiera en los supuestos en que una norma con jerarquía de Ley exija expresa y concretamente el pago previo es admisible.

y menos admisible la tendencia legislativa -y hasta simplemente reglamentaria- tan acusada en los últimos años de establecer el requisito, no ya como previo al proceso, sino a la interposición de los recursos administrativos que, a su vez, han de interponerse para agotar la vía administrativa.

Por eso es necesario que se consagre el principio de libre acceso a la Justicia con la máxima claridad y detalle. Más vale pecar por exceso de casuismo y reiteración, que quedarse en una fórmula que, por elegante y correcta que sea, no permita a los jueces su fiscalización con toda la amplitud necesaria para que no se coarte el derecho de acceso a la Justicia.




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3. EL PROCEDIMffiNTO

Los principales defectos que se imputan al procedimiento para que el proceso administrativo cumpla su función de servir de cauce al derecho de acceso a la Justicia, son: una regulación que atenta al principio de igualdad de las partes; su duración excesiva, que conduce a que las pretensiones sean satisfechas en un momento en que han perdido su razón de ser, y su coste, que veda el proceso a importantes sectores de administrados.

Ahora bien: el remedio de estos obstáculos -o al menos de su mayor parte- no está en introducir normas más o menos explícitas en la Constitución. En qué medida pueden las normas constitucionales conducir a una situación mejor, dependerá de las circunstancias que han dado lugar a la injusta que actualmente existe.

a) La vulneración del principio de igualdad de las partes

Que en un proceso administrativo la Administración pública tiene un trato diferente al de cualquiera de las otras partes que no son la Administración, es algo que no puede, seriamente, ponerse en tela de juicio. Se ha constatado por la doctrina de todos los países al enfrentarse con el terna.

Pero esta desigualdad no responde, propiamente, a una discriminación legislativa. En la regulación contenida en la LJ no se observa una defensa en la situación jurídica de las partes. La diferencia de trato responde a razones más reales que las puramente normativas. Que no son de hoy. Niceto Alcalá-Zamora recuerda la Ley 1, Titulo III, Libro II, del Fuero Juzgo, que prescribía que los príncipes y los obispos actuaren por medio de personeros para evitar que «por el miedo del poderío no desfallezca la verdad» 28. Este «poderío» es hoy más fuerte que nunca. Por tanto, más importante que nunca la necesidad de neutralizarle, rodeando al Poder judicial de unas garantías y prerrogativas que hoy no tiene. 29

28 ALCALÁ-ZAMORA, Proceso administrativo, en Estudios procesales, cit., p. 461. 29 «La falta de confianza en el poder judicial se ha reflejado fuera de la

literatura especializada. Así, por ejemplo, en una novela (La acusada, de SAINT

PrERRE, ed. española, Barcelona, 1973, p. 20), encontram.os frases como esta: "Cuando pienso, Honoré, que se sigue enseñando sustancialmente, a los jóvenes melenudos y distraídos que: i Existen tres poderes, el ejecutivo, el legislativo y el judicial. .. ¿ Eh? ¿ Conoce usted el 'poder judicial'? j Hablar de su existencia es una mentira descarada! Además, la opinión no cree ya en él. El paciente público ha visto al gobierno actuar con indiscreción en los procesos relacionados con la





Esta situación, difícilmente superable, se traduce en la más absoluta desconfianza del administrado hacia la Justicia administrativa.

b) La duración excesiva de los procedimientos

La duración del proceso mful allá de todo límite racional es un defecto del proceso administrativo. Y de todos los procesos. Que el Tribunal dicte sentencia cuando el proceso ha perdido toda razón de ser es un mal endémico del proceso. Es -se ha dicho- «una enfermedad bastante general de la que comúnmente se habla con gran pesimismo, como si para ella fuera inmposible encontrar remedio» 30.

Pero, al menos en el proceso administrativo, la causa no puede atribuirse a una deficiente regulación del procedimiento. Los trámites que le integran según la Ley vigente son simples y sencillos. Las causas son otras. Casi exclusivamente, el cúmulo de asuntos que inundan unos órganos jurisdiccionales que carecen del personal y elementos suficientes para atenderlos, unido a la insuficiencia del número de defensores de la Administración adscritos para este servicio -resulta incomprensible el olvido o abandono de la Dirección General de lo Contencioso hacia el que debería ser su servicio más mimado--, que no atienden debidamente su despacho. Lo que obliga al trato benevolente que se les dispensa en el cumplimiento de los trámites, rompiendo el principio de igualdad, mucho menos grave que cuando este trato es benevolente en lo que se refiere al flagrante, insistente y reiterado deber de las Administraciones públicas --especialmente la estatal- de remitir al Tribunal el expediente en que recayó el acto frente al que la pretensión se dirige.

Justamente por la causa principal de la situación, cuantos remedios se han intentado se han dirigido siempre a aligerar la tramitación, mediante el simplista procedimiento de descargar de asuntos a los Tribunales más

depuración de 1944-45 y, luego, en la cuestión argelina, lo cual no era precisamente lo más adecuado para mantener el prestigio de nuestra magistratura. i Vaya! De todas fonnas, incluso fuera de estos procesos excepcionales, todo el mundo sabe que la magistratura no es libre; el poder político puede intervenir en la designación y el ascenso del magistrado. En una palabra: i en todas las etapas de su carrera! y la verdad es que interviene. Un juez es quien ha escrito: 'i El gobierno tiende en exceso a considerarnos como funcionarios'! i Claro está que es honorable ser funcionario, pero ese no es, en absoluto, nuestro papel !'» Así, en mi trabajo El juez administrativo, en Miscelánea en honor de Juan Becerril y Antón Miralles, Madrid, 1975, p. 212.

30 Así, SENTlS, Celeridad de los juicios. "Revista de Derecho procesal" (Argentina-), X, 1952, primera parte, p. 91.




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agobiados, limitando su competencia, que se transfiere a otros distintos, bien existentes o de nueva creación.

El primero fue el sistema seguido en la Ley de 17 de marzo de 1973 (número 10(1973). Su preámbulo no podía ser más expresivo al referirse a! «incremento constante del número de asuntos encomendados a este orden judicial». «Este aumento -decia- se ha reflejado más directamente en el Tribunal Supremo de Justicia, cuyas Salas de lo contenci05o-administrati~ vo retienen el más extenso sector de la competencia objetiva y ha originado ya, por su importancia cuantitativa, una gradual y preceptible demora en la resolución de los asuntos, tardanza no imputable a las personas, sino al sistema, que si originalmente era idóneo, está ahora desbordado por el aluvión de recursos. Este fenómeno cuantitativo constituye además un evidente obstáculo al establecimiento de una doctrina jurisprudencial uniforme. Resulta para ello necesaria, y además urgente, la modificación de la estructura y de las funciones de los órganos judiciales encargados de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la causa principal, si no única, de las deficiencias señaladas, es en definitiva la actual distribución de competencias». Y no se acudió a otra medida que a la que ya se había adoptado en el contencioso francés veinte años antes.31 Ante el fracaso de la reforma francesa introducida por el Decreto de 30 de septiembre de 1953, fracaso vaticinado primero y corroborado después 32, resultaba absurdo seguir sus pasos para llegar -como se ha llegado- a una situación análoga. De aquí, las críticas de la Ley de 17 de marzo de 1973 83•

Ante el fracaso de la reforma de 1973, se ha puesto un nuevo parche al sistema, volviendo en cierto modo a lo que había sido una de las viejas ideas para estructurar el contencioso-administrativo: atribuir la competencia para conocer de las pretensiones frente a actos de la Administración centra! a un Tribunal centra!. Asi, en la ponencia V de la Comisión de lo contencioso-administrativo, en el 11 Congreso Nacional de Derecho procesal celebrado en Madrid en marzo de 1954 ", y más tarde en la Ley Orgánica

.81 RIvERO, Sur la reforme du contentieux administratif, Reueil Dalloz. Chronique, 1951, p. 38. GoNZÁLEz PÉREZ, Derecho procesal administrativo, 24 ed., Madrid, 1964, 1, pp. 284 Y ss.

32 G¡IDARA, La fonction admini.rtrative contentieuse, París, 1968, p. 577. 33 ALCALÁ-ZAMORA, Estudios procesales, cit., p. 487; SERRERA CONTRERAS,

Comentario de urgencia a la reforma de la L,y de lo contencioso-administrativo, RDp, 1973, pp. 587 Y ss.; GoNzÁLEZ PÉREZ, La reforma de la L], RDp, 1973, pp. 71 ss.

84 Publicada en el "Boletín Informativo del Instituto Español de Derecho procesal", número 45 (15 marzo 1954), p. 11.





de la Justicia". El decreto-ley de 4 de enero de 1977 (número 1/1977) por el que se crea la Audiencia Nacional y, dentro de ésta, una Sala de lo contencioso-administrativo, viene a escoger en parte este sistema. En parte por que respeta la competencia de las Salas de lo contencioso admi. nistrativo de las Audiencias Territoriales para conocer de los «recursos» contra actos de la Administración central en las materias que les había atribuido la Ley 10/1973, y sigue conservando el Tribunal Supremo (Salas de lo contencioso-administrativo) competencia para conocer de ciertos «recursos contencioso-administrativo» frente a determinados actos y disposiciones de la Administración central, por lo que no quedó reducido a un Tribunal de casación o de segunda instancia.

El preámbulo de este Decreto-ley reconoce el fracaso de la anterior reforma, al decir: «La reforma introducida en la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 10/1973, de 17 de marzo, al establecer que sólo las disposiciones generales y los actos procedentes de altas instancias administrativas fueran enjuiciables directamente por el Tribunal Supremo, se propuso dotar de eficacia a la revisión jurisdiccional, lo que no se logra cuando entre el ejercicio de la acción y la respuesta judicial media un dilatado lapso de tiempo. Forzoso es reconocer que no se ha alcanzado en el grado necesario la finalidad pretendida de agilizar el despacho de los asuntos sometidos al control jurisdiccional. El Tribunal Supremo sigue manteniendo una excesiva competencia en única instancia que entorpece su regular funcionamiento, dificulta la fijación de una doctrina orientadora, a pesar del encomiable esfuerzo de sus Magistrados, da respuesta tardía, en muchos casos, a la demanda de justicia, con quebranto de los intereses en litigio y en perjuicio también de una buena Administración, necesitada de que el pronunciamiento judicial sea próximo a la disposición o acto impugnado». En consecuencia, se llegaba a la conclusión de que era necesario limitar aún más la competencia de las Salas del Tribunal Supremo. Y se justificaba el abandono del sistema de 1973 porque ello supondría duplicar «sobre las Audiencias Territoria!es numerosos recursos amenazando con comprometer su regular funcionamiento y, de otro lado, rompería la correlación entre el ámbito de competencias administrativas y el de competencias Judiciales, con el riesgo adicional de una generalizada dispersión de criterios, reducibles a unidad sólo por la vía de la apelación o de la revisión ante el Tribunal Supremo». Lo que supone olvidar que la correlación entre el ámbito de competencias administrativas y judiciales ya se había roto, aun-

35 SERRERA CONTRERAS, Reflexiones sobre la jurisdicción contencioso-administrativa en el proyecto de bases de la Ley orgánica de la Justicia, RDu, 1974, pp. 179 Y 53.




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que no, desde luego, en la proporción que hubiera supuesto seguir la misma línea.

El problema es tan grave, tan hondas sus raíces, que no parece que estemos ante una solución, ni siquiera provisional del mismo. Tal vez ante un simple remedio que se limite a aliviar mínimamente los males de este en· feInlo endémico que es el proceso administrativo.

e) El ooste de los procesos

El coste del proceso constituye, ciertamente uno de los más graves obstáculos del derecho de acceso a la Justicia. La falta de medios económicos impide a importantes sectores de administrados la actuación de sus pretensiones frente a la Administración.

El remedio más simplista no es otro que el de la Justicia gratuita, tan en boga en otra época, que llegó a consagrarse en algunas Constituciones. También se intentó en la Constitución de 1931, si bien fracasó el propósito y el párrafo segundo de su artículo 94 se limitó a recoger, con distintas palabras -afirma ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO- la declaración del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 86. Hoy, cuando un hombre masificado y sin iniciativa espera todo del Estado, nada tiene de extraño que, entre los servicios cuya prestación gratuita se reclama del Estado figure el de la J u'ticia.

Pero, aun cuando la utopía de un Estado que presta gratuitamente todo a sus ciudadanos fuese posible, resulta difícil pensar que la máquina del proceso pudiera funcionar sin abogado o con abogados cuya asistencia figurase dentro un magno Seguro Obligatorio de la Justicia que cumpliese, en este ámbito, la función que desempeña en otro campo el Seguro Obligatorio de Enfermedad.

De aquí que el remedio no sea el de la prestación de la Justicia gratuita para todos, sino únicamente para los que carezcan de medios económicos para costear por sí los gastos del proceso en que hubieren de ser parte.

Sí a este nivel tan concreto ha fracasado hasta ahora el sistema, ¿ cómo es posible seriamente pensar que funcione extendiéndose la gratuidad a todos?

Es necesario, por tanto, hacer realidad el principio constitucional de que la Justicia será gratuita para quienes carezcan de medios económicos. Que,

36 Así en adiciones al Sistema de Derecho procesal civil, de CARNELUTTI,

Buenos Aires, 1944, 11, p. 139.





en términos análogos, figuraba ya en la Constitución de 1931, en la Ley de principioo de 17 de mayo de 1958 y en la Ley 6rganica del Estado de 10 de enero de 1967. No es, por tanto, problema de consagración constitucional de principios. Como casi siempre, el problema es mucho menos solemne, pero más realista y complicado: instrumentar los medios para su plena efectividad.

VI. Ejecución de las sentencias

1. LA ENAJENACIÓN DE LAS SENTENCIAS OONDENATORIAS DE LA ADMINIS

TRACIÓN

Las sentencias condenatorias de la Administración del Estado se ejecutan, si quieren, cuando quieren y como quieren los políticos de turno. Esta afirmación puede aplicarse a todos los países, con independencia del sistema político que en ellos rija.

La nonnativa ha llegado a niveles de perfección difícilmente superables. Los ordenamientos jurídicos del proceso administrativo -y el nuestro no es una excepción- nos ofrecen una regulación que, debidamente aplicada, debía conducir a la plena efectividad de 1"" fallos en plazos razonables. Sin embargo, no ocurre así. Por lo que las razones hay que buscarlas fuera de la nonnativa estricta del proceso administrativo.

Pues bien, las causas decisivas de esta lamentable situación no son otras que la actitud de los jueces ante la Administración y el juego de la división de Poderes.

2. LA ACTITUD DE LOS JUECES ANTE LA ADMINISTRACIÓN

Cuando lo dispuesto en una sentencia no se cumple, el responsable es siempre una persona física concreta y perfectamente determinada: el titular del órgano administrativo con competencia específica para llevar a cabo la ejecución. Por lo tanto, cuando fallan las medidas más o menos directas que la legislación procesal administrativa arbitra para este fin, siempre queda la drástica y eficacísima de la responsabilidad penal de la persona a que pueda imputarse la inejecución.

La Ley española así lo prevé con el máximo automatismo. Automatismo que se establece en la Ley, para evitar a los jueces la discrecionalidad en




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matería tan delicada, pennitiéndoIes ampararse en una nonna que no les dejaba otra opción, cuando hubiesen transcurrido seis meses sin que se hubiese cumplido la sentencia. El artículo 110, apartado 3, de la LJ dice que en estos supuestos se « .. . deducirá el tanto de culpa que corresponda por delito de desobediencia, para su remisión al Tribunal competente:.. Si Se dan los supuestos de la nonna, pues el Tribunal no tiene otra alternativa que deducir el tanto de culpa. No cabe ninguna otra posibilidad: deducirá, dice el artículo. Y lo dice de forma imperativa.

Sin embargo, cuando el supuesto responsable es el titular de un órgano ad~ ministrativo del Estado, la norma no ha sido jamás cumplida. Ya en 1890 se decía que «este tanto de culpa que se encarga frecuentemente averiguar a los Tribunales, casi siempre con dura frase, encerrada en órdenes seve~ ras y tenninantes, es una de las bromas de la fantasía nacional» 31. Ha seguido siendo una broma de la fantasía nacional. Y lo seguirá siendo.

3. EL JUEGO DE LA DIVISIÓN DE PODERES

Aparte de la actitud de los jueces ante la Administraci6n pública a que acabamos de referirnos, existe otra causa no menos importante para ex~ plicar el incumplimiento de las sentencias: la actitud de los Parlamentarios.

A los Parlamentarios, dominados por la política de partido, les importa mucho más la defensa de los hombres de su partido que la de la legalidad definida en las sentencias de los Tribunales. De aquí que no resulte extraño que, en lugar de encontrarse en ellos la colaboración para hacer efectivas éstas, se encuentre justamente 10 contrario. Hasta se ha llegado, a veces, a impedir la ejecución mediante la promulgación de una Ley fonual <18.

Sin llegar a esto, el procedimiento más fácil y sencillo consiste en la negativa o demora en la aprobación de los créditos suficientes para el cumplimiento de los fallos. Porque, en último término, la actitud de resistencia de la Administración siempre se traducirá en una indemnización de daños y perjuicios al que obtuvo la sentencia favorable, lo que supondrá el pago de una cantidad. Pero esto únicamente e5 posible legalmente dentro de los límites presupuestarios. Por lo que está en manos del Parlamento la aprobación de los créditos correspondientes, que podrá demorar en apoyo de un Gobierno que tiene mayoría parlamentaria, o, simplemente, para evitar

~n MALLADA, Lucas, Los males de la Patria, del que existe una edición en 1969. Cfr. p. 156 de esta edición.

38 Lo que fue criticado duramente por FER.NÁNDEZ DE VELASCO desde las páginas de la "Revista de Derecho público", 1935) pp. 80 Y ss.




PROCESO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIóN 71

que se destinen los fondos públicos a indemnizar las consecuencias de la incorrecta conducta de ese Gobierno que no cuenta con la mayoría en la Cámara legislativa.

Esta es la razón de que el único sistema realmente eficaz de garantizar la efectividad de las sentencias condenatorias de la Administración sea la consignación presupuestaria de una partida -suficientemente dotadadestinada exclusivamente a hacer efectivas las condenas de los Tribunales, sobre la que pudieran despacharse mandamientos de ejecución.

Así se intentó en varias ocasiones: al elaborarse el proyecto de Ley de expropiación de 1954; después, en el proyecto de LJ, y, por último, en el de la Ley de procedimiento administrativo. En ninguna de estas ocasiones se logró el objetivo.

Si ahora se logra establecer una norma en tal sentido, es que, realmente, estamos en un Estado nuevo, en el que se pretende la sumisión de la Administración pública al Derecho. En otro caso, no habrá más remedio que reconocer que seguimos lo mismo, aun cuando otras muchas cosas hayan cambiado. Seguirá sin haber Justicia administrativa.

V. Conclusión

He dicho en otra ocasión que para verificar si un sistema de Justicia administrativa cumple las exigencias mínimas de un Estado de Derecho, tib es suficiente - ni siquiera decisivo-- el examen de las normas que la regulan y de la jurisprudencia que las aplican39

• Para valorar realmente un sistema hay que acudir a las estadísticas, que nos digan cuánto tardan en tramitarse los procedimientos y el tiempo que es necesario para que la Administración envíe el expediente administrativo; cuántos terminan por sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y cuántos tenuinan en declaración de inadmisibilidad; cuántas sentencias condenatorias de la Administración no llegan a ejecutarse jamás, cuántas se ejecutan por el procedimiento de la indemnización sustitutoria y cuánto tiempo tardan en cumplirse totalmente; cuántas veces se condena en costas a la Administración pública y cuántas condenas en costas se han hecho efectivas.

No existen estadísticas que nos permitan valorar nuestro sistema de Justicia administrativa a través de los últimos regímenes. Pero si las hubiera,

39 En La Justicia administrativa en Costa Rica, cit.




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estoy casi seguro que los números sobre cada uno de estos temas no variarían gran cosa en la Monarquía, en la 1 Dictadura, en la II República y en la II Dictadura. Pues bien, únicamente nos acercaremos algo más a la imagen ideal del Estado de Derecho si la experiencia española llega a arrojar sobre aquellos temas unas cifras más expresivas que las que nos ha arrojado la experiencia española del último siglo.

El Estado de Derecho, aun cuando otra cosa parezca en los esfuerzos que nos hacían los representantes de las distintas doctrinas totalitarias para convencernos de que era Estado de Derecho lo que no lo era, es algo muy simple. Tan simple como que únicamente comporta el cumplimiento de unas exigencias mínimas, entre las que destacan: que las leyes procedan de un Cuerpo realmente representativo; la existencia de unos Tribunales de Justicia imparciales e independientes que actúen y satisfagan las pretensiones fundadas en el Derecho, y el cumplimiento real y efectivo de las sentencias frente a la Administración pública.

Se atenta contra el Estado de Derecho cuando falta ese Cuerpo representativo y las leyes proceden de los que no son sino representantes de unas oligarquías de intereses, más o menos bastardos. Se atenta contra el Estado de Derecho cuando se sustituyen los Tribunales independientes por WlOS jueces sometidos a la voluntad omnímoda de un Dictador. Pero también se atenta contra el Estado de Derecho cuando no se respeta la santidad de la cosa juzgada de la sentencia dictada por unos jueces imparciales e independientes.

Se atentará contra el Estado de Derecho en la misma medida, tanto cuando unos hombres vestidos con unas camisas pardas invocan el espíritu de la razón o del pueblo para impedir la ejecución de las sentencias dictadas por unos jueces dominados por la «caduca ideología libera¡", como cuando otros hombres de camisa de distinto color - o sin camisa alguna- tilden de burgueses y reaccionarios a los jueces que dictaron una sentencia anulatoria del acuerdo de un Ayuntamiento o de un Decreto acordado en Consejo de Ministros, con la única finalidad de que el fallo no llegue a cumplirse.




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