EL RECURSO DE REVISIÓN A CONSECUENCIA DEL...

ITA IUS ESTO

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EL RECURSO DE REVISIÓN A CONSECUENCIA DEL PROCEDIMIENTO IMPUGNATIVO AL INTERIOR DE PETROLEOS DEL PERÚ, Y SU VIABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Getulio Iván Ordinola Talledo

Resumen: En el presente artículo, el autor analiza la procedencia o no en el ordenamiento jurídico peruano del recurso administrativo de impugnación en entidades que son manifestaciones de la actuación privada de la Administración pública, centrado específicamente en Petróleos del Perú – PETROPERU S.A. Se analiza también la procedencia y la naturaleza de otros recursos que el administrado posee, la situación de los antecedentes administrativos sobre los mismos y una reflexión final sobre la necesidad de este medio impugnatorio.

Palabras clave: PETROPERU, impugnación, revisión, apelación, recursos administrativos, contenido administrativo, procedencia.

Especialista Legal de la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (OSCE). Egresado de la facultad de Derecho de la Universidad de Piura; obtuvo la máxima

calificación de “Sobresaliente” otorgada por el voto unánime del Jurado Examinador a cargo de la sustentación de su

tesis titulada “Propuesta de actualización de los factores de evaluación en las Contrataciones del Estado.

Sostenibilidad ambiental como punto de partida” dirigida por el Profesor Doctor ANTONIO ABRUÑA PUYOL, que

presentó para optar el título de abogado en la Universidad de Piura. Ex becado profesional de PETROPERÚ S.A.

Refinería Talara en el año 2014. El presente trabajo está dedicado a mi padre Eudulio, ejemplo insuperable de amor

y sacrificio.

Getulio Iván Ordinola Talledo 2

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I. INTRODUCCIÓN

La Ley de Contrataciones del Estado tiene vocación de generalidad, se pretende usar a

un indeterminado número de entidades públicas, las que se encuentran en un listado taxativo

que establece dicho cuerpo normativo, algunas de las cuales no son Administraciones Públicas

strictu sensu, sino administraciones de apoyo a otras administraciones que sí reúnen las

características esenciales para ser consideradas como tales1. En este contexto, la normativa

establece ciertas formalidades a fin que la Administración Pública adquiera bienes, servicios y

obras de la mejor oferta contractual que pueda proporcionar el sector privado, confluencia que

tiene como fin último –al igual que cualquier manifestación de la actividad empresarial del

Estado– la satisfacción del interés público. No obstante, en la búsqueda de este interés pueden

presentarse controversias en el marco de un procedimiento de selección que se resuelven,

dependiendo del monto económico del valor estimado, por el Tribunal de Contrataciones del

Estado del OSCE (TCE) o por la Administración pública con potestad contractual2. En ciertas

ocasiones, debe existir un pronunciamiento por la misma Entidad que expidió el acto

administrativo que se pretende revocar y/o anular, para luego, y como condición sine qua non,

ser susceptible de amparo en el tribunal administrativo del TCE, y de ser el caso, plantear

auténticas pretensiones de reconocimiento. Por ello, en nuestro Sistema de Abastecimiento

Público confluye junto a lo regulado en la Ley de Contrataciones del Estado, mecanismos y

procedimientos de selección sintetizados –con carácter muy excepcional– por normas

especiales, y están amparados mediante distintas técnicas legislativas, como Decretos de

Urgencia, así tenemos el dispuesto con el propósito de mitigar las posibles consecuencias del

Fenómeno del Niño para las localidades del norte del país, o por resoluciones de organismos

técnicos especializados, tal es el caso del OSCE, que aprobó el Reglamento de Contrataciones

para PETROLEOS DEL PERÚ – PETROPERÚ S.A. (en adelante Petroperú S.A.), es decir, se tratan

de manifestaciones del Poder legislativo.

Siendo así, todo lo dispuesto en la Ley N° 30225 no resulta de aplicación directa, o por

lo menos no como fuente primaria para estos regímenes especiales, ya que cuentan con una

regulación propia, que en virtud del criterio de especialidad corresponde orientarse por el

1 ABRUÑA PUYOL, define a la administración pública como “(…) una organización con poder público que actúa con

potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control judicial aunque esté

dotada de una presunción iuris tantum de legalidad. Sin perjuicio de que, la actividad realizada en ejercicio de una

potestad administrativa pueda manifestarse en actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son

propiamente tales, pues formalmente siguen el régimen de la potestad administrativa”. (Delimitación Jurídica de la

Administración Pública en el ordenamiento peruano, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 114).

2 El Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE para todos los casos conocerá y resolverá el recurso de apelación

interpuesto en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; de igual

forma en los casos de declaratoria de nulidad de oficio y cancelación del procedimiento por parte de la entidad

convocante.

El recurso de Revisión a consecuencia del procedimiento impugnativo al interior de Petróleos de Perú, y su viabilidad en el ordenamiento peruano 3 ________________________________________________________________________________

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espíritu normativo que motivó tal regulación. En ese sentido, y es una realidad que encuentra

sustento en los Estudios Económicos del OSCE, que de todos los regímenes especiales el recurso

de impugnación que con más frecuencia es el que se interpone contra las contrataciones y

adquisiciones efectuadas por Petroperú S.A., que se denomina recurso de revisión. Pero claro,

antes de entrar al recurso de revisión, se explicará las modalidades de contratación especiales,

así como el procedimiento impugnativo al interior de la referida empresa estatal –no

Administración Pública strictu sensu– y que se ve justificado por la cada vez interposición de

este tipo de recursos.

En este trabajo se analizará el régimen de contratación pública de Petroperú S.A., y el

papel que juega el recurso de revisión en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente desde la

perspectiva procedimental, aportando criterios de orientación mínimamente plausibles;

estudio que no ha sido objeto de un adecuado tratamiento, ya que la atención se ha focalizado

–erróneamente– en analizar el contexto jurídico del recurso de apelación clásico regulado en

su integridad en la LCE.

II. JUSTIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DE PETROPERÚ

Sin lugar a dudas, y omitiendo ciertos aspectos de la estructura organizacional de

Petroperú S.A., ya hecho en otro lugar3, el servicio público que presta la empresa estatal se

enmarca en un régimen concurrencial, es así que actualmente, cuenta con seis instalaciones y

operaciones en el país4 para abastecer a la ciudadanía en general, toda vez que se encarga del

procesamiento, refinación, comercialización y distribución de los hidrocarburos, más

conocidos como gasolinas, petróleos industriales marinos y aéreos, diésel y asfaltos; ello

justificó que la referida empresa estatal cuente con un esquema propio de adquisiciones y

contrataciones regulado en el Reglamento de Contrataciones de Petroperú S.A. aprobado por

Resolución N° 523-2009-OSCE/PRE del 12 de diciembre del 20095 (en adelante, Reglamento de

3 Sobre este tema, véase, nuestra posición acerca de la naturaleza jurídica de PETROPERÚ S.A., “¿Es PETROPERÚ S.A.

una Administración Pública? Razones para una polémica y un replanteamiento jurídico-organizacional”, Revista

Thomson Reuters, Suplemento de Derecho Administrativo, Lima, diciembre 2015; en igual sentido, CAIRAMPOMA ARROYO,

A., “(Re) Interpretación del principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico peruano”, en Aportes para un

Estado eficiente, Palestra Editores, Lima, 2012, pp. 328 y 329.

4 Refinería Talara, Operaciones Oleoducto, Refinería El Milagro, Refinería Conchán, Refinería Iquitos y Oficina

Principal.

5 La Ley 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa de Petróleos del Perú y su Reglamento,

aprobado por Decreto Supremo 012-2013-EM, publicado el 27/04/2013, establece sustancialmente que las

sucursales que se constituyan con propósito a la realización de su objeto social se regirán bajo su propio Reglamento


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Petroperú), así como su modificatoria dispuesta en la Resolución N° 033-2015-OSCE/PRE6 del

30 de enero del 2015, cuerpo normativo que engloba únicamente dos modalidades

contractuales: i) contrataciones por competencia mayores y menores; y ii) contrataciones

directas. Para encontrarse en uno u otro tipo de contratación, básicamente el criterio de

distinción es la existencia de un proveedor único calificado o no, y del valor estimado, tal y como

lo demuestra el siguiente cuadro:

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN EN PETROPERÚ S.A. Contratación por competencia Contratación directa

Para este tipo de contratación se observará la competitividad en el mercado, pues tendrá que existir más de un proveedor calificado e inscrito en la Base de Datos de Proveedores Calificados de Petroperú S.A. La utilización de una competencia mayor o menor es definida en el Cuadro de Niveles de Aprobación de Contrataciones vigente. A ello, hay que agregar la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, se podrá optar por convocar en un sólo proceso, la contratación de bienes, servicios u obras de naturaleza distinta pero vinculadas entre sí.

Procedimiento que se realiza para contratar bienes, servicios u obras, para los cuales no resulta necesario, conveniente o posible realizar procesos por competencia, ya que se está frente a los siguientes supuestos: i) Exista un único proveedor inscrito en la Base de Datos de Proveedores Calificados en capacidad de ofrecer el bien y/o servicio requerido; ii) Las condiciones del mercado no ofrecen la opción que haga viable las ventajas de un proceso por competencia que permitan lograr condiciones favorables en términos de precios, calidad y oportunidad; iii) Por razones extraordinarias y/o imprevisibles, tales como una declaración de desierto resolución de contrato, nulidad del proceso o nulidad de contrato, entre otras; iv) Se trate de situaciones extraordinarias y/o imprevisibles que afecten en forma directa el proceso de producción, de comercialización o de transporte de hidrocarburos, o los servicios esenciales que se requieran; v) Se trate de contratar servicios especializados brindados por una persona natural o jurídica en razón a sus características propias; vi) Se adjudique la buena pro de un proceso de selección convocado por una entidad estatal, o uno análogo realizado por una empresa privada, o cuando resulte necesario la ejecución de un Convenio suscrito por Petroperú S.A. con una

Mayor Menor En las contrataciones por Competencia Mayor la convocatoria se realiza a través del SEACE, sin perjuicio de que, adicionalmente, se pueda remitir invitaciones de forma directa y/o por otros medios de comunicación, con el fin de obtener propuestas que supongan para

En las contrataciones por Competencia Menor la convocatoria se realiza a través del SEACE, sin perjuicio de que, adicionalmente, se pueda remitir invitaciones de forma directa y/o por otros medios de comunicación a uno (01) ó más proveedores, con el fin de obtener

de Adquisiciones y Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, a propuesta del

Directorio de Petroperú S.A.

6 Propuesta de modificación aprobado por Acuerdo de Directorio N° 100-2014-PP del 13/11/2014, y remitido al

OSCE por Carta LOGI-NC-349-2014.


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PETROPERÚ las ventajas de competencia en términos de calidad, condiciones comerciales y financieras, precios, oportunidad, garantía u otros establecidos en las Bases.

propuestas que supongan para PETROPERÚ las ventajas de competencia en términos de calidad, condiciones comerciales y financieras, precios, oportunidad, garantía u otros establecidos únicamente en las Bases técnicas.

entidad estatal o con una empresa privada, contratará directamente los insumos o servicios que haya sido necesario ofrecer como parte de la oferta técnica y/o económica, o para la suscripción del convenio; vii) Ante una oportunidad de negocio, se requiera contratar el servicio de cabotaje con armadores contratados por Petroperú S.A. que cuentan con buques posicionados en territorio nacional y de aquellos servicios directamente vinculados; viii) Se trate de contrataciones menores a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en atención a la necesidad, al mercado y a la oportunidad; ix) Un proceso por competencia haya sido declarado desierto en una oportunidad, siempre que no se modifique sustancialmente los requisitos esenciales de la contratación; x) Para la contratación de bienes o servicios del proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos, ampliaciones o garantizar la continuidad del servicio del equipo existente, software, servicios o instalaciones, y cuando el cambio de proveedor obligaría a Petroperú S.A. a contratar bienes o servicios que no cumplan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las instalaciones existentes; xi) Para la contratación de mercancías adquiridas en el mercado de commodities; xii) Para la contratación de un prototipo o una primera mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de Petroperú S.A.

Por otro lado, tenemos como dato histórico, y que nos puede a ayudar a entender el

actual recurso de revisión latente en el mencionado Reglamento de Petroperú, es que en la Ley

N° 28650, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo órgano resolutor era

el CONSUCODE (hoy OSCE), el cual conocía, siempre como segunda instancia, los recursos de

revisión, a consecuencia de un pronunciamiento previo del recurso de apelación que era

resuelto por la máxima autoridad administrativa de la entidad licitante (facultad delegable); a

esto había que sumarle que se podían impugnar todos los actos del procedimiento de


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contratación, con lo cual, y debido a que la interposición del recurso tiene carácter suspensivo,

el procedimiento se entorpecía, volviéndose demasiado lento, y así se afectaba al interés

público que subyace en todas las contrataciones que se efectúen con dinero público. Entonces,

el esquema fue CONSUCODE como segunda instancia conocía de los recursos de revisión, y

debía resolver lo controvertido de cualquier acto impugnado, es así, en ese mismo

procedimiento de selección, podía impugnarse otro acto administrativo no advertido en el

primer recurso. Esto, irremediablemente llevó a dos modificaciones legislativas para superar

este esquema, así: i) el Decreto Supremo N° 148-2006-EF del 23 de septiembre del 2006,

estableció que el recurso de apelación se podía interponer luego de otorgada la buena pro; y ii)

la Ley N° 28911 del 01 de diciembre del 2006, ante la disparidad de criterios de resolución

entre el CONSUCODE y las administraciones públicas con potestades contractuales diseñó un

único recurso de apelación ante el especializado de las contrataciones públicas, en función a un

parámetro económico7.

Como se puede advertir, ha sido necesario explicar los antecedentes históricos de un

sector específico del sistema de abastecimiento público8, para entender, que en cuanto al

régimen contractual público de Petroperú S.A. sucedió una suerte de estatismo de “aquél”

régimen de doble instancia administrativa para las contrataciones y adquisiciones, puesto que

el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE (en adelante TCE) conoce en revisión

únicamente las pretensiones de los administrados9, que estén en disconformidad con lo

resuelto por la máxima autoridad de la referida empresa estatal, que normalmente dependerá

de la operación, donde se llevó acabo el procedimiento de selección y del cuadro de niveles de

aprobación para la contratación de bienes, servicios y obras.

De otro lado, debe tenerse presente que el numeral 5.12 del Reglamento de Petroperú,

dispone que es aplicable el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, en los aspectos

referidos al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al SEACE y a los recursos de

impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el

Tribunal. No obstante, al perder vigencia dicho cuerpo normativo, corresponde aplicar de

7 Consideraciones extraídas de BACA ONETO, V. S., “La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley

de Contrataciones con el Estado”, Revista de Derecho Administrativo, N° 7, mayo 2009, p. 78.

8 Sin entrar a mayor detalle, se debe indicar, que utilizaremos el término contrato público para referirnos a las

modalidades de adquisición que operan bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del

Estado, y el Reglamento de Contrataciones de PetroPerú S.A. En contraposición con determinado sector de la

doctrina, que les denomina contratos administrativos (Cfr. GUZMÁN NAPURÍ, C., “Un acercamiento a los principios que

rigen la contratación administrativa”, Revista de Derecho Administrativo, N° 7, mayo 2009, p. 204; DANÓS ORDOÑEZ, J.,

“El régimen de contratos estatales en el Perú”, Derecho Administrativo Contemporáneo, Palestra Editores, Lima, 2007,

p. 71).

9 El profesor GUZMÁN NAPURÍ, explica sintéticamente la manera en que los proveedores se relacionan con la

Administración Pública a fin de proporcionar bienes, servicios u obras, por ello es que “(…) un proveedor puede ser

primero un participante, una vez que se registra; un postor, una vez que presenta su propuesta; un adjudicatario, una

vez que obtiene la Buena Pro; y finalmente, un contratista, una vez que el contrato se ha perfeccionado” (Manual de la

Ley de Contrataciones del Estado. Análisis de la Ley y su Reglamento, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 159).


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forma supletoria a las contrataciones de Petroperú S.A., las disposiciones comprendidas en la

Ley N° 30225 y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, de

conformidad con lo establecido por la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley,

siempre que no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para

cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas. Ante esta situación, se requiere una

actualización legislativa del Reglamento de Contrataciones de Petroperú S.A. aprobado por

Resolución N° 523-2009-OSCE/PRE del 12 de diciembre del 2009, que desde aquel año no se

ha acoplado normativamente al nuevo esquema de contratación pública, salvo las circulares

anuales internas de Petroperú S.A. que contienen lineamientos y precisiones a las

contrataciones que se efectúen10. Pero, es importante dejar anotado que, de darse esta

actualización, se deben respetar las disposiciones normativas que se enmarcaron al amparo de

determinado procedimiento de selección, puesto hay existen expectativas legítimas o derechos

adquiridos para los contratistas que todos los poderes públicos han de garantizar11.

III. RECURSO DE APELACIÓN EN PETROPERÚ S.A.

Antes de ello, se tiene que la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en

adelante LCE) no menciona nada acerca del recurso de revisión, ni de manera indirecta, ni

siquiera a modo de remisión normativa; razón por la cual, hay que acudir a lo expuesto en el

Reglamento de Petroperú, sin embargo, en lo no regulado es posible acudir al actual marco

contractual, consagrado en la LCE. En ese sentido, la regulación normativa dispuesta en el

Reglamento de Petroperú no dista mucho de lo establecido en el artículo 41 al 43 de la LCE y

del Título V (Solución de controversias durante el procedimiento de selección) del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE), salvo en los siguientes aspectos: i)

El porcentaje de la Carta Fianza, puesto que el Reglamento de Petroperú indica, que uno de

los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, es que tiene que presentar una carta

fianza irrevocable, solidaria, incondicional y de realización automática, por el 1% del monto

estimado referencial a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

(OSCE), debiendo tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario, siendo

responsabilidad del impugnante renovarla hasta el momento que se agote la vía

administrativa. Este agotamiento, se dará cuando el TCE resuelva el recurso de revisión, que

se interponga con ocasión a lo resuelto por la empresa estatal; ii) De retirar o de aceptar la

10 Aunque esta situación es superada sin la debida vinculación por las bases administrativas de cada procedimiento

de selección al hacer mención a las disposiciones de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

11 Así sostiene PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Administrativo I (Parte General), 12 edición, Marcial Pons, Madrid, 2000,

p.341, citado por SANZ RUBIALES, I., “Confianza legítima y Poder Legislativo”, Revista de Derecho de la Universidad de

Piura, Volumen N° 02, Lima, 2001, p.122.


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devolución de las ofertas presentadas se pierde la calidad de postor, por tanto, no se podría

recurrir, de lo que se infiere que se agota la vía administrativa. Se trata de un requisito que no

contempla la LCE, y por esta razón susceptible de cuestionamiento, toda vez que el legislador

dispone que la vía administrativa se agota con el pronunciamiento del Tribunal del OSCE, y por

lo menos, entendemos que ese retiro o devolución significaría poder acudir a la Acción

Contenciosa Administrativa (ACA).

Por otro lado, y de manera previa se ha explicado brevemente las modalidades de

contratación que se llevan al interior de Petroperú S.A. y que están regulados en su norma

especial, con el propósito de entender el recurso de apelación12.

Así, en los procesos por competencia, los postores podrán presentar recursos de

apelación, sólo después de otorgada la buena pro o declarado desierto por descalificación o

inadmisibilidad de propuestas, en el plazo de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de

la buena pro a través del SEACE. La interposición del recurso de apelación en la oportunidad

antes señalada suspende la tramitación del procedimiento, puesto que de lo contrario –antes

del otorgamiento de la Buena Pro– será rechazado de plano, sin mayor trámite, por la Oficina

de Trámite Documentario de la entidad con la simple verificación de la fecha programada para

el otorgamiento de la buena pro. No obstante, si los procesos por competencia cuyos montos

sean superiores a 250,000.00 dólares americanos para el caso de bienes y servicios, o mayores

al equivalente en dólares americanos de 5’000,000.00 DEG (Derechos Especiales de Giro),

utilizando el tipo de cambio calculado de conformidad con lo establecido en los Tratados de

Libre Comercio (en adelante TLC’s) para el caso de obras, el plazo de interposición del recurso

de apelación será de ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la buena pro a través

del SEACE; excepto en el caso del “Listado de Bienes”13, cuyo plazo de apelación será de tres (3)

días hábiles siguientes a la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En ese sentido, Petroperú S.A. deberá registrar en el SEACE los recursos de apelación, al

día siguiente hábil de admitido por la Oficina de Trámite documentario respectiva. El inciso

décimo del artículo 7° del Reglamento de Petroperú señala los requisitos de admisibilidad que

debe cumplir el recurso de apelación, por ello, la omisión de los requisitos señalados en los

literales b) al j) del mencionado artículo, deberán ser subsanados por el impugnante dentro del

plazo máximo de dos (2) días hábiles desde la presentación del recurso. El plazo otorgado para

la subsanación suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación. Transcurrido el

plazo sin que se hubiese subsanado la omisión, el recurso de apelación será automáticamente

considerado como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se

pondrán a disposición del apelante para que los recabe en la Oficina de Trámite Documentario.

12 Las bases administrativas de los procedimientos de selección de Petroperú S.A., suelen establecer de manera

acertada, que los recursos de apelación únicamente se presentarán ante la Oficina de Trámite Documentario de la

Operación convocante.

13 Se entiende productos como: petróleo crudo, gasolinas, propanos, gasóleos, butanos, Destilado Medio de bajo

azufre o Gasoil, gas natural, biodiesel, hidrocarburos acíclicos saturados, catalizadores, etanol y aditivos.


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Si dentro de los tres (3) días hábiles de admitido el recurso de apelación, se advirtiera que el

impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad exigidos, Petroperú S.A. deberá

emplazar inmediatamente a aquél a fin de que realice la subsanación correspondiente

otorgándole un plazo no mayor de dos (2) días hábiles, sin que el mismo suspenda el plazo para

la resolución del recurso. Transcurrido el plazo antes señalado sin que se realice la subsanación

correspondiente, el recurso se tendrá por no presentado. En un plazo máximo de dos (2) días

hábiles contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones o

defectos advertidos en la presentación del recurso según corresponda, se correrá traslado del

recurso al postor o postores que pudieran ser afectados con la resolución, otorgándole un plazo

de dos (2) días hábiles para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto.

Con la absolución del traslado o sin ella, el funcionario de nivel superior a aquél que

otorgó la buena pro deberá resolver la apelación en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles

después de admitido a trámite el recurso de apelación o de la subsanación de las omisiones y/o

defectos advertidos en la presentación del recurso. En el caso que el proceso haya sido

conducido por un Órgano Ad-Hoc, el recurso de apelación será resuelto por el funcionario que

lo designó. La decisión que resuelva la apelación deberá contar previamente con un Informe

Técnico – Legal elaborado por un Comité Técnico de Apelación Ad-Hoc14 , conformado por un

representante del Ejecutor, un representante del Originador y un representante del Área Legal

respectiva, que en ningún caso podrá ser emitido por aquellos miembros del Ejecutor que

participaron en el procedimiento, todos ellos designados mediante memorando interno. La

resolución de la apelación no podrá recaer en la dependencia encargada de la administración

de la ejecución del contrato, por ello esta designación del órgano encargado de emitir dicho

informe se realizará conforme al Cuadro de Niveles de Aprobación de Contrataciones vigente,

aprobado por la Gerencia General de Petroperú S.A.

Asimismo, es importante mencionar que la máxima autoridad administrativa y

organizacional de Petroperú S.A. es el Presidente del Directorio, como lo indican las normas de

Derecho Público. No obstante, de la información pública extraída de la página web de Petroperú

S.A.15, sólo se desprende el organigrama general, más no de cada una de las operaciones

comentadas líneas arriba; ello es importante a fin de determinar cuál es la autoridad

administrativa obligada a resolver el recurso de apelación, el mismo que será sometido a

14 Resulta cuestionable y poco profesional que la resolución que resuelve la apelación sea el íntegro del Informe Legal

de la Unidad, Asesroría o Departamento Legal de Petroperú S.A., así lo demuestra la Resolución N° LOG2-0017-2016

y el Informe Técnico Legal N° OAH-CME-0074-2016, ambos del 18/07/2016, respecto al Proceso por Competencia

Menor N° CME-0074-2016-OTL/PETROPERÚ.

15 http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Main.asp?Seccion=47


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revisión por el Tribunal de Contrataciones del OSCE, que también dependerá del Cuadro de

Niveles de Aprobación de Contrataciones vigente, así tenemos:

Operación convocante Autoridad administrativa normalmente encargada de resolver el recurso de

apelación (facultad delegable)16 Operaciones Oleoducto Oficina de Logística Refinería Talara Superintendencia de

Administración/Subgerencia de Refinación Refinería El Milagro – Selva Gerencia de la Refinería Refinería Iquitos Gerencia de la Refinería Refinería Conchan Superintendencia de Administración Oficina Principal Gerencia de Abastecimiento,

Comercialización y Distribución

Para finalizar este apartado, y como complemento de lo anterior, por Hoja de Acción N°

LOGI-NC-0004-2014 suscrita con fecha 19.01.2015, la Gerencia General aprobó el nuevo

Cuadro de Niveles de Aprobación de Contratación de Bienes, Servicios y Obras de Petroperú

S.A., que en su recomendación N° 18 se estableció: “Los Recursos de Apelación, serán resueltos

por el nivel inmediato superior del que otorgó la Buena Pro (procesos a cargo de la dependencia

Ejecutora) o del nivel que designó al Órgano Ad-Hoc (procesos a cargo de Órganos Ad-Hoc), según

corresponda, y no podrá recaer en el nivel que aprobó las Bases. El recurso será atendido por un

Comité Técnico de Apelación Ad Hoc, designado por el nivel V de la dependencia Ejecutora, en

coordinación con las dependencias respectivas. Estará conformado por un representante de las

dependencias: Ejecutora, Originaria y Legal. Los representantes de las dependencias ejecutora y

originaria elaborarán el Informe Técnico, asimismo el representante del área Legal

correspondiente elaborará el Informe Legal y el proyecto de Resolución que resuelva el recurso de

apelación”.

IV. RECURSO DE REVISIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Al igual que el recurso de apelación interpuesto por el postor en el marco del

Reglamento de Contrataciones de Petroperú S.A., suspende el procedimiento de selección en

cuestión17, el mismo que la empresa estatal tiene la obligación de registrar en el SEACE. Por ello,

los tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de publicada en el SEACE la

16 Información extraída del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE.

17 Salvo que el procedimiento de selección haya sido convocado según relación de ítems, en que la suspensión afecta

únicamente al ítem impugnado.


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resolución que resuelve el recurso de apelación, se podrá interponer recurso de revisión ante

el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. De interponerse recurso de revisión,

Petroperú S.A. elevará todo lo actuado al Tribunal de Contrataciones del Estado, incluyendo la

Carta Fianza, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, luego de haber recibido el

requerimiento del Tribunal. Transcurrido el plazo para interponer el recurso de revisión sin

que los postores hayan ejercido tal derecho, y siempre que el recurso haya sido declarado

infundado o improcedente, Petroperú S.A. remitirá la carta fianza al OSCE, quien la ejecutará en

un 50%. Asimismo, tanto en los procedimientos por competencia mayor y menor, vencido el

plazo máximo de diez (10) días hábiles sin que Petroperú S.A. registre en el SEACE su

resolución, el postor apelante tendrá por denegado su recurso y podrá interponer recurso de

revisión contra la denegatoria ficta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. Por otro lado,

en los procedimientos por competencia cuyos montos sean superiores a 250,000.00 dólares

americanos para el caso de bienes y servicios, o mayores al equivalente en dólares americanos

de 5’000,000.00 DEG (Derechos Especiales de Giro), utilizando el tipo de cambio calculado de

conformidad con lo establecido en los TLC’s, para el caso de obras, el plazo de interposición del

recurso de revisión será de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de

publicada en el SEACE la resolución que resuelve el recurso de apelación; excepto en el caso del

“Listado de Bienes”, cuyo plazo para interponer el recurso de revisión será de tres (03) días

hábiles contados a partir del día siguiente de publicada en el SEACE la resolución que resuelve

el recurso de apelación.

Ello significa, que el postor que sienta que sus derechos o intereses se han visto

afectados por lo resuelto en Petroperú S.A puede interponer el recurso de revisión, que será

presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones o cualquiera de las veinte

(20) Oficinas Desconcentradas del OSCE, en ambos casos, se deben cumplir con los requisitos

de admisibilidad que dispone la LCE, el artículo 21118 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General y el Texto Único de Procedimientos Administrados del OSCE19,salvo el

extremo a la presentación de la garantía, que será remitida directamente por Petroperú S.A. De

advertirse el incumplimiento de uno o más de los requisitos de admisibilidad, se le otorga dos

(02) días para que levante las observaciones efectuadas en el mismo acto; de no subsanar en el

plazo otorgado, se tiene por no presentado su recurso, y se levanta la suspensión del

procedimiento o ítem de ser el caso; de subsanar, Mesa de Partes del TCE remite el recurso de

revisión a la Secretaría del TCE, para que admita y corra traslado a Petroperú S.A. Entonces,

18 Este artículo se remite al artículo 113 del mismo cuerpo normativo, el cual establece las formalidades de los

escritos que se presenten ante cualquiera Administración Pública.

19 Aprobado por Decreto Supremo N° 191-2016-EF publicado el 06/06/2016, vigente al día siguiente.


IIE

podemos decir, que la Secretaría del TCE únicamente emite un acto administrativo20 con tres

extremos: i) admite a trámite el recurso de revisión respecto a determinado procedimiento de

selección (competencia mayor o menor, o contrataciones directas, no otros), o el ítem

respectivo; ii) corre traslado a Petroperú S.A., para que cumpla con remitir los antecedentes

administrativos debidamente foliados cronológicamente, que incluye los cargos de notificación

a los terceros que puedan verse afectados por el recurso, así como un Informe Técnico Legal,

donde se establezca su posición frente al mencionado recurso, que normalmente contendrá los

mismos puntos que fueron abordados en el Informe Técnico – Legal elaborado por el Comité

Técnico de Apelación Ad-Hoc en el marco del recurso de apelación previo en Petroperú S.A.;

todo ello bajo apercibimiento de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional

(OCI), en caso de incumplimiento21, generando responsabilidad funcional en el titular de la

Entidad; y iii) se remite el expediente administrativo a alguna de las Salas del Tribunal, para la

emisión del pronunciamiento respectivo. A partir de este momento, la Secretaría pierde la

competencia, por ende, la custodia del expediente administrativo, toda vez que la Sala del TCE

tiene el deber jurídico, no obligación strictu sensu de resolver, pues ello implica una conducta o

actividad en salvaguarda del interés general, que “(…) al igual que las potestades tienen su origen

directamente en la norma y no en ninguna relación o negocio jurídico concreto”22. La diferencia,

esencialmente, se encuentra en que la conducta que se realiza en este último status jurídico

pasivo –obligación– es en interés de un tercero, en cambio, en el primero la conducta se

encuentra motivada y orientada al interés general, que no siempre se corresponde con el

interés estatal, es así que pronunciarse sobre el recurso de revisión, conceptualmente configura

como deber público; por ello, si de la remisión de los antecedentes administrativos –la LCE le

llama expediente de contratación– la Sala considera que contiene la información contundente

para la emisión del pronunciamiento, y de no haberse solicitado uso de la palabra en Audiencia

Pública (tanto por el impugnante, como el tercero administrado) se podrá emitir la resolución,

incluso antes del plazo de ley, esto significa que se cuenta con información y documentación

suficiente para sustentar jurídicamente los puntos controvertidos. De lo contrario, y suele ser

el iter procedimental, en el mismo recurso de revisión solicitan hacer uso de la palabra, y en el

escrito de absolución al referido recurso, se acreditan para la Audiencia Pública que la Sala

programará en su oportunidad; es así que dicha diligencia tendrá que fijarse como máximo al

20 A este propósito habrá que observar las disposiciones contenidas en la Directiva N° 008-2012-OSCE/CD aprobada

por Resolución N° 283-2012-OSCE/PRE del 10/09/2012.

21 Hay quienes afirman que esta comunicación no tiene mucho sentido, ya que propiamente el Área de Auditoría

Interna, que equivale al Órgano de Control Interno (OCI) se encuentra bajo la gestión y dirección del Directorio de

Petroperú S.A., razón por la cual, sea más atinado comunicar directamente a la Contraloría General de la República.

No está de más recordar que las contrataciones de bienes, servicios y obras que requiera Petroperú S.A. están

sometidas, entre otros, al principio de auditabilidad, el mismo que no se encuentra contemplado en la Ley de

Contrataciones del Estado. Al respecto, puede consultarse la Resolución de Contraloría N° 067-2016-CG de fecha

15/02/2016, en la que se aprueban los planes anuales de control 2016 de Órganos de Control Institucional de

diversas entidades que se encuentren bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control.

22 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, T-R., Curso de Derecho Administrativo. Duodécima Edición.

Palestra Editores, Lima, 2011, p. 921.


IIE

quinto día hábil de la remisión a Sala, de lo contrario, las partes podrían entender que el

expediente se encuentra próximo a ser resuelto dentro del plazo, lo que significaría, desde

nuestro punto de vista, dos importantes afectaciones: i) posicionaría a las partes

administrativas en un estado de indefensión, al no habérseles otorgado el uso de la palabra; y

ii) en ciertas ocasiones sucede que Petroperú S.A. no remite los antecedentes administrativos

en el plazo correspondiente, lo que implica– evidentemente– insuficiencia de información para

resolver. A pesar de ello, creemos, que una forma de rescatar la situación expuesta, es que la

Sala requiera información adicional, tanto a los sujetos sometidos al procedimiento de

impugnación, como a partes ajenas al mismo; con este requerimiento de información el plazo

para resolver el recurso de revisión se amplía por diez (10) días hábiles más. Es decir, llegado

al día décimo, con la remisión o no de la información requerida, ya no es necesario ni el

Reglamento de Petroperú lo establece, que la Sala declare que el expediente se encuentra listo

para resolver, ello es una de las diferencias que guarda con un recurso de apelación clásico. Lo

que, en otros términos, el recurso de revisión suele resolverse en un mes calendario.

Finalmente, es importante, poner de manifiesto que la resolución emitida por el TCE

podrá tener tres posibles sentidos: i) declarar infundada las pretensiones del impugnante, por

entender que la resolución de Petroperú S.A. es acorde con las disposiciones normativas del

Reglamento de Contrataciones de Petroperú, la LCE y normas conexas, de esta forma, se

confirma el objeto confirmado y se ejecuta la garantía presentada; ii) pronunciarse sobre la

fundabilidad de las pretensiones del impugnante, y así revocar la decisión de Petroperú S.A. y

declarar la admisibilidad de la propuesta técnica, o revocar la buena pro otorgada al

adjudicatario; de contar con el suficiente acervo documental otorgarle la buena pro al

impugnante. Al ampararse lo solicitado por el impugnante, corresponde devolver su garantía

por la interposición del recurso; y iii) declarar la nulidad del procedimiento de selección23,

debiéndose retrotraer a una fase anterior del vicio advertido, es decir, el vicio es de tal

envergadura fáctica-jurídica que no puede dar cabida a la conservación del acto administrativo,

toda vez que aquel vicio contraviene las normas legales y/o se prescinda de las normas

esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, ello incluye la

transgresión de principios rectores que rigen la contratación pública, puesto que el marco de

enjuiciamiento es el ordenamiento jurídico en su conjunto, el cual, está conformado también

por tales principios. Al igual que en el anterior supuesto, corresponde devolver la garantía.

23 El fundamento 38 de la Resolución N° 2006-2016-TCE-S1 de fecha 25.08.2016 indica que, “(…) la nulidad es una

figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una

herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la

contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de

contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción,

positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación

afecte la decisión final tomada por la administración”.


IIE

Con la resolución del TCE, se levanta la suspensión del procedimiento de selección, de

ser desfavorable para el impugnante podrá acudir a la vía contenciosa administrativa, que su

interposición no tiene efecto suspensivo, salvo sea favorecido con pretensiones tutelares. Sin la

suspensión, se prosigue con el trámite, que normalmente, da lugar a la suscripción de contrato

público, con ello se configura una relación jurídica bilateral –como si de una vinculación privada

se tratase– entre un contratista en particular y Petroperú S.A., por eso las controversias

referidas ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del

contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, siendo el único legitimado el

contratista24.

4.1. Una sucinta explicación sobre el contenido de los antecedentes administrativos

Como se ha explicado, uno de los requerimientos que hace la Secretaría del TCE a

Petroperú S.A. son los antecedentes administrativos completos, ordenados cronológicamente,

foliados y con su respectivo índice, otorgándosele un plazo de tres (03) días para atender tal

requerimiento. En otras palabras, lo requerido es lo que el RLCE en su artículo 104, denomina

expediente de contratación¸ así como el inciso 12 del artículo 6 del Reglamento de Petroperú.

En buena cuenta, para que la Sala tenga por cumplido lo ordenado, ello debe cumplir con lo

siguiente:

Cargos de notificación a terceros administrados que podrían verse afectados por el recurso25.

Resolución de nombramiento del Comité Especial, aunque de acuerdo a la normativa de contrataciones de Petroperú S.A., el procedimiento de selección es conducido por la dependencia Ejecutora respectiva, salvo que, por razones de especialización o complejidad del requerimiento, la Administración requiera nombrar un Órgano Ad-Hoc.

Resolución o documento que aprueba las bases administrativas. Aviso de convocatoria en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, donde

conste que las bases integradas están publicadas. Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones. Declaración Jurada que acredite que el procedimiento de selección se encuentra

incluido en el Plan Anual de Contrataciones (PAC). Propuestas técnicas y económicas originales del impugnante, así como del

adjudicatario. Cuadro comparativo de las propuestas.

24 Antiguamente el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos Obras Públicas – CONSULCOP actuaba como un

órgano arbitral, pues entre sus funciones, resolvía las controversias que se producían en la ejecución contractual. El

profesor DANÓS ORDOÑEZ explica la evolución normativa de la contratación administrativa (“El régimen (…)”, cit., pp.

71-74).

25 Requisito de suma importancia, puesto que es la única oportunidad regular en que el adjudicatario, o eventual

tercero administrado tenga conocimiento del cuestionamiento efectuado por el recurrente, respecto al otorgamiento

de la buena pro, o la admisibilidad de las ofertas. Por ello ante la renuencia de la Entidad convocante, el TCE de oficio

puede correr traslado del recurso de apelación, a fin que no se generen plataformas de indefensión.


IIE

Acta de apertura de sobres. Acta de Otorgamiento de la Buena Pro. Informe Técnico – Legal. Carta Fianza original por el 1% del monto del valor estimado.

De faltar, alguno de estos requisitos, la Mesa de Partes del TCE (en adelante MPTCE)

observará el Formato de Presentación de Antecedentes Administrativos, otorgándoles dos (02)

días para subsanar dicho cumplimiento parcial. No obstante, si la MPTCE no advierte la

parcialidad de los antecedentes administrativos, la Sala del TCE otorgará el mismo plazo para

que Petroperú S.A. cumpla con la subsanación. De lo contrario, se comunicará el

incumplimiento o cumplimiento parcial al titular de la Entidad, esto es, según el Reglamento de

Organización y Funciones de Petroperú S.A. aprobado por Acuerdo de Directorio N° 088-2013-

PP del 30 de septiembre de 2013 estaría dirigido al Presidente del Directorio, como la más alta

dirección. De existir omisión en la remisión de los antecedentes administrativos o de no

subsanarlos –situación poca probable– el TCE lo podrá solicitar por medio de un requerimiento

de información adicional, con comunicación al titular de la empresa, así como también a los

postores involucrados.

V. ¿ENCUENTRA JUSTIFICACIÓN EL RECURSO DE REVISIÓN?

Creemos que el recurso de revisión, no se trata de un privilegio, toda vez que es una

natural consecuencia de las necesidades que requiere Petroperú S.A., pues es de fácil,

constatación que no muy pocas de las adquisiciones y contrataciones versan sobre:

adquisiciones de sellos para tanques, de válvulas, de anillos de enfriamiento, mantenimientos

preventivos a las instalaciones eléctricas, servicios de recuperación manual de hidrocarburos,

limpieza, recolección de material contaminado y remediación; este último servicio, de gran

importancia en estos momentos, por los infortunios derrames de crudo ocurridos en el

oleoducto norperuano26, pero mitigados, en algunas ocasiones de forma oportuna. Pero, sin

desviarnos del tema, el recurso de revisión resulta ser una figura normativa con un efecto

práctico viable: genera seguridad jurídica en las contrataciones efectuadas en un sector

altamente especializado; aunque cierto sector de la doctrina27 le resulta –coincidimos

26 Sobre este punto, véase LÓPEZ RUIZ, A. C., “Criterios de Política criminal en materia ambiental: Finalidad de la

protección jurídico-penal de la estabilidad de los ecosistemas. A propósito del derrame de petróleo ocurrido en las

ciudades de Amazonas y Loreto por parte de Petroperú”, Actualidad Penal, Editorial Pacífico, Volumen N° 02, abril

2016, pp. 344-350.

27 Sin entrar a mayor detalle, los profesores ABRUÑA PUYOL y BACA ONETO sostienen que lo más acertado hubiese sido

no dotar de potestades administrativas a una forma de organización empresarial estatal, por lo menos no

subsumirlas en el decreto legislativo N° 1031, que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado, con

el objetivo de no complicar más el contexto conceptual jurídico de lo que ha de entenderse por Administración


IIE

plenamente- cuestionable el otorgamiento de una potestad publica para una empresa estatal

que opera bajo los mismos esquemas normativos que una empresa privada, o por lo menos

resulta errado“(…) la norma (Ley N° 30225) siga refiriéndose a las empresas pública como

incluidas dentro de su ámbito de aplicación sin matización alguna, pues si bien podría tener

justificación que se les mantenga a efectos de aplicarles las normas sobre procedimientos de

adjudicación (en tanto empleen fondos públicos), no tiene mayor sentido que puedan modificar

unilateralmente sus contratos ni tampoco anularlos de oficio, como si fueran un Poder público.

Del mismo modo, cabría exigir que respecto de los contratos celebrados por sujetos que no tengan

la condición de Entidades de acuerdo a la LCE/2014” 28. La crítica mencionada, tiene su reflejo

en la no pocas resoluciones que se pronuncian sobre los recursos de apelación, que no cuentan

con suficiente asidero jurídico para declarar nulo ciertos extremos del procedimiento de

contratación29.

VI. REFLEXIÓN FINAL

La Ley de Contrataciones del Estado no consolida todas las formas contractuales en que

la Administración Pública participa en la actividad empresarial, pues únicamente regula los

contratos, que el profesor BACA ONETO denomina de gestión patrimonial, es decir, la

Administración Pública obtiene una prestación en forma de bienes, servicios o ejecución de

obras por parte del sector privado. A pesar de esta lógica limitación, sin duda alguna la LCE

significa un importante sector dentro del Sistema de Abastecimiento Público, en el que se

incluye a las contrataciones públicas que realice la empresa estatal Petroperú S.A., las mismas

que se materializan en un contrato público, muchas de las cuales implican importantes

consignaciones presupuestarias, que dinamizan el mercado hidrocarburífero y energético del

país.

En esa línea, los Estudios Económicos del OSCE confirman que los contratos públicos

que suscribió Petroperú S.A. al mes de abril del presente año, significaron el 6.7% entre

contrataciones altamente especializadas propio del giro mercantil de la empresa estatal, como

simples contrataciones sin mayor rigor en la selección. Esto motiva, que las controversias que

se produzcan en el procedimiento de selección entre los postores (centros suministradores,

Pública y Empresa Estatal. (Notas al Curso de Derecho Administrativo, Lección Vigésima Primera, La Empresa Pública

y el Servicio Público. Universidad de Piura, revisión 2008, pro manuscrito, p. 9). Un estudio interesante de la empresa

pública en el Derecho español, MENDOZA OLIVAN, V., “La configuración jurídica de la empresa pública”, en La Empresa

Pública en España: aspectos generales, Instituto de Estudios Fiscales Ministerio de Hacienda, 1973, pp. 105-117.

28 BACA ONETO, V. S., “El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el Derecho peruano”, Ius Et

Veritas, N° 48, Julio, 2014, p. 292

29 Por ejemplo, en la Resolución de Gerencia Refinería Selva N° 012-2015 del 30/09/2015 que declaró la nulidad del

procedimiento de selección, retrotrayendo el mismo a la etapa de evaluación de propuestas técnicas, a fin de que la

propuesta sea evaluada conforme a lo establecido en las bases integradas.


IIE

como se les conoce en el registro interno) y la empresa estatal Petroperú S.A., serán conocidos,

en primer término, por ésta empresa estatal, es decir, detentando cuestionables poderes de

nulidad; y lo resuelto en esta primera instancia, puede ser sometida a la instancia

administrativa del Tribunal de Contrataciones del OSCE, por medio del recurso de revisión,

órgano colegiado encargado de resolver en el plazo de ley, de lo contrario operaría la

denegatoria ficta, y así dar por agota la vía administrativa, pudiendo el postor que no vio

satisfecha su pretensión, acudir al Poder Judicial a rebatir lo resuelto en sede administrativa.

EL RECURSO DE REVISIÓN A CONSECUENCIA DEL...

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