EL ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES (I): Los derechos políticos, sociales y económicos.

A) LOS DERECHOS POLÍTICOS

1.- Los grupos políticos1

 El artículo 73.3 LRBRL, tras la reforma introducida por la Ley 11/1999, de 21 de abril, y la de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local2, en las que subyace el intento de reforzar la

1 La regulación aragonesa en esta materia está contenida en los artículos 111-113 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. Se establece la obligatoriedad de los grupos políticos en los municipios de más de 5.000 habitantes y en las provincias y se contemplan los miembros no adscritos.

El Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña aborda los grupos municipales en los artículos 50 y 51, fijando su obligatoriedad en los municipios de más de veinte mil habitantes. Si ningún acuerdo del pleno regula lo contrario, por cada lista electoral sólo puede constituirse un grupo municipal. Cada lista electoral que obtenga representación en el ayuntamiento puede formar grupo municipal. Sólo el concejal o los concejales de una misma lista electoral pueden constituir grupo municipal. Los concejales que no queden integrados en un grupo quedarán automáticamente incorporados al grupo mixto. La participación de este grupo en las actividades del ayuntamiento es análoga a la de los otros grupos. Según el 50.6, los concejales que abandonan el grupo formado por la candidatura por la que se presentaron a las elecciones locales no pueden integrarse en el grupo mixto, sino que quedan como concejales no adscritos. Este precepto no es aplicable en el caso de candidaturas presentadas con la fórmula de coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integran decide abandonarla.

El artículo 50.7 señala que los concejales que, de conformidad con lo que establece el apartado 6, quedan en la condición de no adscritos, tienen los deberes y los derechos individuales, incluidos los de carácter material y económico, que según las Leyes forman parte del estatuto de los miembros de las corporaciones locales y participan en las actividades propias del ayuntamiento de manera análoga a la del resto de concejales.

50.8. El municipio, de acuerdo con el Reglamento Orgánico y en la medida de sus posibilidades, tiene que poner a disposición de los grupos los medios necesarios para poder llevar a término sus tareas.

Por último, el artículo 51 establece que las funciones y las atribuciones de los grupos municipales se entienden, en todo caso, sin perjuicio de las que la legislación de régimen local atribuye a los órganos municipales y a los miembros de la corporación.

La Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid, que desarrolla la problemática de los grupos políticos –artículo 32-, recoge igualmente la figura de los concejales no adscritos, como sucede también con la Ley Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Administración Local de La Rioja y con el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña.2 Tras la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, no es posible que un concejal elegido por una determinada lista electoral se integre en un grupo municipal distinto del constituido por su lista de origen, ni dentro de los cinco días hábiles previstos para la constitución de los grupos

integración de los miembros de las corporaciones locales en los grupos políticos –bajo la idea de que dichos grupos, además de los propios miembros electivos, son también titulares del derecho de participación política, como se desprende de la STC 30/1993, dispone que a efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y obligaciones que se establezcan. Antes, el artículo 20.1. c) LRBRL in fine señala:

“c) Todos los grupos políticos integrantes de la corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos, mediante la presencia de concejales pertenecientes a los mismos en proporción al número de Concejales que tengan en el Pleno”.

En concreto, el mencionado artículo 73.3 LRBRL dispone lo siguiente:

políticos, sino que quienes no se integren en el grupo político constituido por la formación electoral correspondiente por la que fueron elegidos pasarán automáticamente a la condición de miembros no adscritos. Asimismo, tampoco existe la posibilidad de cambio de grupo, ya que quienes abandonen el grupo de procedencia no pueden integrarse en un grupo distinto, sino que también pasan a ser miembros no adscritos. Igual criterio debería seguirse, a pesar de la previsión, que en principio parece más flexible, contenida en el artículo 26 ROF, para el caso de adquisición posterior de la condición de miembro de la entidad local.

La Ley 6/1988, de 25 de agosto, de Régimen Local de Murcia, establece en su artículo 27: “Los miembros de la Corporación, en número no inferior a dos, podrán constituirse en Grupos Políticos a efectos de su actuación corporativa, excepto en el Grupo Mixto, en el que bastará un solo Concejal para constituirlo. 2. Igualmente, podrán constituir Grupo Político los concejales de aquellos partidos, federaciones o coaliciones que hubieren obtenido, al menos, el ocho por ciento de los votos emitidos en el conjunto del municipio. 3. La constitución o modificación del Grupo Político se efectuará mediante escrito dirigido al Alcalde y suscrito por todos los integrantes, presentado en la Secretaría General de la Corporación. 4. El Alcalde dará cuenta de tales escritos al Pleno de la Corporación en la primera sesión que celebre.

Artículo 28. 1. Los Grupos Políticos dispondrán en la sede del Ayuntamiento de los locales y medios personales y materiales que permitan las disponibilidades de la Corporación, para poder reunirse de manera independiente. 2. Asimismo, los Grupos Políticos, mediante acuerdo plenario que así lo disponga, podrán contar con asignaciones económicas para atender a su funcionamiento.

Artículo 29. 1. Cada Grupo Político elegirá un Portavoz entre sus miembros, cuya designación será comunicada al Pleno del Ayuntamiento en el escrito de constitución de aquél, pudiendo designarse también suplente. El Grupo Mixto podrá establecer un turno rotatorio para el desempeño de la función de Portavoz. 2. Competen al Portavoz las facultades de coordinación y representación del Grupo Político. 3. La Junta de Portavoces estará compuesta por el Alcalde, que actuará de Presidente, y los Portavoces de los Grupos que constituyan. Sus acuerdos serán adoptados por el sistema de voto ponderado.

Artículo 30. 1. Ningún Concejal podrá pertenecer a más de un Grupo Político, debiendo integrarse en el grupo que se corresponda con el partido o coalición por el que hubiere sido elegido, salvo que decida pasar al Grupo Mixto, mediante solicitud dirigida al Alcalde y de la que se dará cuenta a Pleno del Ayuntamiento. 2. La baja en el partido o coalición por el que fue elegido lleva consigo el cese en el Grupo Político correspondiente y su incorporación al Grupo Mixto.

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“3. A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el Reglamento Orgánico de cada corporación.

Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.

Los grupos políticos deberán llevar con una contabilidad específica de la dotación a que se refiere el párrafo segundo de este apartado 3, que pondrán a disposición del Pleno de la Corporación, siempre que éste lo pida.

Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas”.

Como sabemos, los grupos políticos son una figura asociativa dotada de estabilidad –sin que exista una identidad entre ellos y los partidos políticos- y no verdaderos órganos municipales (la STC 42/1985, de 15 de marzo los califica como parte de un órgano), sobre cuya naturaleza arroja luz la STS de 8 de febrero de 1994,  TOL 296811:

 “Las CC.LL., siguiendo el tradicional sistema parlamentario, se estructura en grupos políticos, que son el medio por el que sus miembros actúan corporativamente (artículo 23.1º ROF), lo que explica la doctrina constitucional que afirma que la composición no proporcional de las Comisiones informativas falsearía el funcionamiento del Pleno de las Corporaciones, por ser aquellas meras divisiones internas del Pleno, por lo que se entiende que deben de reproducir en cuanto sea posible, la estructura política de este como dispone, para sus respectivas esferas los Reglamentos del Congreso (artículo 40) y del Senado (artículo 51) en los que se dice que las Comisiones se compongan con arreglo a la importancia numérica de los grupos, criterio que impone también el artículo 25 b) Regl. de Organización y Funcionamiento para las Comisiones de los Ayuntamiento y las Diputaciones. De lo dicho podemos inferir que la sustancial base asociativa de los grupos políticos, en cuanto que sus miembros se unen a ellos por razón de la identidad de sus posiciones ideológicas, de actuación política o de intereses comunes que constituyen el sustrato definidor de los

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partidos políticos, se transformen en un elemento organizativo del propio ente administrativo territorial, de modo que aquellas se constituyen en el cauce o medio esencial para que los representantes populares que forman las respectivas Corporaciones participen en la actividad decisoria de estas, habiendo reconocido la jurisprudencia la potestad reglamentaria de las propias Corporaciones para fijar el número mínimo de miembros necesarios para que pueda formarse grupo (S 20 mayo 1988). Quiere todo esto decir que estando los grupos sometidos a un régimen de reglamentación administrativa y siendo piezas básicas en la formación de la voluntad de los entes de la Administración Local, puesto que a través de ellos se forma y expresa la de los individuos que los integran con carácter representativo, podemos alcanzar la conclusión de que las decisiones de los mismos relativas a la admisión o expulsión de sus miembros tiene una dimensión pública y administrativa, susceptible de examinarse por esta jurisdicción, aún cuando la amplitud de la discrecionalidad que debe reconocerse a las decisiones de los propios grupos haga que el alcance del control jurisdiccional sea realmente escaso. SEGUNDO.- Siendo, por tanto, admisible el recurso, examinaremos cual ha de ser nuestro pronunciamiento de fondo. El primer derecho fundamental invocado en el artículo 23 CE, que garantiza el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Entiende el actor que ha sufrido una preterición "ad personam", puesto que el motivo de su expulsión han sido los enfrentamientos a nivel Personal con el Presidente de la Diputación. Dos consideraciones a este razonamiento, la primera, que aunque el ejercicio de la función representativa de demandante se encauce muy fundamentalmente a través de los grupos políticos, sin embargo la esencia de su cargo público de diputado provincial no se ve afectado por la pertenencia a una u otro grupo o por su integración en el mixto; segundo, que la base asociativa del grupo hace que la voluntad de este tenga una fortísima prevalencia, frente a cualquier otra consideración, en cuanto a la adquisición y pérdida de la cualidad de miembro del mismo y aunque probablemente puedan existir supuestos en que dicha voluntad deba considerarse jurídicamente viciada, no basta la simple afirmación de que existen unos enfrentamientos personales para concluir que ha sido lesionado el derecho fundamental del recurrente para ejercer funciones públicas en condiciones de igualdad. Finalmente, en cuanto a la denunciada vulneración del artículo 24, por indefensión, simplemente destacar la ocasión que ha tenido de plantear judicialmente su pretensión. TERCERO.- Al proceder que desestimemos el recurso C-A, procede que impongamos las costas de 1ª instancia al recurrente, sin hacer declaración especial en cuanto a las de apelación, con arreglo a la interpretación jurisprudencial del artículo 10.3º L 62/1978”.

De nuevo, se ha de acudir al ROF para encontrar la regulación, esta vez, de los grupos políticos, cuyo mero carácter reglamentario, sin que se haya declarado su naturaleza básica, hace que pueda ser desplazado, no sólo por la legislación autonómica sino, incluso, por la reglamentación local.  En concreto, veamos lo previsto en los artículos 23 al 29 ROF que establecen lo siguiente:

Artículo 23:

“1. Los miembros de las Corporaciones locales, a efectos de su actuación corporativa, se constituirán en grupos.

2. Nadie puede pertenecer simultáneamente a más de un grupo”.

Artículo 24:

“1. Los grupos políticos se constituirán mediante escrito dirigido al Presidente y suscrito por todos sus integrantes, que se presentará en la Secretaría General de la

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Corporación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la constitución de la Corporación.

2. En el mismo escrito de constitución se hará constar la designación de Portavoz del grupo, pudiendo designarse también suplentes”.

Artículo 25:

“De la constitución de los grupos políticos y de sus integrantes y portavoces, el Presidente dará cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre tras cumplirse el plazo previsto en el número 1 del artículo anterior”.

Artículo 26:

“1. Los miembros de la Corporación que adquieran su condición con posterioridad a la sesión constitutiva de la Corporación deberán incorporarse a los grupos, conforme a las reglas acordadas por la Corporación”.

Artículo 27:

“En la medida de las posibilidades funcionales de la organización administrativa de la entidad local, los diversos grupos políticos dispondrán en la sede de la misma de un despacho o local para reunirse de manera independiente y recibir visitas de ciudadanos, y el Presidente o el miembro de la Corporación responsable del área de régimen interior pondrá a su disposición una infraestructura mínima de medios materiales y personales”.

Artículo 28:

“1. Los grupos políticos podrán hacer uso de locales de la Corporación para celebrar reuniones o sesiones de trabajo con asociaciones para la defensa de los intereses colectivos, generales o sectoriales de la población.

2. El Presidente o el miembro corporativo responsable del área de régimen interior establecerán el régimen concreto de utilización de los locales por parte de los grupos de la Corporación, teniendo en cuenta la necesaria coordinación funcional y de acuerdo con los niveles de representación política de cada uno de ellos.

3. No se permitirá este tipo de reuniones coincidiendo con sesiones del Pleno o de la Comisión de Gobierno”.

Artículo 29:

“Corresponde a los grupos políticos designar, mediante escrito de su Portavoz dirigido al Presidente y en los términos previstos en cada caso en el presente Reglamento, a aquellos de sus componentes que hayan de representarlos en todos los órganos colegiados integrados por miembros de la Corporación pertenecientes a los diversos grupos”.

Sobre la unanimidad a que alude el artículo 24 ROF, la STC 185/1993 declara lo siguiente:

“Pues bien, a tenor de la premisa anterior, es necesario concluir que el desistimiento como tal carece de toda virtualidad jurídica, en la medida en que el acto de abandono voluntario del Grupo Municipal se ha perfeccionado. Se está, por tanto, ante una nueva solicitud de incorporación al Grupo Socialista, igualmente lícita, pero que, a diferencia del abandono, requiere el cumplimiento de un requisito imprescindible, expresado en el artículo 24 del ROF: el consentimiento de todos sus miembros, precepto que es trasunto de los arts. 24 y 26 del Reglamento del Congreso, que imponen la misma necesidad, así como que la incorporación de nuevos miembros a

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un grupo parlamentario ya constituido requiere la aceptación del portavoz del grupo en cuestión.

Esta norma, cuya finalidad y licitud resulta a todas luces evidente, ya que trata de salvaguardar la identidad y funcionalidad de los grupos políticos en su actuación municipal, de forma que ni el artículo 23 de la CE ni ningún otro precepto imaginable puede amparar un supuesto derecho de los representantes elegidos a incorporarse en un determinado grupo político en contra de la opinión de sus componentes, ha sido sin embargo incumplida, en la medida en que no sólo la solicitud no ha sido suscrita por todos los integrantes del grupo político, como impone el artículo 24 del ROF sino que incluso consta fehacientemente la no aceptación por parte del Grupo Socialista del reingreso solicitado.

Así pues, y en definitiva, los recurrentes abandonaron por propia voluntad el Grupo Municipal Socialista, y no puede considerarse que se ha producido su reingreso en el mismo ante la expresa y lícita negativa de aceptación de quien es su único componente, y de los órganos representativos del partido.

Ahora bien, y llegando con ello a la resolución final del recurso, es evidente que quien, por las razones expuestas, no forma parte de la lista de un grupo político de un Ayuntamiento no puede en forma alguna ser considerado «cabeza de lista» de ese mismo grupo a los efectos del artículo 196 de la LOREG, y que en ese sentido ningún reproche constitucional puede merecer una Sentencia que se limita a constatar razonadamente este hecho, anulando con toda corrección el Acuerdo municipal que decide lo contrario”.

El consentimiento de todos los componentes del grupo, a que alude el transcrito artículo 24 ROF plantea el problema de la designación del portavoz, a que alude el apartado 2 de este precepto, cuando se trata del grupo mixto, ya que puede tener una composición política heterogénea que dificulte la unanimidad, lo que forzosamente nos conduce a que aquí debería imperar la regla de la mayoría.

 Otro problema que surge al tratar de los grupos políticos es lo que sucede con el grupo integrado por un solo concejal. En cualquier caso, si no se prevé en ninguna parte un mínimo de miembros, no podrá obligarse a dicho representante a integrarse en el grupo mixto, sino que podrá constituir su grupo propio. En este sentido, la STS de 26 de septiembre de 2002 declara lo siguiente:

“ 2. La normativa vigente en la materia está constituida por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases y del Régimen Local, y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

3. Existe un derecho-deber de los Concejales de estar adscritos a uno de los Grupos, sea el correspondiente a la organización política del Concejal o bien el mixto, por lo que forzoso es concluir que al impedirse a uno de ellos integrarse en el Grupo Mixto, colocándole en la situación de Concejal no adscrito a ningún Grupo político, se le está impidiendo desarrollar su función representativa en las mismas condiciones que el resto de los Concejales, con vulneración, por tanto, del artículo 23.2 de la Constitución.

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La infracción constitucional no puede resultar excluida por el hecho de haber sido autorizado a asistir a las sesiones de las Comisiones Informativas, pues el derecho lesionado no es el de participar en todos los órganos complementarios del Ayuntamiento, cuya titularidad corresponde a los Grupos políticos (artículo 20.3 de la Ley 7/1985), sino el de formar parte de uno de dichos Grupos como los demás Concejales.

4. La exigencia de un número mínimo de Concejales para la existencia del Grupo Mixto, con el propósito de evitar tentaciones de «transfuguismo», y basada en las ventajas que podría reportar un Grupo Mixto constituido por un solo Concejal, no constituye justificación objetiva y razonable para penalizar los cambios de adscripción política, no prohibidos constitucionalmente, mediante la colocación del Concejal disidente de su organización política en la situación discriminatoria de no adscrito a ningún Grupo. Razonamiento al que cabría añadir que dicha situación sólo se produce cuando el Concejal disidente no puede integrarse en otro de los Grupos políticos existentes en el Ayuntamiento, con lo que la medida es, por su carácter selectivo, doblemente discriminatoria.

QUINTO Lo que antes se ha razonado no es contradictorio con el criterio que la Sección Cuarta de esta Sala plasmó en la sentencia de 15 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6701), y que se resume en que la constitución del Grupo Mixto en un Ayuntamiento requiere la voluntad ordenante de una norma de organización y en que un acto administrativo singular no es el instrumento adecuado para ello.

Ese criterio debe ser matizado o completado con estas precisiones:

a) La constitución y funcionamiento del Grupo Mixto exige una regulación que efectivamente ha de realizarse mediante un instrumento de naturaleza normativa que, como todos los de esta naturaleza, tendrá un carácter genérico y será susceptible de aplicarse durante el período de su vigencia a un ilimitado número de casos.

b) La ausencia de esa regulación, por no haber ejercido el Ayuntamiento la potestad normativa que tiene reconocida para ello, no puede obstaculizar el derecho que asiste a todo concejal a integrase en el Grupo Mixto.

c) Consiguientemente, una cosa es ordenar de futuro, en términos genéricos y por tiempo indefinido, las pretensiones de constitución de Grupo Mixto que puedan plantearse, y otra muy diferente es resolver el singular caso de que, ante la ausencia de la norma organizativa que así lo permita, un concejal no pueda hacer efectivo el derecho que le asiste a integrarse en el Grupo Mixto. En este caso, la efectividad que ha de darse al derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución debe ser el criterio prevalente, y, frente a él, no puede ser válidamente invocada esa ausencia de norma organizativa a la que se ha hecho referencia”.

Sobre la financiación de los grupos políticos, el artículo 73.3 LRBRL señala que el Pleno, con cargo a los presupuestos, podrá asignarles una dotación económica, que deberá contar con un componente fijo, igual para todos los grupos, y otro variable, en función del número de miembros de cada grupo, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, sin que tales asignaciones puedan destinarse a la remuneración de personal de cualquier tipo al servicio de la Corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter

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patrimonial. Los grupos, además, deben llevar una contabilidad específica de esta dotación, que deberán poner a disposición del Pleno de la Corporación siempre que éste lo pida.

Si el Pleno hace uso de la opción de asignar una dotación económica para los grupos políticos, tendrá que efectuarse en el marco de la previsión del citado artículo 73.3 LRBRL, contando, pues, con un componente fijo, igual para todos los grupos, y con otro variable, dependiente del número de sus miembros.

Sobre los miembros no adscritos, se prevé en la LRBRL, como ya hemos reseñado, que los derechos económicos y políticos de los mismos no podrán ser superiores a los que les habrían correspondido de haber permanecido en el grupo de pertenencia, y que tales derechos se ejercerán en la forma prevista en el reglamento orgánico, con la consecuencia de que sin previsión en el reglamento orgánico o en la legislación autonómica no podrían acordarse asignaciones económicas a los miembros no adscritos.

La problemática de los miembros no adscritos es diferente a la de los miembros del grupo mixto –situación de los miembros que no alcancen el número necesario para constituirse en grupo independiente, si el reglamento orgánico o la legislación autonómica establecen dicho número-, y la legislación estatal utiliza un concepto más amplio que el que se recoge en la legislación autonómica, comprendiendo el supuesto de no integración en el grupo correspondiente en la lista por la que fueron elegidos, así como el abandono posterior del grupo de procedencia, y la expulsión.

Los concejales no adscritos ven reducida su participación en la vida municipal, chocando con la interpretación dada por la STS, de 17 de diciembre de 2001 (LA LEY, 2002, 1685), que vino a decir que no existe argumentación de suficiente relevancia como para privar a cualquier grupo, por mínimo que sea, de formar parte de una comisión informativa, de lo que se deriva que los concejales no adscritos tienen derecho a formar parte de todos los órganos complementarios del Pleno, lo que no puede ser de otra manera desde la óptica constitucional, y ello a pesar de que la reforma introducida en el artículo 73 LRBRL por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, haya pretendido otra cosa.

Desde este punto de vista puede sostenerse razonablemente que la regulación contenida en el artículo 73.3 LRBRL es contraria al artículo 23 CE, limitando su derecho de participación política al provocar una perturbación discriminatoria en el derecho al cargo del concejal, contraria a dicho precepto constitucional, que puede quedar desnaturalizado por la figura del miembro no adscrito, que trata de enmendar inadecuadamente la jurisprudencia constitucional consistente en la relevancia del mandato representativo frente a la del mandato imperativo, y aunque se trate de un derecho de configuración legal lo que no puede suceder válidamente es que no resista el contraste constitucional en este punto las previsiones de la legislación básica o autonómica. Curiosamente, el Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la

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Administración Local insiste en esta línea y llega incluso a sostener que la presentación de proposiciones de Estatuto y Ordenanzas corresponde a los miembros electivos pero asociados en grupos políticos.

BALLESTEROS FERNÁNDEZ3 sostiene con buen criterio que la regulación legal es confusa e imprecisa:

“Lo único que resulta meridianamente claro en la redacción del art. 73 LRBRL, referente a los miembros no adscritos, es que los concejales disidentes de su lista electoral y/o grupo municipal no se integran en el grupo mixto, sino que son miembros que funcionan aisladamente. Esta figura del concejal no adscrito contradice la exigencia del propio precepto de que todos los corporativos se integren en un grupo político ‘a efectos de su actuación corporativa’ […] Por lo mismo, habría que reconocer a los miembros no adscritos a intervenir en los debates del Pleno, en el tiempo proporcional a su representatividad en el plenario. Y ello aunque el ROF refiera las intervenciones individuales de los corporativos a supuestos concretos, dejando en los demás casos las intervenciones a los grupos políticos, pues el que éstos no cumplan su función de integrar a todos los concejales, como quería el legislador, responde a una decisión del propio legislador que no puede ir en detrimento del derecho de participación del corporativo y de su jus in officium”.

Con naturaleza reglamentaria, el artículo 27 ROF prevé que, en la medida de las posibilidades funcionales de la organización administrativa de la entidad local, los grupos políticos dispondrán en la sede de la misma de un despacho o local4 para reunirse de forma independiente y recibir visitas de los ciudadanos, y que el presidente o el responsable del área de régimen interior pondrán a su disposición una infraestructura mínima de medios materiales y personales. Puede verse, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1990, RJ 1990, 5385.

El artículo 28 ROF alude, en cambio, a la puesta a disposición de los grupos políticos de locales de la Corporación de forma coyuntural, para celebrar reuniones o sesiones de trabajo con asociaciones para la defensa de los intereses colectivos, generales o sectoriales de la Corporación, y añade que el Presidente o el concejal responsable de régimen interior establecerán el régimen concreto de utilización de los locales por los grupos, teniendo en cuenta la necesaria coordinación funcional y atendiendo a los niveles de representación política de cada uno de ellos. Añade el apartado tercero que no se permitirá que

3 BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A.: “El status de los Concejales no adscritos’”, El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 15/16, 2004, pp. 2653-2656.4 El artículo 170 del Decreto Legislativo 2/2003, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña establece que en los municipios de más de dos mil habitantes, todos los grupos municipales tienen que disponer de un espacio para el desarrollo de sus actividades, que tiene que estar situado preferentemente en la sede del ayuntamiento mismo o en un local habilitado a estos efectos, y también de un espacio para tener reuniones en el mismo edificio de la corporación. Igualmente, el ayuntamiento tiene que facilitar a los grupos municipales los medios humanos y materiales mínimos e indispensables para que puedan desarrollar sus funciones; tienen que determinarse los criterios y las condiciones de utilización por acuerdo del pleno.

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este tipo de reuniones coincidan con sesiones del Pleno o de la Junta de Gobierno local.

El Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y Administración Local, en su artículo 52 prevé lo siguiente:

“1. A efectos de su actuación, los representantes locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan, con excepción de quienes tengan la condición de no adscritos.

2. Tendrán la consideración de miembros no adscritos los representantes locales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos, los que abandonen su grupo de procedencia, y los que sean expulsados de la formación política que presentó la correspondiente candidatura.

3. Cuando la mayoría de los miembros de un grupo político local abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los miembros que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos, debiendo subsistir el mismo con independencia del número de miembros que lo integren. El Secretario de la entidad local se dirigirá al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas.

4. Los miembros no adscritos tendrán los derechos políticos y económicos que individualmente les correspondan como representantes locales, pero no los derivados con carácter exclusivo de su pertenencia a un grupo político, sin que nunca puedan ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determinen el Estatuto local. No obstante, esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición5 electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integran decida abandonarla.

5. Los grupos políticos, a efectos de su actuación institucional, participarán en los órganos de la asamblea a través de su portavoz, mediante la presentación de mociones, ruegos, preguntas e interpelaciones.

6. El pleno de la Asamblea, con cargo a los presupuestos anuales de la entidad local, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos, y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la entidad local o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial. Dicha asignación será obligatoria en los municipios de más de 5.000 habitantes, en las provincias y en las islas. Asimismo, los grupos políticos deberán llevar una contabilidad específica de dicha dotación, que pondrán a disposición del pleno de la Asamblea municipal o provincial siempre que ésta lo solicite. En las entidades locales de más de 20.000, deberá facilitarse a los grupos políticos personal y locales con cargo a los presupuestos de la entidad local, atendiendo a las dimensiones de ésta. El referido personal será de naturaleza eventual y será nombrado por el Presidente de la entidad local a propuesta de los propios grupos”.

5 Tras la reforma de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, se ha producido a nuestro juicio la derogación tácita de esta previsión, de forma tal que también los integrantes de una agrupación o coalición se verían impedidos a constituir grupos municipales independientes, ya que en otro caso quedarían en la situación de no adscritos.

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A nuestro juicio, resulta insatisfactoria la reforma que se pretende introducir con este anteproyecto y quizá se esté desconociendo que la figura de los miembros de las entidades locales no adscritos, en los términos en que se plantea, puede suponer una lesión del artículo 23.2 de la Constitución española, de forma que se puede llegar a desfigurar la posición del concejal en beneficio del grupo más allá de lo razonable, vulnerando con ello la base esencialmente democrática de las entidades locales que es su nota esencial junto con su autonomía constitucionalmente garantizada. La doctrina del Tribunal Constitucional, la encontramos contenida en la STC 30/1993, en la que ha declarado:

“Es menester destacar al respecto que son los representantes, en este caso los Concejales y no las formaciones políticas o electorales en cuyas listas son elegidos, quienes ostentan la exclusiva titularidad del cargo público y quienes, en consecuencia, integran el Ayuntamiento (artículo 19 LRBRL), así como que la representación en sentido jurídico político del término surge sólo con la elección y es siempre representación del cuerpo electoral y nunca de aquellas formaciones. Sentado esto, la titularidad del derecho a participar en un órgano interno de funcionamiento del Ayuntamiento corresponderá a los Concejales o, en su caso, a los grupos políticos que éstos integran y que ellos mismos constituyen (STC 36/1990, fundamento jurídico 1.º), pero no como sostiene el recurrente en amparo, a las formaciones políticas en cuyas listas aquéllos han sido elegidos.

Así pues, y en lo que se refiere a la normativa sobre legislación local aquí aplicable, la expresión grupos políticos de la que se hace uso tanto en la legislación estatal como autonómica no puede entenderse referida sino a los grupos municipales, esto es, los que constituyen los Concejales mediante su agrupación a los efectos de su actuación corporativa y en número no inferior a tres. Siendo evidente que la titularidad del derecho controvertido a participar en todos los órganos complementarios y a tener, como mínimo, un Concejal en cada Comisión informativa corresponde a los propios grupos políticos (arts. 20.3 LRBRL, 125 ROF y 79 Ley 8/1986), ha de concluirse que el Acuerdo plenario impugnado no vulnera el artículo 23.2 de la CE, pues, de un lado, garantiza a cada grupo político un puesto en cada una de las Comisiones, no únicamente en las informativas, a las que el mismo se refiere y, de otro, al no realizar una designación de puestos en cada Comisión para ciertos Concejales, sino una genérica atribución de un número de miembros a cada grupo en función de su composición numérica, no desconoce el derecho del recurrente, en su condición de Concejal, de formar parte de las Comisiones informativas, pues su adscripción concreta a cada Comisión de las que deba de formar parte se hará por designación del grupo político al que pertenece.

7. Aunque no discute el recurrente el cálculo de proporcionalidad6 con el que el Pleno ha operado respecto a la asignación de puestos en las Comisiones entre los grupos políticos, conviene resaltar que esta distribución se acomoda a la proporcionalidad existente entre los distintos grupos integrantes de la Corporación, por lo que tampoco en este extremo podría prosperar la pretensión del demandante de amparo. Es necesario tener presente al respecto una doctrina jurisprudencial de este

6 En la STC 32/1985, a la que ya nos hemos referido, se reconoce la necesidad de que exista proporcionalidad –que no deber entenderse con carácter absoluto- entre los distintos grupos municipales para la composición de las comisiones informativas, teniendo presente que cuanto menor sea el número de miembros de la Corporación o de los componentes de la comisión informativa más dificultoso será el cumplimiento del principio de proporcionalidad.

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Tribunal muy consolidada, conforme a la cual se recuerda que es notorio que una proporcionalidad estricta es algo difícil de alcanzar en toda representación, y tanto más cuanto más reducido sea el número de representantes a elegir o el colegio a designar [STC 40/1981, fundamento jurídico 3.º; 36/1990, fundamento jurídico 2.º]. Por el contrario, una adecuada representación proporcional sólo puede ser, por definición imperfecta y resultar exigible dentro de un razonable margen de flexibilidad, siempre y cuando no llegue a alterarse su propia esencia (SSTC 40/1981, fundamento jurídico 1.º; 32/1985, fundamento jurídico 3.º y 36/1990, fundamento jurídico 2.º). En consecuencia, la proporcionalidad o las desviaciones de la misma enjuiciables en amparo por devenir constitutivas de una discriminación vedada por el artículo 23.2 de la Constitución, no pueden ser entendidas de una forma estrictamente matemática, sino que deben venir anudadas a una situación notablemente desventajosa y a la ausencia de todo criterio objetivo o razonamiento que las justifique [SSTC 75/1985, fundamento jurídico 3.º; 36/1990, fundamento jurídico 2.º y 4/1992, fundamento jurídico 2.º].

Pues bien, como consecuencia de la baja de un Concejal del grupo municipal socialista, que pasó a formar parte del grupo mixto, la composición de la Corporación, integrada por 21 miembros, era la siguiente: el grupo municipal socialista, formado por 11 Concejales, poseía en el Pleno una representación del 52,38 por 100; el grupo municipal de ATI, con cuatro Concejales, una representación del 19,04 por 100 y, finalmente, los grupos municipales del PP y el Mixto, cada uno de ellos con tres Concejales, una representación del 14, 28 por 100. En virtud del Acuerdo impugnado, la atribución de cuatro puestos en las Comisiones municipales informativas y especiales al grupo municipal socialista, hace ciertamente que éste se encuentre con una representación en las Comisiones del 57,14 por 100, mientras que el resto de los grupos municipales, con un puesto cada uno de ellos en las Comisiones, poseen cada uno una representación del 14,28 por 100. Los datos expuestos arrojan un incremento porcentual en la representación del grupo municipal socialista en las Comisiones respecto a la que poseía en el Pleno, pero tal circunstancia no es sino consecuencia de mantener en la composición de las Comisiones la mayoría que dicho grupo ostentaba en el pleno de la Corporación. De otra parte, si alguna desviación matemática se produce no es en perjuicio del recurrente en amparo, o del grupo municipal del que forma parte, sino del grupo municipal de ATI, si bien el porcentaje de representación que pierde, y por el que podría corresponderle un nuevo puesto en las Comisiones, es en beneficio de los otros dos grupos municipales minoritarios para garantizar su presencia en las mismas. No parece, pues, intolerable, por desproporcionada, la desviación de la proporcionalidad que se apunta, dada la presencia de razones objetivas que justifican la técnica de distribución seguida y, sobre todo en lo que ahora interesa, la circunstancia de que esa desviación no es en ningún caso en perjuicio del grupo político en el que se integra el recurrente”.

2.- El derecho a la información

Como señala SACRISTÁN GÓMEZ7, a propósito de los fundamentos antropológicos de la comunicación:

“Afirmar, en suma, que el hombre es un ser dialógico, no es otra cosa que afirmar su radical apertura a la realidad, su tendencia a la comunicación y su dotación natural

7 SACRISTÁN GÓMEZ, D.: “Comunicación”, en Filosofía de la Educación, VV.AA., Dykinson, Madrid, 1989, p. 42.

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de las capacidades que le permiten transmitir sus pensamientos e ideas. Hasta la propia conciencia, como dice Laín Entralgo, es siempre conciencia de algo…”.

Nos encontramos inmersos en una sociedad caracterizada por la canalización y saturación informativas, que a veces nos persiguen con mil y una cuestiones diferentes, en un auténtico bombardeo indiscriminado, de vida efímera, que se desarrolla a través de los nuevos sistemas de producción, conservación, comunicación y recuperación de la información, en el marco de un mundo más complejo, especializado y globalizado, pero al mismo tiempo en el que es preciso indagar en torno a si la persona camina hacia la libertad de la mano de las nuevas tecnologías o, por el contrario, si existen potenciales peligros en su aplicación, que conviene poner al descubierto, y al mismo tiempo no hay que perder la perspectiva de que se han de utilizar estas nuevas tecnologías adecuadamente, para que sirvan precisamente al logro de dicha libertad.

De la misma manera, como acertadamente ha destacado el profesor POZO MUNICIO8:

“Estamos de hecho en la sociedad de la información. Según la feliz expresión de Pylyshyn (1984), los seres humanos somos auténticos informívoros, necesitamos información para sobrevivir, igual que necesitamos alimento, calor o contacto social. En las ciencias de la comunicación se considera que información es todo aquello que reduce la incertidumbre de un sistema. En ese sentido, todos nosotros nos alimentamos de información que nos permite no sólo predecir sino también controlar los acontecimientos de nuestro entorno. Predicción y control son dos de las funciones fundamentales del aprendizaje. Pero en la vida social, la información es aún más esencial porque los fenómenos que nos rodean son complejos y cambiantes, y por tanto, aún más inciertos que los que afectan a otros seres vivos (…). Sufrimos una cierta obesidad informativa consecuencia de una dieta poco equilibrada, por lo que debemos someternos cuanto antes a un tratamiento capaz de proporcionar nuevos procesos y estrategias de aprendizaje que adecuen la dieta informativa a nuestras verdaderas necesidades de aprendizaje”.

1.1. Las Corporaciones locales y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación

Las tecnologías de la información y la comunicación están llamadas a desempeñar en la Administración pública, en general, y en la Administración local, en particular, un papel cada vez más importante como vector de su desarrollo, con diferentes niveles de intervención, que van desde la mejora de la gestión de servicios ad intra, como el inventario de bienes, o de servicios públicos ad extra, como la limpieza, recogida de residuos, transporte…, impulsando la eficacia y eficiencia de los mismos, hasta el acceso a los sistemas de información que se generan en el exterior de la organización, fundamentalmente a través de Internet, pero que se precisan también como elemento clave del desarrollo local, comprensivo de la actividad pública y 8 POZO MUNICIO, J.I.: Aprendices y maestros, Alianza Editorial, Madrid, 1996, pp. 43-44.

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privada, promoviendo nuevas iniciativas y favoreciendo la actividad productiva y las decisiones que se han de ir adoptando por las entidades locales.

Las Administraciones locales deben abordar de una manera sistemática la introducción de las tecnologías de la información y la comunicación, utilizando mecanismos de cooperación entre ellas, involucrando a las diferentes comunidades autónomas y a la Administración del Estado, para conseguir redes que integren los diferentes servicios –voz, transmisión de datos, textos, imágenes, vídeo, bases de datos documentales…-, con la capacidad adecuada, de manera coherente, y con una definición técnica global y flexible.

No es extraño pensar que en un estadio avanzado de estas tecnologías se favorecerán la transparencia y los mecanismos de información entre Administración y ciudadanos, impulsando la participación ciudadana a través, por ejemplo, de sondeos de opinión, y ya no digamos cuando se implante el voto electrónico, como elemento de profundización democrática, lo que puede propiciar una administración muy diferente de la actual.

Los equipos de gobierno, pero también, obviamente, desde la perspectiva de este trabajo, los grupos de la oposición han de contar con estas nuevas herramientas tecnológicas, de forma que puedan ejercer su labor con una mayor facilidad y hacer efectivo así el control y fiscalización de los órganos de gobierno, que resulta esencial en un Estado de Derecho.

Sin embargo, no podemos perder la perspectiva de que la información que desde las Corporaciones locales debe llegar a los ciudadanos debe ser veraz, plural y objetiva, y que los gabinetes de prensa deben ser, en este sentido, un instrumento que contribuya precisamente a ello, ya que las noticias “interesadas” y la preocupación excesiva por la imagen de quienes ostentan el poder enturbian la transparencia de que venimos hablando a lo largo de estas páginas, y constituirían una verdadera pantalla cuya opacidad resultaría incompatible con los valores democráticos.

1.2. El marco jurídico del derecho a la información de los miembros de las Corporaciones locales

En los apartados que siguen a continuación, vamos a tratar de examinar las bases constitucionales del derecho a la información, y su configuración como derecho fundamental, así como el desarrollo que ha tenido lugar en la legislación básica de régimen local y en normas reglamentarias, como sucede con el ROF, analizando, en particular, los plazos que rigen en esta materia; la problemática de la obtención de copias; el lugar de obtención de la información; su colisión con el derecho a la intimidad, y la regulación autonómica vigente en la actualidad.

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1.2.1. El contexto constitucional y el derecho a la información, como derecho fundamental

Es necesario recordar, en primer lugar, que el artículo 23 CE ya citado en este trabajo establece lo siguiente:

"l. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes".

A su vez, el artículo 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales9 sobre las mismas materias ratificados por España.

En este sentido, el artículo 21 de la Declaración Universidad de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, contempla que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos, así como derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país, y que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pública, expresada mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual, y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad de voto.

A su vez, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España, señala que todos los ciudadanos gozarán del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, así como a votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, teniendo acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país.

El artículo 23 CE -junto con el artículo 9.2 de la propia Carta Magna10, cuando dispone que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de individuos y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social-, está íntimamente ligado con el derecho a la información de los miembros de las Corporaciones locales, ya que un cargo electo no debe encontrar cortapisas para el desarrollo ordinario de su función, pues de otro modo se vulneraría directamente el derecho que tiene todo cargo público –en este caso los miembros de las Corporaciones locales- al ejercicio de sus misiones de representación política, y de forma indirecta se elevan obstáculos

9 Téngase en cuenta, en este sentido, el artículo 96 CE.10 Son numerosos los preceptos del texto constitucional español que se refieren a aspectos ligados a la participación ciudadana, como sucede con la regulación de los partidos políticos –artículo 6-; el derecho de asociación –artículo 22-; la participación en la enseñanza –artículo 27-; la participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural –artículo 48-; la defensa de los consumidores y usuarios-51.2-, y especialmente la iniciativa legislativa popular –artículo 87- y el referéndum –artículo 92-.

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improcedentes a la plena efectividad del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, piedra angular de nuestro sistema democrático.

En efecto, el derecho a acceder a un cargo público implica, a su vez, el derecho a mantenerse en él y a desempeñarlo de acuerdo con lo previsto en la ley, sin estorbos ni dificultades añadidas, de forma que no se sitúe a miembros electivos de las Corporaciones locales en condiciones de inferioridad respecto de otros. Por ello, todos han de contar con iguales posibilidades de acceso al conocimiento de los asuntos para facilitar su participación en el proceso de decisión o de control de las decisiones de los órganos de gobierno. De esta forma, el acceso a la información es inherente, pues, a la condición representativa de los miembros de las Corporaciones locales.

1.3. La defensa jurídica del derecho a la información

Con la reivindicación del derecho a la información, se trataría, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 17 de septiembre de 2001, de “defender, al amparo del artículo 23 CE, el ius in oficium que consideren ilegítimamente constreñido, sobre todo en aquellos supuestos en los que la solicitud de información se utilice para materializar actividades de fiscalización y control de la acción municipal, o tengan por objeto materias que deban ser, o estén relacionadas directamente, con asuntos propios del Pleno”, aunque no sólo ha de limitarse al Pleno, sino que es predicable del conjunto de asuntos en los que interviene el municipio o la respectiva entidad local, de acuerdo con la jurisprudencia más avanzada en materia de legitimación, como la que se declara por el Tribunal Constitucional en la STC 173/2004:

“4. Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta que, al lado de esa legitimación -que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contencioso-administrativo según el artículo 19.1 a) de la vigente LJCA-, existe una legitimación ex lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el artículo 25.1 de la mencionada Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Esta otra fuente o modalidad de título legitimador, independiente del derivado del régimen general -y por tanto no sujeto a la existencia de un interés caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de la que resulta para aquél una ventaja o utilidad jurídica en sentido amplio, conforme antes se destacó en el fundamento 3, apartado a)-, encaja claramente en un interpretación conjunta de los arts. 20 a) LJCA y 63.1. b LRBRL.

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En efecto. El primero de los preceptos apuntados, después de disponer que «no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública.. los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados», salva de inmediato el caso de que «una Ley lo autorice expresamente». Esta Ley, en cuanto ahora interesa, sería, precisamente, el meritado artículo 63.1. b de la Ley 7/1985, de 2 de abril, desarrollado en el artículo 209.2 del Real Decreto 2568/1986, que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) «podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico... los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos».

La interpretación del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restrictivo sentido de que sólo, en cuanto aquí importa, los concejales que hubieran integrado uno de los órganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisión de Gobierno, allí donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían legitimados para impugnarlo en vía Contencioso-Administrativa, como si de un aislado -y hasta podría decirse que insólito- título legitimador se tratara. Por el contrario, esta excepción, que responde al obligado interés del concejal disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la corporación local a que pertenece (porque ya se ha dicho que se trata de un título legitimador distinto del derivado del «interés legítimo» que caracteriza la legitimación general -la del artículo 19.1.a LJCA-), ha de presuponer lógicamente el prius de la legitimación del concejal o representante popular de una entidad local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias a Ordenamiento en que hubiera podido incurrir su corporación, de la que la excepción legal -la del artículo 63.1. b LRBRL- sería una consecuente aplicación.

No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una corporación local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el «interés en el correcto funcionamiento de la corporación» que subyace en el título legitimador que ahora se examina.

Por consiguiente, el precepto analizado -el tan repetido artículo 63.1. b LRBRL- parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción”.

También el Tribunal Constitucional, ya tempranamente, en las sentencias 10/1983 y la 32/1985, junto a muchas otras posteriores, ha sentado la doctrina de que la previsión del artículo 23.1 CE resulta inseparable de la del artículo 23.2., también de la Carta Magna, cuando se trata de una petición de amparo deducida por representantes elegidos a través de sufragio universal y directo, ya

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que ello comporta defender también el derecho mismo de los ciudadanos a participar en las instituciones públicas a través de la institución de la representación en asuntos públicos. Concretamente, la citada STC 32/1985 dice que el derecho de los concejales a acceder a cargos y funciones públicas implica también el de mantenerse en ello, y desempeñarlos de acuerdo con la ley.

De este modo, como señala la STS, de 17 de diciembre de 2001 (LA LEY, 2002, 1685) una vulneración de las obligaciones previstas en las normas sobre esta materia “incide sobre el núcleo esencial del derecho de participación de los concejales, que no podrán acceder al normal examen, análisis, comprobación y estudio de lo acordado en cada sesión, con clara perturbación a sus facultades de control de la gestión municipal, que no debe entenderse suplida por la posibilidad de acceder, con carácter general, a los archivos municipales o de recabarla de los servicios municipales…”.

En esta misma sentencia, el Tribunal Supremo concluirá diciendo que el derecho de participación en las funciones públicas y a su desempeño en condiciones legales, también comprende el del normal desarrollo en sus servicios y actividades municipales, competencia de la Comisión de Gobierno, que, por lo reiterado y persistente del retraso –en relación con el envío de las actas de la Comisión de Gobierno-, trascendía de una mera cuestión burocrática o de legalidad ordinaria, para adquirir, en este singular caso, carácter de vulneración del derecho fundamental de participación, que podía ser protegido a través del cauce de la Ley 62/1978, elegido por los concejales interesados.

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo –por todas, puede verse la sentencia de 25 de abril de 2000 (LA LEY, 2000, 7434)-, conteniendo su doctrina consistente en entender el derecho a la información de los miembros de las Corporaciones locales –por conexión con el artículo 23 CE, y especialmente con su apartado segundo-, comprendido dentro de los derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución, cuyo artículo 53.2 establece que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos, reconocidos en el artículo 14 y en la sección primera del capítulo 2.º, en los que se ubica este artículo 23, ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de referenciar (con cita a otras anteriores) entiende que no se está ante un tema de pura legalidad ordinaria.

La Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa –en adelante, LJ-, ha venido a derogar expresamente los artículos 6 a 10 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona11, es decir, los

11 De la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sólo permanecen vigentes los artículos que se refieren a las garantías penales, ya que la nueva L.E.C. ha derogado igualmente los artículos

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relativos a la garantía contencioso-administrativa, que se encuentras regulados ahora en los artículos 114 a 122 de la nueva Ley Jurisdiccional, estableciendo un procedimiento preferente y urgente, que iguala a este proceso especial con el contencioso-administrativo ordinario, pudiendo enjuiciarse también la inactividad en relación con los derechos fundamentales y, como ya admitía el Tribunal Supremo, la posibilidad de solicitar indemnizaciones, además de recabar la condena de la Administración a cumplir una determinada obligación o a dictar un determinado acto. Se produce también la posibilidad de examinar cuestiones de legalidad ordinaria, cuando afecten al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que la sentencia se pronunciará sobre cualquier infracción del ordenamiento jurídico. Esta igualación supone, por otro lado, que en cuanto a la adopción de medidas cautelares, no cabe invocar ya la suspensión del acto como regla general, sino el sistema común previsto en los artículos 128 a 134 de esta ley.

La Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se refiere en su exposición de motivos a un procedimiento “de carácter preferente y urgente12”-aunque la Constitución en el artículo 53.2 emplea la expresión “preferencia y sumariedad”- y en su regulación –no hay que olvidar que es posible el examen de cuestiones de mera legalidad ordinaria cuando afecten al ejercicio de los derechos fundamentales- se ha equiparado el proceso contencioso-administrativo ordinario con este procedimiento especial, ya que se puede enjuiciar también la inactividad y es posible solicitar las correspondientes indemnizaciones, así como contemplar la pretensión de solicitar la condena de la Administración a cumplir una obligación determinada o a dictar un específico acto. Lo que sucede también con la equiparación a la cuestión de la adopción de medidas cautelares, de forma tal que la suspensión de acto no será ahora la regla general, sino que se aplicará lo previsto sobre este particular en los artículos 128 al 134 de la Ley Jurisdiccional.

Como aspectos destacados en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, debemos tener en cuenta el plazo de interposición, que es de diez días, a cuyo efecto el artículo 115.1 LJ dispone:

“1. El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

11 a 15.12 Téngase en cuenta que el mes de agosto no es inhábil para este procedimiento y permite que se habiliten días inhábiles –artículo 128.2 y 3-.

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2. En el escrito de interposición13 se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso”.

La reclamación del expediente y el emplazamiento de los interesados se contiene en el artículo 116 LJ, no suspendiendo el procedimiento la falta de expediente. Es novedosa la existencia de un trámite de admisión –artículo 117 LJ-, que permite que el demandante pueda interponer con tiempo suficiente el correspondiente recurso contencioso ordinario. La demanda –artículo 118 LJ- debe formalizarse en el improrrogable plazo de ocho días, aunque no se entrega el expediente frente a lo que sucede en el procedimiento ordinario, teniendo otro plazo de ocho días el Ministerio Fiscal y las partes demandadas –artículo 119 LJ- para presentar alegaciones. Si el juez decide abril el período probatorio, las partes tienen un plazo máximo de 20 días para proponer y practicar la prueba –artículo 120 LJ-, y la sentencia –artículo 122 LJ- debe dictarse en el plazo de 5 días, una vez que estén conclusas las actuaciones, y la misma será estimatoria cuando se haya incurrido en cualquier infracción del ordenamiento jurídico que conlleve la vulneración de un derecho fundamental.

Frente a las sentencias recaídas en este procedimiento especial, el recurso de apelación se produce en un solo efecto, según prevé el artículo 121.3 LJ, y el recurso de casación puede interponerse cualquiera que sea la cuantía de la demanda.

Sobre los efectos de la sentencia, la opción de acudir a la vía procesal de la Ley 62/1978 para obtener la tutela judicial de los derechos fundamentales, no obsta para que se pretenda luego la nulidad del acuerdo, en la parte en que no hubiera sido anulada por la sentencia dictada en dicho proceso especial, por vicios distintos o de legalidad ordinaria.

1.3.1. La vía penal ante el incumplimiento del derecho a la información

No debe resultar extraño que el impedir el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos, en determinadas circunstancias, como veremos, tenga también su reflejo en el ámbito del Derecho penal, garantizando su efectividad desde el ámbito de esta rama del Derecho, como ultima ratio. Así, el artículo 542 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal –anteriormente el artículo 194 CP-, establece:

13 Téngase en cuenta que el procedimiento se puede iniciar directamente –sin escrito de interposición previo-, mediante demanda, cuando no existan terceros interesados, como así se contempla también en el procedimiento ordinario, cuando no existan terceros interesados.

Véase un posible modelo de escrito de interposición de recurso contencioso administrativo en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en el anexo a esta obra.

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“Incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años la autoridad o el funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes”.

La jurisprudencia ha declarado que entre los derechos cívicos deben incluirse tanto los derechos políticos de participación en la vida pública como los civiles individuales inherentes al hombre por naturaleza y consagrados tanto a nivel constitucional como reconocidos en disposiciones de otro rango, incluso meramente administrativo, como las sentencias de 8 de febrero de 1994 (LA LEY, 1994-2, 550) y de 6 de junio de 1997 (LA LEY, 1997, 7680).

El sujeto activo del delito ha de ser en todo caso una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, siendo preciso –delito especial impropio- que tenga competencia funcional y por tanto participe el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, consistiendo la conducta típica en impedir dolosamente el ejercicio de un derecho (Cfr. La sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de febrero de 1994), siendo una norma de carácter residual que cierra todas las posibilidades delictivas que se pueden incriminar a un funcionario público o a una autoridad por impedir el ejercicio de los derechos fundamentales.

El derecho de los representantes electivos a obtener la información necesaria para el ejercicio de su función tiene un carácter instrumental necesario para el ejercicio del derecho de participación amparado por la Constitución y regulado por la legislación en los términos que expondremos, y la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de marzo de 2001 (LA LEY, 2001, 3351), condena al Alcalde accidental del Ayuntamiento de Marbella, afirmando, entre otras cosas:

“Todos los elementos, tanto del tipo objetivo, como del subjetivo, se cumplen en el supuesto fáctico sometido a nuestra consideración. En efecto, desde el punto de vista objetivo, el ámbito del derecho conculcado, mediante su impedimento, pertenece a los derechos cívicos reconocidos en la Constitución y en las leyes, precisamente su irradiación procede del artículo 23 de nuestra Carta Magna.

Como dice la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 1996, el artículo 23.1 CE reconoce el derecho que tienen los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. Este precepto constitucional ampara, como un derecho instrumental necesario para el ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos, el derecho de los representantes a obtener la información necesaria para el ejercicio de su función, derecho que en el ámbito municipal reconoce de modo expreso el artículo 77 LRBRL (…). El derecho a la participación en los asuntos públicos es un derecho de todos, y por ello cuando a un representante de los ciudadanos se le entorpece en el desarrollo de sus funciones, impidiéndole el acceso a datos e informaciones a los que tiene derecho, se está cometiendo una acción gravemente censurable, que atenta a un principio básico en el funcionamiento del sistema democrático. En un sistema democrático la oposición debe cumplir su misión de controlar al poder salido de las urnas y ese control puede resultar incómodo, pero ello no legitima en absoluto la utilización abusiva de las facultades de gobierno para entorpecer y obstaculizar su función, impidiendo el ejercicio de derecho como el de

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información que las leyes expresamente reconocer y que son inherentes al ejercicio del fundamental derecho a la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos (…).

La Sala sigue diciendo en esta sentencia que la negativa del Alcalde muestra una palmaria falta de motivación:

“ya que se consideraba por la Alcaldía accidental que la información solicitada no resultaba precisa para el desarrollo de sus funciones (de la concejal solicitante). Tal motivación es claramente inexistente, en tanto que no concreta aspecto alguno relativo a la fundamentación de dicha negativa, interpretando, por otro lado, el desarrollo de las funciones de la oposición quien no la ejerce, y reproduciendo, a modo de motivación, el contenido del artículo 77 LRBRL y del artículo 14 ROF, con claro incumplimiento del artículo 14.3 de dicho Reglamento. Téngase en cuenta que en el caso de autos (artículo 899 LECrim.) se pedía información sobre la asunción de una deuda por parte del Ayuntamiento en importe de 141.000.000 ptas. (…). En el Decreto firmado por el acusado únicamente se decía como motivo para denegar tal información que ‘no resulta precisa para el desarrollo de sus funciones’, lo cual es una fundamentación meramente formal que se construye prácticamente con la cita literal del contenido del precepto, lo que permite inferir, por un lado, que conocía la normativa reguladora del derecho de información, y por otro, que al negar tal derecho, no tenía argumento alguno para su injusto proceder y resolvió arbitrariamente, sin fundamento ni motivo alguno. Y no podemos entender simplemente que estamos en presencia de un ilícito administrativo, a ventilar por la jurisdicción de dicho orden, porque el factum mismo de la sentencia recurrida nos dice que ‘con anterioridad y respondiendo a similares solicitudes de la misma portavoz, el acusado, en la calidad referida, había dictado los Decretos de 8 de noviembre de 1994 y 13 de junio de 1995 con resoluciones denegatorias del mismo tenor literal (…).

Finalmente, hay que tener en cuenta que el delito de prevaricación absorbe las consecuencias jurídicas producidas por la aplicación torcida de este derecho, como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de junio de 1999 (LA LEY, 1999, 9042), y debe precisarse asimismo que la infracción por un alcalde del artículo 35 LRJPAC no tiene entidad suficiente para que la misma se subsuma en el tipo penal previsto en este artículo 542 CP, si no ha tenido el efecto de impedir a una persona el ejercicio de un derecho cívico reconocido por la Constitución o por las leyes, según la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 1998 (LA LEY, 1999, 1095).

1.4. La regulación estatal

1.4.1. La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local

Desde la premisa constitucional examinada en el punto precedente, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que estamos ante un derecho de configuración legal, como se recoge, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000 (LA LEY, 2000, 7434), es necesario examinar la normativa que regula esta institución, partiendo en primer lugar de

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la legislación básica estatal, Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que contempla con carácter indelegable en el artículo 22.2.a), para el Pleno del Ayuntamiento, y en el artículo 33.2.e), para el Pleno de la Diputación, la competencia de control y fiscalización de los órganos de gobierno respectivos.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 19 de octubre de 1997 (Arz. 8147), declara que no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se haya de considerar vulnerado el derecho constitucional al ejercicio del cargo, si la infracción no afecta al contenido esencial de éste, como ocurre con la incompleta satisfacción de una petición de información, debida a un defectuoso funcionamiento burocrático –en este caso la Alcaldesa desconocía la existencia de la petición, y se justificaba en un retraso de intervención por el transcurso de las vacaciones-:

“distinción perfectamente matizada en este caso por la Sala de instancia, al ponderar con acierto que la información a la postre fue obtenida, que no mediaba un plazo perentorio para disponer de ella, al no esperarse la celebración de algún Pleno en el que los interesados fueran a utilizarla y, en fin, por nuestra parte destacaremos que a pesar de la omisión de ‘la toda deseable diligencia’ a la que correctamente alude la propia sentencia impugnada, sin embargo en ningún momento consta que la Alcaldía ocultase los motivos objetivos por los que no se había dado plena y completa satisfacción desde el principio de la petición del Concejal (…) simplemente lo acontecido queda relegado a un defectuoso funcionamiento burocrático que no menoscabó sustancialmente la capacidad del señor R.G. para participar en los asuntos públicos del Ayuntamiento, en su calidad de Concejal libremente elegido”.

Obviamente, para que pueda desarrollarse esa labor de control y fiscalización de los órganos de gobierno de las Entidades locales respectivas, actividad esencial en cualquier estructura de democracia representativa, es necesario prever mecanismos que garanticen el acceso a la información y documentación existentes en las mismas, y especialmente desde la oposición para que pueda hacerlos efectivos.

En este sentido, el artículo 77 LRBRL14, cuyo párrafo segundo ha sido adicionado por la Ley 11/1999, de 21 de abril, dispone:

"Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado".

Aunque nos detendremos con más detalle en el apartado siguiente, cuando comentemos los preceptos del ROF que lo desarrollan, podemos decir que este

14 Véase el artículo 107 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón.

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precepto, como no podía ser de otra forma, comprende a todos los miembros electivos, como dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1997 (Arz. 1629): “sin que pueda ampararse la denegación en ser un Concejal ‘sin área de Gobierno’, porque el artículo 77 LRBRL hace extensivo el derecho de información ‘a todos los miembros de las corporaciones locales’ quienes tengan o no área de gobierno, pueden precisar la información…”

Por lo que hace a los sujetos activos de este derecho a la información, hemos de precisar que comprende a todos los miembros de la Corporación, con independencia de que formen parte o no de determinados órganos de la misma, como se sostiene por el Justicia de Aragón, en resolución de 1 de agosto de 2000, y se recoge igualmente en reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la de 9 de mayo de 1998, Arz. 4844), cuando afirma:

“En cualquier caso, y pese al carácter de tal derecho como de configuración legal, el del artículo 23.2 es un derecho fundamental, y, en su virtud, nos corresponde determinar si, en vista de los hechos apreciados por la Sala de instancia, la aplicación de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental aquí comprometido, y a estos efectos ha de tenerse en cuenta que el Concejal, una vez accedido al cargo, participa de una actuación pública que se manifiesta en una amplia gama de asuntos concretos municipales, tanto por su labor de control, como para documentarse con vista a decisiones a adoptar en el futuro, y resulta que aquí las peticiones de documentos e informes formuladas por los recurrentes al Alcalde Presidente de que forman parte como Concejales ha de considerarse precisa par el desarrollo de su función, y la negativa de aquél, basada en que no es necesaria para dicho desarrollo, lo que no deja de ser criterio unilateral, ha de reputarse vulneradora de dicho derecho fundamental...".

En esta misma línea, la STS de 26 de febrero de 1996 (Arz. 1629) declara que el derecho de los concejales a obtener información de cuantos antecedentes, datos e informes obren en los servicios municipales no puede denegarse sobre la base de que el solicitante no tiene responsabilidades de gobierno ni ha acreditado que los precise para el desempeño de su función.

Este derecho de los miembros electivos de las Corporaciones locales a obtener del Alcalde cuantos datos e informaciones precisen para el desarrollo de su función no exige a los solicitantes explicación o justificación de la razón por la que se piden, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1998 (LA LEY, 1998, 9137), al indicar, invocando otra anterior de 7 de mayo de 1996, que:

“la legislación vigente no exige que los solicitantes de una información tengan que explicitar o fundamentar la finalidad de sus peticiones. La razón de la solicitud de una información se debe entender implícita en el ejercicio de sus funciones por parte de los Concejales, a quienes corresponde el control y fiscalización de los órganos de gobierno de la Corporación (artículo 22 LRBRL) lo que implica que éstos no tengan por qué dar una razón formal de todas sus actividades de control, más aun cuando no es infrecuente que pueda convenirles ‘no decir’ para qué quieren la información a fin de no desvelar sus estrategias de actuación política”.

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Como vemos, estamos en presencia de una interpretación generosa y favorable y no restrictiva respecto del derecho de información de los miembros de las entidades locales, especialmente cuando no se trate de peticiones abusivas, calificación que ha de aplicarse con una prudencia extrema.

En la sentencia de 27 de junio de 1996 (Arz. 5356) el Tribunal Supremo razona sobre la importancia de conocer la documentación de los asuntos que han de debatirse en el Pleno, e indica que:

“Tal derecho a favor de los miembros de la Corporación es un derecho de acceso directo a los antecedentes, datos e informes que obren en los servicios de la Corporación para poder obtener de ellos los elementos que se estimen oportunos, a efectos de poder ejercer un real y efectivo control de las actuaciones municipales, lo que, obviamente, comporta la facilitación del acceso con carácter previo al Pleno de la Corporación en el que pueda abordarse y discutirse el asunto concreto sobre el que los miembros de la Corporación centraron la petición de acceso. De ahí que las circunstancias del caso presente, en el que el Alcalde difiere al Pleno la información, para después en éste, darse a los Concejales solicitantes una información verbal, a través de otro Concejal, sin permitirse a aquéllos el examen previo de los expedientes, datos y antecedentes en la que están interesados, suponen una conculcación del derecho proclamado en el artículo 77 LRBRL para los miembros de las Corporaciones locales, que lleva implícita la vulneración del derecho proclamado en el artículo 23.1 CE”.

Asimismo, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de mayo de 1998 (LA LEY, 1998, 5484): “La asistencia de los miembros de las Corporaciones locales a sus sesiones no sustituye al derecho de información que les reconoce el artículo 77 LRBRL, en el sentido de obtener cuantos antecedentes, datos o informaciones que obren en poder de los servicios de la Corporación y que resulten necesarios para el desarrollo de la función”.

A su vez, el artículo 46.2.b) LRBRL in fine, a propósito de los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones plenarias, contempla lo siguiente:

"La documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación".

La consecuencia jurídica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado en este caso ha sido la de la nulidad de los acuerdos que se hubieran podido adoptar, como se recogió ya en la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de enero de 1988 (Arz. 193), cuando no se dispone en el plazo previsto por la ley de los expedientes administrativos:

“si los Concejales no tuvieron a su disposición, al menos dos días antes de la sesión, los expedientes de los asuntos a tratar en éste, pues la ‘determinación volitiva de los miembros de una Corporación inexcusablemente requiere el previo y total conocimiento del objeto sobre el que aquélla haya de recaer y por consiguiente el de cada uno y todos los antecedentes, aspectos y circunstancias y condiciones del acto sometido a decisión…”.

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Igual criterio se sostiene por el Alto Tribunal en la sentencia, de 24 de noviembre de 1993 (Arz. 9040), al sancionar con nulidad de pleno derecho al acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento por no haber estado a disposición de los concejales la documentación de los asuntos a tratar en la sesión a partir de la convocatoria, aun cuando el acuerdo hubiese sido el mismo de haberse cumplido la normativa, al indicar:

“La vulneración del artículo 46.2.b) LRBRL no pierde fuerza invalidante por la aseveración de que el resultado de la votación habría sido el mismo, por cuanto la norma expresada no sólo asegura una adecuada información para las votaciones, sino también para el debate que las precede, siendo claro que, en el funcionamiento de un órgano colegiado, democrático y representativo, aquéllas dependen de éste (sentencia de esta Sala, de 22 de noviembre de 1989 [Arz. 8354], habiéndose –en definitiva- obstaculizado en el presente caso la formación libre de la voluntad del órgano colegiado, lo que determina la subsunción del supuesto en la causa de nulidad del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento –hoy 62.1.e) LRJPAC-, antes citado”.

Posteriormente, en otras sentencias, como las de 5 de febrero y 3 de julio de 1995 (Arz. 1671 y 5496, respectivamente), declara además que este precepto establece una norma esencial para el funcionamiento del Pleno de las Corporaciones locales, que conecta con el artículo 23 CE, al prever que la documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día que deba servir de base al debate y, en su caso, votación deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados desde el mismo día de la convocatoria en la Secretaría de la Corporación, añadiendo que la finalidad de dicha norma es asegurar la formación libre de la voluntad en un órgano colegiado, democrático y representativo.

Por el contrario, y también parece acertado como veremos, según se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 1998 (LA LEY, 1998, 5498), cuando los concejales han dispuesto sin cortapisa alguna de los expedientes en fecha anterior al Pleno y no los examinaron por causas que sólo a ellos conciernen, no se infringe el derecho a la información, ni puede considerarse irrazonable o arbitraria la decisión del Alcalde que, ante la solicitud posterior de expedientes en número de 218, autoriza el acceso en forma escalonada, dada la escasez de personal de que dispone el Ayuntamiento y el abultado número de expedientes que se interesan, lo cual parece de sentido común.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en sentencia de 2 de septiembre de 1998 (Arz. C-A 3429/98), en el caso de una convocatoria de sesión extraordinaria, convocada con carácter urgente, aprecia también la nulidad por la falta de motivación en dicha convocatoria que impidió a los miembros de la Corporación que pudieran formarse criterio con la mínima antelación para su intervención en el debate del primer punto del orden del día, que era precisamente decidir sobre la urgencia “concepto jurídico indeterminado, sometido a fiscalización jurisdiccional, pues no admite más que

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una alternativa, o el asunto es urgente en los términos indicados, o no lo es, sin que sea admisible la discrecionalidad ni, en absoluto, la arbitrariedad de los poderes públicos…”.

Al mismo tiempo, el derecho a la información no se circunscribe a los asuntos que figuren en el orden del día ni es ajena a su función el examen de la documentación que considere precisa, correspondiendo a la Corporación acreditar que la finalidad de las peticiones no es otra que, en abuso de derecho, la de obstruir el funcionamiento de la Administración, como dice la STS de 28 de mayo de 1997 (Arz. 4286).

La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 1992 (Arz. 2132), declara, sin embargo, que no es recurrible la aprobación inicial del presupuesto de una Entidad local, basada en que no se contaba con los documentos preceptivos –que fueron aportados durante el período de información pública-, por tratarse dicha aprobación inicial de un acto de trámite, sin perjuicio de la necesidad de proteger los derechos de los concejales vulnerados en este trámite en la impugnación del acuerdo definitivo.

En cuanto al derecho de información de los miembros de las entidades locales sobre los entes instrumentales en los que participa la Corporación en la que ejercen su mandato representativo aquéllos, si los estatutos no contemplan este derecho de un modo específico o no se trata de documentación correspondiente a las reuniones de órganos de los que forman parte, pueden plantearse dificultades o restricciones. Pensemos, por ejemplo, que el artículo 48.2. d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, recoge entre los derechos del accionista el de información, desarrollado en el artículo 112 de dicha ley, de forma que los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, y que los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos la cuarta parte del capital.

Ahora bien, cuando la entidad local ostenta la condición de accionista único de una sociedad mercantil local cuyo capital social pertenezca íntegramente a dicha entidad o a un ente público de la misma, o se trata de un organismo autónomo local o de una entidad pública empresarial local –supuestos todos ellos en los que nos encontramos ante sistemas de gestión directa, recogidos en el artículo 85.2 A) LRBRL- no han de establecerse restricciones de ningún tipo al acceso a la información de los miembros de las entidades locales.

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Más problemático resultará, en cambio, cuando estemos ante modalidades de gestión indirecta, y en mayor medida, en concreto, cuando la participación en el capital de la sociedad sea minoritaria por parte de la entidad local, en la que el derecho a la información, en estos casos, lo tendrá la Corporación a través de su representante en la misma, de conformidad con lo previsto en los estatutos correspondientes o, en su defecto, en los términos previstos en los mencionados artículos 48 y 112 de la Ley de Sociedades Anónimas. Véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2001, RJ 2002/193, en la que se declara:

“En definitiva y en conclusión, el complejo sistema de gestión de los servicios municipales, a través de personas jurídicas interpuestas, utilizado por el Ayuntamiento de Marbella, no excluía el derecho de participación en los asuntos públicos que conoce el artículo 23.1 de la Constitución, en un caso como el litigioso en que, por las características de dichas sociedades, sus capitales quedaban dentro del ámbito de dominio municipal”.

1.4.2. El Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales

En desarrollo de las previsiones de la legislación básica examinada, el RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, nos indica:

Artículo 14:

"l. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho' a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.

Artículo 15:

"No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.

b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados

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por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o

documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos".

Artículo 84:

“Toda la documentación de los asuntos incluidos en el orden del día que debe servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá estar a disposición de los miembros de la Corporación desde el mismo día de la convocatoria en la Secretaría de la misma.

Cualquier miembro de la Corporación podrá, en consecuencia, examinarla e incluso obtener copias de documentos concretos que la integre, pero los originales no podrán salir del lugar en que se encuentren puestos de manifiesto”.

Como vemos, el párrafo primero no plantea problemas, siendo reiteración de lo dispuesto en el artículo 46.2.b) LRBRL, y en cuanto a la obtención de copias de esa documentación de los asuntos incluidos en el orden del día, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 1995 (Arz. 1671), ha manifestado:

“Resulta no obstante que la sentencia recurrida en modo alguno ha desconocido el derecho de los recurrentes a obtener la información y documentación también desde esta perspectiva, ya que valora tal petición de acuerdo con las circunstancias del caso –y dada la premura de la convocatoria del Pleno extraordinario y urgente impugnado y los acuerdos a que el mismo se refería- y concluye que los solicitantes también tenían derecho a obtener en el caso concreto fotocopia de los expedientes en la forma solicitada, considerando por ello irregular que no se hubiera proporcionado tal documentación, aunque advierte –con la debida ponderación- que la interpretación correcta del precepto debe atender a que se eviten conductas abusivas en la solicitud de copias que puedan paralizar la actividad municipal. Por ello la norma se refiere, como principio general, a documentos concretos y salvo en circunstancias muy concretas excluye copias de todo el expediente”.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 1996 (Arz. 7540) ya había declarado también que no existe denegación de la información solicitada cuando la petición no se resuelve en el plazo de cinco días, lo que determina que opere el silencio positivo.

La obtención por silencio positivo del acceso a la información no alcanza a que se les faciliten a los concejales las copias de los documentos solicitados, sino a su consulta, como determina el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de mayo de 1995 (Arz. 3641):

“Resumiendo, pues, cuanto llevamos expuesto queda claro que la autorización presunta por silencio positivo, en relación con la solicitud presentada por los concejales reclamantes queda circunscrita a la toma de conocimiento mediante el acceso directo a la documentación informativa, en los términos y con los requisitos que el texto legal

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menciona o detalla, pero no se extiende automáticamente a que ese conocimiento se facilite a través de la entrega de copias de documentos interesadas en la solicitud”.

Como sabemos, el artículo 113.1.b) ROF, determina el carácter no público de las sesiones de la Comisión de Gobierno –hoy, Junta de Gobierno-, pero exige no obstante que se remita copia del acta en el plazo de diez días15 al resto de miembros de la entidad aunque no formen parte de la misma, lo que muestra un claro espíritu participativo:

“Las sesiones de la Comisión de Gobierno no serán públicas, sin perjuicio de la publicidad y comunicación a las Administraciones Estatal y Autonómica de los acuerdos adoptados. Además, en el plazo de diez días deberá enviarse a todos los miembros de la Corporación copia del acta”.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de noviembre de 1997 (Arz. 8662), analizó el derecho a la información que asiste a los concejales de un grupo que no forma parte de la actual Junta de Gobierno, y sienta con buen criterio, a nuestro juicio, que no se limita, obviamente, al envío de las actas de dicho órgano de gobierno local:

“Y por lo que hace a la referencia al artículo 113..1.b) del tan citado Reglamento no existe razón alguna en el sistema total que constituye el Reglamento para que el genérico derecho de información de su artículo 14 se restrinja en relación con la actuación de la Comisión de Gobierno a la sola información preceptiva del artículo 113.1.b). El que en este precepto se imponga con carácter imperativo el envío de las actas de las sesiones de la Comisión de Gobierno es perfectamente compatible con el más amplio derecho de información regulado en el artículo 14, cuya disposición se deja al arbitrio del miembro de la Corporación que la necesite”.

Como ya hemos dicho antes la negativa a facilitar el acceso a la información solicitada ha de estar suficientemente motivada, ya que a pesar de su carácter de derecho que tiene su base en el artículo 23 CE no se trata de un derecho absoluto, sino que debe ser puesto en relación con la naturaleza de la información misma, de la materia sobre la que se solicita y de las circunstancias concurrentes, aunque hemos de insistir en que los miembros representativos de las entidades locales no deben encontrar cortapisas para el desarrollo ordinario de su función, porque de lo contrario se estaría vulnerando su derecho de participación política, y de forma indirecta se vendrían a elevar obstáculos improcedentes a la plena efectividad del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, piedra angular –como ya dijimos- de nuestro sistema democrático.

No sirve, en consecuencia, basarse en pretextos o excusas insuficientes, para la denegación al acceso de la información de las entidades locales, solicitada por sus miembros representativos, como así se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 1995 (Arz. 5341).

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 1999 (LA LEY, 2000, 2422), se analiza este aspecto, junto con el ya apuntado

15 El artículo 148 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas de Canarias fija un plazo de seis días.

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anteriormente, en el sentido de que no es necesaria la explicación del concejal solicitante de la información, y se declara lo siguiente:

“El único motivo de casación, que se funda en el núm. 4.º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, alega infracción del artículo 23 CE y de la jurisprudencia del TS que se cita. El motivo se divide en dos apartados: en el primero se entiende que la resolución del Alcalde de Marbella incurre en el vicio radical de falta de motivación; en el segundo se expone que la sentencia de instancia añade un plus de requisitos formales a las disposiciones legales que configuran el derecho de acceso a la información, al exigir una explicación por parte de los Concejales solicitantes de la razón de la necesidad de los datos pedidos en orden al desarrollo de sus funciones. Como expresa la sentencia de esta Sala, de 26 de junio de 1998, antes mencionada, el motivo debe ser estimado, porque, aplicando la doctrina ya contenida en la sentencia de 7 de mayo de 1996, resolutoria de un litigio análogo, la petición de unos documentos concretos y determinados, referentes en el caso que se examina en el presente recurso de casación a unos pagos efectuados por el Ayuntamiento del que los recurrentes forman parte como Concejales, ‘ha de reputarse precisa para el desarrollo de su función’ (artículos 77 LRBRL y 14.1 ROF) y la negativa, sin otro fundamento que el unilateral criterio del Alcalde de considerar innecesaria la documentación solicitada para el desarrollo de la función de los Concejales solicitantes, vulnera el derecho fundamental invocado, establecido en el artículo 23 CE, que incluye el derecho a obtener la información necesaria para el ejercicio de las funciones públicas atribuidas a los Concejales, como representantes democráticamente elegidos de los vecinos del Municipio, por cuanto no puede calificarse de uso desmedido o abuso del derecho que les asiste la petición formulada, cuya relación con las funciones fiscalizadoras y de control de la actividad municipal -artículo 22.2.a) LRBRL- resulta manifiesta y, por tanto, propia del ejercicio de las funciones que les competen”.

Asimismo, el derecho a la información no se circunscribe a los asuntos que figuren en el orden del día ni es ajena a su función el examen de la documentación que considere precisa, correspondiendo a la Corporación acreditar que la finalidad de las peticiones no es otra que la de obstruir el funcionamiento de la Administración, como se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1997 (Arz. 4286):

“porque si bien es cierto que la Ley vincula el derecho a la información de los Concejales a que su utilización tenga por finalidad el desarrollo de su función, sin embargo ni ésta queda limitada al estudio de los asuntos que figuren en el orden del día de los órganos de gobierno ni desde luego es ajena a la misma el examen de la documentación que considere precisa para preparar sus intervenciones o procurar que se introduzcan nuevas cuestiones a debate, siendo carga de la Corporación probar que la finalidad perseguida no sea otra que obstruir su funcionamiento, elemento objetivo que no se puede considerar suficientemente acreditado porque la documentación que pretenda examinar tenga un cierto volumen como implícitamente hemos manifestado en la citada sentencia de 5 de diciembre de 1995”.

1.4.3. El ejercicio del derecho a la información: los plazos

A su vez, hay que distinguir entre una información que requiere de la oportuna resolución -bien expresa o por transcurso del mencionado plazo de los cinco días naturales-, teniendo presente que la negativa del Presidente debe ser

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suficientemente motivada y nunca bajo excusas como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 1995 (Arz. 534 l), y aquella otra en la que no se requiere autorización y que implica que los servicios administrativos están obligados a facilitarla, gozando de un estatuto singular, como sucede en los casos examinados de acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas; de acceso de cualquier miembro de la Corporación a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal, y del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos, a lo que habría que añadir, según el artículo 107 LAL, la información contenida en los libros de registro o en su soporte informático, así como en los libros de actas y de resoluciones de la Alcaldía.

Una pregunta que nos surge, en este punto, es la de qué significa que los servicios administrativos están obligados a facilitar la información en los casos singulares examinados, ya que, curiosamente, la Resolución de 27 de enero de 1987, de la Dirección General de Administración Local, sobre posición ordinamental del ROF (BOE núm. 24, de 28 de enero de 1987), en su punto 8, regla b), sostiene lo siguiente:

"La obligación de los servicios administrativos de la Corporación, en los casos del artículo 15, de facilitar la información requerida por cualquier miembro de la Corporación, se entiende sin perjuicio de las normas u órdenes de funcionamiento interno de dichos servicios que haya podido establecer el Alcalde o Presidente como Director de la Administración de la Entidad local y Jefe superior de todo su personal, o por aquellos miembros de la Corporación que ostenten delegaciones en estos ámbitos".

En cualquier caso, recordamos que esta interpretación restrictiva contenida en esta Resolución ha sido desautorizada por el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de diciembre de 1994 (Arz. 10459), declarando que el derecho a la información de los asuntos a tratar en una sesión -hay que entender comprendidos el resto de los supuestos de información directa que hemos relacionado- no precisa de autorización, ya que cualquier interferencia o exigencia de previa autorización que rompa la comunicación directa del Concejal –o, en su caso, del Diputado- con los servicios administrativos, vulnera el citado derecho a la información reconocido a favor de los miembros de las Corporaciones locales, por lo que habría que ser especialmente escrupuloso en estos casos. En términos similares, puede verse la STS de 9 de diciembre de 1995 (Arz. 9252), y obsérvese que jurisprudencialmente se ha ido más allá de lo que la propia LRBRL preveía, ya que se habla en el artículo 77 de la misma del derecho a obtener del Alcalde o del Presidente, sin matiz alguno, frente a la diferenciación que se contiene en el ROF, en los artículos 14 y 15.

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En concreto, en la citada sentencia de 9 de diciembre de 1995 (Arz. 9252), el Tribunal Supremo declara que:

“Este derecho a la información de los miembros de la Corporación contrasta necesariamente con el sometimiento de su ejercicio a una autorización genérica e incondicionada del Alcalde, como la que intenta la resolución que aquí se enjuicia que –en contra de los que se aduce en la apelación- no es un Reglamento orgánico ni una Ordenanza, sino un Decreto expedido por la misma Alcaldesa, contrario como se razonará al derecho de información, tal y como lo desarrollo el ROF.

El artículo 15 del citado ROF contempla, en desarrollo de la LRBRL, tres supuestos en los que los Concejales pueden ejercer de forma directa su derecho a la información, sin mediación previa del Alcalde o del Presidente de la Comisión de Gobierno, resultando obligados los servicios administrativos locales a facilitar directamente la información que se les pida, incluso mediante la obtención de copias o fotocopias de antecedentes o documentos (sentencias de 24 de noviembre de 1993 y de 5 de febrero de 1995), y sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado para obtenerla (…) cualquier previsión de interferencia o de petición previa de autorización en dichos supuestos vulnera el derecho esencial a la información reconocido a los Concejales en el artículo 77 LRBRL. Dicha doctrina determina ya la nulidad del Decreto que se examina en cuanto, como se dijo, la autoridad municipal trata de arrogarse una competencia incondicionada de autorizar que –en contra de lo que se razona- afecta indudablemente a los casos del artículo 15 ROF. La misma suerte debe correr el Decreto de la Alcaldesa en la parte que se refiere a los supuestos del artículo 14 del ROF. Es cierto que dicho precepto establece la mediación del Alcalde o del Presidente de la Comisión de Gobierno en los restantes casos de obtención de antecedentes, datos o informaciones, pero el acuerdo que se examina omite mencionar el régimen de silencio administrativo positivo (artículo 14.2 ROF) y la exigencia expresa de motivación de cualquier acuerdo denegatorio (artículo 14.3 ROF), lo que es restrictivo del régimen general y, en definitiva, del derecho esencial de información de los concejales que garantiza la normativa básica del Estado”.

No hay que desconocer tampoco, en este orden de cosas, que la información que es de acceso libre a los ciudadanos lo es también para los miembros de la Corporación y que, en consecuencia, por ejemplo, si se trata de un expediente terminado en la fecha de la solicitud, al que tienen acceso los ciudadanos en los términos del artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAPPAC-, también alcanzaría a los miembros de la Corporación, y ello a pesar de que el párrafo 6 de este precepto remite en esta materia a las normas específicas de régimen local, ya que dichas normas específicas no precisan nada en este aspecto.

Ahora bien, cuando se trata por el contrario de los supuestos en que se requiere resolución, aunque se entienda concedida por silencio positivo, al transcurrir los cinco días naturales a que alude el artículo 77 LRBRL, la ausencia de una indicación concreta del Presidente de la Corporación para que se permita el acceso a la documentación de que se trate -sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir este órgano unipersonal-, hace que los servicios administrativos afectados no puedan facilitar dicho acceso, porque no

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hay que olvidar que dicho artículo 77 habla de que la información, documentación y antecedentes se obtienen del Alcalde o del Presidente.

En este sentido, en EL CONSULTOR16 se recoge la respuesta dada por su Redacción ante una consulta sobre esta cuestión y que, entre otras cosas, señala:

“Trasladando lo anterior al caso que nos ocupa, debe entenderse que la posible falta de respuesta del Alcalde a las peticiones que sobre información le hacen por escrito los Concejales supone la concesión de la autorización solicitada por silencio, una vez transcurridos los cinco días establecidos. En ese caso el funcionario responsable de los expedientes y al que correspondería facilitar el acceso a la información tendrá que poner la situación en conocimiento del Alcalde, salvo que existan normas de funcionamiento interno a las que atenerse y si el Alcalde le da órdenes concretas de que no atienda las peticiones de información presuntamente autorizadas, deberá pedir la orden por escrito, para salvar su responsabilidad, pues en último término los servicios administrativos han de atenerse a las órdenes del Alcalde como Jefe de la Administración local, como no puede ser menos, y aunque no esté conforme con la orden”.

Transcurrido el plazo de los cinco días habría que entender que tiene derecho el miembro de la entidad local peticionario a la entrega inmediata de la documentación solicitada, algo que debería prever la legislación de una manera expresa.

1.4.4. La obtención de copias

Otro tipo de problemas viene constituido por la obtención de copias, simples o compulsadas, por parte de los miembros de la Corporación que hacen uso de su derecho a la información.

Sobre este particular, el artículo 16.I.a) in fine del ROF, prevé que el libramiento de copias se limitará a los casos citados de acceso libre de los concejales -entiéndase también diputados- a la información y a los casos en que ello sea expresamente autorizado por el Presidente de la Comisión de Gobierno. Téngase presente, en este sentido, que el derecho de información derivado del artículo 23.2 de la Carta Magna no incluye, como contenido propio, del derecho fundamental el de obtención de copias.

En la sentencia citada de 27 de diciembre de 1994 (Arz. 10459), sobre el derecho a obtener copias, se señala que el derecho a la información alcanza al de obtener copia o fotocopias de los documentos, afirmando desde el parámetro de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que sería un contrasentido que los particulares interesados en defensa de sus propios intereses tuvieran derecho a la obtención de copias y por el contrario que los ediles no tuvieran derecho a ello, cuando tienen reconocido un derecho especial de información.

16 Revista “El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados”, n.º 2, 2002, p. 231.

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No obstante, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de mayo de 1995 (Arz. 3641), se matiza este derecho a obtención de copias, indicando que el libramiento de copias corresponde en los casos legalmente autorizados de acceso libre de los concejales a la información o bien cuando ello sea expresamente autorizado por el Presidente de la Comisión de Gobierno –hoy, Junta de Gobierno-, en aplicación de los artículos 15 y 16. 1. a) ROF. Este último criterio ha sido confirmado posteriormente por el Tribunal Supremo, en sentencias de 13 de febrero de 1998 (LA LEY, 1998, 7510) -que se resume en el que derecho a la información se satisface mediante la exhibición de los documentos de que se trate, pero no comporta un derecho a la obtención indiscriminada de copias-, y de 14 de marzo de 2000 (LA LEY, 2000, 6552). En esta sentencia se reitera la doctrina jurisprudencial (recogida en anteriores sentencias de 19 de julio de 1989 –Arz. 5650-, la citada de 5 de mayo de 1995 y la de 21 de abril de 1997), indicando que se entiende que:

“el derecho de información derivado del artículo 23.2. CE no incluye, como contenido propio del derecho fundamental, el derecho a la obtención de fotocopias, y lo mismo ha de entenderse para las copias legitimadas. En la sentencia de 19 de julio de 1989, después de destacar que el derecho a participar en asuntos públicos implica, con relación a los asuntos públicos municipales, que los Concejales tengan acceso a la documentación y datos de que disponga la Corporación a la que pertenecen, se expresaba lo siguiente respecto a la cuestión en litigio, similar a la actual: indicado el núcleo sustancial del derecho que corresponde a los Concejales en relación con el tema que nos ocupa, observamos que el mismo supone una facultad de acceder a la documentación e información existente, de forma que su actividad en el Ayuntamiento pueda desarrollarse con el debido conocimiento de causa, pero sin añadir ningún otro complemento que exceda del fin de estar plenamente informados de todo lo que conste en los diversos servicios municipales. En la sentencia de 5 de mayo de 1995 se distinguía igualmente entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la obtención de fotocopias diciendo quela facultad de acceso a la información de cualquier expediente o antecedente documental reconocida por la Ley sólo puede obtenerse mediante el libramiento de copias en los casos legalmente autorizados de acceso libre de los Concejales a la informacióno bien cuando ella sea expresamente autorizada por el Presidente de la Comisión de Gobierno (…). Finalmente, en la sentencia de 21 de abril de 1997 exponíamos que es el acceso a la información para el ejercicio de la función de Concejal lo que cubre el artículo 14 del Reglamento de Organización mencionado, no así el derecho a la obtención de copias, debiéndose destacar que debiéndose destacar que es aquel derecho de acceso directo a la información el que se integra en el artículo 23.2 CE, no así el de obtener copias de documentos…”.

Hay que decir, asimismo, que cuando la petición de copias se haga de una manera indiscriminada y objetivamente desproporcionada, o que suponga una paralización de los servicios administrativos encargados de facilitar las mismas, razonadamente se podría limitar este derecho, pero siempre con la máxima prudencia y ponderando las circunstancias concurrentes. La STS de 13 de febrero de 1998 (Arz. 2185), recogiendo la doctrina sentada en otras sentencias anteriores, declara que el derecho a la información contenido en el artículo 23.2 CE no incluye, como contenido propio del derecho fundamental, el derecho a la obtención de fotocopias, y que ha de estarse a lo dispuesto en la normativa de

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desarrollo del artículo 77 LRBRL, es decir, lo previsto específicamente en los artículos 15 y 16 ROF, ya examinados.

Asimismo, la STS de 29 de abril de 1998 (LA LEY, 1998, 5295) declara que el artículo 37.8 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre el derecho a obtención de copias -que además no se lleva a cabo de una manera indiscriminada, sino individualizada, como prevé su apartado 7-, no es aplicable a los concejales o miembros de una Corporación local respecto a los documentos obrantes en los archivos según lo prevenido en el apartado 6 f) de dicho artículo 37.

Podemos citar también una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 20 de enero de 1998 (Arz. C-A 111/98), que sostiene por su parte que es razonable y congruente con el derecho a la información de los concejales la facilitación de fotocopias

Otra sentencia, en esta ocasión del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de febrero de 1997, ha señalado, por su parte, que no puede exigirse tasa por copias de documentos a concejales que las solicitan en el ejercicio del cargo.

1.4.5. El lugar de obtención de la información

El lugar en que se puede consultar la documentación interesada está sujeto a una serie de reglas, en función del contenido de la información de que se trate. Así, si se refiere a los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones plenarias, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.21) LRBRL, dicha documentación deberá figurar a disposición de los Diputados desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación. Si se trata de otro tipo de sesiones, en este caso el artículo 16.1A) ROF dispone que podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria.

La consulta de los libros de actas y los libros de resoluciones del Presidente deberá efectuarse en el archivo o en la Secretaría General -artículo 16.1.c) ROF-, y la consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales podrá realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante la entrega de los mismos o de copia al miembro de la Corporación interesado para que pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la Corporación, debiendo firmar en el caso de entrega un acuse de recibo, con la obligación de devolver el expediente en el término máximo de cuarenta y ocho horas, o antes, en función de las necesidades del trámite del expediente en cuestión, todo ello en aplicación de lo previsto en el artículo 16. 1. a) y 2 ROF.

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1.5. El derecho a la información y el derecho a la intimidad

Respecto de la problemática que puede suscitarse por si la información que se solicita fuera susceptible de afectar a la intimidad de las personas, la STS de 9 de febrero de 1998 (LA LEY, 1998, 4152), a propósito de datos de un padrón que pedía la oposición y que fueron denegados con base en el secreto estadístico previsto en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, que protege los datos personales recogidos en el Padrón, produciéndose una colisión entre el derecho a participar en los asuntos públicos recogido en el artículo 23.1 CE y el derecho a la intimidad personal que otorga a todos los ciudadanos el artículo 18.1 también de la Carta Magna, declara que "bien por vía de su aprobación o bien por la de fiscalización y control de los actos del Alcalde, los concejales están legitimados para participar en la elaboración del Padrón municipal y, sobre todo, para asegurarse de que la relación de residentes y transeúntes en el término municipal que lo constituyen responde a la realidad, por lo que en este sentido responde claramente a su función representativa la petición de examen del Padrón y de sus antecedentes dirigida por los recurrentes al Alcalde, al ser su fin específico controlar aquella deseable adaptación a la realidad, lo que, por otra parte, no les exime de que cumplido el fin, queden obligados a sujetarse al deber de secreto respecto a aquellos datos personales que puedan atentar al derecho a la intimidad de los concernidos".

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), en su sentencia de 5 de septiembre de 1997 (Arz. C-A 1735/97) al enjuiciar el derecho de los concejales a los expedientes de selección de personal, incluidos los exámenes y las calificaciones del tribunal seleccionador, considera que no se les puede cercenar en este caso:

“sin que pueda calificarse su petición como un uso o abuso desmedido del derecho que le asiste, ya que lo que se solicita es que se le facilite información sobre expedientes de contratación de personal, es decir, pide poder tomar conocimiento del mentado expediente (…) con tal solicitud el concejal solicitante sólo pretende un conocimiento objetivo del expediente administrativo incoado para la contratación laboral temporal de distinto personal para los servicios operativos del Ayuntamiento y de auxiliares administrativos, así como conocer los exámenes y puntuaciones parciales de quienes superaron las pruebas de las distintas categorías profesionales (…) pues tal conocimiento no supone una revisión de la actividad de los tribunales de oposiciones, pues su valoración y puntuación resultan inapelables, sino únicamente conocer cómo se ha llevado a efecto la misma, por si ha existido infracción alguna en las bases dela convocatoria, lo cual sí es revisable, no en cuanto a efectos de le evaluación y puntuación efectuada, sino únicamente a efectos de control de la actividad administrativa desarrollada y como consecuencia poder efectuar ante el Ayuntamiento la acusación de las anomalías detectadas, es decir, a efectos sólo de fiscalización, que al habérsele denegado impide el efectivo ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 23 CE”.

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Lo anteriormente señalado sirve, igualmente, respecto de la regulación contenida en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal.

En este orden de cosas, finalmente, en cuanto al uso que pueda hacerse con la información obtenida en su condición de miembro de la Corporación, recordamos que el artículo 107.5 LAL dispone que los miembros de la Corporación deberán respetar la confidencialidad de la información a que tengan acceso en virtud del cargo sin darle publicidad que pudiera perjudicar los intereses de la entidad local o de terceros, deber de guardar reserva17 que también se recoge en el artículo 16.3 ROF.

En cuanto a las actuaciones que pueden seguirse ante la publicación y difusión de la información obtenida por el Concejal para el desarrollo de su función, la Redacción de EL CONSULTOR, referido al ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, opina:

“si a un Concejal, cumpliendo los requisitos para la facilitación de copias o fotocopias, especialmente en los casos que precisan la autorización del Alcalde, se le entregan las mismas y hace un uso indebido o para finalidades ajenas a lo que justifica la información (que la información le sea necesaria para su función), ello supone un incumplimiento del deber de reserva y de evitar su reproducción, es decir, un incumplimiento de sus obligaciones que, de ser reiterado, puede ser sancionado por el Alcalde, de conformidad con lo establecido en los artículos 78.4 LRBRL, 73 TRRL, 18 ROF y 229.3 de la Ley Gallega 5/1997, de 22 de julio.

Por ello, el hecho de que las copias facilitadas aparezcan publicadas en la prensa puede ser sancionado por el Alcalde y deberá tenerse en cuenta el importante aumento de las cuantías de las multas que, sobre las previstas en el artículo 59 TRRL, se establecen en la disposición adicional única de la Ley 11/1999, de 21 de abril…”.

MONFORT PASTOR18 sostiene con buen criterio ante la problemática de si el acceso de los miembros de las entidades locales a datos del Padrón deben considerarse o no como si se tratase de otra Administración, de forma que se autorizaría sin consentimiento del afectado, pero en los términos de los artículos 21 LOPD y 16.3 LRBRL, que:

17 El artículo 227 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia, dispone lo siguiente: “Todos los miembros de las corporaciones locales tienen la obligación de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de sus funciones, singularmente de las que servirán de antecedentes para decisiones que todavía se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda facilitárseles, en original o copia, para su estudio”.

El artículo 50.1. e) del Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local dispone que entre los deberes de los representantes locales está el guardar reserva de todas aquellas informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función, singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que aún se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio.18 MONFORT PASTOR, M.: El derecho de acceso de los ciudadanos a la documentación municipal, Derecho municipal práctico, Bayer Hnos., pp. 269.270.

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“la actividad de control de los concejales y los grupos políticos de la oposición debe contemplarse ad intra de la organización y no como un cuerpo extraño a la misma. No obstante, hay que advertir que el enfoque dado por la Agencia de Protección de Datos a la cuestión, exigiendo la aplicación del artículo 21 LOPD y 16.3 LRBRL, no limita el derecho de acceso de los concejales en mayor medida que si son tratados como servicios internos de la Corporación. De hecho, el artículo 16.3 LRBRL obliga a la corporación local a suministrar todo dato patronal necesario para el ejercicio de las competencias de la Administración solicitante, y dado que el radio de interés legítimo del concejal se extiende a todos los asuntos municipales, es difícil pensar en un supuesto en que esta información pudiera ser denegada por el alcalde. Ahora bien, los datos patronales que tiene derecho a conocer el concejal deben limitarse al nombre, apellidos y dirección, es decir, aquellos que le permitirán dirigirse al vecindario, pero no el resto de datos personales, que por su naturaleza, individualmente considerados, no tienen ningún interés para la acción política”.

1.6. La regulación autonómica del derecho a la información de los miembros de las entidades locales

En el ámbito de las comunidades autónomas, nos encontramos, por ejemplo, con el Decreto Legislativo 2/2003, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, que lo aborda en la forma siguiente en su artículo 164:

“164.1. Todos los miembros de las corporaciones locales tienen derecho a obtener del alcalde o alcaldesa o del presidente o presidenta, o de la comisión de gobierno, todos los antecedentes, los datos o las informaciones que están en poder de los servicios de la corporación y son necesarios para el desarrollo de su función.

164.2. Los servicios de la corporación tienen que facilitar directamente información a los miembros de las corporaciones cuando:

a) Ejerzan funciones delegadas y la información se refiera a asuntos propios de su responsabilidad.

b) Se trate de asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de cuyos órganos colegiados son miembros.

c) Se trate del acceso a información o documentación de la corporación local que sea de libre acceso a los ciudadanos.

164.3. En los otros casos, la solicitud de información se entiende como aceptada por silencio administrativo si no se dicta resolución denegatoria en el plazo de cuatro días a contar de la fecha de presentación de la solicitud. En cualquier caso, la resolución denegatoria tiene que motivarse, y sólo puede fundamentarse en los supuestos siguientes:

a) Cuando el conocimiento o la difusión de la información pueda vulnerar el derecho constitucional al honor, la intimidad personal o familiar o a la propia imagen.

b) Cuando se trate de materias afectadas por la legislación general sobre secretos oficiales o por secreto sumarial.

164.4. Lo que disponen los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de la obligación de facilitar a todos los miembros de la corporación la documentación íntegra de todos los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados, desde el mismo momento de la convocatoria. Cuando se trate de un asunto incluido por declaración de urgencia, tendrá que distribuirse, como mínimo, la

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documentación indispensable para poder tener conocimiento de los aspectos esenciales de la cuestión sometida a debate.

164.5. Los miembros de la corporación tienen derecho a obtener copia de la documentación a la cual tienen acceso. Esta copia puede obtenerse en formato papel o bien en el soporte técnico que permita acceder a la información requerida.

164.6. Los miembros de la corporación tienen que respetar la confidencialidad de la información a que tienen acceso en razón del cargo si el hecho de publicarlo puede perjudicar los intereses del ente local o de terceros”.

Asimismo, el artículo 170.2 se refiere a la participación de los concejales y de los grupos políticos en los órganos de información y difusión municipales, al señalar lo siguiente:

“El pleno del ayuntamiento tiene que garantizar la participación de los concejales y de los grupos municipales en los órganos de información y difusión municipal, como la televisión local, las emisoras de radio municipales y las publicaciones y los boletines editados por el ayuntamiento. En este sentido, los respectivos plenos tienen que aprobar un reglamento que regule las condiciones de acceso y de uso de estos medios por los concejales y los grupos municipales constituidos en el seno de la corporación”.

En otras ocasiones, como sucede con el artículo 148 de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas de Canarias, se establece que se envíen a todos los miembros de la Corporación copia de las actas de la Comisión de Gobierno en el plazo de seis días (confirmado en STS, de 17 de diciembre de 2001 (La Ley 2002, 1685) –en lugar de en los diez días a que antes nos referíamos cuando analizábamos el artículo 113.1. b) ROF, que se ve desplazado en consecuencia por esta norma autonómica.

A su vez, el artículo 107 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón -en adelante, LAL-, que también establece una regulación pormenorizada, señala lo siguiente:

“Para el mejor cumplimiento de sus funciones, los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, todos los antecedentes, datos e informaciones que obren en poder de los servicios de la Corporación y sean necesarios para el desempeño de su cargo.

2. Los servicios de la Corporación facilitarán directamente19 información a sus miembros en los siguientes casos:

a) cuando ejerzan funciones delegadas y la información se refiera a asuntos propios de su responsabilidad;

b) cuando se trate de asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados de los que sean miembros.

c) información contenida en los libros de registro o en su soporte informático, así como en los libros de actas y de resoluciones de la Alcaldía, y

d) aquella que sea de libre acceso por los ciudadanos.3. En los demás casos, la solicitud de información se entenderá aceptada si no se

dicta resolución denegatoria en el plazo de cuatro días desde la presentación de la solicitud. La denegación deberá ser motivada y fundarse en el respeto a los derechos

19 Véase el artículo 226 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia.

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constitucionales al honor, la intimidad personal o familiar y a la propia imagen, por tratarse de materias afectadas por secreto oficial o sumarial.

4. En todo caso, los miembros de las Corporaciones locales deberán tener acceso a la documentación íntegra de todos los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados a que pertenezcan desde el mismo momento de la convocatoria.

Cuando se trate de un asunto incluido por declaración de urgencia, deberá facilitarse la documentación indispensable para poder tener conocimiento de los aspectos esenciales de la cuestión sometida a debate.

5. Los miembros de la Corporación deberán respetar la confidencialidad de la información a que tengan acceso en virtud del cargo sin darle publicidad que pudiera perjudicar los intereses de la entidad o de terceros".

El artículo 118 de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Administración Local de la Rioja, establece la siguiente regulación:

“Para el mejor cumplimiento de sus funciones, los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente, o de la Comisión de Gobierno, todos los antecedentes, datos e informaciones que obren en poder de los servicios de la Corporación y sean necesarios para el desempeño de su cargo.

2. Los servicios de la Corporación facilitarán directamente información a sus miembros en los siguientes casos:

a) Cuando ejerzan funciones delegadas y la información se refiera a asuntos propios de su responsabilidad.

b) Cuando se trate de asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados de los que sean miembros.

c) Información contenida en los libros de registro o en su soporte informático, así como en los libros de actas y de resoluciones de la Alcaldía.

d) Y aquella que sea de libre acceso por los ciudadanos.

3. En los demás casos, la solicitud de información se entenderá aceptada si no se dicta resolución denegatoria en el plazo de cinco días naturales desde la presentación de la solicitud. La denegación deberá ser motivada y fundarse en el respeto a los derechos constitucionales al honor, la intimidad personal o familiar y a la propia imagen, por tratarse de materias afectadas por secreto oficial o sumarial.

4. En todo caso, los miembros de las Corporaciones locales deberán tener acceso a la documentación íntegra de todos los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados a que pertenezcan desde el mismo momento de la convocatoria.

5. Los miembros de la Corporación deberán respetar la confidencialidad de la información a que tengan acceso en virtud del cargo sin darle publicidad que pudiera perjudicar los intereses de la entidad local o de terceros”.

En el caso de Navarra, el artículo 76.1 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, modificada por la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, establece:

“1. Los miembros electos de las entidades locales tendrán acceso a cuantos documentos y archivos obren en las mismas y resulten precisos para el desarrollo de su función.2. Las entidades locales podrán regular el ejercicio de este derecho en el correspondiente Reglamento. La petición o solicitud habrá de ser resuelta

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motivadamente por el Alcalde o Presidente o por la Junta de Gobierno Local en los cinco días naturales siguientes a la fecha en que se hubiera presentado en el Registro de la entidad local. Quien negase información a los miembros de la corporación incurrirá en responsabilidad”.

Pero tras la regulación autonómica que se ha expuesto, interesa sobre todo determinar en primer lugar qué disposiciones se aplican preferentemente en la materia que venimos analizando, en caso de un hipotético conflicto, teniendo en cuenta el carácter bifronte del régimen local español -apuntado tempranamente por el Tribual Constitucional en la sentencia 84/1982-, y la potestad de autoorganización de las entidades locales.

En este sentido, los preceptos de la LRBRL, al tener carácter básico, deben ser aplicados con preferencia a cualquier otra norma de las comunidades autónomas. Más complicado resulta, sin embargo, analizar la posición del ROF, respecto de la legislación autonómica -sobre lo que ya tuvimos ocasión de incidir-, y cabe sostener al respecto, con todas las cautelas, que los preceptos de este reglamento estatal que están en íntima conexión y que posibilitan que despliegue toda su eficacia la citada legislación básica también desplazan a la normativa autonómica. Igualmente, las Corporaciones locales tienen un ámbito, aunque reducido, para concretar o desarrollar aspectos en el marco de la legislación básica y de las comunidades autónomas.

En este orden de cosas, haciendo abstracción de los supuestos de acceso libre, el primer tipo de problemas nos surge cuando observamos, por ejemplo, la existencia de una regulación distinta y de dos plazos diferenciados en la LRBRL y en la LALA, ya que el artículo 77.2 LRBRL dispone que la solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior, es decir, la obtención de antecedentes, datos o informaciones, habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado, mientras que en el artículo 107 LAL se dice que la solicitud se entenderá aceptada si no se dicta resolución denegatoria motivada en el plazo de cuatro días desde la presentación de la solicitud.

Para resolver este conflicto de normas, hay que dar prevalencia a la normativa estatal, tanto al artículo 77.2 LRBRL como al artículo 14.2 ROF, sin cuya aclaración reglamentaria carecería de pleno sentido aquél. Téngase en cuenta en cuenta que el artículo 14.2 ROF se ve afectado por la reforma introducida por la Ley 11/1999, de 21 de abril, y que por tanto el plazo de cinco días a que alude debe entenderse referido a días naturales.

Sin embargo, en las normas examinadas no se concreta el plazo para la obtención material de la documentación, por lo que podría pensarse que salvo en lo que se refiere a la información relativa a los asuntos a debatir en los órganos colegiados -que debe estar disponible a partir de la convocatoria-, en el resto de los supuestos hay que tener en cuenta si dicha información es fácilmente obtenible o no, y si se trata de acceso libre o de los casos en que se

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requiere resolución, siendo conveniente a estos efectos tener establecidas unas pautas para que los servicios administrativos sean conocedores de los criterios a los que deben atenerse.

1.7. A modo de conclusiones

De lo dicho hasta aquí podríamos sentar las siguientes conclusiones en torno al derecho a la información de los miembros de las entidades locales:

PRIMERA.- El derecho a la información de los miembros de las Corporaciones locales tiene su respaldo en el artículo 23 CE -derecho a participar en los asuntos públicos-, siendo elemento imprescindible para ejercer el control y fiscalización de los órganos de gobierno de las mismas.

SEGUNDA.- En el supuesto de colisión entre la normativa básica estatal -así como con las disposiciones del ROF, que guardan una vinculación necesaria con ella- y la autonómica debe primar aquélla, correspondiendo a la legislación aragonesa la regulación de los aspectos no previstos en la misma.

TERCERA.- Corresponde al Presidente de la Corporación, así como, en su caso, a los Presidentes de las Comisiones Informativas -salvo en los supuestos a que se refiere la conclusión siguiente-, el deber de facilitar a los miembros de la Diputación la obtención de antecedentes, datos e informaciones que obren en poder de los distintos servicios y que sean necesarios para el desempeño de su cargo.

La solicitud que se plantee por los miembros corporativos, en este sentido, debe ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a su presentación, entendiéndose concedida por silencio en caso contrario. Cualquier denegación de este derecho debe ser motivada.

Transcurrido el citado plazo, y a pesar de entenderse concedida por silencio administrativo positivo -artículo 14 ROF, en relación con el artículo 43.2 LRJPAC-, los servicios administrativos afectados no podrían acceder a lo solicitado salvo orden expresa de la Presidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 LRBRL, órgano responsable en cuanto jefe de la Administración provincial.

CUARTA.- Cuando se trata, por el contrario, de los supuestos en que los servicios administrativos tienen que facilitar directamente la información -artículo 15 ROF y artículo 107 LALA-, no se requiere autorización de la Presidencia de la Corporación, en aplicación de la jurisprudencia recaída al efecto, constituyendo una responsabilidad de dichos servicios.

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QUINTA.- Sobre el plazo para facilitar materialmente la información, hay que tener en cuenta que cuando se trata de la relacionada con los asuntos a debatir en los órganos colegiados debe estar disponible a partir de la convocatoria, siendo más discutible en el resto de los supuestos, al no haber previsión específica en la normativa vigente, además de que no será lo mismo el acceso al examen de un acuerdo o un Decreto, fácilmente localizables, que lo que sucede si se trata de información que se encuentre dispersa en distintos expedientes, o se halle en el Archivo..., por lo que en este caso habrían de concretarse unas pautas de funcionamiento por la Corporación e incluso, si se estima oportuno, cumplimentar un impreso normalizado, quedando constancia en el servicio de que se trate.

SEXTA.- Son sujetos activos del derecho a la información, como se ha dicho, los miembros de la Corporación, con independencia de que formen parte o no de determinados órganos de la misma, como se ha declarado por la jurisprudencia recaída al efecto, sin que sea necesaria explicación o justificación de la razón por la que se pide.

SÉPTIMA.- En cuanto a la obtención de copias, que se ha de limitar a los casos de acceso libre a la información y a los que cuenten con la autorización expresa del Presidente -y que no tienen por qué ser autenticadas-, téngase presente que no se ha de ser restrictivo en esta materia, al gozar los miembros de la Corporación de un derecho especial de información, y que cualquier obstáculo ha de motivarse escrupulosamente por entender, por ejemplo, que se trata de un abuso de derecho, claramente indiscriminado o desproporcionado, o por derivarse de ello un claro perjuicio para el funcionamiento de los servicios administrativos.

También aquí deberían establecerse unas pautas de funcionamiento por la Corporación, concretando cuál podría ser el número de copias cuya superación requeriría de la oportuna orden de la Presidencia, si se trata de los casos de acceso libre, plazo para resolver sobre esta petición y para su entrega material, así como la cumplimentación del oportuno impreso para dejar debida constancia, sin que pueda exigirse tasa por ello.

OCTAVA.- Sobre el lugar en que se puede consultar la documentación interesada, si se refiere a los asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones plenarias, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.21) LRBRL, dicha documentación deberá figurar a disposición de los Diputados desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación. Si se trata de otro tipo de sesiones, en este caso el artículo 16.1.d) ROF dispone que podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria.

La consulta de los libros de actas y de los libros de resoluciones del Presidente deberá efectuarse en el archivo o en la Secretaría General -artículo

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16. 1.c) ROF-, y la consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales, podrá realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, en los términos y requisitos reflejados en el artículo 16. 1. a) y 2 ROF.

NOVENA.- La información obtenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.5 LAL, que puede afectar a la intimidad de las personas, debe ser usada en todo caso respetando la confidencialidad, sin dar publicidad que pudiera perjudicar a los intereses de la Entidad o de terceros.

B) DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS

Como se desprende de nuestra Constitución, en los artículos 140 y 141 -algo en lo que venimos insistiendo reiteradamente en este trabajo-, el gobierno y administración de municipios y provincias corresponde, respectivamente, a sus Ayuntamientos -integrados por los Concejales (salvo la peculiaridad de los municipios que funcionan en régimen de concejo abierto) y Alcaldes- o Diputaciones (Cabildos o Consejos en Canarias y Baleares) u otras corporaciones de carácter representativo (supuesto de las comunidades autónomas uniprovinciales).

En dichos preceptos se concreta, además, que los concejales serán elegidos por los vecinos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, y que los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos, sin precisar el mecanismo de elección de los diputados provinciales, que se halla regulado en la legislación electoral general.

Por su parte, la Carta Europea de la Autonomía Local20, de 15 de octubre de 1985, ratificada por España el 20 de enero de 1988, dispone lo siguiente en el artículo 3.2:

“2. Este derecho –se refiere a la autonomía- se ejerce por Asambleas o Consejos integrados por miembros elegidos por sufragio libre, igual, directo y universal y que pueden disponer de órganos ejecutivos responsables ante ellos mismos. Esta disposición no causará perjuicio al recurso a las asambleas de vecinos, al referéndum o a cualquier otra forma de participación directa de los ciudadanos, allí donde esté permitido por la Ley”.

Por lo que atañe, en concreto, a las condiciones del ejercicio de las responsabilidades de los miembros electos de las Corporaciones locales, el artículo 7 de esta Carta señala:

20 España no se considera vinculada, no obstante, por el apartado 2 del artículo 3, debido a que el actual sistema de elección de los miembros de las Diputaciones provinciales es incompatible con la previsión de dicho apartado.

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“1. El Estatuto de los representantes locales debe asegurar el libre ejercicio de su mandato.

2. Debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como si llega el caso, la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado y la cobertura social correspondiente.

3. Las funciones y actividades incompatibles con el mandato del representante local no pueden ser fijadas más que por Ley o por principios jurídicos fundamentales”.

Junto a las cuestiones ya examinadas hasta ahora, vamos a analizar ahora los derechos sociales y económicos de los miembros de las Corporaciones locales. En particular, veremos cuál es la respuesta de nuestro ordenamiento respecto del empleo precedente de los concejales, distinguiendo si el puesto de origen era de funcionario o de personal laboral, y también los aspectos relativos a su seguridad social y al desempleo. Asimismo, estudiaremos sus derechos económicos. Recordamos, de antemano, que del artículo 73.2 LRBRL se desprende que, una vez que toman posesión de su cargo, los miembros de las corporaciones locales gozan ya de los derechos21 que reconoce dicha ley y la legislación de las comunidades autónomas, y, de modo supletorio, el resto de la legislación estatal que no tengan el carácter de básica, por lo que vamos a tratar de estudiarla.

  

1. Situación del concejal en relación con su anterior empleo. El mantenimiento de los derechos laborales

 El artículo 74 LRBRL establece la siguiente previsión22 en relación con la incidencia del empleo anterior que venía ostentando el miembro de la corporación:

 “1. Los miembros de las corporaciones locales quedan en situación de servicios especiales en los siguientes supuestos:

a)      Cuando sean funcionarios de la propia corporación para la que han sido elegidos.

b)      Cuando sean funcionarios de carrera de otras administraciones públicas y desempeñen en la corporación para la que han sido elegidos un cargo retribuido y de dedicación exclusiva23.

21 En igual sentido, véase el artículo 104.1 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón.22 Véanse el artículo 104.2 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, y el artículo 224 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia.23 El artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio, declara que están expresamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los miembros de las Corporaciones Locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva.En el ámbito de MUFACE, téngase en cuenta Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

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En ampos supuestos, las corporaciones afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias correspondientes para aquellos funcionarios que dejen de prestar el servicio que motivaba su pertenencia a ellas, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas.

2. Para el personal laboral rigen idénticas reglas, de acuerdo con lo previsto en la legislación específica.

3. Los miembros de las corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva en dicha condición tendrán garantizada, durante el periodo de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo públicos o privados en el que estuvieran prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares”.

 

Esta regulación se inscribe en la línea de favorecer el desempeño del cargo público y evitar obstáculos, como el que supondría cualquier impedimento en recuperar el empleo que se tenía con anterioridad a adquirir la condición de miembro electivo de las entidades locales. La Carta Europea de la Autonomía Local, en su artículo 7, dice sobre este particular:                                               

 “1. El Estatuto de los representantes locales debe asegurar el libre ejercicio de su mandato.

2. Debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como si llega el caso la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado y la cobertura social correspondiente”.

En particular, como se desprende de la previsión contenida en el artículo 74 LRBRL, si es un funcionario de la propia corporación el que accede al cargo de concejal o si se trata de un funcionario de carrera de cualquier administración pública, en este caso con la exigencia adicional de desempeñar el cargo con dedicación exclusiva, el miembro corporativo pasa a la situación de servicios especiales, viniendo obligadas las corporaciones afectadas a abonar las cotizaciones de las mutualidades obligatorias, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas.

Pues bien,  en ambos casos, tendrían garantizada dicha situación de servicios especiales, aunque del tenor literal del artículo 29 h) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de Función Pública, sólo podría pensarse que era aplicable cuando se desempeñe el cargo en régimen de dedicación exclusiva, lo que impediría reconocerla al funcionario de la misma corporación que no tiene asignado dicha régimen de dedicación. Sin embargo, por la especialidad de la legislación básica de régimen local, no hay duda de que también en este caso procede la situación de servicios especiales.

Para el personal laboral, son de aplicación los artículos 45.1.f) –ejercicio de cargo público representativo- y 46 –excedencia forzosa por elección para cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo- del Real Decreto

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Legislativo 1/1995, de 14 de enero, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.                                                                                   

Como señala el artículo 29 de la citada Ley 30/1984, de 2 de agosto, a los funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos, y tendrán derecho a la reserva de plaza y destino que ocupasen. En todos los casos recibirán las retribuciones del puesto o cargo efectivo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios, sin perjuicio del derecho a la percepción de los trienios que pudieran tener reconocidos como funcionarios.

 

2. Los derechos económicos. Dedicación exclusiva y parcial24. Las indemnizaciones, dietas y asistencias

 La regulación de los derechos económicos de los miembros electivos de las corporaciones locales debe partir, en primer lugar, del recordatorio del artículo 7.2 de la Carta Europea de la Autonomía Local, en el que se recoge que el estatuto de los representantes locales debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como, si llega el caso, la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado.

 El artículo 75 LRBRL, tras la adaptación operada por la Ley 11/1999, de 21 de abril, que aborda la problemática de la dedicación parcial, y las llevadas a cabo en virtud del artículo 42 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, y de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de reforma de la Ley de Suelo, dispone ahora lo siguiente:

“1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones25 por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de

24 El artículo 109 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón emplea el concepto de dedicación especial para referirse a la dedicación parcial prevista en la legislación básica.25 El artículo 166 de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, establece: “Los miembros de las corporaciones locales tienen que percibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando lo hacen en régimen de dedicación exclusiva o parcial, y tienen que ser dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social; las corporaciones tienen que asumir el pago de las cuotas empresariales. 2. Los miembros de las corporaciones locales pueden percibir indemnizaciones en la cuantía y las condiciones que acuerda el pleno de la corporación. .3. Las corporaciones locales tienen que consignar en los presupuestos las retribuciones o las indemnizaciones a que se refieren los apartados 1 y 2, dentro de los límites establecidos con carácter general”.

Véanse también el artículo 225 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia, así como el artículo 120 de la Ley 11/2003, de 3 de marzo, de Administración Local de La Rioja.

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alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior.

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas

Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda salvo lo dispuesto en el artículo anterior. Dichas retribuciones no podrán superar en ningún caso los límites que se fijen en su caso, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En los acuerdos plenarios de determinación de los cargos que lleven aparejada esta dedicación parcial y de las retribuciones de los mismos, se deberá contener el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones.

Los miembros de las Corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el artículo 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado sexto del presente artículo.

3. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma.

4. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán indemnizaciones por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las Administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno corporativo.

5. Las Corporaciones locales consignarán en sus presupuestos las retribuciones, indemnizaciones y asistencias a que se hace referencia en los cuatro números anteriores, dentro de los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. Deberán publicarse íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia y fijarse en el tablón de anuncios de la Corporación los acuerdos plenarios referentes a retribuciones de los cargos con dedicación exclusiva y parcial y régimen de dedicación de estos últimos, indemnizaciones y asistencias, así como los acuerdos del Presidente de la Corporación determinando los miembros de la misma que realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial.

6. A efectos de lo dispuesto en el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 30.2 de la Ley 30/1984, se entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado.

7. Los representantes locales, así como los miembros no electos de la Junta de Gobierno Local, formularán declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos.

Formularán asimismo declaración de sus bienes patrimoniales y de la participación en sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las liquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades.

Tales declaraciones, efectuadas en los modelos aprobados por los plenos respectivos, se llevarán a cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y al final del mandato, así como cuando se modifiquen las circunstancias de hecho.

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Las declaraciones anuales de bienes y actividades serán publicadas con carácter anual, y en todo caso en el momento de la finalización del mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal.

Tales declaraciones se inscribirán en los siguientes Registros de intereses, que tendrán carácter público:

a.La declaración sobre causas de posible incompatibilidad y actividades que proporcionen o puedan proporcionar ingresos económicos, se inscribirá, en el Registro de Actividades constituido en cada Entidad local.b.La declaración sobre bienes y derechos patrimoniales se inscribirá en el Registro de Bienes Patrimoniales de cada Entidad local, en los términos que establezca su respectivo estatuto.

Los representantes locales y miembros no electos de la Junta de Gobierno Local respecto a los que, en virtud de su cargo, resulte amenazada su seguridad personal o la de sus bienes o negocios, la de sus familiares, socios, empleados o personas con quienes tuvieran relación económica o profesional podrán realizar la declaración de sus bienes y derechos patrimoniales ante el Secretario o la Secretaria de la Diputación Provincial o, en su caso, ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente. Tales declaraciones se inscribirán en el Registro Especial de Bienes Patrimoniales, creado a estos efectos en aquellas instituciones.

En este supuesto, aportarán al Secretario o Secretaria de su respectiva entidad mera certificación simple y sucinta, acreditativa de haber cumplimentado sus declaraciones, y que éstas están inscritas en el Registro Especial de Intereses a que se refiere el párrafo anterior, que sea expedida por el funcionario encargado del mismo.

8. Durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato, a los representantes locales a que se refiere el apartado primero de este artículo que hayan ostentado responsabilidades ejecutivas en las diferentes áreas en que se organice el gobierno local, les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el artículo 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

A estos efectos, los Ayuntamientos podrán contemplar una compensación económica durante ese periodo para aquéllos que, como consecuencia del régimen de incompatibilidades, no puedan desempeñar su actividad profesional, ni perciban retribuciones económicas por otras actividades”.

Se desprende, pues, del artículo 75 LRBRL que la retribución a los miembros electivos de las entidades locales puede presentar dos variantes, es decir, la derivada del ejercicio del cargo en régimen de dedicación exclusiva y la que se refiere a la dedicación parcial. En ambos casos, los corporativos tienen derecho a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo las corporaciones en las que ejercen aquéllos el cargo representativo las que asumen el pago de las correspondientes cuotas empresariales, derecho que no alcanza al resto de los miembros representativos de la entidad local, que tienen previsto, en cambio, la percepción de asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la corporación de que formen parte.

Además, todos los miembros representativos, cualquiera que sea su régimen de dedicación, percibirán indemnizaciones (gastos de desplazamiento, alojamiento y dietas) por los gastos efectivamente ocasionados en el ejercicio de su cargo, según las normas de aplicación general en las administraciones públicas y las que en desarrollo de las mismas apruebe el pleno, contenidas

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actualmente en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, con la modificación introducida por sendas Órdenes de 1 y 2 de diciembre de 2005. 

Estamos en presencia de un acuerdo que supone el ejercicio de una potestad discrecional, por lo que necesita la adecuada motivación –artículo 54.1. f) LRJPAC-, cuyo fundamento reside en el desempeño de las funciones que impliquen dedicación y responsabilidad, y que requiere la aceptación del miembro electivo afectado. Pensemos que el percibo de retribuciones en el caso de la dedicación exclusiva es incompatible con otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las administraciones públicas –y con las previsiones contenidas en este sentido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas- por lo que el corporativo beneficiario de ella, puede renunciar a dichas retribuciones y acogerse al régimen de asistencias e indemnizaciones.

Es criticable la adopción de los acuerdos plenarios, dentro de las Bases de Ejecución del Presupuesto, cuando se debería adoptar separadamente y cuando el Presupuesto no puede eludir el cumplimiento de los correspondientes procedimientos. Por otro lado, debería ser en todo caso el Pleno el que determinase qué miembros de la corporación deben desempeñar sus funciones en  régimen de dedicación exclusiva o parcial -que, obviamente, no se limitan a los miembros del equipo de gobierno- y no el alcalde. También resulta censurable que a pesar de la previsión de la LRBRL no se haya concretado en las leyes de presupuestos los límites retributivos.

 El desarrollo reglamentario lo encontramos en el artículo 13 ROF, que dice lo siguiente:

 “1. Los miembros de las Corporaciones locales tendrán derecho a percibir, con cargo al Presupuesto de la entidad local, las retribuciones e indemnizaciones que correspondan, en los términos que se determinan en los párrafos siguientes.

2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, tendrán derecho a percibir retribuciones y a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los miembros de las Corporaciones locales que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva.

En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes.

3. El reconocimiento de la dedicación exclusiva a un miembro de la Corporación exigirá la dedicación preferente del mismo a las tareas propias de su cargo, sin perjuicio de otras ocupaciones marginales que, en cualquier caso, no podrán causar detrimento a su dedicación a la Corporación. En el caso de que tales ocupaciones sean remuneradas, se requerirá una declaración formal de compatibilidad por parte del Pleno de la entidad local.

4. El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos

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en atención a su grado de responsabilidad. El nombramiento de un miembro de la Corporación para uno de estos cargos sólo supondrá la aplicación del régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por aquél, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno en la siguiente sesión ordinaria.

5. Todos los miembros de la Corporación, incluidos los que desempeñen cargos en régimen de dedicación exclusiva, tendrán derecho a recibir indemnizaciones por los gastos ocasionados por el ejercicio del cargo, cuando sean efectivos, y previa justificación documental, según las normas de aplicación general en las Administraciones Públicas y las que en este sentido aprueba el Pleno corporativo.

6. Sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, en la cuantía que señale el Pleno de la misma. No obstante, todos podrán percibir esta clase de indemnizaciones cuando se trate de órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, de Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o de Tribunales de pruebas para selección de personal”.

 Se ha de aclarar, no obstante, que este artículo 13 no se ha adaptado a los cambios introducidos en el artículo 75 LRBRL, como se ha dicho, en los años 1999 y 2000, por lo que su interpretación ha de efectuarse con las necesarias cautelas. Además, este precepto reglamentario no puede pretender eludir la aplicación de las reglas vigentes con carácter general en materia de incompatibilidades en la Ley 53/1984, de 16 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 5, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, dispone:

“1. Por excepción, el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño de los cargos electivos siguientes:

a) Miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, salvo que perciban retribuciones periódicas por el desempeño de la función o que por las mismas se establezca la incompatibilidad.

b) Miembros de las Corporaciones locales, salvo que desempeñen en las mismas cargos retribuidos en régimen de dedicación exclusiva.

2. En los supuestos comprendidos en este artículo sólo podrá percibirse la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que correspondan por la otra. No obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el artículo 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas”.

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Esta falta de adecuación del artículo 13 ROF se pone de manifiesto cuando el apartado 3 de este precepto indica que pueden compatibilizarse ocupaciones marginales. En este punto nos remitimos a lo dicho en el apartado de incompatibilidades.

3. La seguridad social

Aunque la redacción del artículo 74 LRBRL no es muy depurada -tuvo su sentido histórico cuando hablaba de mutualidades en el año 1985, por la existencia entonces de la MUNPAL-, hoy resulta incomprensible que no se haya corregido este texto y lo es mucho más que en el artículo 48 del borrador de anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local se siga hablando en tales términos sobre todo por lo que se refiere al abono, en este caso, de las cotizaciones de la seguridad social-, nos inclinamos a pensar que debe ser la corporación en la que se ejerce el cargo electo local –y no la de procedencia- la que asuma el pago de las cuotas de seguridad social y el abono de los trienios devengados, solución a la que parece apuntarse el artículo 8 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios de Administración Civil del Estado, ya que sólo excepcionalmente y cuando no pudiesen por causa legal ser percibidos los trienios con cargo a los correspondientes presupuestos, deberán ser retribuidos en tal concepto por el Departamento en el que desempeñaban su último puesto de trabajo en situación de servicio activo, al igual que sucede con las cuotas de la Seguridad Social.

 El artículo 75.1 LRBRL dispone, a su vez, que los miembros de las corporaciones locales percibirán retribuciones26 por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 74.

En consecuencia, nos podemos encontrar con tres supuestos diferentes, el primero que se trate de un funcionario o contratado laboral de la propia corporación –que permanece, por tanto, en el Régimen general de la Seguridad Social, sin que nos lleve a error la literalidad del artículo 74, al hablar impropiamente en la actualidad de mutualidades, todo ello tras la integración en dicho régimen, en virtud de lo previsto en las disposiciones transitorias tercera de las leyes 31/1991, de 30 de diciembre, y 39/1992, de 29 de diciembre, de

26 La Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, por la que se modifica el artículo 56.3 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, establece que la Administración de la Comunidad Foral de Navarra participará en la financiación del sistema retributivo de los cargos electivos municipales mediante sistemas de colaboración económica con los Ayuntamientos.

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Presupuestos Generales del Estado, para 1992 y 1993, respectivamente, y del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril-, el segundo que se refiera a un funcionario de otras administraciones públicas –que si venía acogido a un régimen de mutualidades deberá continuar con este sistema, cotizando las entidades locales donde ejerza el cargo representativo, ya que en otro caso procedería el alta en el RGSS-, y el tercer supuesto es que el concejal no tuviese la condición de funcionario, caso en el que también procede darle de alta en el mencionado RGSS, asumiendo igualmente la corporación el pago de las cuotas empresariales, como determina el artículo 75.1 LRBRL. En cualquier caso, si el concejal figura dado de alta en alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social o en el de Autónomos deberá solicitarse la baja para ser dado de alta en el Régimen General.

Sorprende, por ello, alguna sentencia disparatada, como la de 1 de abril de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, JUR 2002/183104, que llega a afirmar que la entidad local de origen debe seguir abonando las cotizaciones obligatorias a la mutualidad correspondiente –cuando no existe tal, como ya hemos visto-, incluso cuando desempeña los servicios en régimen de dedicación parcial o exclusiva en otra:

“En definitiva, que cuando el funcionario de una corporación local es miembro - concejal en éste caso - de otra distinta, pasará a la situación de servicios especiales, pese a lo cual, la Corporación de la que era funcionario continuará abonando las cotizaciones obligatorias a la mutualidad correspondiente, y con la posterior inclusión en el régimen general de la Seguridad Social, a la misma. Y esta situación no se altera cuando el miembro de la corporación local en que concurra la condición de funcionario de otra corporación distinta, desempeñe los servicios con régimen de dedicación parcial o exclusiva, puesto que, si bien las retribuciones correrán de cuenta de la Corporación de la que es miembro electo, sin embargo, el artículo 75, 1, último inciso, remite para el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social a lo dispuesto en el artículo 74, lo que determina que la obligación de cotización se mantenga a cargo de la Corporación de la que es funcionario de carrera”.

En esta materia, nos remitimos a la Orden de 12 de marzo de 1986, que dicta instrucciones sobre alta y cotización de los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva, que son aplicables a la situación de dedicación parcial 

El artículo 49 del borrador de anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local, al regular la dedicación parcial, frente al criterio que ha venido manteniendo la Tesorería General de la Seguridad Social, prevé que se produzca en estos casos la reducción proporcional de cotizaciones. 

Téngase en cuenta, en este sentido, que el artículo 178.4 LOREG dispone que cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b) del apartado 2 de este precepto –que establece la incompatibilidad de los directores de servicio, funcionarios o restante personal activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él- el funcionario o empleado que optare por el cargo de concejal pasará a la

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situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.

Véanse también, especialmente, los artículos 4, 7 y 8 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios de Administración Civil del Estado, de naturaleza supletoria. En este sentido, el artículo 8 sobre el derecho a la reserva de plaza y puesto de trabajo, indica que si el puesto que se ostentaba fuera de libre designación se les adjudicará otro con el mismo nivel y similares retribuciones, y si el puesto se hubiera obtenido con carácter definitivo con arreglo a otro sistema se les adjudicará el nuevo puesto con carácter definitivo, también con el mismo nivel y similares retribuciones. Además, el artículo 23.2 de este mismo reglamento reconoce el derecho a participar en los concursos para la provisión de puestos de trabajo. El procedimiento de reingreso se contempla en el artículo 8 del citado reglamento, de forma tal que ha de solicitarse en el plazo de un mes, que podría entenderse que se está refiriendo a partir de la constitución de la nueva corporación, teniendo efectos desde esa solicitud, y en otro caso será declarado en excedencia por interés particular.

De la aplicación de uno u otro precepto del Estatuto de los Trabajadores se deriva la reserva del puesto de trabajo, teniendo derecho en el caso de la excedencia forzosa, además, al cómputo de su duración a efectos de antigüedad. La excedencia se produce también si las ausencias del miembro electivo superan el 20 por 100 de las horas de trabajo en un período de tres meses.

En cuanto a la problemática que puede suscitarse por el personal interino, la Disposición Transitoria Octava, cuarto, LRBRL, se refiere a la situación en que queda el personal funcionario de empleo al servicio de cualquier Administración Pública cuando dicho personal pasa a desempeñar un cargo electivo y de dedicación exclusiva –debería comprenderse también el supuesto de dedicación parcial- en una Corporación local, de forma tal que el nombramiento queda en suspenso mientras se desempeñe el cargo público. En este caso, el funcionario interino tendrá derecho, una vez se produzca su cese en el cargo electivo, a reintegrarse en el puesto que venían ocupando anteriormente, conservarán los derechos adquiridos antes de la suspensión de su nombramiento y se les reconocerán, asimismo, los que pudieran haber adquirido durante la misma en virtud de disposiciones de carácter general. Naturalmente, si han desaparecido las razones de necesidad o urgencia que justificaron su nombramiento como personal interino, o bien la plaza se ha provisto reglamentariamente por un funcionario de carrera, no se tendrá derecho a reintegrarse en dicha plaza.

En cuanto a la problemática de la percepción del desempleo por parte de los cargos electivos locales, cuando dejan su mandato representativo, ha habido hasta ahora una opinión mayoritaria consistente en entender no existía derecho al subsidio de desempleo.

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En este mismo sentido se pronuncia una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que se declara que los artículos 203 y 204 de la Ley de la Seguridad Social de 1994 conciben la prestación de desempleo exclusivamente para quienes pierden un empleo y como sustitutiva de rentas salariales, lo que supone un obstáculo para pensar que tales conceptos puedan atribuirse a los miembros electivos de las entidades locales, que no pueden ser calificados como empleados ni compensados económicamente con rentas salariales, y sin que ni la Carta Europea de la Autonomía Local ni el artículo 75 LRBRL reconozcan expresamente la protección por desempleo, por lo que falta una norma en que basarse para esta prestación por desempleo para los miembros electivos de las entidades locales cuando cesan en sus funciones.

Las personas que están protegidas por la contingencia de desempleo se contemplan en el citado artículo 205 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio –TRLGSS-, entre las que no figuraban –aunque tampoco estaban expresamente excluidas- quienes desempeñasen cargos públicos, que sí se encontraban incluidos, sin embargo, en el ámbito de aplicación del RGSS. En este sentido, el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad el 4 de octubre de 2005 una proposición de ley en la que se estableció que los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva tendrían derecho a la prestación por desempleo cuando terminase su mandato, con lo que se estaba en camino de dar una solución a este viejo problema de los miembros electivos locales.

 A su vez, el artículo 49.1 del borrador de anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local, contempla una modificación en este sentido, ya que en el caso de dedicación exclusiva, prevé que “también tendrán derecho a que el tiempo de su desempeño sea computado a efectos de la prestación por desempleo, que se les reconoce en los términos del Régimen General citado”.

 Pero ha sido, finalmente, la Ley 37/2006, de 7 de diciembre (BOE núm. 293, de 8 de diciembre de 2006), que ha entrado en vigor el día 9 de ese mismo mes, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales, la que, tras adaptar el artículo 97 TRLGSS, a la previsión que ya había efectuado la LRBRL, de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, de los cargos electos locales, entre otros, lleva a cabo la esperada modificación del indicado artículo 205, en virtud de la cual la protección por desempleo alcanza ahora también a los miembros de las Corporaciones locales, al añadir un nuevo apartado 4 a dicho precepto, cuyo primer párrafo es del siguiente tenor:

“4. También estarán comprendidos en la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este Título para los trabajadores por cuenta ajena, los

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miembros de las Corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares y los cargos representativos de los sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección, siempre que todos ellos desempeñen los indicados cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución”.

Tiene lugar la situación de desempleo en los miembros de las Corporaciones locales, según determina el nuevo párrafo 6 del apartado 1 del artículo 208 TRLGSS, cuando se produce el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniéndolos, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial. Se acreditará la situación de desempleo –disposición adicional cuadragésimo segunda del TRLGSS- mediante la certificación del órgano competente de la Corporación local, junto con una declaración del cargo cesado de que no se encuentra en situación de excedencia forzosa, ni en ninguna otra que le permita el reingreso a un puesto de trabajo. La cotización se efectúa por el tipo general aplicable para la contratación de duración determinada.

La disposición adicional única de esta Ley 37/2006, de 7 de diciembre, contempla que el Gobierno, en el plazo máximo de seis meses , aprobará las disposiciones normativas que sean necesarias a los efectos de computar, para los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva que ejercieron su cargo político con anterioridad a la aprobación de la LRBRL, el tiempo que estuvieron ejerciendo el cargo y en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el Sistema de la Seguridad Social, con objeto de que se les reconozca el derecho a la percepción de la pensión de jubilación denegada o a una cuantía superior a la que tienen reconocida.

En respuesta a consultas elevada a la Seguridad Social, sobre algunos aspectos relativos a la aplicación de la nueva normativa sobre desempleo de los cargos electos locales con dedicación exclusiva o parcial, se ha señalado por la Tesorería General que si dichos cargos eran funcionarios afiliados a mutualidades no procede ni tan siquiera su alta en el Régimen General –en aplicación del mandato del artículo 74 LRBRL-, y que si se trata de funcionarios afiliados al Régimen General tampoco procede cotizar por la contingencia de desempleo –se encuentren en la situación de excedencia forzosa, servicios especiales o en activo-. En cambio, si se trata de un contratado laboral al servicio de la Administración pública, la cotización al Régimen General de la Seguridad Social debe serlo por todas las contingencia, incluida la de desempleo. Asimismo, si se trata de un pensionista que ha renunciado a la pensión para acogerse a un régimen de dedicación exclusiva o parcial, en su condición de cargo electivo, las normas de cotización serán las correspondientes para aquellos cargos electos que no tengan la condición de funcionarios públicos, por lo que en este caso, y con independencia de la edad del trabajador, deberán cotizar las corporaciones locales afectadas por todas

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aquellas contingencias a las que estén obligados por su condición de trabajador por cuenta ajena, incluida la contingencia de desempleo.

4. Problemática de la percepción del subsidio de desempleo por los representantes locales

En cuanto a la problemática de la percepción del desempleo por parte de los cargos electivos locales, cuando dejan su mandato representativo, ha habido hasta ahora una opinión mayoritaria consistente en entender no existía derecho al subsidio de desempleo.

En este mismo sentido se pronuncia una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que se declara que los artículos 203 y 204 de la Ley de la Seguridad Social de 1994 conciben la prestación de desempleo exclusivamente para quienes pierden un empleo y como sustitutiva de rentas salariales, lo que supone un obstáculo para pensar que tales conceptos puedan atribuirse a los miembros electivos de las entidades locales, que no pueden ser calificados como empleados ni compensados económicamente con rentas salariales, y sin que ni la Carta Europea de la Autonomía Local ni el artículo 75 LRBRL reconozcan expresamente la protección por desempleo, por lo que falta una norma en que basarse para esta prestación por desempleo para los miembros electivos de las entidades locales cuando cesan en sus funciones.

Las personas que están protegidas por la contingencia de desempleo se contemplan en el citado artículo 205 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio –TRLGSS-, entre las que no figuraban –aunque tampoco estaban expresamente excluidas- quienes desempeñasen cargos públicos, que sí se encontraban incluidos, sin embargo, en el ámbito de aplicación del RGSS. En este sentido, el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad el 4 de octubre de 2005 una proposición de ley en la que se estableció que los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva tendrían derecho a la prestación por desempleo cuando terminase su mandato, con lo que se estaba en camino de dar una solución a este viejo problema de los miembros electivos locales.

 A su vez, el artículo 49.1 del borrador de anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local, contempla una modificación en este sentido, ya que en el caso de dedicación exclusiva, prevé que “también tendrán derecho a que el tiempo de su desempeño sea computado a efectos de la prestación por desempleo, que se les reconoce en los términos del Régimen General citado”.

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 Pero ha sido, finalmente, la Ley 37/2006, de 7 de diciembre (BOE núm. 293, de 8 de diciembre de 2006), que ha entrado en vigor el día 9 de ese mismo mes, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales, la que, tras adaptar el artículo 97 TRLGSS, a la previsión que ya había efectuado la LRBRL, de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, de los cargos electos locales, entre otros, lleva a cabo la esperada modificación del indicado artículo 205, en virtud de la cual la protección por desempleo alcanza ahora también a los miembros de las Corporaciones locales, al añadir un nuevo apartado 4 a dicho precepto, cuyo primer párrafo es del siguiente tenor:

“4. También estarán comprendidos en la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este Título para los trabajadores por cuenta ajena, los miembros de las Corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares y los cargos representativos de los sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección, siempre que todos ellos desempeñen los indicados cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución”.

Tiene lugar la situación de desempleo en los miembros de las Corporaciones locales, según determina el nuevo párrafo 6 del apartado 1 del artículo 208 TRLGSS, cuando se produce el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniéndolos, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial. Se acreditará la situación de desempleo –disposición adicional cuadragésimo segunda del TRLGSS- mediante la certificación del órgano competente de la Corporación local, junto con una declaración del cargo cesado de que no se encuentra en situación de excedencia forzosa, ni en ninguna otra que le permita el reingreso a un puesto de trabajo. La cotización se efectúa por el tipo general aplicable para la contratación de duración determinada.

La disposición adicional única de esta Ley 37/2006, de 7 de diciembre, contempla que el Gobierno, en el plazo máximo de seis meses , aprobará las disposiciones normativas que sean necesarias a los efectos de computar, para los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva que ejercieron su cargo político con anterioridad a la aprobación de la LRBRL, el tiempo que estuvieron ejerciendo el cargo y en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el Sistema de la Seguridad Social, con objeto de que se les reconozca el derecho a la percepción de la pensión de jubilación denegada o a una cuantía superior a la que tienen reconocida.

En respuesta a consultas elevada a la Seguridad Social, sobre algunos aspectos relativos a la aplicación de la nueva normativa sobre desempleo de los cargos electos locales con dedicación exclusiva o parcial, se ha señalado por la Tesorería General que si dichos cargos eran funcionarios afiliados a mutualidades no procede ni tan siquiera su alta en el Régimen General –en

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aplicación del mandato del artículo 74 LRBRL-, y que si se trata de funcionarios afiliados al Régimen General tampoco procede cotizar por la contingencia de desempleo –se encuentren en la situación de excedencia forzosa, servicios especiales o en activo-. En cambio, si se trata de un contratado laboral al servicio de la Administración pública, la cotización al Régimen General de la Seguridad Social debe serlo por todas las contingencia, incluida la de desempleo. Asimismo, si se trata de un pensionista que ha renunciado a la pensión para acogerse a un régimen de dedicación exclusiva o parcial, en su condición de cargo electivo, las normas de cotización serán las correspondientes para aquellos cargos electos que no tengan la condición de funcionarios públicos, por lo que en este caso, y con independencia de la edad del trabajador, deberán cotizar las corporaciones locales afectadas por todas aquellas contingencias a las que estén obligados por su condición de trabajador por cuenta ajena, incluida la contingencia de desempleo.

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