EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAAUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Tesis Ricardo Leyva

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.

Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación

Ricardo Alfonso Leyva Flores

TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO

2007

Dedico este seminal trabajo a mis padres, a quienes les debo lo que soy ; a mi futura esposa, por su invalorable apoyo; y a mi

pequeño, mi gran motivación.

INDICE

DEDICATORIA

INDICE PLAN DE TESIS 5 ABSTRACT 9 INTRODUCCIÓN 11

I. PRIMERA SECCIÓN. A) Capítulo Primero. Introducción a la Regulación de los Mercados 1. Introducción 14 2. Los Mercados Competitivos 15 3. Las Fallas del Mercado 21

3.1. El Monopolio 23 4. La Regulación de los Monopolios 28 5. Qué, Cuándo y Cómo regular 34 6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: la Inexistencia del

Monopolio Natural, Franchise Bidding y Mercados Contestables 37 7. La Regulación Para la Competencia 49 8. Conclusiones 57 B) Capítulo Segundo. Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Público 1. Introducción 59 2. Características de la Infraestructura de Uso Público 61 3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis 63 4. Esquema Moderno de Inversión Privada. 67

4.1 La Privatización 68 4.2 La Liberalización 74 4.3 Desregulación y Defensa de la Competencia 76

5. Brecha de Inversión en Infraestructura de Uso Público y sus Consecuencias en el Desarrollo de los Países 83

6. Conclusiones 90 II. SEGUNDA SECCION C) Capitulo Tercero. Regulación Económica y Agente Independiente 1. Introducción 93

2. Antecedentes a la Introducción del Agente Independiente 93 3. La Teoría del Agente Independiente (Teoría normativa de la regulación) 95 4. Características del Agente Independiente en el Perú 101 D) Capítulo Cuarto. Los Fallos de la Regulación 1. Introducción 111 2. Crisis de la Teoría Normativa de la Regulación e Inicios de la

Teoría Positiva de la Regulación 113 3. Riego de Captura 118 4. Riesgo de Politización 119 5. Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para limitar

los Fallos de la Regulación 128 III. TERCERA SECCIÓN. PROPUESTA LEGAL. Reconocimiento

constitucional de la autonomía de los Organismos Reguladores 1. Introducción 144 2. La Función Reguladora en la Constitución Económica 145 3. Ubicación Jerárquica Orgánica - Normativa de los Organismos

Reguladores 148 4. Diseño del Reconocimiento Constitucional de la autonomía de los

Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad 154 5. Fórmula legal 157

BIBLIOGRAFIA Referencias Otras Referencias Bibliográficas1

1 Fuentes consultadas, pero no necesariamente citadas.

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Análisis desde el enfoque de los fallos de la regulación. Ricardo Leyva Flores 5

PLAN DE TESIS

1. RESUMEN

La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseño de

las instituciones que intervienen en la regulación de la infraestructura de uso público,

detectando las falencias que originan los conocidos “fallos de la regulación”, y

proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politización, el reconocimiento

constitucional de los organismos reguladores.

Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la

regulación económica, hemos creído conveniente dedicar el primer capítulo a la

explicación de las herramientas económicas que nos servirán de sustento en el

desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados,

concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente

competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervención del Estado.

La falla de mercado más importante como afectación estructural es el Monopolio

Natural. De acuerdo a la teoría, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es

económicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el

monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo

necesaria la regulación económica por parte del Estado, fijando el nivel de producción y

precios al monopolista. Esta es una solución de segundo óptimo, pues el nivel de

eficiencia “creado” será menor a la existencia de competencia. Debido a esto último, y

al hecho de que la regulación económica no es perfecta, así como a la creciente

corriente de teorías que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que

niegan la relación indisoluble entre monopolio natural y precio monopólico (teoría de

los mercados contestables, teoría del bidding competition, entre otras), convierten a la

regulación económica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal

objetivo la defensa de la competencia.

En el segundo capítulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la

regulación de la infraestructura de uso público, debiendo entenderse por ella, los


siguientes sub. Sectores: eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura

de transporte de uso público (carreteras, puertos, aeropuertos y vías férreas) y

saneamiento (distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que

estos mercados contienen las características de los monopolios naturales, se justifica la

regulación económica del Estado. Señalamos los dos modelos en la provisión de la

infraestructura de uso público, el Estatal, que se da en los gobiernos con economía

dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economía de mercado o social de

mercado. Como parte del segundo modelo, señalamos que para hacer eficientes los

procesos privatizadores, será necesaria la liberalización de la economía, procesos

desreguladores y la defensa de la competencia. Por último, en este capítulo hablamos de

la brecha de inversión en infraestructura de uso público y sus consecuencias en el

desarrollo de los países.

En el tercer capítulo señalamos que de acuerdo a la teoría normativa de la regulación, la

regulación económica deberá estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las

motivaciones de dicha teoría, así como las características de los agentes independientes

en el Perú (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseño institucional

del sector.

En el capítulo cuarto, estudiamos las críticas elaboradas a la teoría del agente

independiente, desde el enfoque de la teoría positiva de la regulación, señalando que

existen fallos de la regulación, los cuales afectan el correcto desempeño de la

regulación. Los fallos los resumimos en el riesgo de politización y el riesgo de captura.

Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), señalamos las atribuciones

con que deberían de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la

regulación.

En el capítulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los

organismos reguladores, así como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto

al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra

resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de

politización; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de

captura. No obstante, la única que desarrollaremos es la de reconocer autonomía

constitucional a los organismos reguladores.


2. JUSTIFICACIÓN

La teoría positiva de la regulación ha demostrado que la regulación económica también

tiene fallas, dichas fallas son resumidas como riesgo de politización y riesgo de captura.

Es necesario tomar las medidas legales necesarias para reducir ambos riesgos, pues de

lo contrario se crearán dos posibles problemas:

i) Ante el riesgo de politización, se reducirán las inversiones o aumentará el

costo financiero de ellas, en perjuicio evidente de toda la población

ii) Ante el riesgo de captura, la población sentirá que la regulación “no le

favorece”, ocasionando un desprestigio en el nivel de independencia del

regulador, pudiendo llegar a generarse una corriente de opinión contraria al

regulador.

En tal sentido, es necesario estudiar el actual diseño de las instituciones que intervienen

en la regulación económica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras

pertinentes.

3. HIPOTESIS

En la presente tesis, sugerimos la autonomía constitucional a los organismos

reguladores, en aras de reducir el riesgo de politización en los organismos reguladores.

4. OBJETIVOS

1. Estudiar el actual diseño de las instituciones que intervienen en la regulación

económica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras pertinentes.

2. Concluir que es necesario el reconocimiento constitucional de los organismos

reguladores, a fin de reducir el riesgo de politización.


5. METAS ESPECÍFICAS

Mejorar el diseño de los organismos reguladores, reduciendo el riesgo de politización en

la regulación económica, lo cual permita crear las garantías jurídicas y económicas

suficientes para incentivar mayor participación privada en proyectos de infraestructura

de uso público, y a un menor costo financiero.

6. METODOLOGÍA

- Tipo de Investigación: Jurídico descriptiva

- Método de Investigación: Será el lógico deductivo, descriptivo y sintético. En

ese sentido, producto de las entrevistas realizadas, las experiencias previas

peruanas y extranjeras, etc., se podrá deducir las problemáticas existentes y

cómo fueron solucionadas.

- Técnica de Investigación: Se aplicará la técnica documental e interrelacional

- Indicadores: Nuestra fuente de información será básicamente las experiencias,

opiniones de expertos, estudios preliminares sobre esta problemática, fuentes

legales, entre otras.

7. EQUIPO, MATERIAL Y RECURSOS HUMANOS DISPONIBLES PARA

LA EJECUCIÓN DEL ESTUDIO

1. Bibliotecas, hemerotecas, tesitecas, etc.

2. Videotecas

3. Internet

4. Entrevistas


ABSTRACT

The objective of this research is to make a description of the current structure of the

Institutions which participate in the regulation of the public utilities by pointing out

imperfections that cause the well-know “faults of the regulation”. Furthermore, it is

suggested the constitutional recognition of those institutions as a way to reduce the risk

of politicization.

Since this study analyzes the institutions that participate in the economical regulation it

is convenient to dedicate the first chapter to explain the economics tolls that will be

useful in order to understand the whole research. Thus, it is analyzed the way that the

markets work, arriving to the conclusion that the best way to distribute resources is by

adopting the Perfectly Competitive Market Model. Nonetheless, provided that the

market has faults, the Government participation will be also necessary. The most

important fault of the market considering its structural incidence is the Natural

Monopoly. A theory says that due to the existence of this Natural Monopoly it is neither

economically efficient nor privately profitable competency. However, Monopoly causes

a problem related to the efficient distribution of the resources and the efficient level of

production therefore, it is necessary that economical regulation be passed to the State

so, government can determine the quantity of the production and the prizes. This is a

second best solution since the grade of efficiency generated is less than the level of

competency and if we add to the last statement the fact that economical regulation is not

perfect and what those increasing recent theories about competition that deny the

existence of Natural Monopolies assert, and other theories that deny the inseparable

relation between Natural Monopoly and monopolic prizes (Contestables Markets

theory, bidding competition theory, etc) we can assert that the economical regulation is

a secondary activity since it main activity is the defense of the competency.

The second chapter defines the regulation of the infrastructure for public uses composed

by the follow sub sectors: electricity, hydrocarbons, telecommunications, transport

infrastructures for public uses (roads, ports, airports and railways) and sanitation

(distribution of water and treatment of dirty water). Considering the fact that those

markets present features of natural monopolies it is justified their regulation by the


government. In addition, the research points the two models that provide us

infrastructure for public uses: The State Model, that occurs in States with conducted

economy and, The Private Model, that happens in States with economy based on the

market. As part of the last model it will be necessary to liberalize the economy, to

follow non-regulation process and to defend the competency so that, the privatization

processes will be possible. Finally, this chapter talks about the lack of invest in

infrastructure for public uses and its consequences in the development of the countries.

Chapter three shows, according to the normative theory of the regulation, that

economical regulation should be passed to an independent agent. It is also analyzed the

reasons of this theory, the features of the Peruvian Independent Agents

(OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) and the institutional design of this

sector.

Chapter four studies, based on the Positive Theory of the Regulation, those criticisms

made to the Independent Agent Theory and points the existence of faults on the

regulation that affect the normal operation of the regulation. Those faults are

specifically two: Risk of politicization and risk of capture. In this part we point, based

on the study of Edward Quintanilla (2004 y 2005), the attributions of the regulator

institutions that are required in order to reduce those faults on regulation

Finally, in chapter five we make a legal suggestion that consists in giving constitutional

autonomy to regulator institutions. Moreover we suggest that it is necessary to reform

the Peruvian jurisdictional system specifically administrative judiciary trials against

regulators, both suggestions are indispensable to reduce the risk of politicization and

reinforce the Consumer’s Advisers (Consejos de Usuarios) that will be possible the

reduction of the risk of capture. Nonetheless, this study covers only the first one.


INTRODUCCIÓN

La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseño de

las instituciones que intervienen en la regulación de la infraestructura de uso público,

detectando las falencias que originan los conocidos “fallos de la regulación”, y

proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politización, el reconocimiento

constitucional de los organismos reguladores.

Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la

regulación económica, hemos creído conveniente dedicar el primer capítulo a la

explicación de las herramientas económicas que nos servirán de sustento en el

desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados,

concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente

competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervención del Estado.

La falla de mercado más importante como afectación estructural es el Monopolio

Natural. De acuerdo a la teoría, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es

económicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el

monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo

necesaria la regulación económica por parte del Estado, fijando el nivel de producción y

precios al monopolista. Esta es una solución de segundo óptimo, pues el nivel de

eficiencia “creado” será menor a la existencia de competencia. Debido a esto último, y

al hecho de que la regulación económica no es perfecta, así como a la creciente

corriente de teorías que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que

niegan la relación indisoluble entre monopolio natural y precio monopólico (teoría de

los mercados contestables, teoría del bidding competition, entre otras), convierten a la

regulación económica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal

objetivo la defensa de la competencia.

En el segundo capítulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la

regulación de la infraestructura de uso público, debiendo entenderse por ella, los

siguientes sub sectores: eléctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura de

transporte de uso público (carreteras, puertos, aeropuertos y vías férreas) y saneamiento

(distribución de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que estos


mercados contienen las características de los monopolios naturales, se justifica la

regulación económica del Estado. Señalamos los dos modelos en la provisión de la

infraestructura de uso público, el Estatal, que se da en los gobiernos con economía

dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economía de mercado o social de

mercado. Como parte del segundo modelo, señalamos que para hacer eficientes los

procesos privatizadores, será necesaria la liberalización de la economía, procesos

desreguladores y la defensa de la competencia. Por último, en este capítulo hablamos de

la brecha de inversión en infraestructura de uso público y sus consecuencias en el

desarrollo de los países.

En el tercer capítulo señalamos que de acuerdo a la teoría normativa de la regulación, la

regulación económica deberá estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las

motivaciones de dicha teoría, así como las características de los agentes independientes

en el Perú (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseño institucional

del sector.

En el capítulo cuarto, estudiamos las críticas elaboradas a la teoría del agente

independiente, desde el enfoque de la teoría positiva de la regulación, señalando que

existen fallos de la regulación, los cuales afectan el correcto desempeño de la

regulación. Los fallos los resumimos en el riesgo de politización y el riesgo de captura.

Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), señalamos las atribuciones

con que deberían de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la

regulación.

En el capítulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los

organismos reguladores, así como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto

al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra

resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de

politización; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de

captura. No obstante, la única que desarrollaremos es la de reconocer autonomía



« Il faudrait prouver que la libre concurrence procure le maximum d´ utilité »

Walras, León. 1898

« El sueño del regulador es el mismo que tuvieron los teólogos de la Baja Edad Media en busca del “precio justo“ »

Fernández Ordóñez Miguel. La Competencia. 2000


I. PRIMERA SECCIÓN:

Introducción a la Regulación de los Mercados y los Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Público

A) CAPÍTULO PRIMERO

Introducción a la Regulación de los Mercados

1. Introducción

En el presente capítulo trataremos de explicar brevemente, utilizando las herramientas

que nos brinda la microeconomía y la teoría de la regulación, el comportamiento de los

agentes en los mercados, específicamente, la forma en que se determinan los precios;

asimismo, analizaremos la forma en que el Estado interviene en los mercados, sea

mediante la regulación o el derecho antitrust. En este sentido, nuestro objetivo consiste

en tomar conclusiones que nos permitan definir en los siguientes capítulos cómo se

deben estructurar eficientemente los mercados, de tal forma que se obtenga el máximo

beneficio social, y al mismo tiempo se incentive la inversión privada en proyectos de

infraestructura de uso público

Como es obvio, a pesar de estar dirigido este capítulo a temas “económicos”, siempre

buscará concatenar, en la medida de lo posible, su desarrollo con conceptos legales o

jurídicos. Además, cabe precisar que dado nuestro incipiente conocimiento de la

microeconomía, en realidad lo que efectuaremos será comentar algunas ideas que los

economistas vienen sosteniendo desde hace algunas décadas2, tal como que el mayor

beneficio social se logra mediante la competencia en los mercados; por lo cual, si usted

lector, es un economista o una persona sobrentendida en estos temas, le recomendamos

2 Precisamente esperamos concluir lo siguiente: i) los mercados competitivos generan el máximo beneficio social (primer optimo); ii) sin embargo, los mercados en algunas ocasiones, tienen fallas, por lo cual se justifica la intervención estatal de alguna manera; iii) de esta manera, en los monopolios naturales (el mercado con mayor cantidad de fallas), como segundo óptimo, es justificable la regulación.


omitir los comentarios escritos en este primer capítulo, pues basta con precisar que el

rol principal o último de la regulación es promover la competencia.

Seguidamente trataremos de dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿es mejor tener

un mercado con muchas o pocas empresas?, ¿éstas deberán tener una gestión regulada o

libre?, ¿cuándo y cómo se debe regular un mercado?, ¿existe el monopolio natural?,

¿cuál es el objetivo de la regulación?, entre otras.

2. Los Mercados Competitivos

Las características de las operaciones o transacciones efectuadas en los mercados, se

determinan por la interacción que, en un lugar y momento específico, llevan a cabo los

agentes que en él intervienen, léase ofertantes y demandantes, siendo el número de

agentes participantes, uno de los elementos esenciales.

Para explicar como es la dinámica de las transacciones efectuadas en los mercados,

utilizaremos un modelo criticado por irreal y, estamos totalmente de acuerdo, su

ocurrencia es casi una utopía3; sin embargo, este modelo nos permitirá determinar hacia

dónde se debe dirigir una política económica estatal que pretenda generar el mayor

beneficio social; nos referimos a los mercados perfectamente competitivos4.

Para Samuelson y Nordhaus5, los mercados perfectamente competitivos son aquellos

mercados idealizados “en los que todas las empresas y los consumidores son demasiado

3 Aún en los mercados altamente competitivos y dispersos -como sucede en el Perú para productos como la venta de hamburguesas-, existen problemas de información asimétrica y riesgo moral, que serán definidos y tratados en los siguientes párrafos. 4 “…la exacerbación hipotética de las condiciones reales en que se produce la competencia sirve para constatar, con relativa simplicidad, cómo es que podemos beneficiarnos con menores precios y mayor eficiencia social en la medida que se incrementen las presiones competitivas” Haro Seijas, José Juan. Contra los excesos de la regulación económica. Sobre Monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas. En Themis, Revista de Derecho Nº 50. Pág. 57. 5 Samuelson y Nordhaus. Microeconomía. McGraw-Hill New York. Madrid. 2002. Pág. 125.


pequeños para influir en el precio”. Para Fernández Baca6, un mercado es perfectamente

competitivo cuando: (i) Cada uno de los agentes es demasiado pequeño con relación al

volumen intercambiado del bien o servicio en el mercado, de tal manera que sus

acciones individuales no puedan afectar el precio de equilibrio; (ii) No existen barreras

a la entrada ni a la salida de empresas; y (iii) Todos los consumidores y empresas se

encuentran perfectamente bien informadas respecto a los eventos que pueden tener

efecto sobre el mercado.

Las características descritas por Fernández Baca en el párrafo anterior para los

mercados competitivos, pueden ser resumidas de la siguiente manera. Por la primera

característica, se entiende que todos los consumidores y ofertantes toman el precio dado

por el mercado –precio aceptantes-, decidiendo sobre la variación de los precios en el

mercado cuantos bienes van a consumir o producir, sin tener la posibilidad de influir en

aquel o negociarlo en el mercado. En lo concerniente a la segunda característica, por

barreras de acceso al mercado se hace alusión a los impedimentos o restricciones que

tienen los agentes para ingresar o salir del mercado, pudiendo ser barreras de tipo

legales (monopolio legal7) o tecnológicas (costos hundidos, economías de escala8 o

alcance9) o estratégicos (diferenciación de productos, publicidad, etc.). La última

característica es la existencia de asimetría informativa, la cual significa que todos los

agentes comparten la misma información, en forma suficiente, idónea y oportuna.

6 Fernández Baca. Microeconomía. Teoría y aplicaciones. Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico. Lima. 2005. 7 Por ejemplo, la Ley de Concesiones Eléctricas peruana otorga a favor de los concesionarios de distribución eléctrica un monopolio legal o derecho de concurrencia limitada, por lo cual ningún otro agente puede efectuar la misma actividad dentro de su zona de concesión. El mismo beneficio tienen los distribuidores de gas natural por red de ductos, según lo establecido por el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos; entre muchos otros ejemplos. 8 Existen rendimientos crecientes de escala (también llamados economías de escala), cuando un aumento de todos los factores provoca un aumento más que proporcional del nivel de producción. Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 97. Es decir, la producción de una empresa aumenta mucho más que los insumos necesarios para generar una unidad de producción adicional. Imaginemos que la empresa Gamarrita S.A. elabora X chompas con un costo S/ Y; tendrá economía de escala, siempre y cuando, un aumento en Z% de su producción (es decir, ahora producirá X + Z% de X) le genera un costo menor a S/. Y + Z% de Y. 9 Es similar al anterior, diferenciándose en que se generan las eficiencias porque se utilizan recursos especializados en la elaboración de los productos o prestación de servicios.


La competencia perfecta surge si la escala mínima eficiente de las empresas es

ínfima con relación a la demanda del mercado. La escala mínima eficiente se

genera cuando a determinado nivel mínimo de producción se llega al costo medio

de largo plazo más bajo, abriéndose espacios para la participación de muchas

empresas en la industria.

En un mercado perfectamente competitivo, posibles fenómenos -precios de un

competidor por encima del precio competitivo- que se produzcan en el corto plazo,

serían eliminados en el largo plazo, tal como se muestra en los gráficos Nº 2 y 3

Como se puede apreciar del Gráfico Nº 1, la empresa al aumentar su nivel de producción puede reducir el precio, por la eficiencia que obtiene en el proceso productivo (en esta fase tiene economía de escala). Sin embargo, ello no es ilimitado pues es un mercado competitivo, “Q2” representa la cantidad a la cual llega la empresa a su nivel de precio más bajo (su escala mínima eficiente), porque luego de ello, a pesar de incrementar su producción, su nivel de precios se elevará. Por ejemplo, siendo esta cantidad producida 1000 (Q2) y la demanda del mercado 1`000`000 de unidades, podrán existir en el mercado 1000 empresas, generándose competencia entre ellas, actuando cada una de ellas como precio aceptantes.

Q0

P0

P1

P2 Img

Q1 Q2

Gráfico Nº 1


Q

En el Gráfico Nº 2 se aprecia que dentro de un mercado competitivo, siendo los agentes tomadores de precios en el corto plazo, su ingreso marginal (Img, beneficio obtenido por la última unidad de producto despachada) es igual al precio del mercado, obteniendo de esa manera, en el corto plazo, beneficios sobrenormales. Las empresas con la intención de obtener beneficios sobrenormales en el corto plazo, establecen su precio por encima del precio competitivo, es decir por encima de su costo. P: Precio; Q: Cantidad de productos; O: Oferta; D: Demanda; Coste Marginal (Cmg): Coste adicional (o aumento del costo total) necesario para producir 1 unidad adicional de producción; Coste Medio (Cme), también llamado Costo Promedio: Costo total dividido por el número de unidades producidas. BS: Beneficios Sobrenormales de las empresas en el corto plazo.

O

P

D

Costo

Cme Cmg

BS

Q

Gráfico Nº 2

O1

P

Q

D

Costo

Cme Cmg

Q

O2

PC

QC

Gráfico Nº 3

Gráfico Nº 3. En el largo plazo esta conducta hedonista es expulsada por el mercado, pues gracias al aumento de la oferta, de O1 a O2 -debido al ingreso de nuevos competidores, quienes se ven atraídos por los beneficios sobrenormales de los ofertantes- se reduce el precio de P a PC, lo cual incide en los precios de las empresas que participan de aquel. PC: Precio competitivo


En el Grafico Nº 2 se puede apreciar como las empresas, en el corto plazo, pueden

obtener beneficios sobrenormales, trasladando rentas del consumidor al productor. Por

ello, en un mercado competitivo, Gráfico Nº 3, estos beneficios sobrenormales son un

aliciente para que otros agentes ingresen al mercado y produzcan (competencia es la

palabra por excelencia), ampliando, en el largo plazo, la cantidad producida y el

aumento de la oferta repercute en el precio del mercado, obteniendo con ello las

empresas una ganancia nula10 en términos económicos.

De esta forma, en términos de Michael Parkin y Gerardo Esquivel, mediante un

mercado competitivo se logra que los recursos se utilicen de la forma más eficiente

posible, pues dentro del equilibro competitivo el excedente del consumidor y el

excedente del productor se maximizan. “En este equilibrio, los recursos se están

empleando en las actividades en las cuales se les asigna un valor más alto. Los

compradores y los vendedores intentan lograr lo mejor que pueden para sí mismos, y

nadie hace planes para obtener un resultado eficiente para la sociedad en su conjunto.

Los compradores buscan el precio más bajo posible y los vendedores buscan el precio

más alto posible. El mercado por sí mismo llega a un equilibrio en el cual las

ganancias provenientes del comercio son tan grandes como sea posible”11. (El

subrayado es nuestro)

10 “Significa que las empresas están recuperando solamente el costo de oportunidad del capital” Fernández Baca. Ob. Cit. Pág. 43. Las decisiones tienen costos de oportunidad porque elegir una cosa en un mundo de escasez significa renunciar a otra. El costo de oportunidad es el valor del bien o del servicio más valioso al que se renuncia. Ver Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 117. 11 Parkin, Michel y Gerardo Esquivel. Microeconomía, Addison Wesley, México, 2001. Pág. 108.

O

D

Q0 Q1

P0

P1

P2

EC

EP

BSE

Gráfico Nº 4. EC representa el excedente del consumidor, EP excedente del productor y BS beneficio social (Llamado también triángulo de Dupuit o Harberger). El EC se origina porque al disminuir los precios, más productos pueden adquirirse a un precio más bajo; asimismo, el EP surge porque las empresas producen más, ampliándose sus beneficios. De esta manera, el principal resultado del equilibrio de mercado, es la generación del Beneficio Social Extraordinario (BSE).

Gráfico Nº 4


Por su parte, Miguel Fernández Ordóñez comentando a Adam Smith, señala “El

beneficio que la competencia crea en la producción fue el primero detectado por Adam

Smith en su investigación sobre las causas de la riqueza de las naciones: son más ricas

las naciones que dejan a sus empresarios actuar en competencia que aquellas naciones

que restringen la competencia. Allí donde hay competencia, la producción es mayor, el

uso de los recursos es más eficiente…(...) Pero el verdadero beneficio de la

competencia, el único que depende de ella exclusivamente y no de otras instituciones, es

el efecto que tiene en la distribución, el efecto que tiene en reducir precios y así

traspasar rentas de los capitalistas (empresarios) a los trabajadores (consumidores)…”

“Por ello se puede decir que el beneficio más típico de la competencia es el beneficio

“social” (en la distribución a favor de los consumidores) y no el beneficio “económico”

(en la mayor eficiencia en la producción” 12.

En conclusión, el sistema óptimo que permite un mayor rendimiento social se

identifica con el mercado perfectamente competitivo, distinto del sistema de

economía dirigida o socialista, en el cual a través de leyes o decretos se establecen las

características de las transacciones en los mercados13.

12 Fernández Ordóñez, Miguel. La Competencia. Alianza Editorial, Madrid, 2000. Pág. 55 Luego, continúa “En primer lugar, la competencia permite que determinados servicios que antes eran un lujo para capas privilegiadas de la población –piénsese, por ejemplo, en los viajes en avión o en las llamadas telefónicas internacionales o, más antiguamente, el acceso al automóvil- puedan ser usados por capas de población de menor renta gracias a que sus precios se reducen notablemente” “El efecto en los precios también tiene otras consecuencias sociales muy favorables. Bajar los precios de los bienes o servicios que consumen los trabajadores significa aumentar los salarios reales de éstos” “La introducción de competencia es importante también desde el punto de vista social, porque aumenta la demanda de empleo”. 13 Para mayor información véase a Fernández Baca. Ob. Cit. Capitulo XVI, Parte 1. Un esquema analógico al sistema socialista, es cuando el Estado a través del rol empresario, provee directamente bienes o servicios al mercado. Para evitar la competencia desleal que realizan las empresas estatales al utilizar recursos públicos, es necesario limitar su facultad de actuar; sin embargo, al no ser este tema materia del presente trabajo, basta aquí con sugerir un importante trabajo elaborado por Indecopi (2002), en el cual se recomienda crear una vía procedimental que permita a los privados denunciar ante el Indecopi por la existencia de actividad empresarial el Estado que transgreda el artículo 60º de la Constitución Política. Asimismo, propone que a nivel legal se prohíba el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas resulte suficiente para satisfacer la demanda existente, presumiendo tal condición aquellos mercados en los que operan por lo menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí. Para ello, la actividad empresarial de Estado será válida, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: i) Autorizada por ley o decreto legislativo; ii) Se realice en forma subsidiaria a la actividad privada, teniendo en cuenta las condiciones de competencia en el mercado y la situación de la oferta privada en el mercado de que se trate; iii) Se desarrolle en igualdad de condiciones con la actividad privada; y iv) Para su realización se hayan cumplido con las habilitaciones legales y reglamentarias pertinentes.


Por lo expuesto, dentro de un equilibrio competitivo, en términos de Samuelson y

Nordhaus14, “…la condición de equilibrio a largo plazo es la siguiente: el precio debe

ser igual al coste marginal, que debe ser igual al coste medio mínimo a largo plazo de

cada una de las empresas idénticas”.

En ese sentido, circunscribiéndonos a este mercado ideal o competitivo, provocador del

mayor estado de bienestar social (eficiencia en la asignación de recursos15), las

empresas establecen el precio de sus productos al costo marginal (Cmg), con lo cual

arribamos a la primera regla de los mercados competitivos:

Regla de Primer Mejor o Primero Optimo para los mercados:

3. Las Fallas de Mercado Como dijimos al introducir el concepto de mercado perfectamente competitivo -creador

del mayor estado de bienestar social-, este modelo es usualmente criticado por no

considerar una diversidad de “imperfecciones” o errores que se encuentran presentes en

los mercados, distorsionando su correcto funcionamiento, e impidiendo, con ello, se

llegue a aquel estado socialmente óptimo antes referido. La teoría del mercado

perfectamente competitivo, parte sobre la existencia en los mercados de muchos y

pequeños agentes, incapaces de influir sobre el precio; sin embargo, en la realidad es

común encontrar que un reducido grupo de empresas, en forma de oligopolio, o en el

peor de los casos como monopolio, participen del mercado, teniendo la capacidad de

influir en los precios, perdiendo la calidad de precioaceptantes. Entre este sinnúmero de

14 Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pág. 131. 15 Uno de los más importantes aportes que ha realizado la Economía en el estudio de los mercados es: los perfectamente competitivos asignan eficientemente los recursos.

Precio = Coste marginal


mercados puede señalarse a los siguientes: el mercado del petróleo16, las cervezas17, el

mercado de seguros y AFPs, los servicios básicos como agua o luz, etc. Estas empresas

ostentan lo que se conoce como poder de mercado18.

A estas situaciones o imperfecciones, antes descritas, se le denominan frecuentemente

como Fallas de Mercado, e implican los siguientes problemas: competencia imperfecta,

externalidades e información asimétrica.

Dentro de la clasificación elaborada por Michael Parkin y Gerardo Esquivel19 sobre las

fallas de mercado, podemos encontrar citados al monopolio, los bienes públicos y los

costos externos y beneficios externos. Una empresa que mantiene un monopolio en el

mercado, tiene la potestad de restringir la producción, aumentando el precio y elevando

los beneficios para su empresa; los bienes públicos no pueden ser proveídos por el

propio mercado, pues la cantidad que se generaría sería demasiado pequeña; y los costos

externos y beneficios externos, son las llamadas externalidades, repercusiones positivas

o negativas hacia la sociedad por conductas ajenas. Un ejemplo muy bueno de

externalidad es la actividad minera, pues al generar desechos tóxicos daña el medio

ambiente, recibiendo los individuos que conforman la sociedad, las consecuencias por

sus propalaciones o contaminaciones en nuestra salud.

Por su parte, José Távara20 señala en cuanto a las fallas de mercado, “La literatura

distingue tres tipos de fallas fundamentales que se asocian, respectivamente, a

problemas de información asimétrica entre productores y consumidores, a la generación

de externalidades, y a problemas generados por el ejercicio de poder de mercado”.

Siendo conscientes de las limitaciones que afrontamos en el desarrollo de nuestra tesis,

y a efectos de no abordar temas que puedan desviar nuestra atención del objetivo

16 Por ejemplo, en cuanto a la actividad de refinación, sólo participan en el mercado peruano PETROPERÚ y REPSOL. 17 Brama y Backus 18 Cuando las empresas pueden influir sobre el mercado, en especial, sobre el precio. 19 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 255. 20 Tavara, Josè. “Las Políticas Antimonopolio y la Promoción de la Competencia en el Perú”. Documento de Trabajo Nº 138, Departamento de Economía, PUCP, 1997, Pág. 2.


principal, a continuación pasaremos a explicar aquella falla de mercado que podemos

catalogar como la más importante como afectación estructural de un mercado, nos

referimos al Monopolio.

Si fuimos demasiado irreales con la teoría del mercado competitivo y su equilibrio de

mercado, en el cual se encuentra el mayor beneficio social, ahora nos trasladaremos a la

prueba más ácida de imperfección en el mercado, que representa realmente el otro

extremo, pues en este mercado sus agentes pueden influir sobre los precios, existen

barreras de entrada, etc.; como ya lo dijimos, este es el mercado monopólico.

3.1 El Monopolio

Una empresa es monopólica cuando produce un bien o presta un servicio que no tiene

sustituto en el mercado, estando protegido por barreras de entrada21 al mercado que

evitan, distorsionan o impiden el ingreso de nuevas empresas a la industria22. De esta

manera, las barreras de entrada al mercado actúan impidiendo que nuevos competidores

se establezcan, logrando que únicamente sea el monopolio quien tenga la posibilidad de

proveer ese bien o prestar aquel servicio.

Pos su parte, Robert Baldwin y Martín Cave23 explican “El monopolio describe la

posición en la cual un único vendedor produce para la industria completa o mercado. 21 Por barreras se hace alusión a los impedimentos o restricciones que tienen los agentes para ingresar al mercado, pudiendo ser legales (monopolio legal), tecnológicas (costos hundidos, economías de escala o alcance) o estratégicos (diferenciación de productos, publicidad). En adelante cuando se mencionen barreras a la entrada, deberán entenderse también comprendidas las barreras de salida al mercado que pudiesen existir. 22 Posner Richard. “Natural Monopoly and Its Regulation”, Stand.L. Rev. Vol. 21. 1969. Pág. 548, Citado por Cases Pallarés, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995. Pág. 26, “Una empresa que es la única vendedora de un producto o servicios que no tiene sustitutos cercanos se dice que goza de monopolio”. 23 Baldwin Robert y Cave Martín. Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice. Oxford University Press. 1999. Pág. 2. Traducción propia del siguiente texto: “Monopoly describes the position in which one seller produces for the entire industry or market. Monopoly pricing and output is likely to occur and be sustained where three factors obtain:

• A single seller occupies the entire market; • The product sold in unique in the sense that there is no substitute sufficiently close for

consumers to turn to; • Substantial barriers restricted entry by other firm into the industry and exit is difficult”.


Los precios monopólicos y su producción van probablemente a ocurrir y ser mantenida

cuando tres factores se conjuguen: un solo vendedor ocupa un mercado completo, el

producto vendido es único en el sentido que no hay substituto lo suficientemente

cercano como para que los consumidores puedan migrar, substanciales barreras

restringen la entrada de otras empresas en la industria y la salida es difícil”.

Michael Parkin y Gerardo Esquivel24, hablan de sendos tipos de barrera a la entrada en

un monopolio: i) Barreras Legales: Este es conocido como “monopolio legal”, y aquí

el Estado actúa otorgando un privilegio para que solo la empresa seleccionada tenga el

derecho – deber, de prestar el servicio dentro de un territorio y por un tiempo definido,

por ejemplo puede citarse la distribución de energía eléctrica, del agua, etc.; y, ii)

Barreras Naturales: A diferencia del monopolio legal, en que la concurrencia se ve

limitada por voluntad estatal, aquí existe un monopolio natural, cuya característica

primordial consiste en que la empresa puede satisfacer a toda la demanda del mercado a

un precio menor que se presentaría si hubieran dos o más competidores. Ejemplos

comunes son las redes del sistema de transmisión y distribución eléctrica, las redes para

el suministro de agua potable y cloacas, determinada infraestructura de transporte de

uso público, entre otros. Generalmente, cuando existe un monopolio natural, hay

también uno de tipo legal.

Richard Posner25, de un modo muy sugerente indica el “Monopolio es un concepto

importante … (...) Pero incluso más importante, aunque menos familiar, es el concepto

relativo al “monopolio natural”. El término no se refiere al número actual de vendedores

en el mercado, sino a la relación entre demanda y tecnología de suministro. Si la

demanda entera en un mercado relevante puede ser satisfecha a un coste inferior por una

sola empresa en vez de por dos o más, el mercado es un monopolio natural, cualquiera

que sea el número de empresas que existan”

24 Parkin Michel y Esquivel Gerado. Ob. Cit. Pág. 262 25 Citado por Cases Pallares. Ob. Cit. Pág. 26.


Por su parte, Miguel Angel Lasheras26 lo define así. “Un monopolio es natural cuando

una determinada tecnología impone una función de costes según la cual resulta más caro

producir la cantidad demandada de un determinado bien o servicio por dos o más

empresas que por una sola… (…). Una función de costes presenta economías de escala

en un determinado rango de producción cuando, al producir una mayor cantidad de un

bien o servicio, en ese rango, se reduce el costo medio”.

Para Spiller y Levy27, “En su perspectiva los monopolios naturales son caracterizados

por tres aspectos, la existencia de importantes economías de escala o de diversificación

(más estrictamente la existencia de costos subaditivos), la necesidad de invertir

considerables sumas en activos específicos de difícil recuperación (costos hundidos

significativos), y la producción de bienes o servicios finales que son consumidos

masivamente. Estas características estarían en la base de los problemas contractuales

existentes en la regulación de monopolios naturales, de la politización del proceso

regulatorio, de la concentración de la industria, entre otros”.

En el siguiente cuadro se muestran las características básicas de un monopolio natural:

Si una empresa puede abastecer la cantidad total demandada del mercado Q2 a un precio P1, ella es un monopolio natural si, además de tener importantes costos hundidos y su producción tenga

26 Lasheras, Miguel Angel. La Regulación Económica de los Servicios Públicos. Ed. Ariel S.A, Barcelona, 1999. Pág. 32 27 Citado por Gallardo José, Privatización de los Monopolios Naturales en el Perú: Economía política, Análisis Institucional y Desempeño. Documento de Trabajo Nº 188, Departamento de Economía, PUCP, 2000, Pág. 4 y 5

P1 Cme

“Gráfico Nº 5”

DQ1 Q2

P2

Gráfico Nº 5. Una empresa monopólica podría producir una cantidad Q2 a un precio P1, satisfaciendo a toda la demanda del mercado. Por lo tanto, sería ineficiente permitir que otra empresa ingrese al mercado, pues al reducir su nivel de producción, aumentará su precio, con una consecuente pérdida de eficiencia social. Por ello, siendo más rentable que opere sólo una empresa, antes que dos o más, existirá un monopolio natural.


como finalidad satisfacer una demanda masiva, al entrar un competidor al mercado, y suponiendo que ambas alcancen un mismo nivel de participación en el mercado, se de el resultado tal que para proveer Q2/2 cada una, es decir, Q1, fijen un precio superior a P1, tal como P2.

Seguidamente nos toca responder a otra pregunta, ¿cómo actúan en el mercado los

monopolios? Los monopolios mantienen una relación inversa entre precio y la cantidad

vendida -la llamada “maldición del monopolista”-, pues cada vez que aumentan su

nivel de producción deberían reducir el precio, por los efectos de su eficiencia en la

producción -menor Cme-, véase el cuadro anterior. De tal manera, al igual de lo que

sucede en los mercados competitivos, el monopolio continuará aumentando su

producción hasta cuando su ingreso marginal28 (Img) sea igual al Cmg29, pues cuando

éste sea mayor al ingreso marginal, el monopolio reducirá su producción pues el

ingreso que le genere la venta de la ultima unidad producida será menor al costo que le

ocasione producirla; y esta situación se presentará aún cuando, el monopolio no haya

alcanzado su Cme. Veamos el siguiente cuadro:

Entonces, cuando el monopolio fija sus precios de tal forma que su Img sea igual al

Cmg, obtiene ganancias sobrenormales, transfiriendo recursos de los consumidores

28 Entiéndase por ingreso marginal, el beneficio que obtiene la empresa por la última unidad vendida. 29 Recordemos nuestra regla de primer mejor para los mercados competitivos.

P0

P1

P2

Cme

Gráfico Nº 6

Cmg Img D

Q0 Q1

BS

Gráfico Nº 6. El monopolio produce Q0 a un precio P2, dado que mantiene su nivel de producción en el sentido que su Cmg iguala a su Img. Aquí, el beneficio que le genera la última unidad vendida es igual al costo que le genera producirla. De esta manera, con ello logra beneficios sobrenormales, pues el precio que cobra es superior al Cme que afronta, obteniendo ganancias sobrenormales (BS).


al monopolio y ocasionando una pérdida irrecuperable para la sociedad, léase

pérdida de eficiencia social –Ver cuadro anterior –30. Esto en un mercado ideal, quiero

decir, perfectamente competitivo, originaría el ingreso de nuevos competidores,

aumentando la oferta y se llegaría a una consecuente reducción del precio en el largo

plazo. Sin embargo, al encontrarnos frente a un monopolio, no existe la posibilidad del

ingreso de nuevos competidores, dadas las barreras de entrada al mercado existentes,

sean legales o tecnológicas, manteniendo así el monopolio ganancias sobrenormales de

manera indefinida, salvo se la regule, como comentaremos en los siguientes párrafos.

Nótese de los Cuadros 5 y 6, que la empresa monopólica tiene un Cmg muy bajo y un

Cme alto que va disminuyendo conforme aumenta su nivel producción, esta

característica de los monopolios se genera porque afrontan costos hundidos31

importantes, frente a un costo de operación y mantenimiento bajísimos. Por ejemplo, la

construcción de una empresa hidroeléctrica requiere una inversión cuantiosa en

infraestructura, canales, acueductos, turbinas, etc., pero luego para su operación y

supervisión bastan unas cuantas personas, pues su insumo principal es el agua, que tiene

un valor casi cero.

No obstante la pérdida de eficiencia social que generan los monopolios, tal como los

descritos en párrafos anteriores, son indispensables para el desarrollo de nuestra

sociedad, pues acarrean beneficios tales como el incentivar la innovativa tecnológica,

desarrollan economías de escala y alcance (aplicable sólo para los monopolios

naturales), etc. En ese sentido, prohibir los monopolios sería pernicioso para la

sociedad, convirtiéndose en una mejor opción el regularlos, de acuerdo a una

apreciación preliminar.

30 Gallardo José. Ob. Cit. Pág. 5. Nos comenta que “La existencia de monopolios es poco beneficiosa para una economía en la media que estructuras monopólicas causan ineficiencia en la asignación al disociar precios de costos. Este tipo de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos triángulos de pérdida de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de microeconomía”. 31 Costos hundidos, irreversibles o irrecuperables (sunk costs), son definidos por Cabral. Ob. Cit. Pág. 80 “Un ejemplo clásico de costes irreversibles son los rieles de un tren. Después de instalados, el valor de esta inversión en cualquier aplicación distinta del transporte ferroviario para el que fue diseñado es esencialmente nulo: el coste de recoger esos rieles es probablemente superior al valor que se puede obtener del metal. Por otro lado, el coste de instalación de los carriles es independiente tanto del número de años que duren del volumen de tráfico que ruede por ellos en ese tiempo”


4. La Regulación de los Monopolios

Robert Baldwin y Martín Cave32 señalan que “Un monopolio natural ocurre cuando las

economías de escala disponibles en el proceso de producción son lo suficientemente

grandes para que el mercado relevante pueda ser servido a un menor costo por una sola

empresa. Ello es por consiguiente para la sociedad menos costosa que la producción sea

suministrada por una compañía que por muchas. Así, antes que tener tres vías férreas o

compañías eléctricas poniendo sus estructuras de rieles o cables indistintamente, esto

podría ser más eficiente dando a una firma el monopolio sujeto a regulación en asuntos

como precio y acceso a la infraestructura. Para determinar si un monopolio natural

existe se requiere una comparación de la demanda por el producto con la extensión de

las economías de escala disponibles en su producción. Si una compañía se encuentra

sujeta en una posición de monopolio natural entonces, como cualquier monopolio,

presentará problemas de reducir su producción, incremento de precios, y transferencia

de bienestar de los consumidores a la empresa. La restauración de la competencia

mediante el uso del derecho a la competencia no es, de cualquier manera, una apropiada

respuesta desde que la competencia puede ser socialmente costosa y por ello la

regulación de precios, calidad, y producción tanto como el acceso debe ser

incorporado”.

Ronald Braeutimgam33, comentando a Kahn señala “Su argumento central para la

regulación de una industria es que ella se encuentra caracterizada como “monopolio

natural”…” “En su clásico tratado Kahn (1971, p. 2) describe el concepto de monopolio

natural en el sentido “tal que la tecnología en ciertas industrias o el carácter del servicio

es tal que los consumidores pueden ser satisfechos a un costo menor o un mayor

beneficio neto solo por una empresa (en el caso extremo) o por un limitado número de

“instrumentos escogidos”…” “Esta perspectiva es también presentada por Scherer

(1980, p. 482) quien escribe: “Los más tradicionales casos en la regulación asume la

32 Baldwin Robert y Cave Martín. Ob.Cit. Pág. 2. Traducción libre. 33 Braeutimgam Ronal D. Optimal Policies for Natural Monopolies. Handbook of Industrial Organization. Vol 1, Cap.23. Schmalansee R. y Willig R., editors. 1989. Pág. 1290 y1291. Traducción libre.


existencia de monopolios naturales –que es- donde las economías de escala son tan

importantes que una sola empresa puede servir al mercado a un costo unitario menor

que dos o más empresas. Razonablemente claros ejemplos incluyen la energía eléctrica,

la distribución de gas, el servicio de telefonía local, …(...) y el transporte, a largas

distancias, de petróleo y gas en ductos”

Recordemos lo expuesto en nuestro comentario al Gráfico Nº 5, acerca de la

justificación técnica – económica para la existencia de los Monopolios Naturales,

consistente en que es socialmente indeseable y privadamente no rentable que nuevas

empresas se establezcan, debido a que el monopolio puede abastecer al mercado a un

precio menor al que lo hiciera en competencia. En ese sentido, José Gallardo34 señala:

“En el caso de que existan economías a escala o de diversificación puede ser

beneficioso mantener un monopolio debido a que el costo medio de producción con una

única firma es menor que el costo medio de producción con dos o más firmas

(cualquiera sea la cantidad producida). En este contexto la introducción de competencia

puede ser no deseable socialmente ni rentable privadamente (por ejemplo con una

“guerra” de precios). Ese es el argumento de monopolio natural que es utilizado como

justificación para la existencia de regulación a la entrada en varias industrias en las que

las economías a escala o diversificación son significativas”. El subrayado es nuestro.

De esta forma, José Gallardo35 concluye “En este contexto la regulación a la entrada

permitiría un proceso de inversión ordenado que evite un ciclo de excesiva inversión

(duplicación de costos fijos) y competencia destructiva… (..) Naturalmente la

regulación a la entrada determina que una única firma opere en la industria por lo que el

surgimiento de ineficiencias en la asignación derivadas del poder de mercado de la

firma es bastante probable. La solución al problema de la ineficiencia productiva crea el

problema de la ineficiencia en la asignación. Por lo tanto se plantea una disyuntiva

básica en el caso del monopolio natural en torno a la regulación a la entrada en la

industria, esta regulación minimizaría las ineficiencias productivas generadas por la

duplicación de equipo y el desaprovechamiento de las economías a escala o

34 Gallardo José. Ob. Cit. Pag. 7. 35 Ibidem. Pág. 12 y 13.


diversificación (entre otros), pero aumentaría la verosimilitud de ineficiencias en la

asignación”. El subrayado es nuestro.

Cuadro Nº 1

Empresas Valor Nuevo de

Reemplazo (US$ miles)

Número de

Usuario

Valor Nuevo de Reemplazo por Cliente (US$)

COELVISA 1310 612 2140Edecañete 6,134 22,853 268Edelnor 419,498 887,249 473Electroriente 25,581 111,027 230Electro Puno 43,615 99,172 440Electro Sur Este 56,697 193,351 293Electro Sur Medio 31,981 111,844 286Electro Tocache 438 4,355 101Electro Ucayali 7,356 34,377 214Electro Centro 90,114 296,388 304Electro Nor Oeste 51,358 197,677 260Electronorte 38,443 169,051 227Electrosur 27,258 85,581 319Emsemsa 1,397 5,225 267Emseusa 2,723 4,429 615Hidrandina 102,197 348,569 293Luz del Sur 423,891 682,226 621Seal 65,565 211,616 310Sersa 743 3,641 204Total 1,396,289 3,469,242 402Fuente: Raúl García (2006)

Esta ineficiencia en la asignación señalada por José Gallardo, es el traslado de

excedentes del consumidor hacia el monopolio, con la consiguiente pérdida de

eficiencia social, que fue descrita en nuestro Gráfico Nº 6. De esta manera, nos

ubicamos dentro de un conflicto terrible, por un lado debemos de proteger al

monopolio, construyendo barreras de acceso al mercado, pero del otro lado, una vez el

monopolio se encuentre establecido, la racionalidad nos dice que éste empezará a

sustraer los excedentes de la sociedad. Entonces, para evitar esa conducta “egoísta”, el

Estado deberá intervenir corrigiendo la ventaja que posee el monopolista, disponiendo

que aumente su producción, de ser necesario, pero redituándole a la misma vez, un

precio suficiente que compense su costo económico36 37.

36 Costo de oportunidad del capital

Ejemplo: Si en un área de concesión para la distribución de electricidad operasen dos empresas distribuidoras, esto aumentaría la inversión necesaria por consumidor (el Valor Nuevo de Reemplazo necesario por cliente, se duplicaría). Por lo tanto, es necesario regular la entrada (restringir el numero de empresas distribuidoras a uno por zona de concesión).


Por tal motivo, Miguel Fernández Ordóñez38 afirma “Por medio de la regulación

económica el Estado toma decisiones sobre variables económicas esenciales como por

ejemplo los precios (a los que entonces se denomina tarifas, justamente porque no se

deciden por el mercado) o las inversiones, decisiones que son el núcleo de la actividad

empresarial. En realidad, más que regulación económica, deberíamos denominarla

“regulación contra la competencia”, porque son decisiones que, al no dejarles a los

operadores económicos tomarlas por sí mismos, impiden la competencia entre ellos”

Léase, con la actividad regulatoria se inician un conjunto de actividades destinadas a

simular la competencia y remunerar al monopolio como si actuara en un mercado

competitivo, pero sin él, y es en este momento cuando empiezan los problemas. Así,

Miguel Fernández Ordóñez señala “Si hay que simular el mercado, habrá que ver que

es lo que hace el mercado para tratar de copiarlo. El modelo más extendido entre los

economistas considera que el mercado, en situaciones de competencia perfecta, fija los

precios al nivel de coste marginal. El precio debe ser igual a lo que cuesta producir la

ultima unidad. Y aquí empiezan los problemas. En efecto, allí donde no hay economías

de escala que son las que determinan el monopolio natural, no hace falta reguladores.

Pero allí donde hay economías de escala ello significa que los costes marginales son

inferiores a los costes medios y, en ese caso, si el regulador fijara los precios al

nivel del coste marginal, las empresas reguladoras perderían dinero con lo cual

habrá que abandonar la recomendación de simular el mercado…” “Lo que tiene

que hacer el regulador es fijar los precios (las tarifas) de tal forma que cubran los costes

y proporcionen una rentabilidad razonable al que ha invertido su capital en la empresa

que ostenta el monopolio. Su tarea consiste en calcular los costes de capital y los costes

de operación (personal, materias primas, combustibles, etc.) y añadir la rentabilidad 37 Existen otras justificaciones que fundamentan la adopción de regulaciones por los poderes públicos, aparte de equilibrar la pérdida de eficiencia social, las cuales no serán objeto de comentario. Estas otras justificaciones son descritas por Cases Pallares. Ob. Cit. Pág. 26, quien las resume en las siguientes: “La regulación se fundamenta, en ocasiones, en la necesidad de controlar el excesivo poder derivado de una situación de monopolio natural…(..)La justificación de la regulación puede encontrarse, también, en la voluntad de ejercer un control sobre ganancias inesperadas…(..) La corrección de las externalidades es otra de las justificaciones de la regulación…(..) La corrección de la inadecuada información es otra justificación de la regulación…(..) La excesiva competencia es otra de las justificaciones de la regulación…(..) La regulación se entiende necesario, otras veces, para distribuir un producto cuya oferta es escasa…(..) Se pueden encontrar otras justificaciones de la regulación en la denominada moral hazard, el desigual poder de negociación o el paternalismo…” 38 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit. 77-78.


“justa y razonable” como se dice en la jurisprudencia americana…” Sin embargo, “Bajo

esta apariencia de sencillez se esconde una tarea muy compleja”39. “…¿las tarifas se

deben fijar ex-ante o ex-post? ¿Se deben tener en cuenta los costos en que efectivamente

ha incurrido la empresa monopolista o debe el regulador fijar unos costes

estándares…”40

Las metodologías, es cierto, no son muy sencillas, de esta forma, siguiendo a Michael

Parkin y Gerardo Esquivel41, trataremos de explicar los dos mecanismos regulatorios

más usuales para fijar los precios de las empresas monopólicas42:

i) Regla de fijación de precios según el costo marginal, consistente en hacer

producir al monopolio hasta que el beneficio marginal43 iguala al costo

marginal, con lo cual se determine una fijación de precios igual al costo

marginal. Sin embargo, si bien se optimiza el resultado porque se recupera la

pérdida de eficiencia social, esta metodología ocasiona que la empresa

monopólica incurra en pérdidas, porque se le paga el Cmg (costo de

operación y mantenimiento) que es menor al Cme (costo de operación y

mantenimiento más inversión inicial), como puede apreciarse del Gráfico Nº

7, desincentivando con ello la inversión, salvo que el Estado decida

subsidiarla y compensarla en la medida de sus pérdidas.

39 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit, Págs. 82. 40 Ibidem, Pág. 83. 41 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 276. 42 Gallardo K., José. “Disyuntivas en la Teoría Normativa de la Regulación: El caso de los Monopolios Naturales”. Documento de Trabajo Nº 164, Departamento de Economía, PUCP. 1999. Pág. 16. “Existen varias posibilidades de resolver el problema. Una primera solución consiste en fijar la tarifa de acuerdo al costo marginal y otorgar una transferencia desde el gobierno a la firma de tal modo que se cubran los costos fijos. Esta es la solución de Hotelling en la que se logra el primer mejor. Una segunda solución es considerar un esquema de precios no lineales del tipo tarifa y pago mensual. En esta perspectiva la tarifa sería fijada en el nivel del costo marginal y el cargo fijo cubriría los costos fijos. Esta es la solución de Coase en la que también se logra la solución de primer mejor. Una tercera solución consiste en fijar la tarifa al nivel de costo medio cubriendo, de esta manera, todos los costos. Esta es la solución de Boiteaux en la que se logra una solución de segundo mejor (la maximización del bienestar con la restricción que la firma cubra sus costos)” 43 Lo que está dispuesto a pagar el consumidor y se grafica a través de la curva de demanda.


Cme Cmg

ii) Regla de Fijación de precios según el costo medio, en este caso el Estado

decidirá pagar al inversionista su Cme, obteniendo entonces justamente la

cantidad que compense su costo de operación y mantenimiento más el costo

de oportunidad -el costo económico-, no incurriendo en pérdidas el

monopolista; no obstante se reduce la cantidad producida, aumentando el

precio respecto a la regulación por Cmg, ver Cuadro Nº 8.

Regla de Segundo Mejor en un mercado monopólico:

Coste Medio = Precio

Cme

Gráfico Nº 7

Cmg Img D

0P

1P

Q0 Q1

Gráfico Nº 8

Img D0P

1P

Q0 Q1 Q3

3P

Gráfico Nº 7. La empresa incurre en pérdidas porque se le paga el costo marginal (Cmg) P0, siendo su costo económico el costo medio (Cme), el cual es mucho mayor, generándole pérdidas el inversionista


En los mercados monopólicos, no es posible aplicar nuestra regla de primer mejor para

los mercados competitivos, pues dicha situación, tal como lo hemos expuesto, hace

incurrir a los inversionistas en pérdidas, desincentivándose por ello la inversión. Es por

tal razón, que en los mercados monopólicos debe preferirse la regla de segundo mejor,

léase regular el precio al nivel del Costo Medio.

5. Qué, Cuándo y cómo regular

Como se demostró en los párrafos anteriores, las reglas del mercado constituyen el

mejor asignador de recursos pues los precios se ubican al Cmg, mientras los monopolios

regulados, en su mejor opción, al Cme; pero en cualquier caso, siendo el Cme > Cmg,

se genera un pérdida para la sociedad pues los consumidores obtienen los productos a

un precio más alto.

Entonces, como regla de primer optimo, cualquier política económica estatal debe estar

dirigida a permitir que los mercados se desarrollen según las reglas de oferta y

demanda, pues desde una perspectiva dinámica o de largo plazo, ya comentada, los

beneficios que obtendrán los usuarios, empresas y sociedad en conjunto será mayor;

esto ultimo sería para todos los mercados no monopólicos, pues sólo en los monopolios

naturales se justifica que el Estado regule los precios, dado que de generarse

competencia los precios serían mayores al monopólico y además, las importantes

barreras de entrada al mercado existentes, cohíben el ingreso de nuevos competidores.

Mercado competitivos

Derecho antitrust

Monopolio natural

Barreas a la entrada

Costos hundidos

Economía de escala

Regulación económica

Gráfico Nº 9Consumo masivo


Esta regla antes era desconocida, o quizá ignorada, y los Estados acostumbraban o

preferían regular, sea sobre monopolios naturales o no, e incluso sobre mercados

competitivos, fijando los precios de los productos o servicios en los mercados,

controlando la cantidad producida por ellas, etc.; incluso llegó a tal extremo la

regulación, que se establecía a través de normas las tarifas de los cortes de cabello y los

peinados en trenzas44.

Además del control de precios en los mercados, en los Estados con políticas de

economía dirigida o planificada, se incentivaron el desarrollo de empresas públicas, las

cuales, en la mayoría de los casos, gozaban del beneficio de concurrencia limitada, para

ello basta recordar a las empresas PETROPERU y ELECTROPERÚ, las cuales antes de

la época de privatizaciones en el Perú, eran empresas públicas que tenían el monopolio

de los hidrocarburos y la electricidad, respectivamente. De esta forma se terminaba por

impedir que las fuerzas del mercado actúen.

Una vez que fue evidente el fracaso de la economía dirigida, a nivel mundial desde los

años 70´ se generó una corriente liberalizadora de los mercados, consistente en abrir o

liberalizar las economías, eliminando controles a los precios, derogando normas que

creaban monopolios legales o establecían restricciones a la entrada en los mercados,

entre otras; permitiendo en cambio que las empresas compitan libremente en los

mercados, dejando que las fuerzas de la oferta y demanda sean las encargadas de regular

los precios y la cantidad de producción.

Así para Miguel Fernández Ordóñez45, la liberalización “consiste en quitar las

prohibiciones u obstáculos que el Estado ha introducido en la legislación, impidiendo a

los consumidores elegir o a los productores vender. La política de liberalización se

identifica correctamente con la consigna de “laissez faire”, “dejar hacer””.

44 Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pág. 424, comentan que “La primera agencia reguladora que se creó en Estados Unidos fue la Comisión de Comercio Interestatal (ICC, por sus siglas en ingles), la cual se estableció en 1887. Con el transcurso de los años, la regulación de la economía estadounidense creció hasta llegar a su punto máximo en 1970. En ese año, casi una cuarta parte de la producción estadounidense se llevaba a cabo en industrias reguladas. La regulación se aplicaba a la banca y servicios financieros, las telecomunicaciones, la provisión de gas y electricidad, los ferrocarriles, el transporte de carga, las aerolíneas y los autobuses, muchos productos agrícolas e inclusive los cortes de cabello y la elaboración de trenzas”. 45 Ibidem. Pág. 93.


Esta corriente liberalizadora, recordemos, llegó a nuestro país tardíamente durante la

década de los 90, pues incluso durante el anterior gobierno de nuestro actual presidente,

1985-1990, se continuaba regulando por “Decreto” los precios de algunos productos

como la leche, el pan, el azúcar, el arroz, etc. Nuestra experiencia más reciente al

respecto puede encontrarse en el Decreto Supremo Nº 399-86-EF, por el que se creo el

“Sistema Nacional de Control, Regulación y Supervisión de Precios y Abastecimiento”,

que tenía como objetivo controlar, fijar y reajustar los precios de los bienes y servicios

que tienen mayor incidencia en el índice de los precios al consumidor.

La corriente liberalizadora se incorporó en nuestra constitución económica de 1993, y

según a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, “A diferencia de la Constitución de

1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes

públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo

60° "[…]. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de

manifiesta conveniencia nacional[…]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad"

de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la

existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de

los agentes económicos, en aras del bien común”46

Por ello, de acuerdo a nuestra constitución económica, cuando una empresa antes

considerada “monopólica” se encuentre en un mercado que tenga condiciones

competitivas, o a pesar de no haberse monopolizado el mercado, el Estado haya

intervenido fijando innecesariamente los precios en el mercado se deberá liberalizar

dicho mercado, teniendo como objetivo final asegurar los beneficios del mercado

competitivo por los usuarios (Precio = Cmg). Caso distinto ocurre con aquellos

mercados en que no existe la posibilidad de ingreso de nuevos competidores, los cuales

están constituidos únicamente por los monopolios naturales, el cual comentamos en

los capítulos anteriores, sí será mejor regularlos.

46 Sentencia del Tribunal Constitucional Recaída en el EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, considerando 23.


6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: Inexistencia del

Monopolio Natural, Franchise Bidding y los Mercados

Contestables A pesar de los comentarios de la teoría económica sobre el comportamiento de los

mercados y las políticas regulatorias que deben asumir los Estados frente a los

monopolios naturales, también hubieron y hay autores que niegan la existencia de los

monopolios naturales, así como otros que si bien aceptan la existencia del monopolio

natural, alegan no es necesaria la regulación si se aplican mecanismos de competencia

por el mercado, como el franchise bidding, o competencia por comparación, como la

teoría del yardstick competition.

Miguel Fernández Ordóñez47 señala, “…siempre se puede encontrar algún economista

provocador, como Schumpeter, que considera que la tranquilidad del monopolio es lo

que permite a los empresarios arriesgar inversiones fuertes en investigación y desarrollo

y, en consecuencia, que mucha competencia no es buena para el crecimiento. Kamien

creía que esta forma de pensar le venía a Shumpeter de su origen austriaco, de ese

espíritu un poco nazi del superhombre de Nietzsche, pero yo creo que esta actitud de

decir lo contrario de lo que piensa la mayoría de los economistas es bastante común

entre algunos economistas, especialmente entre los más inteligentes. Dado que la

mayoría de cosas que dicen los economistas son algunas cosas muy obvias, el deseo de

ser original es más fuerte que en otras profesiones. De lo que no se dan cuenta es del

daño que pueden causar en quienes –como los políticos- necesitan recetas simples y no

sofisticadas reflexiones intelectuales en busca de reconocimiento por su brillantez”. El

subrayado es nuestro.

Usualmente estas teorías han sido esbozadas por economistas ultraliberales, quienes

debido a sus convicciones ideológicas y su instinto por rechazar cualquier forma de

intervención estatal en la economía, han estructurado inteligentes cuestionamientos a la

teoría del monopolio natural, teniendo como finalidad que estos mercados sean

liberalizados, es decir, que ya no continúen sujetos a la regulación económica sino a la 47 Ibidem. Págs. 59 y 60..


reglas del derecho antitrust, que como indicáramos, es propio de los mercados

competitivos. En base a estos cuestionamientos, ciertas empresas han aprovechado para

desdeñar y criticar a la regulación económica, pidiendo la eliminación de los precios

regulados, pues en este escenario, las empresas podrían exigir el pago deseado, dado

que su demanda es inelástica y no su producción no tiene sustitutos, con lo cual,

lograrían extraer excedentes de los consumidores al monopolio, reduciendo el beneficio

social.

Nosotros trataremos al momento de comentar las diversas teorías, señalar también sus

lados grises, pues éstas igualmente se encuentran sujetas a cuestionamiento, incluso aún

en mayor grado que la teoría de los monopolios naturales.

Por lo tanto, dejamos por sentado que no compartimos la teoría concerniente a que no

existe justificación o es pernicioso regular a los monopolios naturales. Sin embargo, sí

compartimos determinados conceptos de la teoría positiva de la regulación48, la cual

no tiene como objetivo desdeñar la teoría que sustenta la existencia de los monopolios

naturales y su regulación, sino más bien critica la concepción que se tiene sobre la

regulación mediante agente independiente, pues según ellos la regulación económica no

tienen como objetivo necesariamente maximizar el bienestar social, pues se ve influida

por los grupos de interés y afectada por las instituciones del país en que se aplican. La

teoría positiva de la regulación será abordada en el Capítulo Cuarto.

48 “Aunque los orígenes de la discusión contemporánea sobre la materia pueden trazarse, entre otros, hasta el trabajo de Ronald Coase publicado en 1959 sobre la Comisión Federal de Comunicaciones (COASE, Ronald. “The Federal Communications Comisión”. En: J. Law & Econ. 2. p. 1), en el que se postulaba la necesidad de eliminar la intervención estatal en la asignación de recursos sobre el espectro electromagnético y se proponía sustituirla por mecanismos de mercado; también estarían destinados a causar profundo impacto los trabajos de George Stigler sobre la ineficacia de la regulación en el sector eléctrico (STIGLER, George y Claire FRIEDLAND. “What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity”. En: J. Law & Econ. 5. p. 1) y sobre la “teoría de la captura” (STIGLER, George. “The Theory of Economic Regulation”. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 2. p. 3), así como las contribuciones de Richard Posner sobre la necesidad de abandonar por completo la idea de que es el interés público, y no el interés privado, el que justifica la aparición de la regulación económica (POSNER, Richard. “Theories of Economic Regulation”. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 5. p. 335)” Haro Seijas, José Juan. Ob. Cit. . Pág. 157


6.1. Inexistencia del Monopolio Natural

Para Thomas DiLorenzo49, “Es un mito que la teoría del monopolio natural fue

desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legisladores para

“justificar” exclusividades (monopolios). La verdad es que los monopolios fueron

creados décadas antes de que la teoría fuera formalizada por economistas de mentalidad

intervencionista, quienes la utilizaron como justificación ex post para la intervención

gubernamental…(..) La teoría del monopolio natural es también ahistórica. No existe

evidencia alguna de que la historia del “monopolio natural” ocurriese en la práctica”.

Luego señala, “Durante la última parte del siglo diecinueve, cuando los gobiernos

locales empezaban a otorgar exclusividades, la noción económica generalizada era que

un “monopolio” era algo causado por la intervención gubernamental, no por el libre

mercado, a través de contratos exclusivos, proteccionismo y otros medios. La

producción a gran escala y las economías de escala eran vistas como una virtud

competitiva, no como un mal del monopolismo”

Señala Burton N. Behling, en su obra Competition and Monopoly in Public Utility

Industries (1938), citado por Harold Demsetz50, justamente sobre el período de

surgimiento previo a la teoría del monopolio natural, comentado en el párrafo anterior,

“Hay escasamente una ciudad en el país que no ha experimentado competencia en uno o

más de las industrias de servicio público. Seis empresas de energía eléctrica fueron

organizadas en el año 1887 en la ciudad de Nueva York. Cuarenta y cinco empresas de

electricidad tenían permiso para operar en Chicago en 1907. Antes de 1895, Duluth, 49 DiLorenzo Thomas J. El Mito del Monopolio Natural. The Review of Austrian Economics Vol. 9, Nº 2. 1996.Pág. 1. 50 Burton N. Behling. Competition and Monopoly in Public Utility Industries. 19-20. 1938. Citado por Demsetz Harold. Why Regulate Utilities? . The Journal of Law and Economics Nº 11, 1968, Pág. 272 The University of Chicago. Traducción propia del texto: “There is scarcely a city in the country that has not experienced competition in one or more of the utility industries. Six electric light companies were organized in the one year of 1887 in New York City. Forty – Five electric light enterprises had the legal right to operate in Chicago in 1907. Prior to 1895, Duluth, Minessota, was served by five electric lighting companies, and Seranton, Pennsylvania, had four in 1906…During the latter part of the nineteenth century, competition was the usual situation in the gas industry in this country. Before 1884, six competing companies were operating in New York City…Competition was common and especially persistent in the telephone industry. According to a special report of the Census in 1902, out of 1051 incorporated cities in the United States with a population of more than 4,000 persons, 1002 were provided with telephone facilities. The independent companies had a monopoly in 137 of the cities, the Bell interests had exclusive control over communication by telephone in 414 cities, while the remaining 451, almost half, were receiving duplicated service. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, among the larger cities, had at least two telephone services in 1905


Minessota, fue atendido por cinco de alumbrado público, y Seranton, Pennsylvania,

tenía cuatro en 1906… Durante la última parte del siglo diecinueve, la competencia fue

la situación usual en la industria de gas en este país. Después de 1884, seis compañías

competidoras estaban operativas en la ciudad de Nueva York… la competencia fue

común y especialmente persistente en la industria telefónica. De acuerdo a un reporte

especial del Censo de 1902, de cerca de 1051 ciudades comerciales en los estados

Unidos con una población mayor a 4,000 personas, 1002 estaban provistas de redes

telefónicas. Las compañías independientes tenían un monopolio en 137 de las ciudades,

la compañía Bell tenía control exclusiva sobre la comunicación telefónica en 414

ciudades, mientras que las 451 ciudades remanentes, casi la mitad, estaban recibiendo

servicios paralelos. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City,

Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, entre las más grandes ciudades,

tenían cuando menos dos proveedores de servicios telefónicos en 1905”

José Juan Haro Seijas51, a manera de ejemplo, también nos relata la historia del

monopolio en el mercado de telecomunicaciones peruano, “La historia de los servicios

públicos en el Perú también se encuentra marcada por la concesión de derechos de

exclusividad desde el Estado. No existe base histórica para sostener –por ejemplo, en el

negocio de las telecomunicaciones– que los monopolios de los que gozaron la

Compañía Peruana de Teléfonos (CPT) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones

(ENTEL-Perú), privatizadas en 1994, estuvieran justificados en una tendencia natural

hacia la concentración del mercado. El primer cableado telegráfico fue instalado entre

Lima, Callao y Cerro de Pasco en 1857 sobre la base de la concesión en exclusividad

otorgada por el Estado peruano a favor de Augusto Goné. Diez años más tarde, el

telégrafo fue declarado de propiedad nacional por incumplimiento de contrato. En

septiembre de 1867, Carlos Paz Soldán funda la Compañía Nacional de Telegrafía para

hacerse cargo del servicio, la que conserva hasta el año 1878 en que el Estado recupera

la titularidad del servicio. En el año 1889, el Gobierno del General Andrés Avelino

Cáceres convoca una licitación pública para establecer el servicio telefónico en Lima.

La buena pro se adjudica a la casa norteamericana Bacigalupi, que fundaría en ese

mismo año la Peruvian Telephone Company (PTC). En 1920 se constituye la CPT y se

fusionan sus operaciones con las de la PTC. En 1930, la Internacional Telephone and

51 Haro Seijas, José Juan. Ob. Cit. Pág. 162.


Telegraph Corporation (ITT), una empresa vinculada a AT&T, adquiere el 60% de las

acciones de la CPT y mantiene la provisión del servicio en exclusiva por más de tres

décadas. En 1968, el Gobierno militar del General Velasco Alvarado define una política

de nacionalización progresiva de las telecomunicaciones, como parte de la cual

constituye –en 1969– ENTEL Perú. En 1972 se produce, finalmente, la expropiación de

las acciones de la CPT. No sería sino hasta 1991, con la promulgación del Decreto

Legislativo 702, que se iniciaría el proceso de liberalización del mercado peruano de las

telecomunicaciones. Durante sus más de cien años de historia, nunca había estado

abierto a la competencia. Al igual que en el caso estadounidense, había sido el propio

Estado el que había desalentado el desarrollo de un mercado libre; no la supuesta

existencia de un monopolio natural”

Continúa José Juan Haro Seijas52, “La concesión de monopolios legales y la regulación

que impedía el acceso a los mercados concedidos originó casi inmediatamente, como

era de esperarse, un problema derivado: carentes de presiones competitivas, los nuevos

monopolistas tenían todo incentivo para establecer precios muy superiores a los que

podrían regir en mercados competitivos. En lugar de que este efecto condujera al

reconocimiento del error cometido y a la desregulación de las industrias monopolizadas,

algunos estados respondieron –este es el caso del Perú, pero también de la mayor parte

de países latinoamericanos y europeos– con la nacionalización de los denominados

servicios públicos, cuya provisión en exclusiva mantuvieron hasta bien entrada la

segunda mitad del siglo XX; en los Estados Unidos (pero también en Canadá) se

implantó, por su parte, una estricta regulación tarifaria sobre los proveedores privados.

El libre juego de los mercados había desaparecido por completo, sin que existiera una

razón válida para ello”

La teoría económica que defiende al del monopolio natural, tiene como fundamento, en

palabras de Thomas DiLorenzo53, “Aunque los operadores de cable se quejan de

52 Haro Seijas, José Juan. Ob.Cit. Pág. 162. 53 DiLorenzo, Thomas. Ob. Cit, Pág. 12. Luego continua, “…como Adam D. Thierer recientemente demostró, no existe nada “natural” acerca del monopolio telefónico disfrutado por AT&T por tantas décadas; fue una mera creación de la intervención estatal. Una vez que las patentes originales de AT&T expiraron en 1893, docenas de competidores aparecieron. “Para fines de 1894 más de 80 competidores independientes habían conquistado ya un 5% del mercado... al terminar el siglo, más de 3.000 competidores existían. En algunos estados hubo más de 200 empresas telefónicas operando simultáneamente. En 1907, los competidores de AT&T habían conquistado el 51% del mercado


“duplicación” es importante tener en cuenta que “si bien superdotar un sistema de cable

ya existente puede reducir la rentabilidad del operador actual, sin lugar a dudas mejora

la posición de los consumidores que encontrarán precios determinados no por costos

históricos, si no por el juego de la oferta y la demanda”. Tanto como en el caso de la

energía eléctrica, los investigadores han encontrado que en las ciudades donde existen

empresas de cable competidoras, los precios son inferiores un 23% en promedio que los

de los operadores de cable monopólicos (con exclusividad). Cablevisión de la Florida

central, por ejemplo, redujo sus precios básicos de $12,95 a $6,50 mensuales en áreas

“duopólicas” para poder competir. Cuando Telestat ingresó a Riviera Beach, Florida,

ofrecía 26 canales en su servicio básico por $5,75, comparados con la oferta de Comcast

de 12 canales por $8,40 mensuales. Comcast respondió mejorando su atención al

público y bajando sus precios. En Presque Isle, Maine, cuando el gobierno de la ciudad

invitó a la competencia, la firma original rápidamente mejoró su servicio de sólo 12 a 54

canales. En 1987 la Pacific West Cable Company demandó a la ciudad de Sacramento,

California sobre la base de la Primera Enmienda (a la Constitución) por impedir su

entrada al mercado del cable. El jurado encontró que “el mercado de TV por cable de

Sacramento no era un monopolio natural y que el argumento del monopolio natural era

una argucia utilizada por la parte demandada como pretexto para conceder una sola

licencia de operación...para promover la recepción de pagos en efectivo y provisión de

servicios ‘en especie’...y para obtener aportes de campaña (electoral) más elevados”

La teoría antes esbozada, que niega la existencia de monopolios naturales, ha servido de

incentivo para el ingreso de mayor competencia, a través de la desagregación de las

actividades monopólicas y competitivas, la cual será comentada posteriormente. telefónico, y los precios estaban siendo reducidos drásticamente por la competencia. Más aún, no hay evidencia de que se formasen economías de escala, y las barreras de entrada eran obviamente inexistentes, al contrario de lo que cuenta la teoría del monopolio natural aplicada a la industria telefónica. La eventual creación del monopolio telefónico fue el resultado de una conspiración entre AT&T y políticos que querían ofrecer “servicio telefónico universal” como un “derecho” a sus electores. Los políticos empezaron por denunciar a la competencia como “duplicante”, “destructiva”, “un desperdicio”, y varios economistas fueron pagados para asistir a audiencias del Congreso en las que declararon en tono taciturno a la telefonía un monopolio natural. “No hay nada que pueda obtenerse de la competencia en el negocio de la telefonía local”, concluía una de las audiencias. La cruzada para crear una industria telefónica monopolizada con mecanismos gubernalmentales finalmente tuvo éxito cuando el gobierno federal usó la Primera Guerra Mundial como excusa para nacionalizar la industria en 1918. AT&T todavía operaba su sistema telefónico, pero estaba controlado por una comisión gubernamental encabezada por el Jefe Nacional de Correos. Como en muchas otras instancias de regulación gubernamental, AT&T rápidamente “capturó” a los reguladores y utilizó el aparato regulatorio para eliminar a sus competidores. “Para 1925 no sólo había establecido cada estado guías muy estrictas sobre regulación de tarifas, pero la competencia telefónica local fue desalentada o explícitamente prohibida al interior de muchas de estas jurisdicciones”


Asimismo, dado que actualmente se vive un rápido avance tecnológico, mediante la cual

se puede enfrentar o sustituir los antiguos monopolios naturales, cambiando la

infraestructura de redes por sistemas inalámbricos, como por ejemplo el Internet o la

televisión por cable, en tal sentido, consideramos adecuado que constantemente se

efectúe un análisis de las condiciones competitivas de los sectores regulados, de tal

forma que cuando existan posibilidades de producirse competencia, se produzca una

desregulación de dicha actividad.

Así lo dispone la Res. Nº 043-2004-CD/OSITRAN, Reglamento General de Tarifas,

artículo 70º y 71º, aprobada por el Consejo Directivo de OSITRAN:

“Artículo 70.- Procedimiento de desregulación tarifaria iniciado a instancia de parte

Las Entidades Prestadoras podrán solicitar a OSITRAN la desregulación de Tarifas de servicios derivados

de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público cuando consideren y sustenten que el

servicio en cuestión, se presta en condiciones de libre competencia, no siendo necesaria la regulación

tarifaria. Para tal efecto la Entidad Prestadora deberá presentar cuando menos la siguiente información:

1. Indicación de la Entidad Prestadora solicitante;

2. Poder del representante legal de la Entidad Prestadora;

3. Identificación y descripción del servicio asociado a la explotación de la Infraestructura de Transporte

de Uso Público cuya tarifa se propone desregular;

4. Facilidades Esenciales utilizadas en la prestación del servicio cuya tarifa se propone desregular;

5. Justificación de la solicitud, incluyendo el Estudio económico que demuestre la existencia de

condiciones de competencia que sustentan la propuesta de desregulación tarifaria.

6. Análisis de tráfico y costos de la Entidad Prestadora y expectativas y tendencias de desarrollo del

mercado correspondiente. En cada caso deberá incluirse los supuestos, parámetros, bases de datos, flujo

de caja proyectado y cualquier otra información utilizada en dichos análisis.

Artículo 71.- Procedimiento de desregulación tarifaria iniciado a instancia de parte

El procedimiento de parte para la desregulación tarifaria se regirá por lo dispuesto en el Capítulo Segundo

del presente Título”

Además de lo señalado anteriormente, consideramos que no debería prohibirse por ley

in limine, el ingreso de nuevos competidores en los mercados monopólicos; al contrario,

una formula adecuada sería que durante la fase inicial de provisión del servicio, época

de expansión, se ejerza bajo monopolio legal (concurrencia limitada), a fin de evitar un


posible descreme del mercado, luego de lo cual debería permitirse el ingreso de posibles

competidores.

6.2 Franchise Bidding

Esta teoría es también conocida como competencia por el mercado, mecanismo de

subastas, bidding competition, entre otras. Germa Bel54, comentando a Harold Demsetz

se pregunta: “¿cómo se puede evitar la contradicción existente entre producción

monopolística y precios de competencia? En su ya clásico Why regulate utilities,

Demsetz (1968) sugiere un método para resolver el problema: aunque la estructura de

costes introduzca una tendencia hacia el monopolio, esto no es obstáculo para que se

produzca un mercado competitivo ex ante. Así, podemos concebir al Gobierno como un

monopsonio –un monopolio de demanda –, que recoge las demandas de sus ciudadanos

y la subasta en bloque a las empresas. Éstas competirán entre sí en el proceso de subasta

ofreciendo el precio más bajo posible. Este análisis presupone: a) el Gobierno se guía

únicamente por el interés público y puede estimar correctamente las demanda del

ciudadano (es decir, que no hay problemas relevantes de agencia entre Gobierno y

ciudadanos), y b) existen muchas empresas dispuestas a hacer la oferta para la totalidad

del mercado”.

Podríamos agregarle como tercer requerimiento, además de los señalados por Bel, la

posibilidad de producir contratos perfectos que contengan todos los posibles escenarios

futuros del development contractual, a fin de evitar renegociaciones o modificaciones a

las reglas preestablecidas, bajo las cuales se realizaron la subasta.

54 Bel Germa. Privatización de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Análisis Local 45. VI/2002, Pág. 46.


En el gráfico 10 se representa el mecanismo de subasta.

Gráfico 10

Tomado de Germa Bel (2002:47)

Harol Demsetz, en su famoso artículo Why Regulate Utilities?, sustenta la teoría del

franchise bidding, basado no en una contradicción económica a la teoría del monopolio

natural, como sí lo hacen las teorías antes comentadas, sino por el contrario señala que

no existe evidencia económica alguna acerca que las posibilidades de colusión dentro de

mercados monopólicos o competitivos, sean distintas; por lo cual, afirma que mediante

una subasta de la demanda se podrá lograr una competencia ex ante, evitando de esta

manera: i) los precios regulados (tarifas); y, ii) los precios monopólicos. “La teoría del

monopolio natural no nos provee bases lógicas para precios monopólicos. La teoría es

ilógica. Más aún, para el caso general de las industrias de servicios públicos, no se

muestran claras evidencias que el costo de colusión es significativamente más bajo de lo

que parece funcionar para industrias que se encuentran en un mercado competitivo

desregulado. La extensión que la regulación de los servicios públicos está basada en el

miedo a los precios monopólicos, simplemente porque una firma puede abastecer a todo

el mercado, ésta no se basa en ninguna deducción de una teoría económica.” 55

55 Demsetz Harold. Ob. Cit. Pág. 272. Traducción libre del texto: “The natural monopoly theory provides no logical basis for monopoly prices. The theory is illogical. Moreover, for the general case of public utility industries, there seems no clear evidence that the cost of colluding is significantly lower that it is for industries for which unregulated market competition seems to work. To the extent that utility


Para Fernández Ordóñez, “Si estamos de acuerdo en que la competencia no tiene fallos,

¿significa esto que debe introducirse competencia en todas las actividades humanas?

Por supuesto que no. Hay varios casos en que no es aconsejable introducir competencia.

El más conocido de los casos en que puede ser razonable no introducir competencia, y

que forma parte de los denominados fallos de mercado, es el denominado caso del

monopolio natural…” “En los últimos años, hemos descubierto que muchos monopolios

que se denominaban a sí mismos monopolios “naturales” con el fin de conseguir que el

Estado prohibiera el establecimiento de competidores, no eran tan “naturales””.

“Además, el hecho de que una actividad no sea recomendable ejercerla bajo un régimen

de competencia, no significa que no se pueda introducir competencia en la concesión de

ese monopolio. Es lo que se denomina la competencia por el monopolio, o “franchise

bidding”, sistema por el cual, periódicamente se somete a competencia el privilegio de

ejercer dicho monopolio…”56

Sin embargo, como bien lo indica Bel, “El principal problema para el Gobierno es la

imposibilidad de prever todas las contingencias futuras, es decir, la información

incompleta y asimétrica. Aprovechando la falta de información, las empresas pueden

hacer ofertas temerarias en la subasta. Una vez ocupado el mercado, pueden reclamar la

renegociación del contrato aduciendo la existencia de costes imprevistos”57

Las experiencias más recientes de competencia por el mercado efectuadas en el sector

eléctrico, por ejemplo, en las concesiones entregadas a las empresas ISA, REDESUR y

REP, así como en el mercado de gas natural, para la concesión de la empresa Calidda,

son un claro manifiesto que los contratos no son perfectos, encontrándose sujetos a

continuas modificaciones posteriores.

Agregado al problema citado, existe el riesgo de selección adversa, debido a que luego

de efectuadas las licitaciones, las empresas adjudicatarias podrían negar las reglas de

juego sobre las cuales se realizó la subasta, para sí aumentar su nivel de rentabilidad. regulation is based on the fear of monopoly price, merely because one firm will service each market, it is not based on any deducible economic theorem” 56 Fernández Ordoñez. Ob.Cit. . Pág. 65. 57 Bel German. Ob. Cit. Pág. 49.


6.3 Los Mercados Contestables

Siguiendo a Robert Baldwin y Martín Cave58, “Muchos economistas han señalado que

la presencia de economías de escala no son suficientes por si mismas para eliminar la

posibilidad de alguna forma de competencia. Ellos argumentan, en cambio, que aún en

la presencia de economías de escala, un mercado podría ser contestable si este se

encontrara sujeto a que un entrante lograra aumentar su participación en el mercado

vendiendo más barato que los precios del incumbent, y que luego pudiera salir del

mercado cuando el incumbent responda con una reducción de sus precios. En estas

circunstancias la simple amenaza de competencia sería suficiente para impedir los

posibles excesos de los beneficios monopólicos”

La primera escuela que inicia las críticas a la teoría del monopolio natural, fue la

escuela de Chicago, alegando que en la mayoría de los casos el poder de mercado

(generado por una empresa monopólica) no es tal, pues al contrario, ésta nacía producto

de una norma del congreso que le otorgaba un monopolio legal, impidiendo por ello que

nuevas empresas ingresen al mercado59, y con ello, la empresa ostentaba poder de

mercado.

De esta manera, afirmaban, sin normas que constituyan monopolios legales, el poder de

mercado sería en cualquier caso transitorio, debido a que la amenaza de entrada de

nuevas empresas incentivadas por las sobreganancias, ocasionaría que el incumbent

mantenga sus precios a niveles competitivos. A ésta teoría se le ha denominado como

mercado contestable60 61.

58 Baldwin Robert y Cave Martín.,Ob.Cit. Pág. 212. Traducción libre. 59 Siguiendo a Cabral Luis. Ob. Cit. Pág. 10. “La tradición liberal de la Universidad de Chicago ha tenido un impacto significativo en el pensamiento económico. En el caso específico de la Economía Industrial, habría que citar a George Stigler, Richard Posner y Sam Peltzman. Como en otras áreas, su influencia se extiende fuera de su propia universidad, y, entonces, hay que incluir a Harold Demsetz de UCLA. La idea básica presente en el documento de Chicago es que el modelo de competencia constituye una buena aproximación del modo en que funcionan los mercados, o funcionarían –en los casos en los que el Estado interviene-, si el Estado no interviniese. El poder de mercado, si existe, es normalmente transitorio: la amenaza de entrada de nuevas empresas constituye una presión suficiente para mantener la disciplina competitiva” 60 Ibidem. Pág. 10 “Las únicas situaciones en las que se encuentra poder de mercado permanente, desde la perspectiva de la escuela de Chicago, son precisamente aquellas en las que el Estado interviene, habitualmente a través de restricciones a la entrada. Como hemos visto, esas restricciones dan lugar normalmente a costes de monopolización –gastos de las empresas para conseguir una buena posición-. Luego, el Estado debe evitar, en lo posible, la regulación de los mercados. En este sentido, los estudios de


En la definición de Baumol, Panzar y Willig62, un mercado contestable es una industria

en la que una empresa potencial entrante no tiene desventajas en costos con respecto a

una empresa que ya opera y en la que no existen costos de salida. La industria puede ser

liberalizada (desregulada) si es contestable. Si el precio es sostenible la competencia

potencial disciplina el comportamiento de la empresa que opera en la industria. La

empresa no puede fijar un precio alto relativo a los costos. Más específicamente la

empresa fijara un precio cercano al costo medio. Por ende, se logra el segundo mejor o

una solución cercana. Se logra eficiencia asignada y productiva (asociada al segundo

mejor). Se eliminara el problema de los subsidios cruzados. La empresa no hace

beneficios extraordinarios.

Para Miguel Fernández Ordóñez63, “hoy se considera que el hecho de contar con un

porcentaje importante de un mercado no significa siempre que se tenga posición de

dominio. Este matiz aparece con la denominada <<teoría de los mercados

contestables>>. Según esta teoría hay unos mercados en los que no es fácil establecer o

entrar en ellos y por tanto, aquel que tiene un porcentaje importante de mercado tiene

también una posición de dominio inexpugnable (no contestable). Sin embargo los

mercados contestables son aquellos en los que es fácil establecerse y, en consecuencia,

si una empresa que tiene un porcentaje alto del mercado intentara abusar de su

situación, estimularía la entrada de nuevos competidores que lo harían rápidamente y

sin mayores dificultades. En estos mercados, la cuota no tiene el mismo valor que en

mercados inexpugnables. Para saber si es fácil establecerse en un mercado hay que

la Escuela de Chicago han tenido un papel muy importante para mostrar que la intervención gubernamental puede en muchas situaciones llevar a un tercer óptimo, en lugar de un segundo óptimo; es decir, la intervención gubernamental puede provocar una pérdida neta de bienestar”. 61 Un punto de vista bastante similar, es el que arguye la escuela austriaca. Cabral Luis. Ob. Cit. Pág. 11 “La escuela austriaca no niega que el poder de mercado exista. Sin embargo, en una economía en constante progreso, ese poder es necesariamente transitorio. En las palabras de Schumpeter, la economía es un proceso de destrucción creativa: nuevas empresas con nuevos productos o nuevos métodos de producción reemplazan y llevan a la quiebra a las antiguas, ganando, de este modo, una posición dominante en el mercado. Además, son precisamente estas expectativas de llegar a una posición dominante lo que sirve de incentivo para que las empresas mejoren sus productos e introduzcan nuevos métodos de producción”. 62 Baumol William J., Panzar John C y Willig Robert D. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure: Reply. 2001. Mimeo. Traducción libre. 63 Fernández Ordóñez, Miguel. Ob. Cit. Págs. 109-110.


examinar cuales son las barreras de entrada en ese mercado…(..) la facilidad de entrada

tiene que ver también con los costes de salida”

Esta teoría no es válida dentro de los monopolios naturales, pues en estos mercados,

como hemos indicado, existen importantes costos hundidos, barreras de acceso al

mercado y economías de escala.

7. La Regulación Para la Competencia

Tradicionalmente se han concebido como formas de intervención regulatoria en los

monopolios naturales la fijación de precios, cargos de acceso a las infraestructuras

(esencial facilities), determinar niveles de calidad mínimos, así como velar por la

protección de los usuarios debido a la asimetría informativa con el monopolio, etc. Sin

embargo, no se menciona su rol principal, que consiste en promover la competencia.

Pero, quizá parezca extraño como un agente regulador, el cual históricamente ha sido

considerado anticompetitivo, puede desempeñar actividades de promoción a la

competencia. Antes de ingresar a este análisis, es preciso repasar algunos problemas de

la regulación económica

Ya hemos comentado en el punto 4 del presente capítulo como una regulación eficiente

de los monopolios naturales sería fijando las tarifas de tal manera que reciban un precio

que compense su Costo Medio (Cme), a fin de evitar que los inversionistas incurran en

pérdidas. No obstante, siguiendo a Fernández Ordóñez64, “la literatura sobre cual debe

ser el mejor método de regulación es muy voluminosa, pero a la postre, las diferencias

entre los distintos métodos son muy escasas porque las tarifas pueden ser muy distintas

no por utilizar métodos distintos sino incluso utilizando el mismo método. Por ello, lo

que realmente importa a los monopolistas y los consumidores no es el método elegido

sino la forma en que se aplica, ya que todos los métodos dejan numerosas decisiones

abiertas al juicio del regulador”. Luego continúa, comentando un caso de regulación

mediante Price Cap o Tarifas Tope, “…si se producen cambios en los costes que no

tiene nada que ver con el IPC como, por ejemplo, una subida drástica de los tipos de

64 Fernández Ordóñez, Miguel. Ob. Cit. Págs. 84.


interés, los monopolistas exigirán que se modifique la tarifa. Y al regulador no le

quedará más remedio que romper su compromiso con los consumidores. Y lo mismo al

revés. Si, por las razones que sean, se producen beneficios espectaculares en los

monopolios, la opinión pública exigirá una revisión anticipada de las tarifas. Esto es lo

que ha sucedido en el Reino Unido, país donde se inventó las tarifas. Además, está el

problema de decidir el nivel al cual se fijará el factor de eficiencia. La diferencia de fijar

X en 3 o 4 puntos puede significar miles de millones de pesetas para los monopolistas y

no hay criterios objetivos para decidir ese nivel”65

De esta forma, culmina Fernández Ordóñez, señalando que “Alfred Khan, autor del

libro clásico sobre regulación, le gustaba decir que el trabajo de los reguladores consiste

en simular el mercado. Esto es lo que, al menos, han intentado hacer los reguladores a lo

largo de su historia. Historia triste, pues, excluyendo dignas excepciones, la historia de

los reguladores es la historia de las continuas equivocaciones”66

En igual sentido, José Juan Haro Seijas67, nos indica que “…el problema es que

simplemente no se puede tomar en cuenta todo. Lo que uno trata de hacer al regular la

tarifa de una industria es imaginar cuál sería ésta en condiciones de libre mercado para

un producto en que no existe un mercado libre. No es fácil hacer esa estimación y no

importa cuanto tiempo se invierta en ello, el resultado siempre será extremadamente

impreciso”. De esta forma, recomienda “cuando se percibe que la intervención del

Estado puede generar tan graves distorsiones en el sistema de precios, sólo puede

concebirse a la regulación como un mecanismo absolutamente excepcional de

intervención en la economía”

65 Id. Pág. 84 y 85. 66 Id. Pág. 82. Posteriormente, en la página 87 comenta, “Imaginemos, por un momento, que alguien decide que es mejor que sea un regulador quien fije los precios de las acciones en bolsa. Su trabajo sería el mismo que el de los analistas financieros. Pero seguramente a medida que avanzará el tiempo sus errores serían mayores que los de los analistas porque ya no contaría con la referencia de los precios que fijó el mercado en el pasado. Este fenómeno de que a medida que avanzamos en el tiempo el regulador se equivoca más, es algo que se observa en la experiencia de los países comunistas” “Pero hay algo peor que no disponer de información que suministra el mercado y es disponer de información sesgada ya que, normalmente, quien puede suministrar la información al regulador es el monopolista y este no es un agente desinteresado” 67 Haro Seijas, José Juan. Ob Cit. Pág. 158.


Es por ello, que debido a los yerros de la regulación, importante doctrina viene

afirmando que la principal función de los organismos reguladores es la promoción de la

competencia. Es decir, debido a una falla de mercado (monopolio natural) existe la

necesidad de regular, pero dado que la regulación no es perfecta o imprecisa, un

compromiso primordial de la regulación debe ser incentivar la promoción de la

competencia, dónde y cuándo se pueda, de tal manera que una vez el mercado halla

alcanzado condiciones competitivas, las supervisión de dicho mercado se encargue a las

reglas del derecho antitrust68 (desregulation).

Al respecto también afirma Juan Carlos Cassagne69, que “actualmente, al haberse

privatizado la casi totalidad de los servicios que antes prestaba el Estado a través de

empresas publicas, se plantea un nuevo problema de adaptación ya que el régimen

jurídico que condujo al estatismo resulta incapaz de modelar una realidad mucho mas

rica y fragmentaria que pone el acento en la calidad y eficiencia de las prestaciones, en

el libre acceso a las redes (cuando es posible) y en la competencia comparativas. Si se

repara en el hecho de que el objetivo de obtener la eficiencia de las prestaciones resulta

compatible con la apertura de cada sector privatizado a una mayor competencia, con la

salvedad del servicio universal, la clave de la adaptación consiste en articular una serie

de técnicas de equilibrio que establezca reglas comparativamente razonables que rijan la

actividad de las empresas que cuentan con privilegios de exclusividad zonal,

introduciendo la competencia en cuanto sea posible un beneficio de los usuarios. Así,

desde la competencia imperfecta regulada en función de parámetros o modelos que

rigen la gestión de empresas similares en la economía local, regional o intencional hasta

la segmentación de los mercados (donde la competencia surge en un ámbito creado por

el propio Estado) así como el libre acceso a las redes de transporte y apertura a las redes

de distribución de grandes servicios públicos, como son el gas y la electricidad, muchas

68 Respecto a la falsa contradicción entre monopolio y competencia, Miguel Fernández Ordóñez. Ob. Cit. Pág. 63-64. “Uno de los trabajos más interesantes de los economistas, el estudio de los fallos de mercado, ha sido frecuentemente usado como argumento para restringir la competencia. La forma en que los partidarios para restringir la competencia han convencido a los políticos se podría resumir así: “Puesto que los economistas han demostrado que el mercado tiene sus fallos, lo mejor es restringir la competencia”” “Pero no hay que caer en el error de pensar que estos fallos de mercado son fallos de la competencia, y que por tanto, puede ser deseable restringir la competencia para resolverlos” 69 Cassagne, Juan Carlos. “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en Argentina”. En: Revista de Administración Pública, Tomo 154, 2001, Pag. 447.


son las técnicas utilizadas que combinan las desregulación con el poder regulatorio, que

pasa, fundamentalmente a cumplir la función básica de promover la competencia.”

Asimismo, Pablo Gerchunoff, Greco Esteban y Bondorevsky Diego70 explican

“tradicionalmente, las políticas de regulación de los servicios públicos y las políticas de

defensa de la competencia -también denominadas antimonopólicas o antitrust- fueron

consideradas como políticas independientes, debido a que están dirigidas a mercados

diferentes, actuando la primera sobre los monopolios naturales y la segunda sobre los

mercados competitivos y desregulados. Pero a medida que se fue avanzando hacia la

operación privada de empresas de servicios públicos y hacia la desregulación de

mercados con potencial competitivo, el límite entre ambas se ha tornado crecientemente

difuso, y la interacción entre segmentos regulados y competitivos de estas industrias ha

desafiado las configuraciones regulatorias e institucionales preexistentes”. Esta nueva

configuración, en términos de Juan Carlos Cassagne71, consiste en que “Con la

apariencia de una paradoja, puede advertirse que regulación y competencia se articulan

de tal modo que el sentido que justifica la primera se encuentra en la segunda y

viceversa, habida cuenta que para defender la libre competencia en los distintos

mercados -sean o no monopólicos- se acude a la técnica reguladora, cuya intensidad

disminuye cuando mas perfecta sea la competencia.”72

Los problemas que subyacen a una inadecuada relación entre regulación económica y

competencia, son factores determinantes en el fracaso de los procesos privatizadores y

liberalizadores, dado que se resta competitividad a los mismos, gracias a la ineficiente

70 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: más de una década de privatizaciones en Argentina, 1990-2002. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES, 2003, Pág. 51. 71 Cassagne, Juan Carlos. Ob Cit. Pág. 448. 72 Oscátegui, José. Informe Sobre Competencia y Regulación en los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Documento de Trabajo Nº 195, Departamento de Economía PUCP, 2001, Pág. 39 Nos comenta, en el sector de telecomunicaciones, algunas barreras existentes para la promoción de la competencia. “Una regulación para la competencia, debe orientar sus esfuerzos a eliminar las barreras para el surgimiento de la competencia. “En el caso que contemplamos, la barrera principal ha sido el costo de interconexión establecido por el organismo regulador, OSIPTEL. Este costo de interconexión parece haber sido diseñado específicamente para hacer difícil (así fuera sólo temporalmente) el inicio de la competencia en telefonía local. Este cargo de interconexión fue fijado en 2.9 centavos de dólar por minuto, cargo que resultó siendo mayor que la tarifa que cobraba y cobra Telefónica para una llamada local. Esto limitó el desarrollo de la competencia a sólo la telefonía de larga distancia, tanto local como internacional, y a la telefonía celular/móvil”


asignación de recursos y al traslado de excedentes de los consumidores al monopolio, o

viceversa.73 El caso particular constituye, por ejemplo, la reciente explosión en los

niveles de competencia de las comunicaciones móviles. Esta se generó luego de muchos

años de somnolencia, en que los niveles de precios y calidad brindados a los usuarios

eran sumamente deficientes. Es cierto que los precios en este sector se rigen por la libre

competencia, pero debido a aspectos como los cargos de interconexión, afectaron

indudablemente el surgimiento de la competencia por mucho tiempo.

Siguiendo a Gaspar Ariño74, este “nuevo modelo de regulación para la competencia”,

adopta las siguientes características:

i) Un modelo de regulación para la competencia, siendo su nuevo rol identificar y

discernir segmentos de mercado monopólicos y competitivos, de tal manera que

ésta ultima sea sometida a una “desregulación”, dejando su dirección a las normas

del derecho antitrust;75

ii) No es una opción entre regulación perfecta y competencia perfecta76; y,

iii) La competencia es lo prioritario, la regulación es el medio imprescindible para

aquella.

73 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pág. 52, indica que “La ausencia de articulación entre las actividades desarrolladas por los entes reguladores y la agencia de defensa de la competencia en áreas con objetivos de política pública compartidos, constituye, como se ha visto, un escollo en el proceso de privatizaciones y regulación de los servicios públicos, ya que priva al sistema de un instrumento destinado a incentivar la eficiente asignación de recursos y aumentar la competitividad de las industrias usuarias de los servicios en el largo plazo. 74 Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, Ara Editores, Primera Ed., Lima, 2004. 75 Es que, como bien lo explica Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pág. 2. “No todos los aspectos del proceso de suministro pueden ser considerados monopolios naturales. Tal como lo ha señalado Ogus, el fenómeno de economía de escala puede afectar sólo una parte del proceso dado –por ejemplo la transmisión de electricidad, antes que su generación. La tarea de muchos gobiernos y reguladores (cuando menos aquellas comprometidas a minimizar la regulación) es identificar aquellas partes de un proceso que son monopolios naturales de forma que sean regulados mientras que los otros aspectos son dejados a la influencia de las fuerzas competitivas”. Traducción libre del texto. “Not all aspects of a supply process may be naturally monopolistic. As Ogus points out, the economies of scale phenomenon may affect only one part of a given process –for instance the transmission of, say, electricity, rather than its generation. The task of many governments and regulators (at least those committed to minimalist regulation) is to identify those parts of a process that are naturally monopolistic so that these can be regulated while other aspects are left to the influence of competitive forces” 76 Gaspar Ariño Ortiz. Ob. Cit. Pág. 618. “El buen servicio al ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es imposible, <<versus>> regulación perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma consiste precisamente es esto: en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que ésta sea posible y en revisar o reformar el sentido de la regulación orientándola a la re-creación del mercado”.


Los principios inspiradores del nuevo modelo de regulación para la competencia, según

Gaspar Ariño77, son los siguientes

A) Desintegración del sector y separación de actividades (unbundling), teniendo

como finalidad:

i) La separación de actividades competitivas de las no competitivas, con aplicaciones

de regímenes jurídicos distintos; y

ii) La transparencia informativa que es requisito para una adecuada regulación,

evitando las subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.

B) Régimen jurídico de las actividades competitivas:

i) La libertad a la entrada;

ii) Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras, de conformidad

con la doctrina de las “essential facilities”78;

iii) Libertad de contratación y formación competitiva de los precios; y

iv) Libertad de inversión.

C) Régimen jurídico de las actividades no competitivas: Estas abarcan dos

aspectos importantes:

- Instalación y Gestión de Infraestructuras: Existen componentes de los antiguos

servicios públicos que a pesar de su desintegración, no es posible que se genere

competencia o es poco conveniente. Estas son las clásicas redes o infraestructuras

77 Ariño Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Págs. 621 y SS. 78 Ariño Ortiz, Gaspar. Ob. Cit. Pág. 627. “La idea del libre acceso a la redes para instrumentar una cierta competencia en los sectores regulados, ha sido un approach común en varios sectores (gas, telecomunicaciones, transporte aéreo, ferrocarriles, electricidad, etc…) y ha encontrado un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las <<essential facilities>> (E.F.), construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una económica (TPA {Third Party Acces}) y otra jurídica (E.F.), han venido finalmente a coincidir en defensa de una competencia viable”. Luego afirma (Pág. 632), “Este modelo de regulación, que responde la doctrina de las “essential facilities” supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad. En la concepción tradicional del Código Civil, la propiedad se configura como el derecho de uso, disfrute y disposición, en exclusiva. Por el contrario en la nueva regulación de servicios públicos para la competencia aparecen las propiedades afectas al uso público: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que tienen derecho a confiar en él. De manera que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por su titularidad. En ocasiones incluso se traduce en la separación entre propiedad y gestión”.


esenciales. Para ello, la nueva regulación para la competencia debe ser efectuada

mediante los siguientes considerandos:

i) La red requiere que su gestión la ejerza una administración autónoma, segregada y

separada del resto del negocio, no bastando una disgregación contable, sino

además debe ser en propiedad;

ii) Se debe diseñar un estatuto de las redes que comprenda detalles como quién puede

acceder, cuales son las condiciones, cómo se resuelven los conflictos, entre otros;

iii) Siendo la duplicidad de infraestructura ineficiente, se puede promover

competencia por otros medios, tal como las subastas (otorgamiento de concesiones

mediante concurso)

- Prestaciones de servicio universal. Hacia un Nuevo Concepto de Servicio

Público: Afirma Gaspar Ariño, que dentro de un régimen de servicios orientado a

la competencia, se debe diferenciar entre las prestaciones de mercado de aquellas

que constituyen prestaciones de servicio universal. “Estas ultimas son aquellas a

las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que

deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que

todos tienen derecho. En este caso, la competencia no es factible porque no hay

oferta”.

Los efectos benéficos de la regulación para la competencia también serán plasmados

sobre aquellos sectores de los monopolios naturales que no tengan posibilidades de

acceder a competencia y, necesiten continuar bajo regulación de precios mediante

tarifas. Esto será posible porque, siguiendo a Gaspar Ariño, en primer lugar los ámbitos

sujetos a regulación de precios serán menores, haciendo la tarea del regulador menos

engorrosa y complicada; la separación contable de las empresas permite una correcta

asignación de costes, evitando de esta manera posibles subsidios cruzados de

actividades monopólicas hacia las competitivas, a favor del monopolio; y la utilización

de precios libremente establecidos en algún momento del proceso facilita la fijación

tarifaria, ya que proporciona información relevante y cierta de las transacciones que se

efectúan en el mercado, específicamente en cuanto a demanda, oferta y precio.

En el siguiente cuadro se plantea las diferencias entre el modelo de regulación

tradicional y la nueva regulación para la competencia.


Concepto Tradicional Nuevos conceptos

Denominación “Servicio Público”

“Servicio al Público”, “Servicio de interés económico general”, “Servicio Universal”

Ámbito Todo el sector: suministro universal de todos los servicios

Sólo los servicios esenciales: de prestación obligatoria y universal. - delimitación contingente e histórica

Base Reserva al Estado. Si concesión: de hecho libertad empresa casi nula

No basado en titularidad estatal sino en un interés económico general; libertad empresarial limitada, no negada

Régimen

Régimen de Derecho Público: cargas y privilegios: - monopolio, derechos exclusivos - y obligación de servicio, general

En principio, competencia; si es necesario (y proporcional) para la prestación concreta del servicio esencial obligatorio (carga de Derecho Público): caben exenciones concretas del Derecho competencia. (privilegios de Derecho Público): - derechos exclusivos - financiación complementaria del “servicio universal”

Responsabilidad del Servicio

- Obligación del servicio: recae sobre el Estado - Responsabilidad pública del servicio - Consecuencias políticas, por lo tanto sobreinversión

- en concreto, recae sobre la empresa: prestación obligatoria del suministro (con o sin derechos exclusivos) con consecuencias sólo económicas pues es un contexto competitivo - en general, Estado garantiza suministro en condiciones de calidad y seguridad, no de precio. Excepción: servicio universal.

Precio

Tarifa de todos los servicios y uniforme: - basada en costos del servicio, sociales, externalidades.

Modalidades: - tarifa de los servicios esenciales y diversificados: según costes y tipo de prestación. Cabe subvención en servicio universal. - Precios en servicios competitivos Tarificación: - eficiencia económica: según costes reales - eficiencia social: utilidad pública de determinadas actividades, y servicio universal

Fuente: Gaspar Ariño Ortiz (2004)


8. Conclusiones

En este primer capítulo de nuestra tesis hemos desarrollado aquellas teorías económicas

que se han encargado de estudiar como, utilizando las fuerzas propias de los mercados,

se puede obtener el mayor beneficio social. Una primera conclusión importante es que

el mayor beneficio social se obtiene dentro de los mercados perfectamente competitivos,

léase, en aquellos mercados idealizados en que cada agente es demasiado pequeño como

para influir en los precios, y los precios se terminan fijando al costo marginal.

Una segunda conclusión es: dada la existencia de monopolios naturales, al no ser

posible la competencia, siendo ineficiente tanto para los usuarios como para los posibles

inversionistas entrantes, no es posible alcanzar una regla de primer mejor, pues se haría

incurrir en pérdidas al monopolista. En tal caso, como regla de second best, la segunda

mejor alternativa es regular los precios a nivel del costo medio. De esta forma, la

regulación de precios termina siendo perniciosa siempre que el Estado decida utilizarla

dentro de sectores competitivos.

Sin embargo, también existen teorías contrarias a la regulación de los monopolios

naturales, sean porque niegan su existencia, u otras porque esbozan alternativas

competitivas que hacen innecesaria la regulación, como la teoría de los mercados

contestables o el franchise bidding.

Además de estas teorías, se comentó que no existe regulación económica perfecta, por

más técnica que resulte, por lo cual a la regulación le corresponde asumir un rol

totalmente subsidiario en el diseño de las políticas económicas de los mercados. De esta

forma, el nuevo reto y objeto de la regulación es la promoción de la competencia,

dónde, cuándo y de la forma que sea posible.


« The potential for economic growth of nations is related to the state of their infrastructure. In this connection, it has been

estimated that one percent growth in GDP requires an investment of one percent of GDP in energy, transportation,

telecommunications, and water and sanitation infrastructure»

Enrique V. Iglesias, President Inter-American Development Bank

Foreword to Can Privatization Deliver? Infrastructure for Latin America (1999)


B) CAPÍTULO SEGUNDO: ESQUEMAS PARA EL

DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA DE USO PÚBLICO

1. Introducción

A efectos de ir delimitando los alcances de nuestra tesis, es preciso señalar que

analizaremos la regulación económica que se realiza sobre la infraestructura de uso

público.

Toda vez que en el capítulo anterior justificamos la regulación económica de los

monopolios naturales, corresponde en esta sección analizar las características que

ostenta la infraestructura de uso público, a fin de determinar si pertenece a la categoría

de monopolio natural o no.

Seguidamente, comentaremos los contrastes entre los esquemas tradicionales y

modernos en la provisión de infraestructura de uso público, siendo el primero la

prestación directa que solía brindar el Estado durante la época de los gobiernos de

economía planificada o dirigida; y el segundo esquema, la infraestructura de uso público

es proveída, principalmente, a través de la inversión privada, pues a diferencia del

modelo anterior, el Estado asume un rol subsidiario en la economía, destinando sus

recursos a satisfacer necesidades básicas como educación, salud, etc. El cambio de

modelo hace necesario procesos privatizadores, los cuales deberán ir acompañados de

liberalización, pues económicamente, no hay evidencias de una corrección de las

ineficiencias asignativas entre un monopolio público y uno privado. Asimismo, las

políticas liberalizadoras deberán ser acompañadas de desregulación y defensa de la

competencia.

Por último, señalaremos la actual brecha de infraestructura que tiene el Perú,

concluyendo que a falta de mayor inversión privada y por consiguiente de un mayor

desarrollo de obras en infraestructura de uso público, no sólo se generará mayor

injusticia social, sino además será contraproducente para el desarrollo de nuestro país,


pues la deficiencia en obras de infraestructura limita las posibilidades de desarrollo de

los países.

De esta manera, compete al Estado generar las garantías regulatorias necesarias para

que el sector privado, a pesar de las características que ostenta la infraestructura de uso

público, tales como altos costos hundidos, retorno de inversión entre 15 a 30 años,

interés de los políticos por intervenir en los procesos de fijación tarifaria sin importar

que no se termine reconociendo la inversión efectuada por los privados, entre otros, se

vea incentivado a invertir, lo cual se logrará asegurando la transparencia y eficiencia

técnica – legal en los procesos de fijación tarifaria, dotando al regulador de las

atribuciones de independencia y autonomía necesarios para poder equilibrar o rechazar

nuevas intervenciones políticas, y asegurando a los inversionistas de los mecanismos

jurisdiccionales apropiados al que puedan acudir en caso sus inversiones le sea

expropiado

Cabe precisar, debido a que pretendemos actuar con meridiana claridad en el desarrollo

de nuestra tesis, evitaremos mencionar el concepto de Servicio Público, pues

lastimosamente aquel no se ha caracterizado justamente por la claridad de su definición

y determinación, por el contrario, es usual que en cualquier intento de definición se

empiece señalando que es esencialmente gaseoso79. En este sentido, teniendo en cuenta

79 Al respecto Ariño Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Pág. 558. Señala “Cuando uno acude al ordenamiento jurídico vigente se encuentra con que es inútil buscar, tanto en la legislación como en la jurisprudencia, un concepto legal unitario. En nuestras leyes vigentes hay fundamentalmente cuatro acepciones del servicio público:

a) En primer lugar, en la legislación financiera: es servicio público, según esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos públicos;

b) Una segunda acepción se contiene en la legislación general, civil, penal, mercantil o procesal: el servicio público aparece concebido, en el Código Civil o Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgánico, sino desde un punto de vista funcional.

c) Hay un tercer grupo normativo, la legislación administrativa general…(..) en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgánico-financiero y otras veces al sentido objetivo-funcional…(..) En todas estas expresiones legales, el término servicio es un “modo de decir”, expresándose con él cualquier actuación administrativa que suponga el ejercicio de competencias específicas para la consecución de los fines peculiares que la Administración tiene hoy confiados. Servicio público es el “giro y gráfico propio de la Administración”, en la expresión de García de Enterría;

d) Finalmente está la legislación sectorial, esto es, la legislación reguladora de los distintos sectores de la actividad…(..)sectores todos ellos en los que se ha materializado la constitución de servicios públicos concretos. La legislación especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa declaración de la misma como servicio público y establece un régimen jurídico de intervención y control que es típico de los servicios públicos. Pero en general no hay en ella propósito definitorio alguno de la categoría en cuento tal


lo laborioso que resultaría buscar la claridad en cuanto al concepto de servicio público,

seguramente toda una tesis, trataremos de no hacer alusión de aquel. Basta señalar que

algunos autores al referirse a la infraestructura de uso público la denominan también

infraestructura pública o de servicio público.

2. Características de la Infraestructura de Uso Público

Por infraestructura de uso público debe entenderse a las instalaciones dirigidas a la

provisión de electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y

tratamiento de aguas servidas-, carreteras, puertos y aeropuertos. Estas obras como

dijimos, tienen la característica de costos hundidos, es decir una vez invertido el dinero

o construido ellas, no podrán utilizarse en una actividad distinta, pues desenterrar las

tuberías o retirar el asfalto de las carreteras es mucho más costoso que la utilidad que

podría generar, siendo por lo tanto económicamente ineficiente. La inversión en estas

obras además presenta períodos de recuperación muy largos, entre 15 a 30 años, por lo

cual para invertir se necesitan escenarios de estabilidad económica y jurídica. Tienen

importantes economías de escala, no siendo socialmente eficiente ni privadamente

rentable el ingreso de competencia. Un componente adicional, consiste en que las obras

de infraestructura de uso público ostentan un alto carácter social (consumo masivo),

estando los políticos incentivados a tratar de reducir las tarifas que por ellos se cobran a

cambio de réditos políticos. Todo lo cual, hace justificable la aplicación de regulación

económica, conforme lo expusimos en el capítulo anterior.

Siguiendo a Edwin Quintanilla Acosta80, “en el caso de los servicios públicos de

infraestructura, se presentan las características necesarias que justifican su regulación.

Su fragilidad separa a estas actividades del resto de la economía…(..) y se caracterizan

por: Costos hundidos (con altos capitales invertidos), que no pueden ser desmontados

En conclusión, existe un significado multívoco de la expresión “servicio público” en nuestro ordenamiento jurídico vigente” 80 Quintanilla Acosta, Edwin. Autonomía Institucional de los Organismos Reguladores. Revisión de Literatura. Documento de Trabajo Nº 14, Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN. 2004, Pág. 10.


una vez instalados; La tecnología de desarrollo y la existencia de importantes economías

de escala (que permiten en algunos casos solamente una empresa); Los consumidores

como población votante, que atrae el interés de los políticos, especialmente en vías de

desarrollo”. El subrayado es nuestro.

Es preciso incidir en la importancia de lo indicado por Quintanilla, y es que este cúmulo

de características hacen de la infraestructura de uso público un sector de la economía sui

generis, razón por lo que se justifica la dotación de una regulación especial, léase de

regulación económica.

La forma en que abordaremos el estudio de la regulación económica, será atendiendo en

primer lugar a los textos económicos logrados hasta ahora. Bien lo señala Roberto

MacLean81, “Lo que los economistas nos vienen diciendo desde hace más de una década

larga, es que la economía de un país es la que los ordenamientos jurídicos y judiciales

hacen posible que esta sea. Sin contar necesariamente con rico repertorio de textos

legales que respalden esta afirmación, esta es precisamente la tesis sostenida por dos de

los recientes premios Nóbel en Economía (North y Coase)” El subrayado es nuestro.

Por lo cual, ante aquellas características sui generis del mercado de infraestructura de

uso público, creemos que al Derecho le corresponde lograr el mejor diseño para los

diversos escenarios en que van a operar los agentes económicos, es decir diseñar las

reglas de juego, pero atendiendo a los criterios económicos y no al utópico universo

jurídico o a los conceptos jurídicos, en que algunas ocasiones los abogados

acostumbran estar inmersos, esperando de esta forma solucionar las grandes

deficiencias en inversión con que actualmente contamos en este sector de la economía.

Es por ello, que al iniciar el primer capítulo nos hemos avocado a comentar como

interactúan las fuerzas de la oferta y la demanda en los mercados, los mercados

competitivos, las fallas de mercado, las deficiencias que generan en el bienestar social

los monopolios, las justificaciones para la regulación de los monopolios naturales, entre

otros; para en este capítulo comentar cuales son los aspectos relevantes de los proyectos

81 MacLean U. Roberto. ¿Es viable y práctico privatizar la justicia? Exploración preliminar sobre el caso de los litigios financieros. En: Ius Et Veritas Nº 30, Pág. 210.


de infraestructura de uso público y en el capítulo cuarto, explayarnos en cuanto a las

fallas de la regulación.

3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis

Tal como hemos comentado en páginas anteriores, la prestación de los bienes y

servicios en general, y la infraestructura de uso público en especial, en décadas

anteriores era efectuada por el propio Estado, quien a través de inversiones directas, es

decir con fondos públicos, trataba de solventar todas las necesidades de la población.

Este fue el período de las nacionalizaciones, la época de los gobiernos con economía

planificada o dirigida. Este período no fue ajeno al Perú, pues entre las empresas

públicas más emblemáticas, se pueden contar las siguientes: CENTROMIN PERÚ,

ECASA, ENCI, PESCA PERÚ, HIERRO PERÚ, PETROPERU, SEDAPAL,

AEROPERÚ, ELECTROLIMA, COMPAÑÍA PERUANA DE TELEFONOS, etc.

Juan Carlos Cassagne82, comentando la experiencia nacionalizadora en Argentina,

señala “el comienzo de este periodo puede situarse hacia mediados de la década del 40

y se caracteriza por la nacionalización, salvo alguna excepción, de todos los servicios

públicos cuya titularidad y gestión asumió el Estado. En algunos ejemplos puntuales, la

operación nacionalizadora resulto inconveniente para las finanzas del país (tal fue el

caso de la nacionalización de los ferrocarriles que explotaban capitales británicos, cuya

conexión vencía el año siguiente). La ideología estatista, entonces también de moda en

Europa, fue la principal causa que impulso la nacionalización de los servicios públicos.

La nacionalización no se fundamento, entonces, en razones pragmáticas. El slogan que

se utilizo fue que, por fin, los ferrocarriles y demás servicios públicos pasaban al

patrimonio nacional. Por fin, eran nuestros. Las mayorías políticas y aun sectores de la

oposición no vislumbraron el monumental déficit que, en poco tiempo, año tras año iba

a generar la explotación ferroviaria bajo la gestión de administradores estatales. Así y de

un modo generalizado, la mayor parte de empresas nacionalizadas empezaron a perder

calidad, eficiencia y hasta sentido de la misión de servicio que debían cumplir, sin que

82 Cassagne, Juan Carlos. “Evolución de los principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en Argentina”. En: Revista de Administración Pública, Tomo 154, 2001, Pág. 444.


la Administración Central se preocupara por controlar debidamente las prestaciones,

que pasaron a regularse en los hechos, por los propios agentes de las empresas publicas”

Juan José Montero Pascual83, respecto a la experiencia Europea, comenta “en Europa la

intervención publica económica en defensa del interés general fue adoptada por dos

vías. La primera consistía en desarrollar directamente la actividad, bien como autoridad

publica o a través de empresas publicas, a menudo con derechos exclusivos. En estos

supuestos las autoridades publicas estaban sujetas a la normativa administrativa general,

y en ocasiones ni siquiera a esta, debido al fenómeno de huida del derecho

administrativo. En cualquier caso, la satisfacción del interés general se consideraba

asegurada por la mera presencia pública, sin que se impusiese un régimen jurídico

especial creador de una responsabilidad jurídica en caso de insatisfacción de dicho

interés”.

Nos comenta Corrales84 sobre las circunstancias en que se encontraba la prestación de

los servicios de agua potable y saneamiento, previo al proceso de reforma de gobiernos

nacionalistas a privatizadores, “la transformación que se adelante para los SAPS en la

Región, constituye una ruptura importante con la institucionalidad que para el momento

se encontraba vigente en la mayoría de los países y la cual podemos resumir, de una

manera muy general, como: prestación del servicio altamente intervenido políticamente,

operadoras fundamentalmente públicas de nivel central o municipal, déficit y rezago

importante en las inversiones, ineficiencia operativa, tarifas que no cubrían los costos

totales de la prestación de los servicios y subsidios generalizados que ponían a riesgo la

sostenibilidad de los SAPS a largo plazo”

Todo lo comentado generó un ambiente de descontento y malestar social. Al respecto,

en cuanto a la provisión de energía eléctrica, gas y telecomunicaciones, para Pablo

Gerchunoff, et. al.85, “Tres ejemplos son ilustrativos del por qué de tal malestar social:

83 Montero Pascual, Juan José. La Desregulación Estadounidense y la Ultima Crisis del Servicio Público en Europa. Pág. 112. 84 Corrales M.E. Gobernabilidad de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento en América Latina. Mimeo. http://www.imacmexico.org/ev_es.php?ID=30702_201&ID2=DO_TOPIC, Pág.3 85 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: más de una década de privatizaciones en Argentina, 1990-2002, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificación Económica y Social – ILPES, 2003, Pág. 15-16


durante la última etapa de operación estatal debió racionarse el uso de la energía

eléctrica -con cortes diarios programados y no programados-debido en parte a un factor

coyuntural -la baja hidraulicidad- que disminuyó la generación hidroeléctrica y

fundamentalmente a la insuficiente inversión en potencia térmica instalada. Asimismo,

se registraban problemas de baja presión en el suministro de gas, consecuencia del

atraso en el desarrollo de la capacidad de transporte y distribución. La empresa -Gas del

Estado enfrentaba serios problemas para atender la demanda invernal, lo que daba lugar

a frecuentes cortes a usuarios industriales y generadoras eléctricas. En el sector de

telecomunicaciones, la empresa estatal –Entel- mostraba serias deficiencias técnicas en

la prestación del servicio. Por otro lado, para obtener una línea telefónica era posible

que un usuario debiera esperar entre cinco y diez años o que tuviera que pagar un precio

muy alto por la instalación”

Si bien estas experiencias no precisan el caso peruano, es sencillo percatarse que no

distan mucho de cómo era nuestra realidad. Durante la década de los 80s, sufríamos

continuos cortes de energía eléctrica, un tanto causado por el derribo de torres de alta

tensión por los grupos terroristas de aquella época, y otro tanto, por la ineficiente

infraestructura de transmisión, así como por la falta de inversión necesaria para

emparejar la oferta de generación con la demanda. Esta situación se repetía en los

servicios de agua y desagüe, telecomunicaciones86, etc. Claro está, la falta de cobertura

de los servicios era espeluznante, con ratios que nos situaban entre los últimos países de

la región. Esta situación a la actualidad ha sido mejorada, definitivamente, pero todavía

hay mucho camino por recorrer, como lo explicaremos luego.

Los servicios de aquella época se caracterizaban además por un manejo ineficiente, pues

las empresas públicas que proveían los servicios tenían grandes pérdidas económicas,

también había problemas en la calidad y confiabilidad en los servicios, las tarifas que se

cobraban por los servicios eran políticas porque no reflejaban su costo real, al

encontrarse subsidiadas; y todo, a costa del gasto público.

Bajo estas circunstancias se inició el proceso de reforma, desterrando al Estado

intervencionista que asumía directamente la ejecución de las obras de infraestructura de

86 La instalación de una nueva línea telefónica demoraba aproximadamente 10 años.


uso público y dando paso a un Estado subsidiario, que mediante el incentivo de la

inversión privada, busca indirectamente satisfacer aquellos servicios fundamentales que

requiere la sociedad. Rolando Salvatierra87 relata que “el 26 de marzo de 1991, se

publicó en El Peruano el Decreto Supremo N° 067-91-EM; elevado al rango de Ley, por

la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo

674, disponiendo entre otras cosas que: 1. Las empresas del Estado deben desarrollar

sus actividades en competencia con las empresas del sector privado; 2. No ejercerán

facultades normativas o de imperio propias de la administración pública, ni

desarrollarán sus actividades en forma exclusiva o excluyente; en otras palabras no

actuaran como autoridad emitiendo reglamento o actos administrativos; 3. Suspende

disposiciones legales que reserven o concedan a determinadas empresas del Estado

(ENCI, ECASA, RTP, ENATA, PESCAPERU, etc.) el derecho de desarrollar una

determinada actividad productiva comercializadora o de servicios en forma exclusiva o

excluyente; 3. Suspende toda disposición legal que exonere de tributos a las empresas

del Estado”

En resumen, las razones del cambio del Estado “proveedor” a “incentivador” del

mercado, en palabras de Eugenio D´ Medina88, consiste en que “la política de desarrollo

de infraestructura de un país es uno de los pilares en que descansa cualquier estrategia

de desarrollo autosustentable. Sin embargo, las demandas por más y mejores

infraestructuras se contrastan con la limitada capacidad de oferta del Estado ante las

fuertes restricciones fiscales y los ingentes recursos necesarios para su desarrollo. Es

cierto, el Estado tiene capacidad de maniobra para realizar estos grandes proyectos si

recurre al endeudamiento público. Si a esto se añade la necesidad de implementar nueva

estructura bajo un contexto de restricciones fiscales altamente rígidas. Es claro que el

único camino para a) conservar adecuadamente la infraestructura recuperada; b)

construir las nuevas obras requeridas y; c) reducir sustancialmente el endeudamiento

publico externo por concepto de infraestructura, es la incorporación de la inversión

privada a la tarea de aumentar y mejorar la oferta que el país requiere para apuntalar su

crecimiento y desarrollo sostenido”

87 Salvatierra Combina, Rolando. Mecanismos Legales Utilizados en la Privatización de los Servicios Públicos. II Congreso Nacional de Derecho Administrativo, 2006, Pág. 5. Mimeo. 88 D´ Medina Lora, Eugenio. “La privatización de infraestructura de servicios públicos a través del sistema de concesiones”. En: Ius Et Veritas. Nº 22, Pág. 91.


4. Esquema Moderno de Inversión Privada en la Provisión de

Infraestructura de Uso Público. Privatización, Liberalización,

Desregulación y Promoción de la Competencia

El nuevo modelo de inversión privada, subyace bajo los parámetros de privatizar las

empresas públicas y liberalizar las economías, dejando que las reglas de la oferta y

demanda sean las encargadas de lograr el mayor beneficio social. La liberalización

implica que la supervisión del mercado estará a cargo del derecho de competencia

(antitrust law). Por su parte, la regulación económica se ocupa de aquellos casos en que

la competencia no es posible, léase para la infraestructura de uso público, por ser

monopolios naturales.

Mediante la reforma se logran dos objetivos: 1. Mejorar las finanzas públicas, pues el

Estado limita sus recursos a determinadas actividades esenciales, dado que actúa en

forma subsidiaria en aquellas actividades donde los privados no satisfacen la demanda

del mercado; y, 2. Generando mayor eficiencia mediante la liberalización de mercados,

desregulación e introducción de competencia.

De esta forma, señala acertadamente Edwin Quintanilla89 sobre los objetivos de la

reforma, “el modelo en mención comprende entre sus elementos clave la introducción

de capital privado, mediante procesos de privatización o de concesión, en donde sea

posible y apropiado. Con esto se busca promover una reducción importante en el

financiamiento público de los servicios de infraestructura y mejorar la eficiencia y la

reducción de costos”

Por su parte José Gallardo90, indica “al respecto, Bishop, Kay y Mayer (1994) sugieren

que… (...) En primer lugar, las privatizaciones incrementan las fuentes de

financiamiento de los agentes involucrados. De un lado, los gobiernos obtienen

importantes ingresos al vender sus activos o parte de ellos, mejorando de esta manera la

89 Quintanilla Acosta, Edwin Ob.Cit. Pág. 12. 90 Gallardo José. Ob.Cit. Pág. 9.


situación fiscal. De otro lado, las propias empresas concesionarias privadas pueden

acceder mejor a las fuentes de financiamiento, mejorando sustancialmente la situación

previa en la que empresas públicas enfrentaban importantes restricciones financieras. En

segundo lugar, la privatización acompañada de esquemas de competencia puede

promover significativamente la eficiencia productiva y en la asignación de las

industrias. Cuando la competencia no puede ser implementada, la aplicación de

esquemas de regulación adecuados puede lograr mejoras importantes en la eficiencia de

las firmas a través de la provisión de incentivos en la minimización de costos, la

eliminación de subsidios cruzados, la identificación de los segmentos de mercado en los

cuales el argumento de monopolio natural es más fuerte, entre otros (Yarrow; 1986)”

En consideración a la experiencia Argentina, manifiestan Gerchunoff Pablo, et. al.91,

“como en tantas otras experiencias, en Argentina fueron las motivaciones fiscales y de

eficiencia – en distintas combinaciones- las principales impulsoras del proceso de

privatizaciones. Ambos objetivos se han utilizado frecuentemente en la argumentación a

favor de esta política, relacionándose el primero de ellos –el de orden fiscal- con el

déficit que generaban las empresas públicas y la necesidad de fondos frescos para

financiar a un estado deficitario, especialmente en países en desarrollo; mientras que la

segunda categoría –los objetivos de promoción de la eficiencia y la competitividad-

refiere a la necesidad de brindar mejores servicios a los consumidores y abaratar costos

para permitir una mayor inserción internacional de los sectores productivos”

4.1 La Privatización

La privatización constituye el primer paso de la reforma, pues mediante ésta se logra

disminuir la intervención directa del Estado en la economía, dando paso a la gestión

privada. En este esquema al Estado le corresponde actuar principalmente en la provisión

de servicios básicos como salud y educación, mientras actúa sólo subsidiariamente en la

economía por alto interés público y manifiesta conveniencia nacional. De esta forma, al

restringir su nivel de gasto, y si añadimos a ello el ingreso por la venta o concesión, se

logra mejorar sustancialmente los niveles financieros de los países.

91 Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pág. 13.


Con tales sustentos, señala Germa Bel92, los objetivos más perseguidos con las

privatizaciones han sido: la reducción de gastos y la obtención de ingresos para la

Hacienda Pública. “Por una parte, reducir los gastos que suponían para el presupuesto

las pérdidas de empresas públicas deficitarias e, inviables a largo plazo por motivos de

obsolescencia tecnológica y excesiva dimensión laboral; por otra parte, obtener una

liquidez inmediata mediante la venta de activos patrimoniales públicos”

Hasta el momento, como podemos apreciar, el objetivo más importante de las reformas

privatizadoras ha sido mejorar la situación fiscal de los países. También se han

efectuado buscando generar eficiencia en el sector, y al mismo tiempo, no han faltado

privatizaciones que tengan distintos fines, incluso algunos de tipo nacionalistas, como

incentivar la construcción de grupos empresariales nacionales.

Las eficiencias provenientes de los procesos privatizadores sustancialmente se

constituyeron por la inyección de nuevos capitales y el reemplazo de la maquinaria con

nueva tecnología. Así señala Germa Bel93 ”la repercusión de las privatizaciones de

empresas que habían pasado a ser crónicamente deficitarias o inviables desde el punto

de vista industrial ha supuesto una mejora importante para las Haciendas Públicas. En

muchos casos, las empresas privatizadas han aumentado su eficiencia, sobre todo

cuando operaban en entornos competitivos. En general, en los países en vías de

desarrollo, la privatización de las grandes empresas de servicios públicos ha servido

para importar tecnología y formas más modernas de gestión, lo que ha permitido

mejorar el funcionamiento de servicios básicos como las telecomunicaciones o la

energía, que son muy importantes para que el resto de actividades productivas también

puedan mejorar su funcionamiento”.

Los beneficios producto de las privatizaciones han sido evidentes en nuestro país, no

sólo por las mejoras en el equilibrio fiscal proveniente del pago efectuado por los

nuevos gestores de los servicios, sino por las cuantiosas inversiones que han efectuado

los inversionistas para la expansión de los servicios, como en electricidad o

telecomunicaciones. Por ejemplo, pese a que casi no hemos tenido experiencias de 92 Bel Germa. Privatización de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Análisis Local 45. VI/2002. 93 Bel Germa. Ob. Cit.


privatizaciones en agua potable y alcantarillado, en el departamento de Tumbes al poco

tiempo de otorgarse la concesión, se dio una considerable ampliación en la presión del

agua y en su cobertura, siendo lo sorprendente, que aún no se habían efectuado las

inversiones previstas, sino que las mejoras fueron producto de la reingeniería efectuada

por el nuevo concesionario, es decir debido a mejoras tecnológicas94.

No obstante los beneficios generados para la sociedad en un período de corto plazo por

las privatizaciones; dependiendo de los objetivos elegidos por los gobiernos al momento

de efectuar la privatización, sus efectos en el largo plazo para la sociedad serán

divergentes. De esta forma, para Ariño y Cassagne95 “Hay dos tipos de privatizaciones:

las que podríamos llamar privatizaciones programáticas, que implican una nueva

configuración del papel del Estado en la economía y que son las que han venido

practicándose en los últimos años en muchos países (Gran Bretaña, Alemania, España,

todos los países del Este de Europa y también en muchos países Latinoamericanos);

pero hay también privatizaciones pragmáticas cuyo objetivo fundamental es

recaudatorio y fiscal (disminuir la deuda, luchar contra el déficit público o disponer de

nuevos ingresos para otros objetivos políticos y sociales)”

Es que, como señala Eugenio D´ Medina96 “La privatización no debe responder al ciclo

político ni a calendarios electorales, sino a una visión estratégica de largo plazo. En

consecuencia, siendo la privatización instrumento de primer orden para un país como el

nuestro que no tiene ingentes recursos fiscales. Es preciso contratar el timing óptimo.

De lo contrario, el proceso de privatización se puede convertir en simple transferencia

de activos, tangibles e intangibles, al sector privado, lo cual no constituye todo lo que

debe, ya que una estrategia de privatización exitosa no debe responder simplemente a 94 Diario Correo. Sección Negocios. Pág. 17. Edición del 12 de diciembre de 2006 “La ampliación del horario del servicio a casi el doble, además de una considerable mejora en la presión del agua y, lo que es más importante, la cobertura de este vital líquido en las zonas altas de Tumbes, como Las Flores, Las Malvinas, Pampa Grande y Las Mercedes, son los primeros resultados de la concesión del agua potable en este departamento del norte del país. Ricardo Flores Dioses, alcalde de Tumbes, confirmó tales beneficios a favor de los usuarios, pese a que todavía no se han empezado a invertir los US$ 30 millones previstos en el contrato. «Las mejoras que estamos viendo se dan en función a un trabajo de reingeniería que está aplicando la empresa concesionaria Agua Tumbes usando las mismas instalaciones que tenía la empresa cuando era administrada por el Estado, es decir, cambiando algunos tramos de tubería que eran un cuello de botella y mejorando las válvulas», señaló” 95 Ariño Gaspar y Cassagne Juan C. Entrevista en Themis, Revista de Derecho. Nº 49, Pág. 295 96 D´ Medina Lora, Eugenio.Ob.Cit. Pág. 91.


necesidades de caja sino también a la generación de impactos positivos, directos e

indirectos, sobre el bienestar social”

Léase, la diferencia trascendental es la ideología de la reforma, porque no basta

privatizar por privatizar, sino es necesario liberalizar las economías, desregular e

introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible, lo cual

concuerda con el nuevo rol que le ocupa a la regulación económica, consistente en

promover la competencia (ver Capítulo I).

Producto de incentivos mediatos de los anteriores gobiernos, lo que debería concretarse

en un beneficio para la comunidad, se ha convertido muchas veces en un perjuicio a

largo plazo, generado por el incentivo desmedido de los gobiernos en hacer caja al

momento de efectuar las privatizaciones. Es decir, los gobiernos no buscan generar

eficiencia en el sector, sino conseguir se pague la mayor cantidad de dinero posible, aún

a costa de un servicio caro en el futuro, esta es la principal razón de porqué la

privatización se ha visto tan desprestigiada en la sociedad. Un caso emblemático de ello

ocurrió con la privatización de la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, ahora Telefónica

del Perú, en cuyo proceso de venta el adjudicatario pagó dos mil millones de dólares

mientras los postores restantes ofrecieron aproximadamente la cuarta parte, claro está, a

cambio de una renta básica mal definida, que no refleja solamente el retorno de su

inversión más el costo de operación y mantenimiento, sino además, el sobrepago que

efectuó el concesionario al momento de adjudicarse la buena pro del proceso de

licitación, lo cual se ha visto plasmado en un Contrato Ley, inmodificable de acuerdo al

Artículo 62º de nuestra Constitución Política, en perjuicio de toda la sociedad peruana

en el largo plazo.

Por lo expuesto, podemos concluir que las reformas privatizadoras no deben estar

dirigidas a solucionar problemas fiscales en el corto plazo, sino a promover la eficiencia

en el sector. Además, las eficiencias no se podrán presentar sin reformas de los

mercados, para lo cual hemos indicado se requiere liberalizar las economías, desregular

e introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible.

A esto último se refiere Douglass North cuando señala “la privatización tiende a ser

entendido como la panacea para la enfermedad de un país. Pero es necesario decir,


cualquiera que se percate en la Ex Unión Soviética –o ahora Rusia- ha observado, que la

privatización sin la estructura fundamental de las reglas de derecho y los mecanismos de

enforcement para hacerlo aplicable, no produce resultados deseables”97.

En el caso peruano, como ya dijimos, el proceso de reforma se inició durante la década

de los 90, la cual fue parte de toda una corriente renovadora que vivió Latinoamérica,

producto de intensas crisis económicas que durante años anteriores habían afrontado

con dureza esta parte del mundo. Para iniciar el proceso, felizmente, se tomo la decisión

de modificar el marco normativo preexistente, habiendo un cambio continuo desde

aquel entonces, el cual aún no ha podido madurar del todo. Las modificaciones eran

urgentes para la reforma, porque era necesario rediseñar el antiguo régimen que

manteníamos, dando paridad de trato a la inversión nacional y extranjera, reconociendo

derechos como la libertad de empresa, seguridad a la libertad contractual y de contratar,

entre otros; junto con un rediseño de la organización y función del Estado, el cual con

algunas pequeñas modificaciones, se mantiene hasta ahora.

97 North Douglass C. Understanding the Process of Economic Change. Mercatus Center, George Mason University, Mimeo, 2003. Pág. 15. “Privatization tends to be a match –all panacea for a country’s ills. But needless to say, anybody who watches to Soviet Union –or now Russia-, has observed, privatization without the fundamental structure of the rule of law and enforcement mechanisms to go with it does not produce desirable results”.


Indecopi (2002:5)

Normas Sectoriales (agricultura, pesca, minería,

Hidrocarburos y turismo)

Constitución Política de 1993-Régimen Económico (Título III) (libre competencia, libre iniciativa privada, inversión nacional y extranjera

en igualdad de condiciones, rol subsidiario del estado)

Normas Generales

Inversión privada en empresas del Estado, obras públicas de

infraestructura y servicios públicos

Garantía a la inversión nacional y extranjera

Decreto Legislativo 662 (1991), Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de garantías

Decreto Legislativo 668 (1991), Ley que aprueba medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio Exterior e interior

Decreto Legislativo 757 (1991), Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada

Decreto Legislativo 674 (1991), Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado

Decreto Legislativo 758 (1991) y 839 (1996), Leyes que promueven la inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos

Seguridad jurídica en materia administrativa ysimplificación administrativa

Ley 27444 (2001), Ley del Procedimiento Administrativo General(Título II, Capítulo I)

Ley 27268 (2000), Ley General de la Pequeña y Microempresa


4.2 La Liberalización

La liberalización debería constituir la segunda fase de cualquier proceso privatizador

que se tilde de programático y no de mediático, es decir, cuando el objetivo principal no

es únicamente generar mejorías fiscales en los Estados, sino aumentar la eficiencia

social, ello mediante la promoción de la competencia en la economía, la cual como

detallamos en el capítulo anterior, permite lograr el máximo beneficio social. Bien

señalan Antón Costas y Germa Bel98 “Privatización y liberalización actúan en ámbitos

diferentes. La privatización, en su acepción más estricta, supone el cambio en la

propiedad de empresas o el cambio en la entidad jurídica del prestatario de bienes y

servicios. La liberalización, por su parte, implica la adopción de medidas dirigidas al

estímulo y a la defensa de la competencia en los mercados de bienes y servicios…”.

Como señalamos, la consigna para generar eficiencia económica y social no es

“privatizar por privatizar”99, sino a ello se debe añadir políticas de liberalización,

98 Costas Antón y Bel Germa. “Privatización y Postprivatización de Servicios Públicos: riesgos regulatorios e impuestos ocultos. El caso de España.”. En La Política Fiscal en América Latina. Una selección de Temas y Experiencias de Fines y Comienzos de Siglo. CEPAL- Serie de Seminarios y Conferencias Nº 3, Santiago de Chile, 1999.Pág. 236. 99 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit Pág. 239 y 240. “El sector de transporte aéreo ofrece un ejemplo claro de cómo la competencia está más relacionada con la liberalización que con la privatización. A diferencia de otros países, en España la situación que presentaba el transporte aéreo a principios de los noventa no había experimentado avances de una mínima relevancia en la liberalización. Aún en 1992, año de aprobación del tercer paquete liberalizador de la Comisión Europea, el Tribunal de Defensa de la Competencia detectaba serias restricciones a la competencia en su diagnóstico sobre este sector: 1) Ausencia de libertad de entrada al mercado del transporte aéreo; 2) tarifas intervenidas por el Estado; 3) prestación monopolística de los servicios de asistencia en tierra; 4) control monopolístico de los horarios de salida y llegada de los vuelos; 5) restricciones de acceso a los sistemas informáticos de reserva. A partir de 1993 comenzó la liberalización del transporte aéreo en España. Se estableció un marco amplio de libertad de entrada en el mercado para la oferta de servicios aéreos y se liberalizaron las tarifas aéreas. También se dieron pasos, aunque más modestos, respecto a los servicios de tierra y el establecimiento de horarios de salida y llegada de los vuelos. Hacia 1995 el sector del transporte aéreo presentaba ya una situación que el Tribunal de Defensa de la Competencia califica de "espectacular", desde el punto de vista de la liberalización. Los beneficios, previsibles, en términos de aumento de oferta y de reducción de precios fueron muy acentuados ya en 1994. El panorama actual de los servicios de transporte aéreo de viajeros en España es el de una industria con fuertes presiones competitivas, en la que tres empresas (una de gran tamaño relativo —Iberia, de capital estatal—, y otras dos de tamaño relativo mediano —Air Europa y Spanair—) ofrecen servicios de forma simultánea en la mayor parte de las rutas domésticas, tanto las peninsulares como las península-archipiélagos. A su vez, otras compañías más pequeñas ofrecen servicios de tipo regional, a distancias más reducidas. La liberalización del transporte aéreo ha sido una vía muy eficaz para introducir competencia en el sector y para conseguir el aumento del servicio y la mejora de su calidad, a unos precios más reducidos. Sin embargo, hasta ahora no se ha llevado a cabo la privatización de la compañía pública de bandera Iberia. Este sector es un buen ejemplo de lo que decíamos en el epígrafe III acerca de la mayor importancia que tiene la liberalización frente a la privatización y a las ventajas de seguir una secuencia de actuación que comience con la liberalización y reestructuración del sector y siga después con la privatización, y no a la inversa”


desregulación y promoción a la competencia. Indican Antón Costas y Germa Bel100 “La

mejora de eficiencia están asociadas a la aparición de competencia más que a las

virtudes del cambio de titularidad de la propiedad”. De esta forma, con coherencia

agregan “La simple transformación de un monopolio público en otro privado no altera

la esencia del problema desde el punto de vista de la eficiencia asignativa: un

monopolio es un monopolio, sea público o privado, y tenderá a comportarse como tal.

Por tanto, la privatización de monopolios públicos, aunque se acompañe de una

desregulación formal de la industria confiere al monopolio ahora privado una posición

inicial dominante, que le permite la adopción de comportamientos estratégicos, como el

abuso de esa posición o la imposición de barreras de entrada en la industria. De ahí que,

a medida que se privatizan monopolios públicos, surge la necesidad de establecer

nuevas regulaciones de prevenir y sancionar los posibles abusos derivados del poder

monopolístico y de crear agencias reguladoras en los sectores de servicios públicos

privatizados” El subrayado es nuestro.

Lo arriba subrayado es muy importante, pues los problemas de eficiencia asignativa

comentada en el capitulo anterior, y que se producen por conductas monopólicas,

seguirán siendo las mismas se encuentre el monopolio en manos privadas o públicas;

por ello, se justifica la intervención del Estado en la economía, tal como concluyéramos.

Es decir, la liberalización actúa detectando sectores competitivos de la economía que

antes se encontraban bajo alguna forma de regulación, para dar paso a la libre

interacción de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Esta es la razón por la que

Miguel Fernández Ordóñez101, señala que la liberalización “consiste en quitar las

prohibiciones u obstáculos que el Estado ha introducido en la legislación, impidiendo a

los consumidores elegir o a los productores vender. La política de liberalización se

identifica correctamente con la consigna de “laissez faire”, “dejar hacer””.102

100 Costas Antón y Bel Germa. Ob. Cit. Pág. 237. 101 Fernández Ordoñez Miguel.Ob.Cit.. Pág. 93. 102 Cuando se habla del retiro del Estado, básica y principalmente nos referimos en lo que se refiere a la actividad reguladora de precios. Hacemos esta aseveración porque no debe olvidarse “la recomendación de política económica del análisis de los efectos de la liberalización es clara: hay que acentuar el énfasis en las reformas orientadas a la liberalización de los mercados de bienes y servicios. Pero, ¿quiere esto decir que debe desaparecer la intervención del Estado en la actividad económica? No. La liberalización debe ir acompañada de una nueva y paralela acción pública orientada a garantizar el funcionamiento


Los procesos liberalizadores resultan más sencillos, pues implica eliminar las

distorsiones en los mercados, levantando las barreras a la entrada y salida que antes

existían, correspondiendo al Estado actuar mediante un control de conductas ex – post, a

través del Agente de Competencia, desempeñando esta función dentro de nuestro

sistema INDECOPI y OSIPTEL103. En cambio, para los sectores con características de

monopolio natural, al cual como hemos explicado en párrafos anteriores pertenece la

infraestructura de uso público, se deberá en primer lugar desregular e introducir

competencia, lo cual resulta, como lo señala Miguel Fernández Ordóñez104, una

actividad mucho más compleja, pues implica un rediseño de las estructuras, separando

los sectores competitivos de los monopólicos, introduciendo mecanismos competitivos,

etc.

4.3 La Desregulación y Defensa de la Competencia

Para la infraestructura de uso público, y en general para sectores donde existan

mercados con características de monopolio natural, no es recomendable introducir

procesos de liberalización, pues aquí al Estado le corresponde un rol distinto, competitivo de los mercados y una regulación eficiente allí donde la competencia no es la solución más eficiente para el bienestar social. En su revisión de la literatura, C. Winston (1993) apuntó algunas de estas deficiencias observadas en los procesos de desregulación llevados a cabo hasta ahora. Destacan la escasa previsión sobre los problemas de discriminación de precios en algunas industrias, y el olvido por parte de los gobiernos de la necesidad de las políticas de acompañamiento, en ocasiones mediante nuevas regulaciones, para el éxito de la reforma regulatoria. En efecto, no se trata tanto de la supresión de toda intervención del Estado en el funcionamiento de los mercados como de la reforma de las pautas que esta intervención ha tenido en el pasado. Porque en muchas ocasiones la principal fuerza del mercado, la competencia, no pueden desarrollarse sin el estímulo activo de las reglas estatales. Como señalan Koedjik y Kremers (1996), el desafío principal no es elegir entre regulación y su ausencia, sino evitar la regulación innecesariamente perjudicial.” Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. Pág.236. Es por esta razón que Costas Antón y Bel Germa señalan que la liberalización no es, pues, el equivalente de laisser faire. 103 INDECOPI se encarga de velar por la promoción y defensa de la competencia a nivel nacional, con excepción del mercado de telecomunicaciones, el cual se encuentra reservado a OSIPTEL, además del desempeño de su rol de regulador. 104 Fernandez Ordoñez, Miguel. Ob.Cit. . Pág. 121. “Por el contrario, la política de desregulación, en la medida en que requiere previamente una política de reestructuración del sector para que la competencia se desarrolle sobre una estructura adecuada, es una política enormemente complicada. En la liberación de los sectores <<normales>> no hay por qué decidir cual debe ser la estructura empresarial del sector puesto que el propio mercado ira decidiéndola. Sin embargo, en los sectores monopolizados hay que intervenir tomando medidas a veces drásticas y esto hace muy difícil aplicar esta política”


consistente en la promoción y estímulo de la competencia (regulación para la

competencia).

En palabras de Peter Smith, “imaginar que la competencia va a ocurrir por sí misma no

es suficiente. Se deben implementar políticas reales para conseguir dos aspectos, en

primer lugar el ingreso de nuevas empresas al mercado y segundo, el control de las

operadoras existentes, sea a través de regulación económica sectorial o políticas de

competencia:

El fomentar la competencia, implica abarcar cuatro aspectos:

• Siendo que las barreras a la entrada y a la competencia se encuentren

desmanteladas desde un inicio, alguien debe decidir cada cierto tiempo cuantos

operadores pueden entrar en el mercado, quién puede entrar en el mercado, y

bajo que condiciones

• Los entrantes necesitan acceder a los escasos recursos inicialmente controlados

por el incumbent –siendo los más críticos el espectro radial, los bloques

numéricos de teléfonos, y derechos de vía.

• Para el desarrollo efectivo de la competencia, es necesario una bisagra entre la

capacidad de los entrantes para acceder a los clientes del incumbent y usar parte

de su infraestructura, al precio que reflejen sus costos. Así, la interconexión

entre los operadores nuevos y el establecido es el corazón de la agenda en

competencia.

• Contra las conductas anticompetitivas es necesario una constante vigilancia,

particularmente del incumbent (ventas atadas entre las compañías operadoras,

limitaciones en reventa, condiciones de venta) pero también cuando se produzca

un crecimiento vertiginoso de los entrantes105.

105 Smith Peter L. y Wellenius Bjorn. Mitigating Regulatory Risk in Telecommunications. Private Policy for The Private Sector – World Bank. Nº 189, 1999, Pág. 2 “Fostering competition. This means action on four fronts:

• Unless all regulatory barriers to entry and competition are dismantled at the outset, someone must decide from time to time how many operators can enter the market, who can enter the market, and under what conditions.

• New entrants need access to scarce resources initially controlled by the incumbent-most critical, the radio spectrum, telephone number blocks, and rights of way


Por ello se afirma que, “el mercado no es la alternativa a la regulación, sino su producto

y consecuencia. Paradoja de la teoría económica, el mercado eléctrico requiere como

condición previa de su existencia la intervención del legislador, porque las

externalidades y complejidad de los sistemas eléctricos impiden que el mercado se

desarrolle sin un diseño regulatorio adecuado. ¿Cuál es la disyuntiva, entonces, que

enfrenta el legislador-regulador? Escoger entre el monopolio regulado o la competencia

regulada. Si elige el primer camino, todos los precios serán fijados administrativamente,

utilizando cualquiera de los modelos que la teoría económica ofrece para tratar de

obtener el costo marginal, que no es otro que el precio que tendría el producto en un

mercado perfecto. La segunda ruta lo llevará a escindir las actividades de generación,

transmisión y distribución, a controlar el nivel de concentración en cada actividad, a

introducir las reglas necesarias para que el mercado funcione (sobre todo, las vinculadas

al acceso a los servicios e instalaciones esenciales en condiciones no discriminatorias) y

a determinar si excluye temporal o permanentemente del mercado a un segmento de la

demanda (aquellos que nuestra ley denomina usuarios del servicio público de

electricidad) debido a su vulnerabilidad ante las posibles fluctuaciones y volatilidad de

un mercado libre, además de las asimetrías de información y negociación existentes. La

experiencia vivida en los países que han tratado de crear mercados eléctricos

competitivos (incluido el Perú) enseña que el mercado sólo es posible sobre la base de

ciertos presupuestos”106

Miguel Fernández Ordóñez indica también que “Lo nuevo o distinto en el proceso de

desregulación es que el instrumental de defensa de la competencia no debe introducirse

a posteriori sino a priori. Lo nuevo aquí es que, si se quiere que haya competencia

efectiva, hay que diseñar una nueva estructura empresarial para el sector que se

desmonopoliza. De ahí que en la literatura americana no se hable de <<liberalización>>

• Developing effective competition hinges on new entrants' ability to access the incumbent's

customers and to use parts of the incumbent's network at prices that reflect costs. Thus interconnection between and established operators is at the heart of the competition agenda

• Constant vigilance is needed against anticompetitive behaviour, particularly by the incumbent (cross-ownership among operating companies, limitations, on resale, conditioning of sales) but also by fast-growing new entrants.”

106 Quiñones Alayza, María Teresa. Mercado Eléctrico en el Perú: ¿Una Utopía?. En Themis, Revista de Derecho, Nº 50, Pág. 75


(liberalization) de estos sectores sino de <<reestructuración>> (restructuring). No basta

con el medicamento de la libertad sino que es necesaria la cirugía de la

reestructuración”107.

Estos rediseños (desregulation) en los sectores monopólicos incluyen, según Alexander

y Estache108, “Reforma estructural de la industria, que es primariamente constreñida a la

introducción de competencia en el sector o en la remoción de barreras a la entrada

cuando el mercado contestable es una opción real; reforma conductual en la operación,

cuando el monopolio natural es constreñido a respetar determinados aspectos, tales

como calidad, precio y acceso…”

Para Raúl Pérez-Reyes109, los procesos de promoción en las industrias reguladas, pasa

por “1. Promover competencia donde ha existido un monopolio natural verticalmente

integrado; 2. Proceso de privatización, desregulación y liberalización de algunas

actividades (mercados); 3. Desagregación (unbundling) de actividades que

tradicionalmente han estado verticalmente integradas. Electricidad (generación,

transmisión, operación, distribución y comercialización) y Telecomunicaciones (Bucle

de abonado, telefonía local, telefonía de larga distancia, acceso a internet); 4.

Regulación tarifaria allí donde no sea posible la competencia: donde persiste el

monopolio natural; y 5. Introducción de condiciones de competencia allí donde sea

posible”. El subrayado es nuestro.

Producto de los nuevos avances tecnológicos, es posible introducir competencia para

ciertos segmentos de los mercados monopólicos, donde antes era una utopía. Estos

107 Fernandez Ordoñez, Miguel. Ob.Cit.. Pág. 120. 108 Alexander Ian y Estache Antonio. “Infrastructure Restructuring and Regulation-Building: A Base for Sustainable Growth”, The World Bank, 1999, Pág.2-3 Mimeo. Traducción libre del siguiente texto: “There are several aspects of reform that need to be considered. These include:

• Industry structure – structural reform which is primarily concerned with the introduction of competition into a sector or the removal of barriers to entry so that contestability is a real option;

• Operation – conduct reform whereby a natural monopoly is constrained by rules covering areas such as quality, pricing and access. Key to the successful implementation and enforcement of these rules is an effective regulatory system which ideally requires the establishment of an independent agency; and

• Ownership – reforms are often associated with a change in the ownership of previously state-owned enterprises to some form of private sector ownership”

109 Pérez – Reyes Raúl. IV Curso de Especialización en Regulación y Supervisión de Energía. Enero a Marzo de 2006. OSINERG. Lima


segmentos serán distintos para cada mercado monopólico110. Baldwin señala en buena

manera, los segmentos competitivos de la infraestructura de uso público:

Industry Scope for Competition

generationhigh-voltage transmissionregional distributionsupply

extractionnational and regional distributionsupply

track, stations, and signalling services

local networklong-distance and international netwokservices

infrastructuresupply

RailwaysGood

GoodNil

Competitive potential in Electricity, Gas, Railways, Telecommunications, and water

ELECTRICITY

GAS

GoodNilNilGood

GoodGood

Nil c

Very limited a Moderate b

ModerateTelecommunications

Water and Sewerage

Moderatea) There may be limited competition between alternative routes for certain journeys -for example the East coast and West coast routs between London and Scotlandb) Competition in services is only possible on a limited number of more profitable routes -for example betwwen London and Gatwick airportc) Except at the boundaries of two companies' service areas Fuente: Baldwin, et. al. (1999:214)

Debemos recordar que “no importa cuan efectivo sea un sistema de conductas

regulatorias, pues éste será siempre una solución de segundo mejor al establecimiento

de un ambiente competitivo. Cuando sea posible, es mejor introducir real competencia

en tanto que los aspectos de regulación de conductas sean simplificados. Existen cuatro

diferentes formas de competencia:

• Competencia en el mercado

• Mercado contestable (basado en la potencial competencia por el mercado)

• Competencia por el mercado; y

110 Gallardo José. Ob. Cit. Pág. 3. “Los gobiernos deben implementar las políticas regulatorias que le permita organizar la actividad económica, para lo cual deben usualmente optar entre diferentes esquemas de regulación. En principio, no existe un esquema de regulación que sea completamente superior a los demás si es que se considera los diversos aspectos que han sido relevantes en experiencias regulatorias pasadas; cada esquema presenta ventajas y desventajas”


• Competencia comparativa”111

Por ejemplo, nos indica Jean-Jacques Laffont, respecto al mercado de

telecomunicaciones, “Más allá del modo exacto de entrada, las diversas redes

necesitarán interconectarse para tener acceso a sus cuellos de botella comunes –el

acceso final al consumidor-. Muchos expertos argumentan que la regulación debería

terminar una vez que la competencia local se haya desarrollado y que la regulación

debería ser reemplazada por una política estándar de defensa de la competencia (como

en el caso de Nueva Zelandia, donde las agencias regulatorias han sido abolidas). Esta

visión (quizá correcta) desafortunadamente no es apoyada por ningún análisis

económico. Una analogía tentadora con otras industrias podría sugerir que la

competencia producirá un resultado socialmente deseable. Esta analogía, sin embargo,

ignora el hecho que la interconexión requiere un acuerdo entre competidores. Esta

característica, que también sugiere de varias maneras en la interconexión de operadores

móviles y redes fijas, en los mercados de tarjetas de crédito y cajeros automáticos, y en

los acuerdos de licencias mutuas, da lugar a dos cuestiones. La primera es que los

operadores fuertes pueden negarse a entrar en acuerdos de interconexión con los más

pequeños. La segunda es que los operadores fuertes podrían usar los acuerdos de

interconexión entre ellos como un instrumento de colusión tácita en los mercados

minoristas”112

Entonces, con el resultado de la liberalización y desregulación, tendremos en un caso un

Agente de Competencia, mientras que en otros, Organismos Reguladores. ¿Y cuál es la

diferencia en su desempeño? Esto es muy importante. “Normalmente el organismo

111 Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. Pág. 15. Traducción libre del texto: “No matter how effective the conduct regulatory system that is put in place, this always be a second-best solution to the establishment of a competitive environment. When possible, it is better to introduce real competition since conduct regulation issues are them simplified. One of the aims of restructuring public utilities is to make those sectors more competitive. There area four forms of competitions:

• Competition in the market (product market competition or head-to-head competition); • Contestability (a version of competition in the market based on potential competition for the

market); • Competition for the market (one-off competition, e.g. franchising); and • Comparative competition (when no actual competition occurs, but through comparisons of costs

and quality, a proxy is created; e.g. five local electricity distribution companies are compared). 112 Laffont Jean Jacques. Llevando los principios a la práctica en teoría de la regulación. Texto de Discusión Nº 1. Centro de Estudios Económicos de la Regulación, Instituto de Economía, Universidad Argentina de la Empresa.1999. Pág. 11


regulador actúa ex ante, es decir antes que el bien se venda o el servicio se preste.

Establece previamente los precios, condiciones y características que se deben reunir, y

la empresa o proveedor en cuestión tendrá que acatarlos…(..) la regulación se concentra

mucho en el resultado antes que el proceso. Así, las regulaciones arrojan lo que se

considera que ocurriría si hubiera competencia”113. Respecto a la acción de las agencias

de competencia, afirma luego, “esta forma de acción se dirige más a velar por el buen

funcionamiento de procesos, antes que por resultados. No fija precios, pero busca que

los precios se generen por competencia”.

En los sectores que se han implementado políticas de desregulación, señala Miguel

Fernández Ordóñez, “otra característica singular de los procesos de desregulación es la

creación de órganos reguladores independientes, lo cual parece innecesario en los otros

sectores económicos”114. Pues mientras, “En los sectores <<normales>>, no es la

estructura del sector la que impide la competencia sino las normas restrictivas. Por eso,

en esos sectores basta con liberalizar, con suprimir las normas restrictivas, para

conseguir que haya competencia. Por el contrario, los sectores monopolizados y, en

especial los que desarrollan sus actividades sobre grandes redes de infraestructura,

suelen dejar en herencia una estructura empresarial (…)… que, si no son modificadas a

través de la reestructuración, hacen imposible la competencia por mucho que se

liberalicen”115

Para afrontar la difícil tarea de promover la competencia en los sectores monopólicos,

sin dejar que la regulación continúe cumpliendo sus funciones, es importante el ingreso

de un Agente Independiente. Es que tal como lo señala Antón Costas116, “La

liberalización y la privatización no significan que los gobiernos abandonen su

responsabilidad política, sino que cambien su anterior papel de empresario por el de

garante de regulación eficiente y una competencia efectiva en los mercados

liberalizados de servicios públicos de red. Ese nuevo papel del regulador representa

retos importantes para los gobiernos: i) La regulación tiene que evitar un doble riesgo:

113 Bullard Gonzáles, Alfredo. “Entre Regulador y Agencia de Competencia: ¿Son la Misma Cosa?. Pág. 627. Palestra Editores. Lima. 2006. 114 Fernández Ordoñez, Miguel. Ob.Cit.Pág. 116. 115 Ibidem. Pág. 117. 116 Costas Antón. Ob. Cit.


a) riesgo de captura del regulador por los regulados, y b) riesgo de expropiación

administrativa de los regulados por el regulador; ii) La inversión debe buscar un

equilibrio, no siempre fácil, entre competencia a inversión en la extensión y mejora de

las redes; iii) La liberalización tiene que garantizar el servicio universal; iv) Los

gobiernos corren el riesgo de ver la gestión empresarial de los servicios públicos

domiciliarios como un componente de su política social, y no como un vector más de su

política industrial general. Como en cualquier otra industria, las tarifas y precios de los

servicios públicos deben estar orientadas a costes” El subrayado es nuestro. Estos

últimos aspectos serán analizados en el capítulo 4.

5. Brecha de Inversión en Infraestructura de Uso Público y

sus Consecuencias en el Desarrollo de los Países

Es cierto que durante la década de los 90, en la cual se iniciaron la mayoría de reformas

en los países a nivel mundial, se vivió un considerable flujo de inversiones hacia los

países en vías de desarrollo; sin embargo, ello no ha sido suficiente para satisfacer todas

nuestras necesidades en infraestructura, pues como bien lo señala Jamison117, “En los

países en vías de desarrollo entre 1990-2001, cerca de 2,500 proyectos de

infraestructura envolvieron participación privada, con compromisos de inversión por

más de $750 mil millones. De acuerdo a estimados del Banco Mundial, los países en

desarrollo necesitarán adicionalmente entre $550 a $600 mil millones en inversión de

infraestructura para el 2010”

De esta forma, siguiendo a la definición esbozada por el Instituto Peruano de

Economía118, en adelante IPE, en su documento de trabajo “LA INFRAESTRUCTURA

QUE NECESITA EL PERÚ. Brecha de Inversión en Infraestructura de Servicios

Públicos”, “El concepto de “brecha de inversión” implica el reconocimiento de la falta

de inversiones para llegar a cierta meta o para cumplir con ciertos requerimientos de 117 Jamison Mark. A. Leadership and the Independet Regulador, World Bank., 2005. Pág. 37. Mimeo. Traducción libre. In developing countries in 1990–2001, nearly 2,500 infrastructure projects involved private participation, with commitments of more than $750 billion. According to World Bank estimates, developing countries will need an additional $550 to $600 billion in infrastructure investment by 2010 118 Instituto Peruano de Economía IPE. LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PERÚ. Brecha de Inversión en Infraestructura de Servicios Públicos, 2005, Pág. 11.


infraestructura, ya sea por el uso de instalaciones en condiciones subóptimas y/o la

dificultad de satisfacer la demanda actual y futura”

La falta de inversiones específicamente es dentro del sector de infraestructura de uso

público, por el cual debe entenderse, a las obras relacionadas a la provisión de

electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y tratamiento de

aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos, electricidad y gas.

En la siguiente tabla, elaborada por el IPE119, se detalla la brecha de inversión en

infraestructura al año 2001 por sectores, haciéndose un estimado para el año 2005:

119 IPE. Ob. Cit. Pág. 12.


En resumen, de a cuerdo a las cifras expuestas en el cuadro anterior, la brecha de

inversión en infraestructura de uso público para el Perú, calculada al año 2005, asciende

a 22,879 millones de dólares.


El IPE120 consideró también el desagregado de las necesidades de inversión o brecha de

infraestructura, por zonas del territorio nacional, siendo su resultado los siguientes:

La Universidad del Pacífico, en adelante UP, en su estudio “SOBRECOSTOS PARA

LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA, Estimación de los

Costos de Transacción Producto del Déficit en Infraestructura de Servicios Públicos”121,

120 IPE. Ob. Cit. Pág. 13. 121 Universidad del Pacífico. SOBRECOSTOS PARA LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA. Estimación de los Costos de Transacción Producto del Déficit en Infraestructura de Servicios Públicos, 2005, Pág. 11.


señala “La infraestructura en servicios públicos se puede definir como los activos físicos

utilizados en el desarrollo de las diferentes actividades económicas o sociales

(transportes, saneamiento, electricidad y telecomunicaciones) de carácter público. La

definición de sobrecostos por inadecuada o inexistente infraestructura se refiere a la

medida monetaria de los costos adicionales que los usuarios están obligados a soportar

por la utilización (o no utilización) de inadecuada (o inexistente) infraestructura, en

comparación con una situación de provisión óptima de la infraestructura”

En tal sentido, la última tabla podemos concordarla con el impacto que tiene la carencia

o brecha de infraestructura en el desarrollo de los países. Siguiendo nuevamente a la

UP122, “Para la estimación de los costos por infraestructura inexistente o inadecuada se

consideraron dos tipos principales de costos: (i) costos de transacción (CT) y; (ii)

pérdida de eficiencia social (PES). El primero se refiere al mayor gasto en que tienen

que incurrir las familias carentes de servicios públicos para abastecerse de sustitutos

más caros y menos eficientes. El segundo se refiere a que debido a una falta de

cobertura y, dado el mayor precio de los sustitutos, el consumo se reduce y por lo tanto

el bienestar. Asimismo, se ha considerado los costos de oportunidad como costos de

transacción pues representan gastos adicionales en que incurren los usuarios por acceder

al servicio” El subrayado es nuestro.

En la siguiente tabla123 se representan los costos de transacción generados por la brecha

de infraestructura, desagregado por ámbito geográfico, el cual debe relacionarse con la

anterior tabla citada, en la que se señala que el 73.3% del déficit en infraestructura se

encuentra en provincias. En la siguiente tabla se señala, además, que el mayor impacto

en el crecimiento o aumento del PBI Per Cápita, relacionado con los costos de

transacción por ineficiente o faltante inversión es infraestructura, es asumida por las

provincias. Las provincias asumen alrededor de 83% del incremento por costos de

transacción debido a la brecha de infraestructura.

122 Universidad del Pacífico. Ob.Cit. Pág. 5. 123 Universidad del Pacífico. Ob. Cit. Pág. 6.


Entiéndase ahora, luego de ver las dos tablas anteriores, del porqué del gran descontento

social que se vive en provincias, que se concreto y vio representando en las últimas

elecciones nacionales, lo cual está sucediendo similarmente en varios países

latinoamericanos, tales como México, Ecuador, Bolivia, etc.

Es innegable la existencia de una relación directa entre la falta de infraestructura de uso

público y el aumento de la calidad de vida de los ciudadanos. “Los costos asociados a la

inadecuada provisión de infraestructura de un país pueden ser analizados desde diversos

puntos de vista. Así estos pueden ser calculados a partir del plazo en el cual se generan

(corto y largo plazo), o también desde el ámbito en el cual se produce el efecto (micro y

macro). Así, en algunos casos, como es el del sector transportes, el impacto puede

sentirse en el muy corto plazo, como de hecho ocurre en nuestro país, toda vez que los

costos que deben enfrentar nuestras exportaciones para llegar a sus mercados de destino

son elevados (carreteras en mal estado y puertos entre los más caros de la región). En

otros casos, el impacto de la infraestructura sobre la economía -a través del sector

productivo-será más de largo plazo. La falta de inversión hoy en el sector de generación

de electricidad podría tener repercusiones sobre la actividad productiva de mañana,

puesto que se podría generar un importante cuello de botella ante la disparidad entre

oferta y demanda; asimismo, la falta de acceso a servicios de saneamiento tiene una

incidencia directa hoy sobre una serie de enfermedades ligadas a la mortalidad infantil e

indirectamente sobre la formación del capital humano del país, hecho que repercutirá en

el crecimiento de largo plazo. Desde el punto de vista microeconómico, los impactos de


una mala infraestructura repercutirán sobre la competitividad de algunos sectores más

que en otros. De esta manera, por ejemplo, aquellos sectores dedicados a la producción

de bienes perecibles verán limitados sus planes de expansión hacia mercados

internacionales si no cuentan con una adecuada infraestructura de carreteras (que les

permita salir rápidamente desde el centro de producción hasta el puerto de embarque), o

de puertos (si es que se producen demoras en el despacho de los contenedores). De

hecho, el rol del déficit de infraestructura no se circunscribe únicamente al comercio

internacional. El acceso a mercados internos es fundamental para promover el desarrollo

de las regiones más alejadas de un país”124

Por estas razones, los gobiernos deben de preocuparse principalmente por cerrar la

brecha de infraestructura que actualmente se mantiene, porque además, significa un

remedio importante para solucionar la falta de crecimiento de nuestros países. El IPE

“…estimó el costo macroeconómico de mantener la brecha de inversión en

infraestructura. Para esto, se estimó si en el año 2001, año para el cual se calculó el

primer estudio, se hubiera “cerrado la brecha”; en el año 2004 el ingreso por habitante

del Perú en términos reales hubiera sido 4 por ciento mayor al que efectivamente se dio.

Esto sería producto de una tasa de crecimiento promedio por habitante 1.2 puntos

porcentuales mayor, resultante del “cierre de la brecha””125 El subrayado es nuestro.

Posteriormente agrega, “Por otra parte, siguiendo con el caso peruano, y desde el punto

de los niveles de ingreso y la pobreza, Chong et al. (2003) analizan, para el periodo

1994-2000, el efecto que tuvo la provisión de uno o más servicios básicos en el

consumo de los hogares que fueron beneficiados, respecto de los que no tuvieron acceso

a estos servicios. Los resultados indican los hogares que sólo tuvieron acceso a un

servicio no registraron un incremento del consumo mientras los que se beneficiaron con

dos o más servicios de manera conjunta sí lo hicieron, existiendo una relación directa

entre el incremento del bienestar y el número de servicios al cual se accedió. En la

misma línea, Escobal y Torero (2004) analizan el caso de los servicios de infraestructura

en zonas rurales, encontrando que si las familias pobres tienen acceso a tres o más

124 IPE. Ob. Cit. Pág. 199. 125 IPE. Ob.Cit. Pág. 13


activos públicos su ingreso promedio mensual se podría elevar hasta 180 soles por

mes”126

Si se desea revisar un estudio que analice con mayor rigurosidad el impacto de las

reformas en el crecimiento del los países, recomendamos el trabajo de Alexander y

Estache127.

Las motivaciones para cerrar la brecha de infraestructura son innegables, sin embargo,

esto debe enmarcarse dentro de un contexto de incapacidad de los Estados de proveer

directamente los recursos financieros necesarios para tal fin. Igual ocurre en el caso

peruano. Por ello afirma Eugenio D´ Medina Lora “En el caso del Perú, la no

disponibilidad de fondos constituye el telón de fondo (sic) de las posibilidades de

financiamiento de proyectos concesionables. Por los elevados montos requeridos es

necesario evaluar las posibilidades de contar con esos recursos en los mercados

financieros nacionales y extranjeros, lo cual lleva a la conclusión de que estos proyectos

serán financiados, fundamentalmente, con fondos provenientes del exterior”128.

Ergo, una de las tareas principales de los gobiernos, es encargarse de crear los contextos

de seguridad jurídica necesarios a fin de incentivar la inversión privada requerida para

satisfacer la demanda por infraestructura de uso público.

6. Conclusiones

Al iniciar el presente capítulo hemos señalado que analizaremos la regulación de la

infraestructura de uso público, debiendo entenderse como tales a las obras de

electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento –agua, desagüe y tratamiento de

aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos; asimismo, hemos indicado que estas obras

comparten las características de los monopolios naturales, debido a su economía de

escala, importantes costos hundidos, son masivamente consumidos, entre otros, todo lo

126 IPE. Ob.Cit. Pág. 200. 127 Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. 128 D´ Medina Lora, Eugenio. Ob. Cit. Pág. 102.


cual justifica su regulación. Y que ésta debe tener un régimen sui generis, producto del

incentivo que tienen los políticos por intervenir en la regulación.

Luego, señalamos el rol que anteriormente cumplían los Estados en la provisión de los

bienes y servicios en el mercado, y de las obras de infraestructura en especial, los cuales

eran proveídos por él directamente, recurriendo al erario público o endeudamiento

internacional. Este esquema tuvo los problemas ya citados, y generó los incentivos

necesarios para el inicio de la reforma

La reforma se generó con el retroceso del Estado en la economía, pasando de un Estado

con un rol intervencionista, a uno subsidiario. Para ello, se debe recurrir necesariamente

a la privatización y liberalización, pues el uno sin el otro, terminan produciendo efectos

perniciosos en la economía. Las privatizaciones no deben tener como objetivo único

“hacer caja”, pues al final quienes resultan siendo perjudicados son los propios

consumidores, porque deberán pagar más por los servicios recibidos. Además,

comentamos que las liberalizaciones tienen características diferentes por cada sector de

infraestructura de uso público, y por ello, las reformas, liberalizadoras y desreguladoras,

no comparten reglas aplicables para todos, en este sentido, es necesario para afrontar los

procesos, contar con Agentes Independientes.

Por último, hemos analizado la brecha en el desarrollo de infraestructura de uso público,

haciendo énfasis en que a los Estados les corresponde principalmente generar los

escenarios de seguridad jurídica necesarios que incentiven a los privados a invertir, a fin

de cerrar la brecha de infraestructura de uso público, que al año 2005, ascendía a 22,879

millones de dólares según el IPE. También señalamos que la ausencia o deficiencia de

la infraestructura de uso público, tiene relación directa con el nivel de bienestar de las

sociedades, y agregado a ello, que el nivel de crecimiento de las sociedades aumenta

considerablemente por contar con infraestructura de uso público adecuada.


« Esta legislación refleja «una lucha paradójica contra la libertad, en favor de la libertad » »

Joaquín Garrigues. La Defensa de la Competencia


II. SEGUNDA SECCIÓN

C) CAPÍTULO TERCERO

Regulación Económica y Agente Independiente

1. Introducción

Como señaláramos en el capítulo anterior, el principal compromiso de la regulación

económica es introducir mecanismos competitivos (desregulación y promoción de la

competencia) en los monopolios naturales, y a la vez, regular los sectores no

competitivos de los mismos.

Esta regulación para la competencia tiene una peculiaridad, la cual consiste en que

deberá ser efectuada por un Agente Independiente. A continuación comentaremos la

forma en que se realizaba la regulación ex – ante a la creación de los agentes

independientes en el Perú; luego señalaremos, cuál es la teoría que fundamenta la

existencia de los agentes independientes; y, por último, describiremos las características

del diseño de las instituciones formales que influyen en la regulación de la

infraestructura de uso público en el Perú, poniendo especial énfasis en los Organismos

Reguladores a que se refiere la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la

Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332, por constituir éstos los

agentes independientes en el modelo elegido por nuestro país.

2. Antecedentes – Pre Reforma

En el Perú, durante décadas el Estado gestionaba por sí mismo la infraestructura de uso

público, mediante empresas públicas financiadas obviamente con el erario público. A la

vez, estas empresas eran dependientes o pertenecían a un Ministerio en especial, de


acuerdo a su actividad129, y además, dentro del mismo Ministerio se ejercían las

funciones: Fijador de Políticas, “Promoción de la Inversión”, Concesionaria,

Reglamentaria, Fijación de Tarifas, Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora, entre

otras.

Es decir, había una alta concentración de las actividades, para que de esta manera, todo

se pueda realizar sin incomodar ni fastidiar a nadie. Los problemas fueron evidentes,

por ejemplo, al momento de regular las tarifas, pues la característica homogénea fue un

ceñido acento populista, sin importar que las tarifas no reflejaran los costos y estuvieran

las empresas a nivel de pérdida.

“Las cifras que contienen los cuadros de esta memoria reúnen hechos y

resultados sobre la regulación de tarifas…y muestran las consecuencias de la

intervención del poder político en la fijación de tarifas eléctricas. Esta

intervención se ejerció a través del MEF, a quién tenían que ser sometidas las

propuestas de incremento de las tarifas…tal como lo especificaban las

respectivas Leyes de Presupuesto General de la República de estos años, sin

tener en cuenta la problemática técnica, económica y financiera del servicio

público de electricidad. Las decisiones del Ministerio tuvieron un definido

acento populista: electricidad muy barata para que nadie se incomodara”

Trascripción de parte del Prólogo de la Memoria Anual 1986-1989 de la Comisión de

Tarifas Eléctricas, actualmente, Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del

OSINERGMIN.

Cuando se emite la actual Constitución Política en el año 1993, se establece como

nuevo sistema económico a la “Economía Social de Mercado”, correspondiendo al

Estado la promoción y defensa de la competencia, y la actuación únicamente en forma

subsidiaria en la economía. De esta forma, no es función del Estado intervenir

directamente en la gestión de la infraestructura de uso público, sino indirectamente, a

través de la regulación económica. Para llevar a cabo este cometido, se necesitó

reestructurar las funciones e instituciones existentes, con un objetivo muy importante,

129 Por ejemplo, Electro Perú y Petro Perú, los monopolios estatales en electricidad e hidrocarburos, respectivamente, pertenecían al Ministerio de Energía y Minas


consistente en desalentar la tentación siempre presente en los gobiernos de actuar

políticamente.

3. La Teoría del Agente Independiente (teoría normativa de la

regulación)

Como bien señala David Sancho, comentando a Prats, “los responsables políticos de la

regulación tienen distintas opciones en cuanto al establecimiento del diseño y

distribución de las competencias de control regulativas entre organismos públicos. Prats

(1998:87-88) nos plantea que las situaciones posibles pueden reducirse a cuatro:

“remisión de la garantía del cumplimiento de la regulación a la exclusiva jurisdicción de

los Tribunales de Justicia; delegación de la autoridad para garantizar el cumplimiento de

la regulación en una autoridad administrativa integrada en la jerarquía burocrática;

delegación de dicha autoridad en una administración reguladora independiente; y

delegación de la autoridad reguladora de un servicio en la empresa pública productora

(generalmente monopolista)”.130

Las alternativas descritas por David Sancho han sido muchas veces analizadas,

habiéndose arribado a las siguientes conclusiones:

a) La remisión del cumplimiento de la regulación a la exclusividad de los

tribunales, parte de la existencia de “contratos perfectos” que pueden

incorporar todas las distintas contingencias que se puedan presentar

durante el desarrollo de la relación contractual entre Estado y

concesionario, dejando marginalmente al Poder Judicial la solucionan de

ciertos vacíos contractuales o conflictos interpretativos. Como

comentáramos en el primer capítulo al tratar sobre la teoría del Franchise

Bidding elaborada por Harold Demsetz (1976), no existen contratos

perfectos, por ello siempre será necesaria la existencia de un agente

regulador, sea independiente o no.

130 Sancho David. Regulación y Agencias Reguladoras Independientes: elementos clave para la consolidación de su diseño institucional. Pág. 8. Mimeo.


b) Mantener la regulación en una autoridad burocrática integrada

jerárquicamente, significa dejar al gobierno la competencia de la

regulación económica, que constituye el modelo usado en la etapa pre

reforma, sujeto a tarifas políticas.

c) La regulación económica mediante un agente independiente, consiste en la

teoría que comentaremos seguidamente

d) Eliminar la necesidad de regular creando una empresa pública encargada

de la gestión de la infraestructura de uso público, es un escenario que

promueve teóricamente el bienestar social, pero de acuerdo a la teoría

positiva de la empresa pública, termina siendo ineficiente dado que los

administradores de la empresas terminan buscando satisfacer los intereses

del gobierno de turno y no de la sociedad en su conjunto. Además, debe

agregarse que esta propuesta no es procedente para países en vías de

desarrollo que poseen limitadas alternativas de financiamiento.

De esta manera, comenta David Sancho, citando a Mc Lean, “en la arena de las políticas

regulativas, es cada vez más común distribuir las competencias regulativas entre

distintos organismos públicos: unos encargados del diseño y la planificación de la

política regulativa, y otros encargados del control y de las garantías de cumplimiento de

las reglas de juego regulativas (McLean, 2002) Los primeros organismos los

encontraríamos situados en el seno de la estructura ministerial, es decir con dependencia

directa del poder ejecutivo gubernamental. El segundo tipo de competencias, pueden ser

encargadas a organismos de control “independientes” de la jerarquía ejecutiva”131.

El objetivo primordial de los agentes independientes consiste en separar los objetivos

políticos de la regulación. En ese sentido, Edwin Quintanilla señala “Este modelo

implica que el Estado interviene en los mercados sólo cuando existen situaciones que no

permiten su correcto funcionamiento. Su intervención se concreta a través de la

regulación, quedando reservada a la intervención privada la actividad empresarial. El

131 Sancho David. Ob.Cit. Pág. 8.


establecimiento de una agencia de regulación independiente es parte de este modelo,

que pretende separar la política de la regulación”132.

Añadido a ello, David Sancho indica “…las agencias independientes pueden proteger a

los ciudadanos de la inflexibilidad de las organizaciones muy burocratizadas. En

función de como se estructure el sistema organizativo del regulador independiente,

puede conseguirse un funcionamiento menos burocratizado, y sobre todo, menos

vulnerable ante los intereses de los partidos políticos, empresas y sindicatos, por tanto,

más enfocada a la resolución práctica de problemas desde una perspectiva técnica…”133.

Es que no solamente el poder político tiene incentivos para intervenir en la regulación,

sino también las empresas privadas, tratando de obtener una mayor rentabilidad, en

perjuicio de los usuarios, y los propios usuarios, quienes siempre pedirán tarifas más

bajas.

La teoría de los juegos es apropiada para retratar la forma mediante la cual un agente

independiente, puede reducir el riesgo a la politización de la regulación, para lo cual

citaremos a David Sancho “la necesidad de otorgar credibilidad a una determinada

acción regulativa, puede también justificar la delegación del poder regulador (Kydland y

Prescott, 1977). Si los actores sociales anticipan cambios o la no continuidad en una

determinada política económica, pueden neutralizar sus efectos. Si una política parece

inconsistente en el tiempo, esto es, que no se garantiza políticamente su mantenimiento,

los distintos agentes sociales estarán incentivados a anticipar su cambio (Chang, 1997).

En una democracia los gestores públicos han de trazar horizontes temporales para su

actuación menores que los que sus homólogos del sector privado, dado que el ciclo

electoral puede propiciar un cambio en el gobierno y consiguientemente en la dirección

de las distintas opciones políticas. Así la eficacia de mecanismos de credibilidad en el

mantenimiento de una política a largo plazo es más difícil en la esfera pública (Shepsle,

1991: 255). Kreps (1990), Milgrom y Roberts (1992) modelan esta situación mediante

la teoría de juegos. En el "trust game", el jugador A debe decidir si confía o no en el

jugador B. B lo sabe y tiene la posibilidad de actuar como quiera. Si es fiel, gana 10 132 Quintanilla Acosta Edwin. Ob.Cit.Pág.11. 2004. 133 Sancho David. Ob.Cit. Pág.8.


puntos al igual que A. Si no lo es, B ganará 15 puntos y A sólo 5. Si A decide no confiar

en B, entonces ambos jugadores obtendrán 0 puntos.

Si el juego se juega sólo una vez, cabe predecir que A no ofrecerá su confianza a B, o

bien que B abusará de la confianza de A con lo que se llega a un resultado subóptimo.

Pero si el juego se repite, en cada transacción B estará incentivado para honrar la

confianza que le ha dado A para mantener una reputación de honestidad (credibilidad)

que le favorecerá en negocios futuros. Proponemos aplicar esta idea a las

organizaciones reguladoras independientes: considerando que para las empresas del

sector (B) resulta favorable en mayor medida el colaborar con el regulador (A) si prevén

estable su posición, y anticipan que deberán mantener sucesivas transacciones respecto

a una determinada política regulativa. Desde esta perspectiva una organización

reguladora mediante la credibilidad que transmite a los miembros del sector,

manteniendo sus directrices de acción política a largo plazo, aumenta las opciones de

que la regulación sea respetada (Kreps, 1990: 108-111). Así, la delegación del poder

regulador en un organismo independiente del gobierno, y por ello no tan sujeto a los

vaivenes del ciclo político propiciaría el mantenimiento de la credibilidad sobre la

continuidad de las distintas políticas regulativas a lo largo del plazo”.134

Por esta razón, Miguel Ángel Lasheras señala “los órganos independientes no son

garantía de una regulación mejor, sino de una regulación más desinteresada”135. Los

distintos gobiernos tratarán de efectuar las actividades necesarias para obtener la mayor

cantidad de réditos políticos, no obstante ello sea inapropiado en un escenario de

mediano o largo plazo para el desarrollo de nuevos proyectos, porque terminará

desincentivando las nuevas inversiones privadas. Y, siendo que las inversiones en la

134 Sancho David. Ob.Cit. Pág. 8 135 Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pág. 11.


infraestructura de uso público tiene períodos de recuperación de muy larga duración, la

regulación más apropiada se ajusta a un modelo de agente independiente, el cual no

tiene la característica de temporalidad propia de los gobiernos, y sus objetivos no se

reducen al alcance de réditos políticos, sino por el contrario su vigencia es intemporal,

siendo su objetivo primordial alcanzar el “mayor beneficio social”. Por ello, es

necesario desligar los escenarios políticos de las agencias reguladoras.

Las agencias independientes tienen su origen en los Estados Unidos, allí “…la función

reguladora no sólo apareció como una función distinta a la legislativa o normativa sino

que también se distinguía de la pura función administrativa, de la función que se ocupa

de ejecutar las normas. La función reguladora se configuró como una nueva función

mezcla de funciones normativas, administrativas y cuasi-jurisdiccionales. Y de ahí que

se encomendase la misma a unos órganos –las comisiones reguladoras- distintos de los

administrativos y que su elección, estatuto e independencia se intentase cuidar

especialmente”136

El nivel de autonomía e independencia concedido a los agentes independientes en

Estados Unidos fue totalmente revolucionario en su época, dado que la estructura del

agente independiente colisiona con la tradicional escuela francesa de división de

poderes.

136 Miguel Fernández Ordóñez. Ob. Cit. Pág. 81.

Función Jurisdiccional

Función Legislativa

Función Ejecutiva

Poder Judicial

Poder Legislativo

Poder Ejecutivo

Teoría Tripartita de División de Poderes


La teoría tripartita originaria de la democracia moderna, consistente en dividir las

funciones del Estado y otorgarlas a tres Poderes u organismos principales, asegurando

de esta manera un “contrapeso” que termine produciendo un equilibrio de poderes de

largo plazo, de tal manera que ningún órgano sea superior ni inferior a los demás,

garantizando la permanencia del sistema.

No obstante, por las razones antes expuestas, es contraproducente delegar el desarrollo

de funciones reguladoras en el ejecutivo, siendo necesario además, para el correcto

desempeño de su competencia, le asistan facultades extraordinarias, como la cuasi

jurisdiccional o cuasi legislativas.

Para Juan Carlos Cassagne, “La idea anglosajona de regulación traduce como función

esencial la de atribuir a una autoridad independiente el poder de dictar las normas

generales y actos individuales de aplicación cuyos efectos recaen en general sobre

empresas que prestan servicios que satisfacen necesidades primordiales de la población.

Salvo para la designación inicial del Presidente de cada ente regulador, ésta actúa con

independencia total del Poder Ejecutivo y como arbitro neutral de los intereses

Función Jurisdiccional

Función Legislativa

Función Ejecutiva

Poder Judicial

Poder Legislativo

Poder Ejecutivo

Teoría Tripartita

Agente Independiente

- Funciones cuasi Jurisdiccionales

- Funciones cuasi

legislativas - Funciones cuasi

ejecutivas o ejecutivas independientes

Agente Independiente Funciones


compuesto de prestadoras y clientes. Es fácil advertir que el sentido practico de los

anglosajones los ha llevado a concebir un sistema similar al que rige en los encuentros

deportivos, cuyas reglas, en estos casos, no las fijan los árbitros, los que solo tienen el

poder de aplicarlas e interpretarlas”137

De esta manera, de acuerdo a la teoría del agente independiente, se logra asegurar un

sistema regulatorio óptimo que tenga como único objetivo alcanzar el “bien común” de

largo plazo, claro está, sin interferencia de los demás grupos de interés o poder que

puedan tener incentivos de corto plazo, como el gobierno, los usuarios y las empresas

reguladas.

4. Características del Agente Independiente en el Perú

En el Perú, individual y sucesivamente durante la década de los 90´ se fueron creando

distintas agencias reguladoras independientes, entre las que podemos contar:

- El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN

137 Cassagne, Juan Carlos. Ob.Cit. pag. 453.

Agente independiente

Gobierno

Empresas reguladas Usuarios


- El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –

OSIPTEL

- El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de

Uso Público – OSITRAN

- Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS

Posteriormente, fue necesario crear un marco normativo que homogenice el régimen

aplicable a todos los organismos reguladores, lo cual se vio plasmado con la emisión de

la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios

Públicos, aprobada por la Ley Nº 27332 y su reglamento.

Conforme lo define la citada ley en su artículo 2º, “los organismos reguladores son

organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de

Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa,

funcional, técnica, económica y financiera”.

“La citada ley precisa las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación (como ya

se dijo: OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN); determina la ubicación de

las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las funciones que les

corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora,

solución de controversias entre empresas y de reclamos de usuarios); las hace

responsable de la supervisión de las actividades de postprivatización; potencia sus

potestades de investigación; dispone que la dirección de los citados organismos

corresponde a su respectivo Consejo Directivo y determina su composición y régimen

de sus integrantes; establece que los organismos reguladores contarán con un Tribunal

de Solución de Controversias; que se financian con el denominado “aporte por

regulación” que recaudan de las empresas y entidades bajo su ámbito y que su personal

se sujeta al régimen laboral de la actividad privada”138.

138 Danós Ordoñez, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. Mimeo. Pág. 3.


Asimismo, durante la década de los 90s, se creó el agente encargado de la promoción y

conducción de los procesos de inversión, mediante la Agencia de Promoción de la

Inversión PROINVERSIÓN139.

De esta manera, el diseño de las instituciones formales que participan de la regulación

de la infraestructura de uso público, en forma directa o indirecta, se ha conformado de la

siguiente manera:

139 Véase el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, que aprobó el Texto Único Ordenado de las Normas con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos..


Diseño Institucional Peruano

Fijador de Políticas Gobierno - Ministerio

Promotor de la Inversión PROINVERSIÓN

Concedente Gobierno - Ministerio

Legislativa

Reglamentaria de Leyes

Función Tarifaria

Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora

Solución de Controversias

Solución de Reclamos de Usuarios

Congreso

Gobierno - Ministerio

Organismo Regulador

Organismo Regulador

Organismo Regulador

Organismo Regulador

Presupuesto Congreso - Gobierno

Recursos Humanos Gobierno -Ministerio

Jurisdiccional Contenciosos contra resoluciones de OR

Poder Judicial

Función Normativa Para implementar sus

atribuciones Organismo Regulador

Designación de integrantes Consejos Directivos de OR Gobierno -Ministerio


El diseño se resume a continuación:

Al respecto, haremos algunos comentarios:

- Las atribuciones “cuasi legislativas” con que deberían contar los organismos

reguladores no existe, pues la actividad normativa depende principalmente de

autoridades externas, dado que corresponde al Congreso la aprobación de las

Leyes y al Gobierno de turno, su reglamentación (potestades reglamentarias de

leyes). De esta manera, la “función normativa” otorgada a los Organismos

Reguladores por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión

Privada en los Servicios Públicos, tiene como ámbito de competencia, en

realidad, la implementación de los procedimientos necesarios para el

cumplimiento de sus atribuciones.

- En lo pertinente a la actividad “cuasi jurisdiccional”, si bien la instancia

administrativa previa es muy relevante, las resoluciones emitidas por los

Organismos Reguladores que agotan la vía administrativa, terminan sujetos a la

Mercados monopólicos

Congreso

Gobierno

Poder

Judicial

PCM

OSINERGMIN OSITRAN OSIPTEL SUNASS

Función legislativa

Función ejecutiva

Función jurisdiccional


interposición de procesos contenciosos administrativos, conocidos por el Poder

Judicial:

a) La actividad cuasi jurisdiccional de los reguladores se reduce a la instancia

administrativa por la cual el organismo regulador es competente de conocer: i)

los reclamos de usuarios que se interpongan contra las empresas concesionarias

y; ii) los conflictos que surjan entre los operadores del mercado, por ejemplo,

entre dos empresas concesionarias. Dichos conflictos finalizan mediante la

emisión de una resolución administrativa, dando por culminada la instancia

administrativa e iniciándose la posibilidad de contradecir dicha resolución en

sede judicial.

b) Las resoluciones emitidas en virtud de la actividad regulatoria de tarifas son

expedidas por el Consejo Directivo del organismo regulador respectivo, dándose

por culminada igualmente la instancia administrativa e iniciándose la posibilidad

de contradecir dicha resolución en sede judicial.

c) En cuanto a las resoluciones emitidas a propósito de las funciones fiscalizadora

y sancionadora, es competencia del Consejo Directivo conocer los recursos de

apelación, dando por culminada igualmente la instancia administrativa e

iniciándose la posibilidad de contradecir dicha resolución en sede judicial.

d) Las resoluciones emitidas en ejercicio de la función normativa no son

impugnables, pues no constituyen actos administrativos individualizables, sino

que contienen efectos generales. Una vez emitidos, se da por culminada la

instancia administrativa y se inicia la posibilidad de contradecirla en sede

judicial.

- Si bien los organismos reguladores solventan sus gastos con los recursos

recaudados del Aporte por Regulación, creada a su favor mediante la Ley Marco

de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios

Públicos140, su nivel de gasto y distribución es aprobado mediante una Ley de

140 Artículo. 10º. - Aporte por regulación.- Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del


Presupuesto Anual, al igual que los demás organismos pertenecientes a la

administración pública, conforme lo dispone el artículo 77º de la Constitución

Política del Perú, salvo el Banco Central de Reserva del Perú (BCR) y la

Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones

(SBS), pues debido a que su autonomía constitucional les ha concedido

autonomía presupuestaria, por lo que mediante la Tercera Disposición Final de

la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, Ley Nº 28112,

y la Décima Disposición Final de la Ley General del Sistema Nacional de

Presupuesto, Ley Nº 28411, se exceptúa de su ámbito de alcance a los citados

organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades de personal o

recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar el Cuadro de

Asignación de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.

- Los Organismos Reguladores se gobiernan mediante un Consejo Directivo,

siendo sus miembros elegidos por el Gobierno, en la forma dispuesta en la Ley

Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios

Públicos141.

- La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los

Servicios Públicos, ha concedido a los Organismos Reguladores las siguientes

funciones:

a) Función supervisora: Los Organismos Reguladores se encargan de

supervisar que los concesionarios cumplan con las obligaciones que la

asignan las normas y, de ser el caso, por las obligaciones incorporadas en

sus Contratos de Concesión, e incluso, se encargan de supervisar que los

concesionarios cumplan con las disposiciones emitidas por los propios

Organismos Reguladores en el desempeño de sus funciones.

valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas. 141 Dos integrantes a propuesta de la PCM, uno de los cuales representará a la sociedad civil. El otro será designado como Presidente del Consejo Directivo. Un integrante a propuesta del INDECOPI, un integrante a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, y por ultimo, un integrante a propuesta del Ministerio del sector en que se encuentra el Organismo Regulador.


b) Función reguladora: Se encarga a los Organismos Reguladores la

función reguladora de tarifas, el hard core de la regulación económica.

Dicha función se ejercerá de acuerdo a la normatividad específica en

cada sector. Por ejemplo, el haber concedido al OSINERGMIN función

reguladora de tarifas, no implica que ésta establecerá precios

administrativos para todos los sectores de la economía que se encuentren

bajo su competencia, sino que deberá atender a lo estipulado en las leyes

sectoriales (Ley de Concesiones Eléctricas, Ley Orgánica de

Hidrocarburos, etc.)

c) Función normativa: Esta función será comentada posteriormente; por lo

pronto, basta con señalar que esta atribución abarca la reglamentación de

los procedimientos que se encuentran a su cargo.

d) Función fiscalizadora y sancionadora: Los Organismos Reguladores

están facultados para imponer sanciones a los concesionarios, por el

incumplimiento de sus obligaciones detectadas durante la supervisión.

e) Función de solución de controversias: Esta función consiste en la

facultad de conciliar intereses por conflictos intersubjetivos generados

entre los agentes que actúan en el sector regulado.

f) Función de solución de los reclamos de usuarios de los servicios que

regulan: Los Organismos Reguladores resuelven en última instancia

administrativa los reclamos de los usuarios de los servicios públicos

regulados.

- PROINVERSIÓN es la entidad encargada de conducir los procesos de

promoción a la inversión. Es importante precisar que mediante el Decreto

Supremo Nº 059-96-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de las Normas

con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesión al Sector Privado de las

Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, el cual constituye el


marco para la suscripción de contratos de concesión tipo BOOT142 o RAG143.

Para los concesionarios que suscriben contratos de concesión tradicionales, es el

Organismo Regulador quien se encarga de calcular anualmente el costo de la

anualidad de la inversión, así como los costos por operación y mantenimiento,

los cuales luego son considerados por el regulador al momento de fijar las

tarifas. En los contratos tipo BOOT o RAG, contractualmente se encuentra

establecido la remuneración anual que le corresponde recibir al inversionista,

que incluye los conceptos de anualidad de la inversión más costos de operación

y mantenimiento. Aquí al regulador únicamente le compete considerar estos

montos al momento de fijar las tarifas. Mediante este mecanismo se busca

reducir el riesgo regulatorio.

142 Por sus siglas en ingles Built, Own, Operate and Transfer. 143 Remuneración Anual Garantizada.


«Regulation often appears to be a game in which the rules are uncertain, the method of scoring is in dispute and the distinction

between players and spectators is unclear» Robert Baldwin y Martin Cave (1999)

«¿Propones un gobierno, todo sabio, todo justo, todo poderoso o un gobierno tal como es ahora?»

Alfred Marshall, citado por Edwin Quintanilla (2005)

« …la regulación puede también presentar fallas al punto que provoca probablemente más costos sociales

que el monopolio privado » Richard Posner (1975)


D) CAPÍTULO CUARTO

Los Fallos de la Regulación 1. Introducción Los impulsores de la regulación económica mediante agente independiente, han creído

fielmente que con este modelo se logra obtener el mejor resultado, pues el único

cometido del agente independiente es maximizar el bienestar social. Después de

transcurrido casi un siglo de experiencia regulatoria en los Estados Unidos de América,

se ha concluido que ello no es del todo cierto, porque en el recurrir se han develado

teorías que nos señalan, de una forma muy coherente, la importancia de los intereses de

grupo y sus intentos por influir sobre la regulación, en su propio beneficio. Añadido a

ello, se ha evidenciado la importancia de las instituciones, formales e informales,

durante los procesos de reforma regulatoria, basados principalmente en la teoría de las

instituciones de Douglas North144.

144 Al respecto, Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pág. 1, efectúan en forma interesante un recorrido sobre las distintas escuelas que han pretendido definir los fundamentos u objetivos de la regulación:

1. “Public Interest Theories.- Public interest theories centre on the idea that those seeking to institute or develop regulation do so in pursuit of public interest related objectives (rather than group, sector, or individual self-interests). Proponents of regulation thus act agents for the public interest.

2. Interest Group Theories.- Interest group theorists see regulatory developments as the groups of relationships between different groups and between such groups and the state.

3. Private Interest Theories.- A third broad approach to regulation stresses the extent to which regulatory developments are driven by the pursuit no of public or group but of private interests. This general approach thus encompasses theories going under a number of names, notably “economic”, “Chicago”, “private interest”, “public choice”, “special interest”, and “capture”…(..) The “Chicago” theory as seen in the writings of George Stigler and Sam Peltzman suggested that where there was a failure of competition, or the existence of monopoly, there would be monopoly profit which the legislature would give the regulator the power to dispose of.

4. Force of Ideas Explanations.- The desregulatory programmes of the Reagan and Thatcher administrations prompted some commentators to argue that certain changes in regulation did no stem so mach from the pressing of private interests as from the force of ideas. (In such contexts “ideas” are taken to refer to intellectual conceptions “which express how and why the government ought to control business”).

5. Institutional Theories.- A further group of commentators has been highly sceptical of the rational actor model encountered in the economic approach. Institutionalist theorists centre on the notion that institutional structure and arrangements, as well as social processes, significantly shape regulation –that there is more driving regulatory developments than mere aggregations of individual’s preferences. Individual actors are seen by institutionalists as influenced by rules as well as organizational and social settings, rather than as pure rational choice maximizers, and as having preferences that are influenced by institutional procedures, principles, expectations, and norms that are encountered in cultural and historical frameworks. Regulation is thus seen as


Efectivamente, antes de George Stigler145, los economistas en conjunto creían que el

principal rol de los organismos reguladores era la prevención de explotaciones privadas

por empresas con poder de mercado (ineficiencias asignativas), es decir por parte de

monopolios naturales; y además, los economistas consensuaban en que tal actividad era

lograda exitosamente por dichos organismos146. Afirmaban, que mediante un agente

independiente puede reducirse el riesgo de fijar tarifas políticas, propios de los vaivenes

políticos de los gobiernos. Actualmente se ha probado con vastiosidad, que dichas

conclusiones no son del todo ciertas.

A ello se refiere Sam Peltzman147, cuando comentando a George Stigler expresa “la

reconsideración de esta teoría (regulación mediante agentes independientes) tiene su

origen en un creciente desencanto en el tradicional rol de la regulación que dentro del

análisis económico era considerado como una llave maestra que eliminaba una u otra

asignación ineficiente consecuencia de las fallas del mercado”.

Léase, la existencia de la regulación se debe a la fallas de mercado, y a fin de evitar

tarifas políticas se delega dicha función, propia del ejecutivo o de los gobiernos, a los

Organismos Reguladores. La teoría normativa de la regulación nos decía que con ello se

shaped not so much by notions of the public interest or competitive bargaining between different private interests but by institutional arrangements and rules (legal and other). Forces acting within regulatory bodies are thus emphasized more strongly within institutionalism than in, say, interest theories. “New Institutionalist” approaches come from a variety of disciplinary roots but share a common scepticism about atomistic accounts focusing on the individual. Thus, within the social-legal literature attention has been paid to principal-agent problem and the difficulties that elected officials encounter when they have to place the implementation of public programmes in the hands of unaccountable officials agencies”

145 Stigler George. “The Theory of Economic Regulation”, Bell Journal of Economics, Vol. 2, 1971, Pág. 3-21. 146 En este sentido, señala Peltzman Sam. “George Stigler’s Contribution to the Economic Analysis of Regulation”. The Journal of Political Economy, Vol. 101, Oct. 1993, Pág. 819 “The main role of utility regulators was held to be prevention of private exploitation of the market power that would inevitably flow from natural monopoly cost conditions. And the broad professional consensus was that utility regulation succeeded in this task … (…) the main problem with this professional consensus was that it had never been subject to empirical verification prior to 1962. In this fact lies the main contribution of the Stigler-Friedland paper” 147 Traducción libre del texto: Peltzman Sam. Toward a More General Theory of Regulation. Documento de Trabajo Nº 133. Centre for Economic Analysis of Human Behaviour and Social Institutions, 1976. “…revision de The revisionism had its genesis in a growing disenchantment with the usefulness of the traditional role of regulation in economic analysis as a deux ex machine which eliminated one or another unfortunate allocative consequence of market failure”.


eliminaban las fallas de mercado y se recomponía el equilibrio económico. Sin

embargo, existen evidencias abundantes y consistentes, que los agentes independientes

tampoco persiguen obtener el mayor bienestar social, sino que terminan siendo una

solución perniciosa, porque pueden ser invadidos políticamente por los gobiernos, por

las empresas o los usuarios, buscando incluso satisfacer sus propios intereses.

En tal sentido, no basta con Justificar esta afirmación es la finalidad del presente

capítulo.

2. Crisis de la Teoría Normativa de la Regulación e Inicios de la

Teoría Positiva de la Regulación

Los comentarios efectuados en el capítulo anterior sobre la teoría del agente

independiente, pertenecen a la teoría normativa de la regulación, la cual se focalizaba en

analizar el “deber ser” de los organismos reguladores, es decir, se concentraba en el

análisis teórico de los resultados esperados de una regulación independiente, bajo

ciertos supuestos. Desde una perspectiva normativa, la regulación económica mediante

un agente independiente constituye una solución idónea para reducir el riesgo de

intervención del gobierno en las actividades tarifarias, eliminando el riesgo de tarifas

políticas e incentivando la inversión privada en los mercados con características de

monopolio natural, dado que no se encuentra sujeto a los vaivenes políticos propios de

los gobiernos.

No obstante, en las últimas décadas ha sido interesante el desarrollo de la teoría positiva

de la regulación, impulsada principalmente desde las aulas de la Universidad de

Chicago. Desde la perspectiva positiva de la regulación, José Távara148, citando a

George Stigler (1971:3) señala ““La regulación es adquirida por la industria, es

diseñada y operada principalmente en su propio beneficio”…El análisis de Stigler, y de

otros economistas de la escuela de Chicago, descansa en el argumento de que los

reguladores son actores políticos racionales que no maximizan el bienestar social sino

su propio beneficio”. De esta forma, concluye, “El resultado más destacado de esta 148 Távara José I. Ob.Cit.. Pág. 3 y 4.


teoría es que la adopción de esquemas regulatorios perjudica a la sociedad y está

determinada por las presiones de grupos dominantes y por el comportamiento racional

de actores políticos y funcionarios públicos que buscan su propio interés”

José Gallardo también comenta el enfoque positivo de la regulación, señalando “…por

el poco poder explicativo de la teoría normativa de la regulación, en especial por la

existencia de regulación en industrias donde no existían fallas de mercados conocidas,

en 1971, el laureado George Stigler inició, con su estudio sobre las licencias

profesionales y el transporte de carga terrestre, lo que luego fue denominado el enfoque

de la economía positiva de la regulación. En este enfoque la regulación por parte de los

gobiernos es vista como la respuesta a las “demandas” de los grupos de interés fuertes

que desean incrementar sus ingresos a través de restricciones a la entrada, precios no

competitivos, etc. En esta perspectiva, un gobierno con agenda política encuentra

óptimo favorecer a un grupo de miembros de la economía a expensas de los restantes

grupos (presumiblemente los menos organizados). Sin embargo, los gobiernos tienen

también restricciones para elevar (o dejar elevar) los precios en industrias reguladas

porque mayores tarifas significan una pérdida del apoyo político por parte de los

consumidores”. José Gallardo añade, “…el gobierno no maximiza una función de

bienestar social como en el caso normativo, sino que más bien actúa en función a su

agenda política en la que favorece a los grupos mejor organizados que demandan

regulación pero también busca apoyo de los votantes. En este contexto, el gobierno

desearía una menor tarifa para favorecer a los consumidores quienes constituyen la

masa votante, así como mayores beneficios para las empresas (las cuales pueden

realizar transferencias hacia el gobierno). Sin embargo, estos objetivos son opuestos

entre sí porque un mayor beneficio para la empresa implica un mayor precio para los

consumidores”149.

De esta forma, la crisis de la teoría normativa de la regulación se originó gracias a los

aportes de autores como Ronald Coase, George Stigler y Claire Friedland, Harold

Demsetz, Richard Posner, entre otros, quienes sustentaron la teoría que la regulación,

basada en un agente independiente, también tiene fallos. Los fallos se concretizan a

través de los siguientes problemas regulatorios:

149 Gallardo José. Ob, Cit. Pág. 60 y 61. 2000.


- Problemas de información: Se enfrenta un problema de información asimétrica

entre el regulador y las empresas reguladas. Estas para evitar que el regulador

pueda ejecutar sus tareas con eficiencia, tratarán de impedir que obtenga la

información necesaria para el ejercicio de sus actividades150.

- Problemas de incentivos: Al pagar el regulador los costos medios a las empresas

reguladas, éstas tienen incentivos extras para sobre invertir en capital,

incrementando con ello la tarifa a los usuarios, lo cual es conocido como el

efecto Averch Johnson151.

- Problemas de captura: Las empresas reguladas pueden intervenir en los agentes

reguladores, aprovechando un problema de riesgo moral de sus trabajadores,

logrando que éste expida normas que terminen beneficiando a las empresas

reguladas152.

150 Oscátegui José. Ob.Cit. Pág. 4. “La tarea del regulador sería sencilla si no existiera incertidumbre con respecto a dos aspectos. El primero de estos, es la verdadera naturaleza de la empresa regulada. Esto se refiere a si esta es, intrínsecamente, una empresa del tipo de altos costos o de bajos costos. En ausencia de información completa sobre la tecnología y operación de la empresa, el regulador desconoce su tipo, pero tiene que decidir un precio. El segundo aspecto, se refiere al comportamiento dispendioso o austero de la empresa, pues podría ser una empresa del tipo de bajos costos que si se comporta dispendiosamente tendría costos elevados. La literatura especializada conoce al primer problema como selección adversa, y al segundo como riesgo moral.” 151 Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pág. 40. “…Aunque el regulador optara por hacer que el beneficio de las empresas reguladas fuera igual a cero, aprobando unas tarifas exactamente iguales a los costos medios, surgirán dos nuevos problemas difíciles de resolver: los incentivos a no reducir costes y los incentivos a no revelar información verdadera” 152 Cases Pallarés, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas SA, Madrid, 1995. Pág. 30. “En principio, puede decirse que la regulación, concebida inicialmente como un método para defender el interés público frente al interés privado, en muchas instancias ha pasado a ser percibida como un método para proteger intereses privados a costa del bien público debido a que las empresas reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulación…(..) es en la [década] de los sesenta cuando van apareciendo diversos ataques a la regulación como instrumento de ordenación del mercado. Estos ponen de relieve, en general, como las regulaciones normalmente benefician los intereses privados a expensas de los consumidores o usuarios públicos”. Más adelante continúa “La concepción de la captura puede considerarse integrada en la llamada teoría del “grupo de interés” de la regulación o teoría económica de la regulación, opuesta al anterior modelo de interés público. Esta teoría considera la regulación, como un producto sujeto a la lucha ordinaria del mercado de oferta y demanda. En el lado de la demanda encontramos grupos de interés cohesionados políticamente que buscan regulaciones favorables para aumentar sus beneficios o ganancias. En el lado de la oferta encontramos a los políticos o a los responsables de la administración que adoptan esas regulaciones a cambio de votos, poder, dinero u otras consideraciones”


- Problemas de independencia: El regulador puede someter sus decisiones a las

necesidades del gobierno, prefiriendo adoptar por ello medidas que resulten

favorables al actual gobierno en el corto plazo, pero que sean contrarios a la

promoción de las inversiones en los sectores regulados en el largo plazo,

generando desincentivos a invertir en los privados, por no remunerar

correctamente sus inversiones.

Las fallas de la regulación han ocasionado un gran desprestigio en la regulación

económica, así como en el modelo de agente independiente. Como señaláramos en el

primer capítulo, la regulación es una tarea difícil, por ello, el primer compromiso del

regulador es promover la competencia, de modo que los sectores sujetos a precios

administrativos o tarifas sean cada vez menores. Agregado a esto último, la regulación

no siempre buscará remediar las fallas de mercado u obtener el mayor beneficio social,

de acuerdo a la teoría positiva de la regulación, convirtiéndose la regulación en una

solución aún menos recomendable, es decir más marginal. Así lo señala Edwin

Quintanilla Acosta, al señalar que 153 “la regulación, en su afán de remediar las fallas de

mercado, puede generar mayores ineficiencias en la asignación de recursos, por lo que

se recomienda que la intervención estatal sea la mínima posible”. Agregado a ello,

posteriormente afirma “existen estudios empíricos que no muestran diferencias

estadísticamente significativas entre los precios eléctricos con regulación y sin ella”,

refiriéndose al estudio de Stigler y Friedland, agregando incluso “la existencia de fallas

de la regulación puede llevarnos a situaciones en las que la actuación pública introduzca

más costos sociales que los generados por las fallas de mercado”.

Es decir, suponiendo que el agente independiente buscara velar por los intereses de la

sociedad en su conjunto, siempre su actividad estará sujeta a errores que lo hacen no

muy deseable. Agregado a ello, no necesariamente el agente independiente tendrá como

objetivo buscar el “bien común”, sino que podría estar influenciado por los intereses de

grupo o del gobierno, con lo que en un escenario global, los posibles perjuicios

generados por un monopolio privado sin regulación podrían ser menores para la

sociedad, a los de un monopolio privado regulado.

153 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2004. Pág. 14.


Así concluyó Richard Posner, al efectuar un análisis del costo total de la regulación

respecto al costo social que podría generar un monopolio privado. Para ello, midió el

máximo precio que los consumidores se encontrarían dispuestos a pagar (hasta que su

demanda se vuelva elástica) por un bien proporcionado por un monopolio natural y

otros mercados que también se encuentran sujetos a regulación, y luego lo comparó con

el costo real del monopolio regulado más el costo que genera la regulación (en un

porcentaje del precio de los mismos productos). Efectuado ello, concluyó que en

muchos casos, el costo social de la regulación puede ser mucho mayor que el costo total

de un monopolio privado154.

Fuente: Domingo Sifontes. Mimeo.

Los fallos de la regulación, a que hace referencia la teoría positiva de la regulación,

pueden dividirse en Riesgo de Captura y Riesgo de Politización, los cuales serán

comentados en los siguientes párrafos.

154 Posner A. Richard. Ob. Cit. Pág. 818-819.1975. “The estimates are. Of course, very crude, but they do suggest that the total costs of regulation may be extremely high, given that about 17 percent of GNP originates in industries –such as agriculture, transportation, communications, power, banking, insurance, and medical services- that contain the sorts of controls over competition that might be expected to lead to supracompetitive prices. Indeed, the costs of regulation probably exceed the costs of private monopoly”


3. Riesgo de Captura

Señala George Stigler, citado por Domingo Sifontes155, que ““El organismo

gubernamental regulador es un instrumento inevitable para el control público de las

industrias, ocupaciones y otras ramas concretas de la actividad económica. La

regulación de actividades es normalmente específica para cada actividad y, por

consiguiente, requiere la aplicación de conocimientos especializados. Ocurre, sin

embargo, que el organismo regulador, que surge por necesidad de la administración,

acaba siendo bien acogido en el seno de la actividad que ha de regularse. En efecto, por

constante asociación y mutuas presiones, el organismo regulador se ve conducido hacia

una actitud cooperadora, e incluso complaciente, respecto del grupo regulado”.

Para, Costas Antón y Bel Germa156, el problema de captura, con respecto al riesgo de

politización, es “…un riesgo opuesto, que afecta a los consumidores, y que consiste en

que como consecuencia de un vacío regulatorio o de una mala regulación se establezcan

tarifas (u otras condiciones contractuales del servicio) que dejen desprotegidos a los

consumidores. Mirando la experiencia española, así como la de otros países, parece que

el riesgo más evidente de momento es el segundo”, léase el problema de captura.

En ese sentido, Juan José Montero Pascual señala157, los “máximos exponentes de la

Escuela de Chicago, concluyeron que la regulación económica por comisiones

independientes conducía a resultados altamente deficientes debido a la “captura” del

regulador por la industria regulada, que terminaba, inexorablemente, imponiendo sus

intereses”.

Las evidencias sobre el fracaso de la regulación mediante un agente independiente, en

beneficio de las empresas, debido a la “captura del regulador”, en perjuicio de los

consumidores, han sido esbozadas en casi todos los países, no siendo el nuestro una

excepción. Quizá en el Perú el agente regulador más criticado halla sido el OSIPTEL,

155 Sifontes Domingo. Regulación Económica y Agencias Regulatorias Independientes: Una Revisión de la Literatura. Escuela de Economía, Venezuela – Carabobo, Pág. 10, Mimeo. 156 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. 1999. Pág. 238. 157 Comentando a los creadores de la teoría positiva de la regulación, como Richard Posner, Ronald Coase, George Stigler y Claire Freidland, Harold Demsetz, entre otros.


alegando sus detractores en innumerables ocasiones, que se debe a una captura de parte

de la principal empresa operadora, es decir Telefónica del Perú S.A.A.

Así, José Oscátegui158, ha señalado “El organismo regulador, en varias ocasiones, ha

interpretado el Contrato de Concesión, en nuestra opinión, con cierta laxitud, de modo

que en algunos casos (como los que hemos mencionado) el sistema de regulación de

precios tope se convierte en un sistema que podríamos llamar “sistema de precios tope

específico”, pues es modificado como resultado de lo que puede ser una negociación”.

“Un tema que surge acá, pero que no desarrollamos, es el que está relacionado con una

posible “captura” del organismo regulador por parte de la empresa dominante. Al

respecto, rápidamente, afirmamos que no creemos en ello, pese a que algunas veces

parece que el regulador no se mueve con la rapidez y determinación que la ciudadanía

espera”159

4. Riesgo de Politización

Para José Gallardo160, comentando a Levy y Spiller (1994, 1996), “…el gobierno puede

encontrar beneficioso un cambio en las reglas de juego establecidas con las empresas

concesionarias una vez realizadas las inversiones (por ejemplo, puede no cumplir con

tarifas previamente fijadas). Las tres características de la inversión en industrias con

segmentos de monopolio natural afectan de tres maneras. En primer lugar, los

beneficiarios de los cambios en las reglas de juego constituyen una fracción importante

de la población electoral (consumo masivo), en segundo lugar, el número de empresas

afectadas es reducido (industrias altamente concentradas por la existencia de

subaditividad), y finalmente, las empresas deben continuar operando a pesar del cambio

de reglas de juego debido a la naturaleza de la inversión en activos bastante específicos

(los costos hundidos operan como una barrera a la salida)”

158 Oscátegui José. Ob.Cit. Pág. 6. 159 Oscátegui José. Ob. Cit. Pág. 10. 160 Gallardo, José. 2000. Ob.Cit. Pág. 49.


Esto no es algo nuevo, ya lo habíamos comentado en capítulos anteriores, justificando la

existencia de agentes reguladores independientes, dado que los gobiernos tienen

incentivos para intervenir en la regulación, fijando tarifas políticas, aún cuando ello

desincentive la inversión y sea contrario a la confiabilidad y universalización del

servicio en el largo plazo.

No obstante, aún los agentes reguladores pueden tener sesgos políticos, perdiendo su

rigor técnico e imparcial, a favor de los grupos de poder más sólidos, en el presente

caso, el poder político representado por el gobierno. De allí que el riesgo de politización

de los reguladores se pueda catalogar como un neointervencionismo. Así lo indican

Costas Antón y Bel Germa161, “el riesgo de que la regulación se transforme en una

forma de neointervencionismo estatal sobre las empresas privatizadas, con la

posibilidad de comportamientos de “expropiación administrativa” vía fijación de tarifas

inferiores a los costes reales. Esto es posible en la medida en que las empresas

operadoras de servicios públicos actúan en servicios de red, caracterizados por ser

capital intensivo y tener elevadas inversiones hundidas o no recuperables. Este rasgo

puede provocar que el regulador actúe de forma oportunista rompiendo el equilibro de

presidir el intercambio que se produce en toda regulación: inversiones y mejoras de

eficiencia por parte de la empresa a cambio de fijación de tarifas eficientes por parte del

regulador…”

La captura del regulador por el poder político puede deberse a la devolución de

“favores” efectuados por parte del Congreso o del gobierno, o para evitar futuras

represalias, por ejemplo, por decisiones tomadas en el Congreso concerniente a temas

presupuestarios, o temas como la elección o reelección, en las futuras elecciones de los

Consejos Directivos.

Debe de notarse que las decisiones de inversión responderán, en el largo plazo, al trade

off existente entre el regulador y los inversionistas. Si el regulador actúa

independientemente, remunerando los costos en forma eficiente, el privado decidirá

aumentar sus inversiones, caso contrario, si el regulador adopta decisiones

expropiatorias, las inversiones se reducirán. Quizá una conducta expropiatoria pueda ser

161 Costas Antón y Bel Germa. Ob.Cit. Pág. 238.


percibida por los usuarios como buena, sin embargo, lo que sucede es que en realidad

los usuarios no analizan el contexto de largo plazo, sino únicamente los resultados de

corto plazo.

Según The Regulatory Policy Institute, los “Analistas nos reportaron que retrasos

ministeriales en responder a recientes revisiones de precios efectuados por la Ofwat’s,

influenciaron su beneficio pronosticado porque fue asumido que el retraso implicaba

que el ministerio enmendaría la recomendación del precio máximo. Las largas demoras

antes que los ministerios aprobaran un incremento sobre las líneas permitieron a los

agentes financieros incrementar el costo financiero en 0.2% porque habían supuestos

que el retraso implicaba duda”162

Es decir, la consecuencia del riesgo regulatorio no es únicamente el atraso de las

inversiones, sino además ello se conjuga con un aumento del costo financiero de nuevas

inversiones. Léase, una tarifa final mayor para los usuarios finales. En realidad, estas

conclusiones son muy complicadas para ser explicadas y entendidas por los “ciudadanos

de a pié”, por ello, estos siempre preferirán una tarifa más baja, aún cuando ella pueda

tener carácter expropiatoria y ser perniciosa para sí mismos en el largo plazo.

En consecuencia, “la percepción del riesgo actual o real crea inseguridad, lo cual puede

restringir o demorar la toma de decisiones de inversión. Esto también puede afectar el

costo de inversión, reducir el valor de las acciones, influenciar la apreciación del valor

en el mercado financiero, inhibir los proyectos de largo plazo y detener las opciones

estratégicas”163. De esta manera, los “negocios, sean de propiedad privada o pública,

necesitan claridad sobre las reglas del compromiso con el gobierno, en su sentido

extenso, incluyendo al legislativo y el riesgo regulatorio. Si la base es clara, la compañía

está libre para concentrarse en administrar los riesgos bajo su propio control o esfera de

162 Regulatory Policy Institute. Better Government Program, febrary 2006, Pág. 4, Mimeo. Traducción libre. “Analysts reported to us that departmental delay in responding to Ofwat’s recent water price review proposals influenced their profit forecasts because it was assumed the delay implied that Ministers would amend the recommended price caps. Lengthy delays before Ministers approved an overhead power line led to the applicant’s financiers increasing the package cost by 0.2% because it was suspected that delay implied concern” 163 Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pág. 6. Traducción libre del texto “actual o real actual or perceived risk creates uncertainty, which can restrict or delay corporate decision making. It can also increase investment cost, reduce share price, influence financial market views on value, inhibit long-term planning and deter strategic options”


influencia, incluyendo la prestación de servicios a clientes en forma eficiente y de alta

calidad. Y los financistas pueden definir el elemento del riesgo en el costo de capital en

su propio nivel, antes que considerarlo como un riesgo exageradamente incalculado”164

Cabe agregar que, a pesar de lo contradictorio que significa tener agentes reguladores

dedicándose a funciones distintas a su principal objetivo, es decir, promover la

competencia, o lo dañino que resulta para el sistema diseñar inadecuadamente la

institucionalidad bajo la cual se regula a los monopolios naturales, el poder político no

tiene incentivos para estimular la independencia de los organismos reguladores, o

eliminar la regulación sobre los sectores competitivos de los mercados monopólicos,

pues como bien señala Tenenbaum, citado por Edwin Quintanilla Acosta, “¿Por qué yo

quiero crear una entidad reguladora que no puedo controlarla? Las elecciones pueden

ser ganadas o perdidas a causa de las tarifas. Las tarifas son tan importantes para ser

dejadas a una comisión reguladora independiente”. Es que “el oportunismo del

gobierno, a través de la expropiación de los activos hundidos, puede ser rentable para

los políticos cuando los costos en que se incurre (reputación y falta de inversiones) son

pequeños en el corto plazo en comparación con los beneficios esperados, como lograr la

reelección reduciendo las tarifas públicas o el monopolio”165.

De esta manera, Gaspar Ariño, citado por Edwin Quintanilla166, señala “no hay poder

político, sea del signo que sea, que escape a la tentación de fijar “precios políticos”,

aplazando la solución del problema para un momento posterior. Pero ese momento

posterior nunca llega: siempre hay un objetivo a corto plazo –la lucha contra la

inflación, la política económica o social, unas elecciones- que se impone de modo

prioritario”

164 Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pág. 6. Traducción libre del texto “business, whether publicly or privately owned, needs clarity about the rules of engagement with Government in its widest sense, including legislative and regulatory risk. If the framework is clear, the company is free to concentrate on managing the risks within its own control or sphere of influence, including the delivery of high quality efficient services to customers. And financiers can assess the risk element in the cost of capital at a proper level, rather than allowing for an exaggerated unquantified risk” 165 Spiller y tomáis, Stewart-Smith, citados por Quintanilla Acosta, Edwin. Dotación Institucional de un País y su Relación con la Autonomía de los Organismos Reguladores: Revisión de literatura. Documento de Trabajo Nº 15, Escuela de Administración de Negocios para Graduados-ESAN. 2005. Pág. 10. 166 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2005. Pág. 10.


De esta forma, Edwin Quintanilla167 señala que los problemas de politización de los

reguladores se deben, desde una perspectiva formal, a las siguientes consideraciones: “i)

Algunas comisiones nunca han llegado a ser realmente independientes, aunque en el

papel lo son, en la práctica han continuado operando como un brazo más de los

ministerios (captura del gobierno); ii) A algunas comisiones se les concedió una

limitada independencia “legal”, enmendándose en algunos casos las decisiones de

incrementos de tarifas aprobadas por ellas, los que las llevó a ser “funcionalmente

irrelevantes”; iii) Algunas comisiones no asumen la responsabilidad de incrementar

tarifas que cubran los costos del servicio, como consecuencia de la politización de las

decisiones”.

Por todo lo expuesto, consideramos que no basta con crear comisiones reguladoras

“independientes”, a efectos de garantizar la independencia de la regulación y la

eliminación del riesgo de politización, sino es necesario además dotar al regulador de

atribuciones de independencia168.

167 Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2004. Pág. 23. 168 Será interesante retratar un caso en el que hubo un fracaso en la regulación, producto de la debilidad del diseño y la inadecuada atribución de independencia del regulador, según lo describe Bergara Mario y Pereyra Andrés. El Proceso de Diseño e Implementación de Políticas y las Reformas en los Servicios Públicos. Documento de Trabajo Nº 17/05. Departamento de Economía, Facultad de Ciencias Sociales – Universidad de la República, 2005, Pág 6 y SS. “La privatización de la telecomunicaciones fue la primera experiencia llevada adelante en el país. Al momento de la privatización, las telecomunicaciones eran brindadas por ENTEL (empresa pública con monopolio legal), la cual adolecía de importantes problemas financieros y de administración que repercutían en la calidad del servicio y el ritmo de expansión de la red. Estas deficiencias se traducían en muy malos indicadores de gestión y altos precios (una línea costaba cerca de $ 1,500 y demoraba en ser instalada entre 5 y 10 años). Tras el fracaso del intento de mejorar la gestión en vistas de un joint venture para la prestación del servicio telefónico con Telefónica de España, la empresa cayó, sobre fines de 1989, en un período de descontrol económico y financiero. Tras la asunción de Menem al gobierno se decide la privatización de ENTEL, la que se produce menos de un año y medio después (Celani, 2000). La prestación del servicio quedó a cargo de dos empresas – Telefónica y Telecom – que operan en el sur y norte del país respectivamente, repartiéndose Buenos Aires con igual criterio. Dichas empresas adquirieron licencias de explotación de los servicios básicos (transmisión de voz con excepción de la telefonía móvil), otorgándoseles exclusividad en la prestación de los mismos por 7 años. La exclusividad buscaba el desarrollo de un proceso de inversión acelerado que sacara al país del atraso importante en que se encontraba (además de aumentar el monto recaudado por la venta), para lo cual las empresas asumieron compromisos explícitos de inversión para expandir la red y mejorar la calidad del servicio. La regulación diseñada fue de precios tope del tipo CPI–X, fijándose el factor de productividad X en 2% anual. La exclusividad podía ser extendida por tres años más, pasando el X a 4% anual, sólo si los objetivos de inversión eran alcanzados. Concomitantemente a la privatización se creó un ente regulador de las telecomunicaciones – Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT) – que en 1996 se fusionó con el regulador postal en la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC). En 1996 se creó también la Secretaría de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación, con potestades en la generación de políticas sectoriales. El regulador operó de forma independiente solamente durante el primer año de existencia. Ya en 1991 la CNT fue intervenida por el Ejecutivo quedando bajo tutela del Ministerio de Obras Públicas. Con el aumento de rango de la Subsecretaría de Comunicaciones del


Ministerio de Economía en 1996 (que pasa a ser la Secretaría de Comunicaciones), la dependencia del regulador se hace más evidente pues pasa a estar bajo la jerarquía de la propia Presidencia de la República. La CNC es la agencia más inestable y dependiente del país, siendo de hecho una dependencia del Poder Ejecutivo (Artana, Navajas y Urbiztondo, 1998). En marzo de 1998 se aprueba el Plan de Liberalización de las Telecomunicaciones, que materializó la decisión de dirigir gradualmente al sector hacia la competencia. A partir de ese momento se otorgaron nuevas licencias para los servicios básicos, privilegiando a los operadores ya instalados, sean prestadores de telefonía fija, móvil u otros. No obstante, se extendió la exclusividad de los prestadores de telefonía por dos años (hasta 1999), a pesar de que no habían cumplido totalmente los compromisos de inversión asumidos. La ausencia de instituciones específicas adecuadas para manejar el proceso regulatorio ha contribuido a que las políticas en telecomunicaciones hayan sido aún más volátiles que las verificadas en otros sectores de infraestructura donde los reguladores han mantenido mayor independencia (electricidad y gas). En este sentido, en la regulación de telecomunicaciones ocurrió el mayor conflicto regulatorio que viera el país en la década de 1990, que es el relacionado al rebalanceo tarifario. Una particularidad de la privatización de las telecomunicaciones respecto de aquellas que le siguieron es que la estructura tarifaria preexistente fue trasladada a los nuevos operadores. Dicha estructura se caracterizaba por una serie de subsidios cruzados, incluso mayores a los que históricamente rigieron en el país. No es sorprendente que el proceso de cambio de la estructura tarifaria y la forma en que la misma se llevó adelante haya sido un tema central en la regulación de las telecomunicaciones durante una década (Artana et al, 1998). El inicio del conflicto respecto de las tarifas se encuentra en la forma en que se resuelve la modificación necesaria del contrato por cambios en la política cambiaria del país. Los contratos de privatización anteceden al esquema de paridad peso-dólar, de modo que cuando el país adopta esta política de estabilización, se impide a las firmas ajustar las tarifas por el CPI interno (buscando la desindexación de las tarifas públicas), echando por tierra la regulación de CPI-X que establece el contrato de privatización. Es el Ministerio de Economía quien entra en negociaciones con las firmas, tomando el lugar del regulador, y acuerda la dolarización de las tarifas y el ajuste por el CPI de Estados Unidos sin modificar el factor de productividad. Las firmas vieron esto como una expropiación y comenzaron infructuosas acciones legales para recuperar la diferencia respecto de la vieja fórmula (Artana et al, 1998). Este mismo año se anexa la CNT al Ministerio de Economía. La segunda parte del conflicto se genera por el rebalanceo tarifario propiamente dicho, que se hace necesario por el rápido desarrollo del call-back y la disminución de las llamadas salientes de las firmas y su consiguiente pérdida de ingresos. Se realizan múltiples audiencias públicas para discutir el rebalanceo tarifario. En las mismas intervienen los grupos de interés opuestos al rebalanceo (el Ombusdman, grupos de consumidores y parlamentarios). Más allá de que el rebalanceo tarifario tiene justificación económica evidente y de que su necesidad era clara aún antes de la privatización, lo relevante fue la forma en que interactuaron los agentes políticos y sociales y las instituciones. Con la aprobación del rebalanceo se sucedieron los reclamos de ilegalidad ante la justicia, la que en algunos casos dio la razón a quienes se oponían al mismo, fundados en motivos de procedimiento. Ante estos fallos judiciales, las empresas dejaron de enviar sus facturas (pretendiendo cobrarlas todas juntas al final) o ignoraron el fallo y enviaron las facturas con el nuevo esquema, según el caso. Ambos procedimientos fueron mal recibidos por la población, quien además rechazó la forma de actuar del organismo regulador por entenderlo capturado por parte de las empresas (Vispo, 1999 citado por Celani 2000). La opinión negativa de la población, que se relaciona con la incapacidad del regulador de explicar la necesidad del rebalanceo y de aparecer ante la misma como una entidad creíble, influyó positivamente en la acción opuesta a la decisión del regulador por parte de los nuevos agentes que aparecen después de la reforma. La resolución del Ministerio de Economía de ajuste tarifario de 1996 no llega a aplicarse por el grado de oposición presentado al mismo en el terreno político, que derivó en el pasaje de la regulación directamente a la órbita de la presidencia de la república. Recién en 1997 se aprueba el rebalanceo tarifario por medio de un Decreto Presidencial (norma de mayor jerarquía que las normalmente usadas en estos casos) como muestra de que la decisión tiene el mayor apoyo político (Artana, 1998). Parte de las dificultades sufridas en el proceso regulatorio se relacionan al problema de diseño inicial de la reforma en que no se procedió al rebalanceo tarifario básico. Este hecho no es atribuible a la impericia sino al hecho de que el gobierno buscaba iniciar el proceso de reforma en los servicios públicos de forma rápida de modo de generar un impacto positivo y de arrastre sobre el resto de los sectores de servicios. En este sentido, las características de la reforma son consecuencia de las propias características del PMP en que, no existiendo acuerdos intertemporales entre los agentes y el gobierno, éste debe aprovechar los momentos en que cuenta con las mayorías para introducir los cambios legales. Con las dificultades de diseño mencionadas, la práctica regulatoria es de por sí complicada, viéndose aún más dificultada por la ausencia de instituciones regulatorias independientes. El esquema regulatorio adoptado es comprensible


Por otro lado, como podemos discernir del caso citado en el pié de página, los

problemas de politización y de credibilidad de los reguladores se agravan ante la

ausencia de un Poder Judicial independiente que asuma un rol de garante del

cumplimiento de los compromisos asumidos por el gobierno ante los inversionistas. Los

problemas del Poder Judicial pueden ser diversos, por ejemplo la tendencia de alinear

sus decisiones (sentencias) a la agenda política que determinen los gobiernos.

El problema de no tener un Poder Judicial independiente, que garantice la no

expropiación de las inversiones a los privados, es parte de los problemas institucionales

o informales que mellan la posibilidad de tener un sistema regulatorio estable. Dado que

los períodos de recuperación del capital cuando se invierte en un monopolio natural,

tiene un plazo de muy larga duración (20 a 30 años), se necesita de una agenda clara, en

que exista un equilibrio de poderes entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, asumiendo

cada una sus propias funciones y resistiendo o reprimiendo los excesos que puedan

cometer las demás instituciones169. Cuando no se cuenta con estos requisitos, léase en

dada la forma de hacer política en el país, dónde las agendas de corto plazo están por delante de cualquier acuerdo intertemporal y por lo tanto, las construcciones institucionales no son priorizadas” 169 Bergara Mario y Pereyra Andrés. Ob. Cit. Pág. 11. “Dichos autores identifican una serie de ingredientes centrales en el entorno institucional que desestimulan los acuerdos políticos estables en Argentina: una legislatura con poco interés concreto sobre las actividades legislativas, una burocracia sin objetivos de largo plazo, una judicatura que tiende a alinearse con el Ejecutivo, un sistema federal que diluye responsabilidades en diversas áreas y un Ejecutivo con un margen excesivo de discrecionalidad. Esta descripción se asocia a las reglas electorales y constitucionales básicas, así como a la historia de inestabilidad democrática del país, y ha llevado a que el número de agentes relevantes sea numeroso, el horizonte de decisiones políticas sea limitado y los movimientos políticos tengan lugar fuera de las arenas institucionalizadas (como la legislatura), todo esto conspirando contra la posibilidad de alcanzar resultados cooperativos entre los agentes decisores de política. La estructura constitucional (presidencial, bicameral y federal) genera múltiples puntos de veto en el juego político, ya que hace muy costoso satisfacer las diversas demandas asociadas a acuerdos políticos. Los mecanismos para hacer cumplir los compromisos (enforcement) son extremadamente débiles, ya sea por la vía judicial como por la vía de la delegación burocrática. Los legisladores, los burócratas y los jueces se caracterizan por una considerable miopía, derivada de la inestabilidad institucional, los mecanismos electorales y los poderes prooactivos del Ejecutivo, entre otros factores. Asimismo, los legisladores son esencialmente amateurs, pero a la vez son políticos profesionales, para quienes su participación en el Congreso es sólo un escalón transitorio de su carrera política. Por lo tanto, no tienen incentivos a invertir en capacidades de diseño de políticas públicas, a especializarse o a promover instituciones legislativas sólidas, sacrificando su capacidad de supervisión sobre el Ejecutivo y sobre la burocracia. A su vez, los servidores públicos no visualizan objetivos de largo plazo, disminuyéndose entonces la motivación, alentando el incumplimiento y la corrupción. Asimismo, el rol de la Suprema Corte como elemento de coacción para el cumplimiento de los contratos legislativos y constitucionales ha sido débil, más como resultado del juego político que por carencias de doctrina. Los jueces han tenido históricamente plazos breves en su actuación, lo cual naturalmente induce a que su accionar está alineado con el del gobierno de turno, haciendo casi inexistente la revisión judicial. Como consecuencia, el Ejecutivo se maneja con una elevada


países con poca tradición de respeto a sus instituciones democráticas y baja credibilidad

de las autoridades por la ciudadanía, es necesaria la adopción de medidas legales que

acrediten los requisitos de estabilidad e independencia en el sistema regulatorio, a fin de

promover mayores inversiones a un costo financiero menor.

En tal sentido, concordamos con Edwin Quintanilla Acosta, cuando señala que los fallos

de la regulación, específicamente el riesgo de politización, se incrementa cuando los

escenarios políticos de los países son inestables, no existe una tradición jurídica de

independencia del Poder Judicial, y no existe una clara separación de poderes y

funciones entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial170.

Para José Gallardo171, “… un aspecto central en estas industrias consiste en la existencia

de salvaguardas a la inversión o restricciones institucionales que minimicen la

discrecionalidad u oportunismo de los gobiernos y hagan más verosímiles sus

compromisos. Es decir, la credibilidad y efectividad de un esquema regulatorio y su

capacidad de generar inversión dependerá de las salvaguardas implícitamente o

explícitamente contenidas en las instituciones políticas y sociales de la economía. En

esta perspectiva Levy y Spiller señalan que son particularmente importantes, los

mecanismos a través de los cuales se limita la discrecionalidad del regulador, se

restringen los cambios de los esquemas regulatorios y se hacen cumplir las

restricciones. Las salvaguardas institucionales pueden ser de varios tipos. North (1990)

discrecionalidad, contribuyendo a incrementar la volatilidad de las políticas a medida que se manifiesta el “conflicto político” y alternan en el poder gobernantes con preferencias diversas en las distintas áreas. 170 Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pág. 10, comentando las características que envuelven a los servicios públicos de infraestructura170, y citando a Spiller y Vogelsang, Stern y Stern y Holder, Spiller y Tomassi, afirma “Estas características incrementan el riesgo de expropiación administrativa (comportamiento estratégico de los gobiernos) y las presiones populares para reducir los precios por debajo de sus costos. Ello puede significar una expropiación “de facto” de las compañías concesionarias, al limitar sus compensaciones y retornos por sus inversiones hundidas…(...) Esta situación se agrava en aquellos entornos donde los sistemas legales y parlamentarios son inseguros y embrionarios, se encuentran altamente politizados y cuentan con poca tradición de ejercicio de la separación de poderes” 171 Ibidem. Pág. 50. Luego, en la página 52, señala sobre la autonomía de los poderes ejecutivo y legislativo, que “Este aspecto es central a la existencia de salvaguardas institucionales debido a que la existencia de poderes independientes asegura que el ejecutivo tendría un menor grado de discrecionalidad (debido al contrapeso institucional del poder legislativo), y por ende que la probabilidad de medidas “expropiatorias” sea menor. Una reflexión rápida del caso peruano sugiere que la principal característica política del país consiste en el carácter poco consensual de sus gobiernos y el control del legislativo por el ejecutivo. Los distintos gobiernos han buscado minimizar la acción de fuerzas políticas opositoras en el legislativo a través de alianzas o incluso acciones de fuerza. Como resultado se han producido “giros” amplios en términos de las diferentes políticas implementadas por sucesivos gobiernos”


sugiere que la dotación institucional de una economía incluye la existencia tanto de

restricciones formales las que son conformadas por las reglas políticas, judiciales o

económicas, y que van desde la constitución hasta los contratos, como de las

restricciones informales, las cuales forman parte de las tradiciones, de la cultura”

Por este motivo, al momento de diseñar las reformas institucionales necesarias para

reducir los fallos de la regulación, se deberá tener en consideración las peculiaridades

señaladas en el párrafo anterior. José Gallardo, ha elaborado una síntesis de las

características institucionales de Argentina, Chile, Argentina y Perú.

Fuente: José Gallardo (2000:57)


Reiteramos que los políticos prefieren regular a las empresas, pues de esa manera tienen

la facultad de dictar medidas “populistas”, las cuales en la mayoría de los casos no son

eficientes, pero sí logran generar en los ciudadanos la apreciación falsa de mejoría, que

quizá sea así en el corto plazo, pero definitivamente en el largo plazo será contrario,

pues no habrán inversionistas que deseen invertir sabiendo que se pueden tomar

medidas desleales, es decir problemas de riesgo moral.172

5. Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para

limitar los Fallos de la Regulación

La regulación económica tiene deficiencias intrínsecas, generados por problemas como

deficiencia en información y errores (toda actividad humana se encuentra sujeta a

equivocaciones), y extrínsecas, debido a los fallos de la regulación. En este escenario, el

diseño institucional (organizacional) de los Organismos Reguladores, así como el de las

demás instituciones que intervienen en la regulación económica, deben ser estructurados

a fin de reducir los problemas citados. En cuanto a los problemas intrínsecos, no hay

otro remedio que promover la competencia y dejar a la regulación de precios como una

actividad exclusivamente marginal, a esto es lo que se conoce como “regulación para la

competencia”, antes comentado. Sobre los problemas extrínsecos, el diseño de las

instituciones debe prever las atribuciones necesarias para reducir los riesgos de captura

y riesgo de politización173. En dilucidar estos aspectos estaremos dedicados en las

próximas líneas.

172 “Los políticos y los burócratas ofrecen regulación. Según la teoría de la elección pública, los políticos eligen políticas que resulten atractivas para una mayoría de los votantes, lo que les permite lograr y mantener su puesto. Por su parte, los burócratas respaldan las políticas que maximizan su presupuesto.” “Si la regulación beneficia a un gran número de personas en forma tal que sus resultados sean percibidos, y si es posible que quienes reciben los beneficios conozcan la fuente de los mismos, esa regulación resulta atractiva para los políticos y ellos están dispuestos a ofrecerla” Parkin Michael y Esquivel. Ob.Cit. Pág. 425. 173 Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pág. 18, citando a Stern y Hoder, y Smith, afirma “Los organismos reguladores deben ser lo suficientemente fuertes para balancear las demandas de los distintos grupos de interés…(..) Esto requiere usualmente de una agencia independiente y autónoma que coadyuve a un desempeño óptimo de la industria…(..) Los principales aspectos identificados son aquellos referidos a la independencia del gobierno…(..) y, al mismo tiempo, a la independencia de las empresas sujetas a regulación y a las presiones populistas de los consumidores.


A efectos de reducir el riesgo de politización y el riesgo de captura, Edwin Quintanilla

(2004) 174 ha diseñado un esquema que contiene el conjunto de atribuciones con que

deberán contar los Organismos Reguladores:

Fuente: Edwin Quintanilla (2004)

174 Se utiliza este modelo porque contiene las distintas propuestas antes esbozadas por los especialistas a efectos de dotar de una real independencia y autonomía a los Organismos Reguladores, al respecto puede ver a Smith Peter L. y Wellenius Bjorn (1999) o Warrick Smith (1997), Jamison Mark. A. (2005), entre otros.

Fortaleza frente al riesgo de politización

Fortaleza frente al riesgo de captura

Regulación

Mandato Independiente

Procedimientos De Apelación

Presupuesto Autónomo

Criterios de Designación

Accountability (Responsabilidad)

Personal calificadoy adecuado

Transparencia Estabilidad del Directorio

Autonomía

• Fallas del Estado • Fallas de la Regulación

• Fallas del mercado • Equidad

Regulación Riesgos de la regulación, politización y captura


1. Mandato Independiente: La dotación de mandato independiente, en realidad

consiste en definir de manera clara, correcta y precisa, las atribuciones, facultades

o competencias que deben asumir el Gobierno, el Ministerio, el Regulador, el

Poder Judicial, el Congreso, etc., de tal manera que se defina ex ante quién será el

responsable de ejecutar la regulación, a quien corresponde emitir reglamentos,

resolver conflictos intersubjetivos, etc.

Un aspecto muy relevante, consiste en que no basta con que la definición de la

competencia se encuentre “perfectamente” definida, siendo además necesario que

el rango de cada norma asegure la estabilidad en el diseño institucional. Léase, en

contextos políticos estables, debería bastar con definir claramente las

competencias, por ejemplo, estipulándose que corresponde al OSINERGMIN

regular las tarifas del sector eléctrico peruano. Sin embargo, en países

políticamente convulsionados y con débil desarrollo de las instituciones

democráticas, como en el nuestro, será necesario que la norma que defina las

competencias, tenga rango constitucional a efectos de prevenir posibles

modificaciones inesperadas en el diseño, producto del contexto político inestable.

En aras de ilustrar lo señalado en el párrafo anterior, daremos un ejemplo.

Mediante la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, se creó el

Consejo Nacional de la Descentralización, “como organismo independiente y

descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, y con calidad

de Pliego Presupuestario”, siendo el encargado de conducir y direccionar el

proceso de descentralización. Posteriormente, debido a las políticas de austeridad

y reducción del aparato estatal del actual gobierno, mediante Decreto Supremo Nº

007-2007-PCM, se decidió fusionar el Consejo Nacional de la Descentralización

con la Presidencia del Consejo de Ministros. Es decir, ya no será el Consejo

Nacional de la Descentralización quien asuma las funciones de conducir y

direccionar el proceso de descentralización, sino que ahora corresponden a la

Presidencia del Consejo de Ministros.

Del ejemplo citado se desprende con evidencia, al margen del juicio de valor sobre

la eliminación del Consejo Nacional de la Descentralización, que es necesario, si

se quiere garantizar la continuidad del diseño institucional de los organismos


reguladores, que no basta la delegación clara de competencias, sino es necesario

además que ésta se atribuya mediante norma con rango constitucional, porque el

Poder Ejecutivo, está facultado según la Ley Marco de Modernización de la

Gestión del Estado, Ley Nº 27658, artículo 13º, numeral 1, a “la fusión de

direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos públicos

descentralizados175, comisiones y en general toda instancia de la Administración

Pública Central, así como la modificación respecto de la adscripción de un

Organismo Público Descentralizado de un sector a otro, se realizará por decreto

supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las

finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de la

presente Ley y previo informe favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la

Presidencia del Consejo de Ministros. Las demás acciones que sobre reforma de la

estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo serán aprobadas por Ley.

En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgánica, su

fusión se dará por una norma de igual jerarquía”. El subrayado es nuestro.

En resumen, en estos momentos al Poder Ejecutivo le bastaría un decreto supremo

para fusionar a todos los organismos reguladores (OSINERGMIN, OSITRAN,

SUNASS y OSIPTEL, pues ellos han sido creados mediante norma con rango de

ley) con la PCM, por ejemplo. Con ello, la actividad regulatoria ya no sería

competencia de los Consejos Directivos de dichos organismos, sino sería una

atribución adicional del Ministerio. Lo cual no se podría efectuar si los

organismos reguladores tuvieran rango constitucional.

Por estos motivos, como propuesta, consideramos necesario el reconocimiento

constitucional de la autonomía de los organismos reguladores, garantizando a los

inversionistas que la regulación será efectuada por agentes independientes y

técnicos, lejos del sesgo político de tarifas fijadas por el gobierno.

Una razón adicional para dar autonomía constitucional a los organismos

reguladores, constituye el ejercicio pernicioso de las potestad reglamentaria del

175 Recordemos que los organismos reguladores son “OPDs”, Organismos Públicos Descentralizados


poder ejecutivo, pues mediante reglamentos el ejecutivo puede afectar la

autonomía regulatoria en la actividad reguladora de tarifas.

Este problema fue evidenciado con el D.S. N° 010-2004-EM, pues en virtud del

citado decreto, se precisó la forma en que iba a ser considerada la proyección de la

demanda en la regulación de las Tarifas en Barra Eléctricas, hasta ese momento,

sujeto a discrecionalidad del regulador, de acuerdo al Reglamento de la Ley de

Concesiones Eléctricas.

Explica Raúl García, que “Estas normas fueron interpretadas, como una

intromisión del Ministerio en procedimientos que corresponden al ámbito de

competencias del organismo regulador. Al modificarse el reglamento, haciéndolo

más detallado y específico, se dejaba al OSINERG sin la facultad de establecer

sus propios procedimientos regulatorios. El argumento del Ministerio apuntaba

en la dirección de complementar el marco legal y reducir la discrecionalidad del

regulador. Sin embargo, y en la medida en que el Ministerio asumía la

prerrogativa de aprobar nuevos requisitos y condiciones que afectaban la

determinación de las tarifas, no se estaba reduciendo la discrecionalidad en

general, sino simplemente trasladándola del ámbito del regulador al ámbito del

propio Ministerio. El problema central a dilucidar se refiere entonces a la

definición de los límites institucionales que es preciso establecer entre las

facultades del organismo regulador y las competencias normativas del ente

sectorial176”

El ejercicio de la potestad reglamentaria es propia del ejecutivo, pues corresponde

al Congreso de la República aprobar leyes, y al ejecutivo reglamentarlas. Este

diseño es propio para la mayoría de los escenarios que regulan la forma en que se

produce la intervención estatal, pero como antes señaláramos, la teoría económica

recomienda que la regulación de la infraestructura de uso público sea mediante un

agente independiente, y que sobre éste recaigan competencias como la cuasi

legislativa, léase, potestad reglamentaria.

176 García Carpio, Raúl. ¿Por qué no firman contratos los generadores con las distribuidoras de electricidad?. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N° 62, Año XXI, página 205.


Por lo expuesto, consideramos que con la autonomía constitucional de los

organismos reguladores, se deba de incorporar dentro de su competencia la

potestad reglamentaria de leyes, de manera que sean ellos quienes se encarguen de

reglamentar las leyes que apruebe el Congreso de la República, y de esta manera

evitar posibles comportamientos perniciosos del ejecutivo al momento de hacer

uso de su potestad reglamentaria, en perjuicio de la autonomía e independencia de

los organismos reguladores.

2. Presupuesto autónomo: Como señalamos en el capítulo anterior, los organismos

reguladores solventan sus gastos de los recursos recaudados del Aporte por

Regulación, creada a su favor mediante la Ley Marco de los Organismos

Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos177. No obstante, su

nivel de gasto y distribución es aprobado mediante una Ley de Presupuesto Anual,

al igual que los demás organismos pertenecientes a la administración pública,

conforme lo dispone el artículo 77º de la Constitución Política, salvo el Banco

Central de Reserva del Perú (BCR) y la Superintendencia de Banca y Seguros y

Administradora de Fondos de Pensiones (SBS), debido a que su autonomía

constitucional les ha concedido autonomía presupuestaria, por lo que mediante la

Tercera Disposición Final de la Ley Marco de la Administración Financiera del

Sector Público, Ley Nº 28112, , y la Décima Disposición Final de la Ley General

del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, se exceptúa de su ámbito de

alcance a los citados organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades

de personal o recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar

el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.

Tener autonomía presupuestal es un condicionante para la adecuada gestión de las

competencias propias de los organismos reguladores. La falta de recursos puede

ocasionar la sujeción del regulador a ciertos criterios políticos o estar tentados a la

captura por parte de las empresas reguladas.

177 Artículo. 10º. - Aporte por regulación.- Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.


Al igual que lo señalado en el ítem anterior, la autonomía presupuestaria se logra

mediante el reconocimiento constitucional de los Organismos Reguladores, a

similitud del BCR y la SBS,

3. Estabilidad del Directorio: Corresponde al Consejo Directivo de los Organismos

Reguladores, aprobar la más importantes decisiones que competen a ellas, por lo

cual debe asegurarse la permanencia y estabilidad en sus cargos, en lo cual se ha

avanzado mucho con las disposiciones emitidas por la Ley Marco de los

Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su

Reglamento.

4. Procedimientos de Apelación: Los agentes sujetos a regulación, así como toda

persona que impugne una resolución emitida por un Organismo Regulador, debe

tener la posibilidad de recurrir ante un organismo distinto, asegurando el derecho a

la pluralidad de instancias como principio dentro del debido proceso, evitando que

el regulador se convierta en “juez y parte”.

Si bien actualmente las resoluciones emitidas por los organismos reguladores son

recurribles judicialmente mediante acciones contencioso administrativas, debido a

la falta de credibilidad e independencia del Poder Judicial en el Perú, así como a la

falta de jueces especializados en regulación económica (no existan salas

especializadas en regulación económica), éste no ha servido para generar en los

inversionistas las garantías necesarias de que sus derechos serán efectivamente

protegidos, eliminando cualquier conducta expropiatoria de los gobiernos.

Por este motivo, utilizando los argumentos de Alejandro Jadresic y Vivianne

Blanlot178, consideramos que debería constituirse un Tribunal Nacional

178 La propuesta de Jadresic Alejandro, Blanlot Vivianne y San Martín Gregorio, en su documento La Nueva Regulación. Informe de la Comisión Presidencial de Modernización de la Institucionalidad Reguladora del Estado. 2001. Dolmes Ediciones. Pág. 165-165, la cual fue el proyecto seminal de lo que actualmente es el Consejo de Expertos en Chile, que resuelve en última instancia los conflictos en el sector eléctrico; es un estudio para el rediseño de los organismos reguladores chilenos, consistente en crear un“Tribunal Nacional Económico como un cuerpo colegiado mixto integrado básicamente por especialistas en ciencias económicas y en ciencias jurídicas. Un esquema posible en lo siguiente: El tribunal estará formado por cinco integrantes. Cada integrante permanecerá cinco años en el cargo y podrá ser reelegido. Cada año se renovara un integrante. Como presidente del tribunal se desempeñara un


Económico con atribución jurisdiccional, el cual conozca las impugnaciones que

se interpongan contra las resoluciones emitidas por los Organismos Reguladores.

Esta es una solución de segundo óptimo. Y digo ello porque “teóricamente”, y

como sucede en la realidad, debería corresponder dicha función al Poder Judicial,

entonces, si logran efectuarse la reformas necesarias en el Poder Judicial,

garantizando su estabilidad e independencia política, así como con recursos

humanos debidamente especializados, sería una solución de primer óptimo.

5. Criterios de Designación del Consejo Directivo: Como se puede apreciar del

siguiente cuadro, en la experiencia internacional pueden obtenerse distintas

técnicas para la elección del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, el

cual, constituye el órgano más importante en la governancia de los mismos, y

culpable en muchos casos, de la falta de independencia frente al riesgo de

politización.

Ministro de ejercicio de la Corte Suprema, quien será elegido por sus pares. Los restantes cuatro integrantes deberán ser especialistas en materias legales o económicas y a su designación concurrirán el Presidente de la Republica , el senado y la Corte Suprema; deberán haber tenido una carrera profesional, publica o universitaria destacadas en la materias que son de competencia tribunal. Los cargos serán de dedicación exclusiva, remunerados y su desempeño requerida estrictas inhabilidades. Los integrantes serán inamovibles en sus cargos, pero podrán ser sujetos de acusaciones constitucionales. El Secretario del Tribunal será elegido o removido, en su caso por el voto conforme de tres consejeros en ejercicio. En cuanto a la Secretaria Técnica del Tribunal Nacional Económico, ella estaría conformada por un pequeño número de abogados, ingenieros, economistas u otros profesionales especializados en ciencias jurídicas, económicas u otras disciplinas relevantes para brindar una adecuada asesorìa al Tribunal. Ellos deberían regirse por las mismas normas laborales que el personal de la Fiscaliza Nacional Económica y las superintendencias sectoriales. El jefe del servicio seria designado y dependería de los integrantes del tribunal”178


Comparación Internacional de Diseño de Organismos Reguladores en Energía

País Regulador Designación de

la Alta Dirección Tipo de

Decisión y Número de miembros

Ratificación del Congreso

Duración de Mandato y

Escalonamiento de la designación

Mecanismo de Financiamiento

Presupuestal

Chile Comisión Nacional de Energía

www.cne.cl

Presidente de la República

Unipersonal. No. Sin límite. Funcionario de

Gobierno.

Presupuesto Público

Argentina Ente Regulador de la Electricidad

www.enre.gov.ar

Poder Ejecutivo. 3 miembros son

escogidos en conc. público de méritos. Otros 2 son designados

por el Poder Ejecutivo.

Colegiada. Presidente +

Vicepresidente + 03 vocales

Si. El Congreso forma una

Comisión Ad-hoc que tiene 30 días

para pronunciarse. Si no lo hace, la designación es

aceptada automáticamente por el Congreso.

5 años. Si hay escalonamiento.

Tasa aplicable a los concesionarios

(Tasa de fiscalización y

control)

Colombia Comisión Reguladora de Energía y Gas www.creg.gov.co

Poder Ejecutivo Colegiada. Director

Ejecutivo + 04 comisionados

expertos.

No 4 años. No hay escalonamiento.


Brasil Agencia Nacional de Energía Eléctrica www.aneel.gov.br



04 miembros.

Si. Aprobación previa del Senado.

4 años. Si hay escalonamiento.

Tasa de fiscalización

aplicable a los concesionarios

México Comisión Reguladora de Energía

www.cre.gob.mx

Poder Ejecutivo Colegiada. Presidente +

04 comisionados.

No. 5 años. Si hay escalonamiento.

Presupuesto Público.

USA. Federal Energy Regulatory

Commission www.ferc.gov


Colegiada. Chairman + 04 comisionados.

Si. Con consejo y consentimiento del

Senado.

5 años. No hay escalonamiento.


España Comisión Nacional de Energía

www.cne.es

Poder Ejecutivo Colegiada. (Presidente + 08 vocales)

Si. Comparecencia ante una Comisión del Congreso de los

Diputados.

6 años. Renovación

parcial de vocales cada 3 años.

Tasa aplicable a los

concesionarios.

Perú Organismo Supervisor de la Inversión en

Energía www.osinerg.org.pe

P. Ejecutivo. Concurso público de

méritos para presidente.


04 Directores.

No. 5 años. Si hay escalonamiento.

Tasa aplicable a los

concesionarios.

Fuente: Oficina de Estudios Económicos. OSINERG. García (2006:13).

Como primer paso para asegurar la independencia de los Organismos

Reguladores, será necesario que el sistema de elección de los integrantes del

Consejo Directivo se encuentre alejado de sesgos políticos. Además se debe evitar

el ingreso en los mismos de personas relacionadas con las empresas reguladas, a

fin de evitar conflictos de intereses y problemas de captura.


En la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los

Servicios Públicos, ha dispuesto que la elección de los integrantes de los Consejos

Directivos estará a cargo de:

1. Dos integrantes designados por la PCM, uno de los cuales la presidirá

2. Un integrante designado por el INDECOPI

3. Un integrante designado por el Ministerio de Economía y Finanzas

4. Un integrante designado por el Ministerio del sector correspondiente.

Como podemos apreciar, en la norma no se ha establecido que la elección se

ceñirá a criterios técnicos, y así escoger a los mejores profesionales o a los más

idóneos, sino que se encuentra sujeto a criterios políticos.

Para las dos últimas elecciones de Presidente del Consejo Directivo de los

Organismos Reguladores (2002 y 2007), se nombraron comisiones ad hoc,

encargadas de convocar y dirigir, mediante concurso, el procesos de selección de

los mismos, a fin que la elección se sujete a criterios técnicos. Para la elección de

los demás integrantes del Consejo Directivo, no ha efectuado concurso alguno.

Recordemos que los Consejos Directivos son órganos colegiados, tomando sus

decisiones por mayoría, por lo que un voto “técnico” del Presidente elegido

mediante concurso, “pesa” igual que aquellos designados directamente por el

gobierno.

Consideramos que es necesario rediseñar los criterios políticos escogidos para la

elección de los miembros de los Consejos Directivos, a fin de garantizar la

autonomía e independencia de los organismos reguladores. Esta propuesta forma

parte de otra más integral ya citada, consistente en reconocer autonomía


6. Accountability (Responsabilidad): Como señala Edwin Quintanilla (2004:42),

Accountability se refiere a que el regulador “tiene que rendir cuentas de sus

acciones, a fin de verificar que no se desvíe de su mandato, que no se encuentre

involucrado en prácticas de corrupción o que sea groseramente ineficiente o


incompetente”. En lo que respecta al tema administrativo, los organismos de la

administración pública se encuentran persistentemente fiscalizados por la

Contraloría General de la Republica, así como por el Congreso de la República,

además todas sus contrataciones y adquisiciones deben hacerlas respetando la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre otras. En el ámbito

regulatorio, el regulador es fiscalizado, principalmente, por dos vías: i) las

empresas vigilan constantemente que el regulador no actúe políticamente; ii) los

Consejos de Usuarios protegen los intereses de los usuarios.

7. Personal Calificado y Adecuado: Es evidente que “la clave principal en la

optimización de los procesos administrativos es la selección de personal

calificado. Buenos hombres hacen viables las leyes deficientes, pobres hombres

causan estragos con buenas leyes”179.

Es importante tener una burocracia calificada en los organismos reguladores, pues

así se asegura un buen desempeño en el desarrollo del régimen regulatorio. Dado

el alto avance tecnológico en que se encuentra sujeto constantemente los sectores

monopólicos, a fin de no quedar rezagada la regulación, es necesario tener

personal en constante capacitación, pues de lo contrario no se aprovecharán

eficientemente las opciones de política regulatorio que se encuentran

disponibles.180

No obstante, a fin de incorporar personal calificado en los organismos

reguladores, es importante establecer un régimen de sueldos atractivo, pues de lo

contrario terminarán atraídos por el sector privado, donde los sueldos son más

elevados. Esto se ha evidenciado por la “fuga de talentos” luego de la reducción de

sueldos dispuestas por el actual gobierno, como nueva política de austeridad.

En este sentido, es importante permitir que los organismos reguladores tengan

niveles de sueldos aceptables y comparables con el sector privado, para así atraer a

los profesionales más competentes. Esto se logrará constituyendo como organismo

179 Landis Report-Harvard Law Review, citado por Quintanilla Acosta (2004:41) 180 Para mayor información véase a José Gallardo 2000. Pág. 55.


constitucionalmente autónomo a los reguladores, estableciendo un régimen similar

al dispuesto para el Banco Central de Reserva del Perú, que debido a su

autonomía, sus niveles salariales no se encuentran sujetos a los topes establecidos

para la administración pública.

8. Transparencia: Con la emisión de la Ley de Transparencia y Simplificación de

los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, aprobado por la Ley Nº 27332, se ha

dispuesto una reglamentación muy estricta durante el desarrollo de los

procedimientos tarifarios, para garantizar la transparencia en los mismos. Estos

consisten en los siguientes:

- El regulador debe prepublicar en el Diario Oficial El Peruano, así como en su

Página WEB, el Proyecto de Resolución que Fija la Tarifa Regulada, señalando

un plazo para que los interesados envíen sus opiniones y sugerencias sobre los

mismos.

- De manera previa también a la publicación de la tarifa regulada, el regulador

deberá organizar audiencias públicas descentralizadas, a efectos de exponer y

sustentar sus criterios, metodologías, estudios, informes, etc., utilizados en su

formulación tarifaria. Su falta de desarrollo confiere nulidad a la resolución final

del procedimiento regulatorio.

- El regulador debe aprobar mediante norma del más alto rango, el procedimiento

que se utilizará para el desarrollo del procedimiento regulatorio, señalando las

fases y etapas, órganos intervinientes, plazos, audiencias públicas, etc.

- Cualquier persona, natural o jurídica, puede interponer recursos de

reconsideración contra la resolución que fija la tarifa regulada,

- Otros.


Como puede apreciarse, con estos requisitos se logra asegurar de la mayor

transparencia a los procedimientos regulatorios de tarifas, haciendo posible la

participación en los mismos de cualquier agente interesado. No obstante,

consideramos que se debe reforzar la figura de los Consejos de Usuarios creados

mediante la Ley Marco de los Organismos reguladores de la Inversión Privada en

los Servicios Públicos181, pues se encuentran sujetos a las disposiciones que emita

el regulador, recortando sus posibilidades de “fiscalizar al regulador en beneficio

del usuario”.

Las reformas citadas en el diseño de los organismos reguladores son necesarias para así

poder reducir los fallos de la regulación. La falta de señales claras a los inversionistas

traerá por consecuente, problemas en el aumento del costo financiero de los proyectos,

en perjuicio de todos los usuarios.

181 Los artículos 9-A y 9-B han sido adicionados según lo dispuesto en el Artículo 8° de la Ley 28337 publicada en el Diario Oficial con fecha 16.08.2004.

Propuesta de Tarifas

REGULADAS

REGULADOR

Publica Propuesta

Audiencia Pública

Propuesta

Observaciones Propuesta

Absolución Observaciones

Publica Absolución

Publica Proyecto de Tarifas

Audiencia Pública

Proyecto

Publica Recursos

Publica Tarifas

Recursos de Reconsideración

Audiencia

Recursos de Reconsideración

Publica Tarifas

USUARIOS

Opiniones Sugerencias

Opiniones SugerenciasSugerencias

Absuelve Recursos de

Reconsideración

EMPRESAS

ORGANISMO

Reconsideración Recursos deReconsideración


Jamison ha señalado que “El riesgo de oportunismo reduce la inversión y genera como

consecuencia un castigo en el costo de capital entre 2 a 6 puntos porcentuales,

dependiendo del país o región”182 El subrayado es nuestro.

Por último, consideramos apropiado señalar el ranking de los organismos reguladores

en América Latina, en cuanto a los principios de autonomía, credibilidad, transparencia

y eficiencia. Como es de apreciar, Argentina ocupa el último lugar, debido a las

recientes conductas expropiatorias llevado a cabo por el gobierno, mientras que a Chile

corresponde la mejor calificación, debido a la solidez de sus instituciones y fortaleza de

su régimen político.

Fuente: Domingo Sifuentes, Pg. 41.

182 Jamison. Ob.Cit. Pág. 37. Para mayor información véase a Antonio Estache y María Elena Pinglo. Are Returns to Private Infrastructure in Developing Countries Consistent with Risks Since the Asian Crisis? World Bank Policy Research Working Paper Nº 3373. 2004. Traducción libre del texto “This risk of opportunism reduces investments and output by pushing up the cost of capital by as much as 2 to 6 percentage points, depending on the country or region”


“En pocos temas como en éste, ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teoría se refiere. En teoría,

todos están de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de

tarifas que cubran los costos reales del servicio. En teoría, nadie discute que hay que evitar la manipulación de las relaciones

económicas mediante el falseamiento de los precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo…”

Gaspar Ariño (2004:642)


III. TERCERA SECCIÓN: PROPUESTA LEGAL.

Reconocimiento constitucional de la autonomía de los organismos reguladores

1. Introducción

Como señaláramos en el capítulo anterior, los organismos reguladores requieren una

serie de atribuciones (mandato independiente, presupuesto autónomo, estabilidad del

directorio, procedimiento de apelación, criterios de designación, accountability

(responsabilidad), personal calificado y adecuado, y transparencia) a fin de asegurar su

autonomía e independencia, reduciendo con ello los riesgos de captura y politización.

A nuestro parecer (hipótesis), una propuesta legal integral para rediseñar las

instituciones, comprende dos aspectos:

i) Reconocer autonomía constitucional a los organismos reguladores, así como

reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto al conocimiento de los

procesos contenciosos administrativos interpuestos contra organismos

reguladores, en aras de reducir el riesgo de politización;

ii) Fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de captura;


En la presente tesis desarrollaremos la propuesta de reconocer autonomía constitucional

a los organismos reguladores.

2. La Función Reguladora en la Constitución Económica

La Constitución, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la

sentencia recaída en el Expediente Nº 00047-2004-AI, Fundamento 11, puede ser

entendida como: “Fuente del Derecho”, como “Norma Jurídica” y como “Fuente de

Fuentes”. La constitución es “Norma Jurídica”, en cuanto contiene normas jurídicas; es

“Fuente del Derecho”, constituyendo el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más

importante fuente normativa; y es “Fuente de Fuentes”, por cuanto es obra del Poder

Constituyente, reconoce los derechos fundamentales del ser humano, contiene las reglas

básicas de convivencia social y política, además de crear y regular el proceso de

producción de las demás normas del sistema jurídico nacional.

Agrega el Tribunal Constitucional, que la constitución, como fuente suprema: “Crea los

órganos encargado de la producción normativa, otorga competencias materiales,

determina los procedimientos para la elaboración normativa, establece los límites

materiales para la elaboración normativa, impone los contenidos normativos”, entre

otros. El subrayado es nuestro.

Riesgo de Captura

Riesgo de Politización

Fortalecimiento de los Consejos de Usuarios

Dotación constitucional de los Organismos Reguladores

Reforma del conocimiento jurisdiccional de los procesos contenciosos administrativos

FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL

FALLOS DE LA REGULACIÓN


En este sentido, en primer lugar queremos precisar que la Constitución Política del Perú

es pues, en buen sentido, el germen de toda la estructura de competencias y

normatividad sobre la cual se constituye y ordena la sociedad peruana y el Estado.

Segundo, que en aras de garantizar el respeto íntegro de los derechos ciudadanos, como

parte de nuestra constitución económica, se ha dispuesto el Principio de Subsidiariedad

Económica del Estado como parte de nuestra Economía Social de Mercado. “En efecto,

conforme al Principio de Subsidiariedad Económica del Estado, o, lo que es lo misma,

la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, consagrada en el artículo

60º de la Constitución, dicho principio implica, de una lado, un límite a la actividad

estatal, pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo

puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una función

supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay ámbitos

que no pueden regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la

función de regulación y protección con que cuenta el Estado”. Sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el Expediente Nº 07320-2005-AA, Fundamento 8. El

subrayado es nuestro.

Dicha posición fue recogida en el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el Expediente Nº 0008-2003-AI, Fundamento 35, “Si bien el

principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al

contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al

poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función

supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como

existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un

ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe

también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia,

mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.

Indica también el Tribunal Constitucional, en el Fundamento 36 y 37 del Expediente Nº

0008-2003-AI, “La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo

58° de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una

economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país,

y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,


seguridad, servicios públicos e infraestructura[…]" Por su parte, el artículo 59°

establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo,

comercio e industria. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir

y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las

posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no

admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o

usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de

bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El

Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la

existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de

actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,

compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación

significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características

de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc. En

coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación

antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles

de competencia”.

En nuestra constitución se ha plasmado como principio integrador de la economía a la

Libre Competencia, así como a la actuación subsidiaria del Estado en la Economía. Por

estas razones, es de titularidad estatal combatir toda práctica que limite la Libre

Competencia y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. No obstante, para

aquellas situaciones en que un productor pueda abastecer a toda la demanda del

mercado, determinando el precio y la cantidad producida, a costa de extraer recursos a

los usuarios -léase, los monopolios naturales-, el estado debe actuar subsidiariamente,

conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, mediante acciones correctivas,

supervisoras y reguladoras del mercado, actividades que corresponden a los organismos

reguladores.

En palabras del Tribunal Constitucional, Fundamento 41 del Expediente Nº 0008-2003-

AI, se indica que:

“Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332,

parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos


reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial

trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos

autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión,

regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la

aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios

contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las

reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo,

actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el

sector que les compete…”

“Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de

suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así

como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles

de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión”

El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia de los organismos reguladores

en la estructura del Estado, a efectos de realizar una adecuada supervisión y regulación

del mercado, ante escenarios con fallas de mercado, estrictamente, presencia de

monopolios naturales.

3. Ubicación Jerárquica Orgánica - Normativa de los

Organismos Reguladores

Como fue indicado en el capítulo anterior, los organismos reguladores han sido creados

mediante normas con rango de ley:

- OSIPTEL, mediante Decreto Legislativo Nº 702, publicado el 07 de noviembre

de 19991

- OSITRAN, mediante Ley Nº 26917, publicado el 23 de enero de 1998

- OSINERGMIN, mediante Ley Nº 26734, publicado el 31 de diciembre de 1996

- SUNASS, mediante Decreto Ley Nº 25965, publicado el 19 de diciembre de

1992


En el siguiente gráfico se detalla la ubicación que ostentan actualmente los organismos

reguladores, bajo dos consideraciones: i) en jerarquía orgánica (léase interinstitucional)

y ii) jerarquía normativa (rango de su norma de creación).

i) Jerarquía orgánica (léase interinstitucional)

“MONTESQUIEU, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder

tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes: que el

poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo

las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente; ello a su vez se

consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos

constituidos por personas físicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se

Poder Judicial

Poder Ejecutivo

Poder Legislativo

ESTRUCTURA ESTATAL

PCM Ministerios

OPDsOR

ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE

AUTÓNOMOS

TC JNESBS

...

Rango constitucional

Ley de desarrollo

constitucional

Ley ordinaria

Funciones Tradicionales del PoderFunciones Especiales del Poder

Funciones del Poder


perfecciona hoy en día con más transferencias y hasta fractura del poder, como

medio de preservar la libertad frente al poder”183

La anterior cita, sirve únicamente para retratar y recordar el diseño más antiguo de

separación de poderes, basado en los “tres poderes clásicos del Estado”, el

Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Actualmente, sigue latente el principio de

separación de poderes como máxima para los estados democráticos; no obstante,

la opinión mayoritaria consciente en que el Poder Estatal es único y se asignan

funciones (legislativas, administrativas, judiciales, gubernativas, y las especiales

de poder) en diversos órganos, es decir, no se habla de una fragmentación de

poderes, sino atribución de competencias o Funciones del Poder asignadas a

diversos órganos estatales184.

Como se observa del gráfico anterior, las funciones tradicionales del Poder son

atribuidas a los órganos tradicionales, creándose una correspondencia entre

Función Ejecutiva, Función Legislativa y Función Judicial, con el Poder

Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, respectivamente

Por otro lado, las funciones modernas o especiales del poder, han sido asignadas a

órganos diferentes de los tradicionales, los cuales detallamos a continuación:

183 Gordillo Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 8va Edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires 2003. Tomo 1. Parte General. Pág. IX – 1. 184 Para mayor información véase a Gordillo Agustín. Ob. Cit., Pág. IX – 1 y sucesivas. De la misma forma, consultar a Dromi Roberto. Derecho Administrativo. 1998. Buenos Aires. Pág. 198 y sucesivas.


“FUNCIÓN ESPECIAL DE PODER”(1) “ÓRGANOS CON CUOTA DE PODER AUTÓNOMOS”

Preservar la Estabilidad Monetaria Banco Central de Reserva del Perú

Jurisdicción Constitucional Tribunal Constitucional

Selección y nombramiento de los jueces y fiscales Consejo Nacional de la Magistratura

Promover la acción judicial en defensa de la legalidad Ministerio Público

Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la

comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la

prestación de los servicios públicos a la ciudadanía

Defensoría del Pueblo

Administrar justicia en materia electoral Jurado Nacional de Elecciones

Organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta

popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de

sufragio

Oficina Nacional de Procesos Electorales

La inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros

actos que modifican el estado civil

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de

pensiones, de las demás que reciben depósitos del público

Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

Pensiones

1.- Principales funciones

Los órganos citados, que ejercen funciones tradicionales o especiales de poder, se

encuentran en la cúspide de la jerarquía orgánica peruana y garantizan el principio

de “separación de poderes”, elegido por nuestro sistema democrático, a ellos los

denominaremos, “órganos con cuota de poder autónomos”.

Luego tenemos los organismos que han recibido cuotas de poder por delegación,

es decir, su característica consiste en que su permanencia no es ínsita al sistema

democrático peruano, porque su existencia no contribuye con el principio de

“separación de poderes”, siendo también los más abundantes, como los siguientes

organismos:


FUNCIÓN DELEGADA (1) “ORGANISMO CON CUOTA DE PODER POR DELEGACIÓN”

Organismo rector de la política nacional ambiental. Tiene por finalidad planificar,

promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nación

Consejo Nacional del Medioambiente

Ejecución de los actos de adquisición, disposición, administración, registro y control

de los bienes de propiedad estatal Superintendencia de Bienes Nacionales

Administración eficiente y eficaz del patrimonio cultural documental bibliográfico Biblioteca Nacional del Perú

Contribuir con el incremento de la competitividad de la pequeña y micro empresa

Centro de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa

Promover la eficiencia del mercado de valores y productos, así como del sistema de fondos

colectivos

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

Velar por el cumplimiento y difusión de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado

Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Promover en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia y para proteger

todas las formas de propiedad intelectual

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual

Regular el servicio público de energía Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN

Regular el servicio público de telecomunicaciones

Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –OSIPTEL

Regular la infraestructura de transporte de uso público

Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso

Público – OSITRAN

Regular el servicio público de saneamiento Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS

… …

(1) Principales Funciones

Como podemos observar del anterior cuadro, los organismos reguladores peruanos

han sido creados como organismos con cuotas de poder por delegación.

ii) Jerarquía normativa (rango de su norma de creación)

Hemos señalado que existen: i) los órganos con cuotas de poder autónomos (que

ejercen funciones tradicionales y especiales de poder), siendo su existencia ínsita


al sistema democrático peruano, pues contribuyen a la separación de poderes y, ii)

los organismos con cuotas de poder por delegación, que no contribuyen con el

principio de separación de poderes, por lo que su existencia no es ínsita al sistema

democrático peruano, entre ellos actualmente se ubican los organismos

reguladores.

Esta diferenciación también puede ser explicada desde un aspecto de “rango

normativo”, como lo explicaremos a continuación.

Mediante la Constitución Política se asignan las competencias y funciones de los

órganos del Estado, es decir, se brindan cuotas de poder a fin de garantizar el

principio de equilibrio de poderes. La Constitución Política como lo hemos

señalado anteriormente constituye la “Fuente de Fuentes”, por lo cual contiene el

orden jurídico y político del Estado, bajo el cual se desenvuelven o germinan las

relaciones económicas y sociales. Asimismo, contiene el sistema atributivo de

competencias de los órganos, y los principios o el manto sobre el que se desarrolla

la demás normativa, léase, leyes, decretos, resoluciones, etc.

Por estas razones, los órganos que se encuentran en la cúspide de la jerarquía

orgánica peruana (órganos con cuotas de poder autónomos), han sido concebidos

por la Constitución Política del Perú; mientras que aquellos organismos con cuotas

de poder por delegación, han sido concebidos por normas con rango infra

constitucional, léase ley, decreto supremo, etc.

Esta diferenciación jerárquica normativa de los organismos con “cuotas de poder

por delegación”, genera la posibilidad que el poder ejecutivo, como parte de sus

funciones gubernativas, pueda fusionarlos o adscribirlos de un sector a otro. Por

ejemplo, en el supuesto que fuese eficiente, podría tomar la decisión de fusionar la

Biblioteca Nacional del Perú con el Ministerio de Educación, o el Consejo

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado con el Ministerio de

Economía y Finanzas, etc.


Esta facultad del ejecutivo se ha plasmado en la citada Ley Marco de

Modernización de la Gestión del Estado, Ley Nº 27658, artículo 13º185, en la cual

se dispone que para tomar dicha decisión bastará la emisión de un Decreto

Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y previo informe

favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de

Ministros.

El ejecutivo no podría efectuar lo mismo con los “órganos con cuotas de poder

autónomos”, pues tales además de tener jerarquía constitucional, forman parte del

diseño de nuestro sistema democrático.

4. Diseño del Reconocimiento Constitucional de la autonomía de

los Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad

“Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por

desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines,

estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos

constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes

funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas

públicas y garantías básicas de los ciudadanos”. Sentencia del Tribunal

Constitucional recaída en el Expediente Nº 00013-2003-CC, Fundamento 10.5.

El diseño de los organismos constitucionales es efectuado, principalmente,

mediante la propia constitución política, en la cual se establecen las características

primordiales del diseño de los organismos, y luego su contenido es desarrollado en

185 “Artículo 13.- Organización de entidades y dependencias de la Administración Central 13.1 La fusión de direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos públicos descentralizados, comisiones y en general toda instancia de la Administración Pública Central, así como la modificación respecto de la adscripción de un Organismo Público Descentralizado de un sector a otro, se realizará por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artículos 4, 5 y 6 de la presente Ley y previo informe favorable de la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros. Las demás acciones que sobre reforma de la estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo serán aprobadas por Ley. En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgánica, su fusión se dará por una norma de igual jerarquía” El subrayado es nuestro.


las Leyes Orgánicas186. Juntas ambas conforman el bloque de constitucionalidad

de los organismos constitucionalmente autónomos. De acuerdo al artículo 106 la

constitución política:

“Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras

materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su

aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número

legal de miembros del Congreso”

Cabe señalar que las Leyes Orgánicas no representan normas distintas a las leyes,

más por el contrario es una especie de la misma. Para mayor información véase la

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00047-2004-

AI.

En este sentido, a efectos de dotar de autonomía constitucional a los organismos

reguladores, se requiere de:

i) Emitir una Ley de Reforma Constitucional, incorporando dentro del Título

Régimen Económico, los artículos pertinentes a los organismos

reguladores, resaltando sus características más importantes. La emisión de

una Ley de Reforma Constitucional, está sujeta al procedimiento especial

prevista en el artículo 206 de la Constitución.

“Artículo 206.-Reforma Constitucional

186 Landa Arroyo César. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En: Ius Et Veritas Nº 32. Pg. 251. “Los órganos constitucionales se caracterizan porque cuentan con un reconocimiento y configuraron de leyes que les viene dando directamente por el propio constituyente en la constitución. Esta no se limita a la simple mención aislada de sus funciones o competencias, sino que ella misma establece su composición, su estructura, mecanismos de elección de sus miembros, entre otros. En otras palabras, reciben de la Constitución todos los atributos esenciales de su condición y posición en el sistema Constitucional. Sin embargo, esto no impide que el legislador pueda completar, a través de su ley orgánica, los elementos no esenciales o complementarios. Este es el caso del Tribunal Constitucional peruano”


Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con

mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante

referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del

Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una

votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número

legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser

observada por el Presidente de la República

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la

República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y

a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento

(0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la

autoridad electoral”

ii) Una vez reformada la Constitución, deberá(n) emitirse la(s) Ley(es)

Orgánica(s), conforme fue señalado.

Toda vez que en nuestro diseño deseamos incorporar las atribuciones que aseguren

la autonomía e independencia de los reguladores, respecto del poder político,

deberemos de asegurarnos que éstas características se encuentren en la

Constitución.

De acuerdo a las atribuciones de independencia y autonomía analizadas en el

Capítulo Anterior, consideramos que debe garantizarse el mandato independiente,

presupuesto autónomo, estabilidad del directorio, procedimiento de apelación,

criterios de designación, accountability (responsabilidad), personal calificado y

adecuado, y transparencia, bajo los parámetros estudiados.

Con ello lograremos un modelo de organismo regulador independiente, similar al

modelo de Banco Central independiente, el cual “supone en primer lugar que las

normas constitucionales consagren su finalidad única o principal (Unión Europea

y algunos países de América Latina), que es la preservación de la estabilidad

monetaria. Ésta reafirma la independencia y la distingue de otros objetivos del

poder público (actividad fiscal, redistribución, promoción económica). La

independencia o autonomía es funcional, en el sentido de que sus decisiones no


están sujetas a confirmación ni modificación del legislativo o Ejecutivo. También

es política por cuanto la Constitución garantiza la estabilidad de los miembros de

su Directorio, que generalmente son nombrados por plazos que difieren del ciclo

político (Unión Europea, Francia, Alemania, Estados Unidos, Chile, México) y

pueden ser removidos solo por el Parlamento en casos excepcionales. En lo

financiero, la independencia del Banco Central supone que éste cuente con

autonomía para definir su presupuesto, sin la intervención del Congreso. Otro

elemento crucial para la autonomía del Banco Central es la prohibición de

financiamiento al Tesoro, lo que marca, como principio general, la separación

entre la actividad fiscal y monetaria”187.

5. Fórmula legal

A continuación elaboraremos la propuesta de Fórmula Legal de la Ley de Reforma

Constitucional.

“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República

ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la siguiente Ley de Reforma Constitucional:

LEY QUE INCORPORA LOS ARTÍCULOS 61-A Y 61-B EN LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Artículo 1.- Incorporación del Artículo 61-A en la Constitución Política del Perú

Incorpórese al Artículo 61-A en la Constitución Política del Perú con el

siguiente texto:

187 Manuel Monteagudo Valdez. La Banca Central independiente y la búsqueda del equilibrio. En Moneda Legal. Página 31 y 32. Mimeo.


“Artículo 61-A.- Regulación de la Infraestructura de uso Público

Los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los servicios públicos son

personas jurídicas de derecho público. Tienen autonomía dentro de su Ley Orgánica.

Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores tienen

las siguientes funciones: supervisora, reguladora, reglamentaria de leyes, fiscalizadora y

sancionadora, solución de controversias y solución de reclamos de usuarios.

“Artículo 61-B.- Gobierno de los Organismos Reguladores

El Consejo Directivo de los Organismos Reguladores está integrado por cinco

miembros, uno de los cuales la presidirá. Su elección es efectuada mediante concurso

público, encargándose el proceso a un Comité conformado por un representante de las

siguientes instituciones: Presidencia del Consejo de Ministros, Congreso de la

República, Asamblea Nacional de Rectores, Ministerio al que pertenece la actividad

económica regulada, Colegio de Abogados, Colegio de Economistas y Colegio de

Ingenieros del Perú.

La designación del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores es por un período

de cinco (5) años, pudiendo ser reelegidos por un período adicional. Sólo podrán ser

removidos por el Congreso de la República, en caso de falta grave debidamente

comprobada y fundamentada.

Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un

aporte por regulación. Tienen autonomía presupuestaria, administrativa, funcional,

técnica, económica y financiera”

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los XXXX días del mes de XXXXXXX de dos mil XXXXX.


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EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAAUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Tesis Ricardo Leyva

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