El respeto del principio “non bis in ídem” en la ...

Université d'Orléans

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April, 2020

El respeto del principio “non bis in ídem” en lajurisprudencia del Tribunal de Contrataciones delEstadoLuiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

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205DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 259 • ABRIL 2020 • ISSN: 1812-9587 • pp. 205-217

JURISPRUDENCIAADMINISTRATIVA

EL RESPETO DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

DE CONTRATACIONES DEL ESTADO¿La nulidad del acto administrativo como sanción administrativa?

luiggi V. sAnty CAbrErA*

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a las particularida-des del principio non bis in idem y a su aplicación por parte del Tribunal de Con-trataciones del Estado. Asimismo, precisa que la declaración de nulidad de oficio busca declarar inválido un acto administrativo y que la realiza el funcionario jerár-quico superior al que expidió el acto que se invalida, salvo que este no se encuentre sometido a subordinación jerárquica, mientras que en el procedimiento administra-tivo sancionador se busca determinar la responsabilidad administrativa por la comi-sión de una infracción.

PALABRAS CLAVE: Derecho Administrativo sancio-nador / Non bis in idem / Nulidad / Infracción / Sanción /Arbitrariedad

Recibido: 02/02/2020

Aprobado: 06/02/2020

I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SAN-CIONADOR EN LAS CONTRATACIO-NES PÚBLICAS

El procedimiento sancionador en general establece una serie de pautas mínimas comu-nes para que las entidades administrativas

* Ex presidente de la Comisión de Estudio de Control Gubernamental del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente universitario del curso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y en la Unidad de Pos-grado de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público con espe-cialidad en Derecho Administrativo Económico por la Universidad de Orleans, Francia. Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Universidad de Orleans, Francia. Máster en Derecho y Contencioso Público por la Universidad de Orleans, Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad de París 1 Panteón-Sorbona).

206 pp. 205-217 • ISSN: 1812-9587 • ABRIL 2020 • Nº 259 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

con competencia para la aplicación de san-ciones a los administrados la ejerzan de manera previsible y no arbitraria1; es así que el Derecho Sancionador Administrativo como parte del Derecho Sancionador Gene-ral está sujeto a reglas específicas y prede-terminadas que protegen al administrado de un accionar arbitrario, de tal modo que solo se sancionen las conductas realmente lesivas para el ordenamiento público.

Las reglas y parámetros del procedimiento sancionador regulados en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y, posteriormente, en el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, decreto que aprobó el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 27444 (TUO que recoge las modificatorias de los Decretos Legislativos Nºs 1272, 1295 y 1308 a la Ley N° 27444),

1 Resolución Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, FJ 16.2 Publicado el 25 de enero de 2019 en el diario oficial El Peruano, con fe de erratas de 2 de febrero de 2019.3 Publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de setiembre de 2018 con fe de erratas de 27 de setiembre de 2018.

Ley del Procedimiento Administrativo General, con fe de erratas del 30 de marzo de 2017. Asimismo, la referida Ley N° 27444 fue modificada después por los dos decretos legislativos siguientes:

a. El Decreto Legislativo Nº 1367, decreto que modificó nuevamente los alcances del artículo 242 de la Ley N° 27444, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2018.

b. El Decreto Legislativo N° 1452, decreto que incorporó distintas modificaciones a la Ley N° 27444, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de setiembre de 2018.

Tal como se aprecia, posterior a la publi-cación de dicho TUO, se modificó nueva-mente la Ley N° 27444 a través de los decre-tos legislativos N° 1367 y N° 1452; en ese sentido, ante las diversas modificaciones a la Ley N° 27444, el mencionado TUO apro-bado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS fue derogado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS2, el cual aprueba el nuevo TUO de la Ley N° 27444, que se encuen-tra vigente desde el 26 de enero de 2019. Por tanto, las siguientes referencias normati-vas se harán conformes al nuevo TUO de la Ley N° 27444; esto es, a partir del Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

De otro lado, las sanciones administrativas en el ámbito del régimen de contratación estatal y de conformidad con el artículo 50 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legis-lativo N° 1341, modificada recientemente por el Decreto Legislativo N° 14443, se dife-rencian entre distintas clases de sanciones, mediante las cuales el Tribunal sanciona a

El Tribunal Constitucional ha seña-lado que, dentro de esta última identidad (de fundamento o de contenido de lo injusto), no pueden equipararse las sanciones adminis-trativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obede-cen a fundamentos jurídicos distin-tos, por tanto, no podría equipararse el juzgamiento realizado a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel admi-nistrativo.

Comentario relevante del autor


ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

los proveedores, participantes, postores y/o contratistas.

II. EL NON BIS IN IDEM EN LA JURISPRU-DENCIA DEL TRIBUNAL DE CONTRA-TACIONES DEL ESTADO

1. Marco legal

Conforme al inciso 11 del artículo 248 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 27444, el principio non bis in idem señala que: “(…) no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una san-ción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohi-bición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7 (…)”.

2. Marco teórico

En relación al principio non bis in idem, Gui-llermo Cabanellas lo define como un afo-rismo latino que significa ‘no dos veces sobre lo mismo’ (Cabanellas, 1992, p. 175) ; por su parte, De León Villalba califica el non bis in idem, o también llamado ne bis in idem como un criterio de interpretación o solución al constante conflicto entre la idea de seguri-dad jurídica y la búsqueda de justicia mate-rial, que tiene su expresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse a cumplir. Esta finalidad, agrega el referido autor, se traduce en un impedimento procesal que negaba la posibilidad de inter-poner una nueva acción, y la apertura de un segundo proceso con un mismo objeto. (De León Villalba, 1998, pp. 388-389).

Al respecto, Morón Urbina (2018) señala que este principio non bis in idem “constituye la

4 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional con fecha 16 de abril de 2003. Recurso extraordinario inter-puesto por doña Flor de Milagros Ramos Colque a favor de Carlos Israel Ramos Colque contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 10 de mayo de 2002, que declaró impro-cedente la acción de amparo de autos (Expediente Nº 2050-2002-HC/TC).

garantía en favor del administrado que por un mismo hecho no podrá ser sancionado dos veces (dimensión material), ni podrá ser objeto de dos procesos distintos (dimen-sión procesal), operando como un límite a la acción persecutoria y sancionadora pro-pia del Estado de modo que tenga una sola oportunidad para ejercer su ius puniendi” (p. 454).

Además, el ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos veces por una misma infrac-ción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su formulación procesal, en cambio, tal principio comporta que “nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide la duali-dad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la refe-rida triple identidad entre ambos procesos4.

Asimismo, en las sentencias –Expedientes N°s 02050-2002-AA/TC y 02868-2004-AA/TC– se ha precisado que este principio del ne bis in ídem, en tanto límite a la potes-tad sancionadora del Estado, se encuentra contenido implícitamente en el artículo 139 inciso 3) de la Norma Fundamental que con-sagra el derecho al debido proceso. Este se vulnera cuando recaen sobre la misma per-sona dos o más sanciones o juzgamientos y existe identidad de sujeto (eadem personae), hecho (eadem rea) y fundamento (eadem causa petendi). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que, dentro de esta última identidad (de fundamento o de


contenido de lo injusto), no pueden equipa-rarse las sanciones administrativas (pertene-cientes al Derecho Administrativo sanciona-dor) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurídicos distintos, por tanto, no podría equipararse el juzgamiento reali-zado a nivel jurisdiccional con el procedi-miento sancionador realizado a nivel admi-nistrativo, y menos impedirse que la sede jurisdiccional penal se vea imposibilitada de pronunciarse debido a lo resuelto en sede administrativa5.

Al respecto, tal como lo ha sostenido el Tri-bunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nº 00012-2006-PI/TC, el Dere-cho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, y, precisamente esta con-sideración del Derecho Penal como última ratio lo distingue de otros órdenes sancio-natorios, como por ejemplo el administra-tivo sancionador. Por su naturaleza, estruc-tura y fines, ambos órdenes (administrativo y penal) no pueden ser equiparados6, en con-secuencia, esta situación no excluye que sea indispensable que la sede penal se encuen-tre vinculada por el principio de proporcio-nalidad, de modo que al imponer la respec-tiva sanción penal o sus penas accesorias se pueda considerar también, entre otros facto-res que concurran, la sanción administrativa ya impuesta7.

De otro lado, en la sentencia del Expediente Nº 02292-2006- PHC/TC, el Tribunal Cons-titucional señaló que “las sanciones penales

5 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de setiembre de 2010. Recurso de agravio consti-tucional interpuesto por don Jorge Eduardo Sánchez Rivera contra la resolución expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 305, su fecha 29 de octubre de 2009, que declaró infundada la demanda de amparo de autos (Expediente N° 00361-2010-PA/TC).

6 Ídem.7 Ídem.

y disciplinarias corresponden a finalidades distintas”, por lo que al no presentarse identi-dad de fundamento no se considera afectado el principio ne bis in idem. (fundamento 3).

2.1. Marco jurisprudencial: Resolución N° 2351-2019-TCE-S3

2.1.1. Antecedentes

En el presente trabajo abordaremos la Reso-lución N° 2351-2019-TCE-S3 del 15 de agosto de 2019, en la cual se evidencia como antecedente lo siguiente: mediante la Reso-lución N° 2036-2019-TCE-S3 del 16 de julio de 2019, el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) resol-vió sancionar a la empresa AD & J Inge-nieros Constructores E.I.R.L. por el periodo de seis (6) meses de inhabilitación tempo-ral, por la comisión de la infracción refe-rida a haber presentado información inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores - RNP, tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley), actualmente tipificada en el literal i) del mismo numeral y artículo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada con Decreto Supremo N° 082-2018-EF. Asimismo, es pertinente precisar que, la referida empresa AD & J Ingenieros Constructores E.I.R.L. incurrió en la infracción mencionada en el marco de su trámite de renovación de inscripción como ejecutor de obras ante la Dirección del Regis-tro Nacional de Proveedores (en adelante, la DRNP), bajo vigencia de la Ley N° 30225 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 350-2015-EF (en adelante el Reglamento).



En ese sentido, los principales fundamentos de la Resolución N° 2036-2019-TCE rela-cionados al principio del non bis in idem fue-ron los siguientes:

Con relación a lo alegado por la empresa AD & J Ingenieros Constructores E.I.R.L. en sus descargos (sobre la posible afectación al principio del non bis in idem), respecto a que la declaratoria de nulidad del acto adminis-trativo mediante el cual se aprobó su renova-ción de inscripción como ejecutor de obras, implica una sanción administrativa, por lo que no corresponde que el Tribunal lo san-cione, ya que con ello se vulneraría el prin-cipio non bis in idem, se precisó que la deci-sión de la DRNP no constituye una sanción administrativa, ya que solamente es la con-secuencia jurídica que corresponde a la vul-neración por parte de aquella al principio de presunción de veracidad, por lo que la nulidad del acto administrativo no le retira su derecho a participar y contratar con el Estado, ni restringe su derecho de efectuar o realizar nuevos trámites de renovación de inscripción ante dicho registro.

Asimismo, se indicó que el Tribunal tiene, entre sus funciones, la de aplicar sanciones de multa, inhabilitación temporal o defini-tiva a los proveedores, participantes, posto-res y/o contratistas, según corresponda en cada caso; mientras la DRNP no tiene com-petencia para imponer sanciones a los admi-nistrados, ya que dicha facultad le compete exclusivamente al Tribunal. En ese sentido, se señaló que no existe mérito para consi-derar que la sanción por parte del Tribunal constituya una vulneración al principio del non bis in idem.

De otro lado, la Resolución N° 2036-2019-TCE-S3 fue notificada a la empresa AD&J Ingenieros Constructores E.I.R.L. y a la enti-dad el 16 de julio de 2019, mediante publi-cación en el Toma Razón Electrónico del OSCE, conforme a lo establecido en la

Directiva N° 008-2012/OSCE/CD. De igual manera, mediante formulario de Trámite y/o impulso de expediente administrativo y escrito s/n del 23 de julio de 2019, presenta-dos en la misma fecha ante la Oficina Des-concentrada del OSCE, ubicada en la ciudad de Huancayo, y recibidos el 24 del mismo mes y año por la Mesa de Partes del Tribu-nal, la empresa AD&J Ingenieros Construc-tores E.I.R.L. (en adelante el Impugnante) interpuso recurso de reconsideración contra la referida Resolución N° 2036-2019-TCE-S3 del 16 de julio de 2019, solicitando que se deje sin efecto legal el extremo en que se le sanciona, puesto que, según refiere, dicha resolución se emitió contraviniendo los prin-cipios que rigen en un Estado de Derecho, tales como la libertad de empresa, trabajo, legalidad y debido proceso, señalando lo siguiente:

En relación a la cuestión previa, referida a la posible afectación al principio del non bis in idem, sostiene que la nulidad realizada por la DRNP sí constituye una sanción administrativa, ya que los efec-tos están detallados en el numeral 12.1 del artículo 12 del TUO de la LPAG, en el cual se precisa que “(…) la declarato-ria de nulidad tendrá efecto declarativo

De otro lado, en la sentencia del Expediente Nº 02292-2006- PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que “las sanciones pena-les y disciplinarias corresponden a finalidades distintas”, por lo que al no presentarse identidad de fun-damento no se considera afectado el principio ne bis in idem. (funda-mento 3).



y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro (…)”.

Además, refiere que el numeral 17.2 del artículo 17 del TUO de la LPAG señala que la declaratoria de nulidad tiene eficacia anti-cipada. En ese sentido, sostiene que la reso-lución mediante la cual la DRNP declaró la nulidad de oficio del acto administrativo que aprobó su trámite de renovación de inscrip-ción como ejecutor de obras, y su constancia electrónica, constituye una sanción adminis-trativa, ya que le restringe derechos, puesto que ello le impidió inscribirse como partici-pante y/o ser postor en los procedimientos de selección que convoque el Estado.

Al respecto, refiere que la sanción admi-nistrativa constituye una posición jurídica nueva y desfavorable que disminuye o debi-lita alguna esfera jurídica de los administra-dos, porque se les priva de un derecho por haber vulnerado una norma legal, lo cual, según señala, ocurrió en el presente caso, y que la DRNP consumó una sanción admi-nistrativa, en tanto la declaratoria de nulidad implicó que su representada desapareciera temporalmente del mercado como provee-dora del Estado.

De otro lado, refiere que la denuncia penal interpuesta en su contra tiene preeminencia sobre el procedimiento administrativo san-cionador, conforme lo dispone el artículo III del Título Preliminar del Código Proce-sal Penal. Por su parte, refiere que el prin-cipio de non bis in idem impide la acumu-lación de sanciones contra el individuo, ya que, de lo contrario, se vulneraría el princi-pio de tipicidad. Al respecto, señala que, en el presente caso, se le estaría sancionando por los mismos supuestos en materia penal y administrativa, por lo que corresponde que se archive el presente procedimiento admi-nistrativo sancionador.

De lo expuesto, analizaremos si se vulneró el referido principio de non bis in idem.

2.1.2. Análisis del caso concreto

Al respecto, el Impugnante sostiene en su recurso de reconsideración lo siguiente:

a) De conformidad con el numeral 12.1 del artículo 12 y el numeral 17.2 del artículo 17 del TUO de la LPAG, la declarato-ria de nulidad tendrá efecto declara-tivo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro, y que la declaratoria de nulidad tiene eficacia anticipada. En relación a ello, refiere que la sanción administrativa constituye una posición jurídica nueva y desfavorable que disminuye o debilita alguna esfera jurídica de los administra-dos, porque se les priva de un derecho, por haber vulnerado una norma legal, lo cual, según refiere, ocurrió en el pre-sente caso, ya que la nulidad de oficio del acto administrativo que aprobó su trá-mite de renovación de inscripción como ejecutor de obras y su constancia elec-trónica constituye una sanción adminis-trativa que restringió sus derechos a ser participante y postor en los procedimien-tos de selección que convoque el Estado, ocasionando que su representada desapa-rezca temporalmente del mercado como proveedora del Estado.

b) De otro lado, sostiene que la denuncia penal interpuesta en su contra tiene pre-eminencia sobre el procedimiento admi-nistrativo sancionador, conforme lo dis-pone el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

c) Por su parte, señala que el principio de non bis in idem impide la acumulación de sanciones contra el individuo, ya que, de lo contrario, se estaría vulnerando el principio de tipicidad. Al respecto, refiere



que, en el presente caso, se le estaría san-cionando por los mismos supuestos en materia penal y administrativa; por lo que, según refiere, corresponde que se archive el presente procedimiento admi-nistrativo sancionador.

Asimismo, con relación a los argumentos presentados por el Impugnante en su recurso de reconsideración, es pertinente mencionar que estos fueron materia de pronunciamiento por la Sala en la Resolución impugnada, por lo que el Tribunal planea reproducir las con-sideraciones que fueron analizadas en su oportunidad, las mismas que se muestran a continuación:

“(…)

Cuestión previa: sobre la posible afec-tación al principio del non bis in idem

6. Con relación a lo expuesto por el Pro-veedor en sus descargos, referido a que el Tribunal no puede imponerle doble sanción por el mismo hecho, sino vulneraría el principio non bis in idem; es pertinente señalar que el derecho administrativo sancionador se rige por principios, los cuales cons-tituyen elementos que el legislador ha considerado básicos para encau-sar, controlar y limitar la potestad sancionadora del Estado, así como la liberalidad o discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normas existentes, en la inte-gración jurídica para resolver aque-llo no regulado, así como para desa-rrollar las normas administrativas complementarias.

Así, tenemos que el procedimiento administrativo sancionador se rige por principios, los cuales constitu-yen elementos que el legislador ha considerado básicos para encausar,

controlar y limitar la potestad sancio-nadora del Estado. Siendo así, resulta pertinente traer a colación el princi-pio del non bis in idem, el cual intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusión de la posibili-dad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción admi-nistrativa y otra de orden penal.

Cabe precisar, en este punto, que el principio non bis in idem no es de aplicación únicamente ante una dua-lidad configurada en un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionado, sino que dicho princi-pio se hace extensivo incluso a pro-cedimientos de la misma naturaleza jurídica, como es el caso de los pro-cedimientos administrativos sancio-nadores, de allí la importancia de su observancia en todo proceso admi-nistrativo sancionador, como el que nos ocupa.

7. En tal sentido, conviene recordar que el principio del non bis in idem, en términos generales, contiene dos acepciones: una material y otra procesal. En su acepción material dicho principio supone que nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, puesto que tal proce-der constituye un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. En su acepción procesal significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos.


En ambas acepciones, la aplica-ción del principio de non bis in idem impide que una persona sea san-cionada por una misma infracción cuando exista la triple identidad con la concurrencia de los siguientes elementos:

- Identidad de sujeto: debe ser la misma persona a la cual se le ini-ciaron dos procedimientos idén-ticos, es decir, que el sujeto afec-tado sea el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judi-cial o administrativa que enjuicie y con independencia de quien sea el acusador u órgano concreto que haya resuelto.

- Identidad de hechos: se refiere a los acontecimientos suscitados penados o sancionados (formula-ción material), o sobre los cuales se inició el procedimiento idén-tico (ámbito procesal). Es decir,

los hechos denunciados o enjui-ciados deben ser los mismos.

- Identidad de fundamentos: alude a la identidad entre los bie-nes jurídicos protegidos y los inte-reses tutelados por las distintas normas sancionadoras.

8. Ahora bien, el Proveedor ha seña-lado en sus descargos que la Reso-lución N° 922-2017- CE/DRNP, a través de la cual, el RNP declaró la nulidad del acto administrativo que aprobó su renovación de inscripción como ejecutor de obras, “le ha reti-rado su derecho de participar y con-tratar con el Estado”, es decir, le ha impuesto una sanción administrativa, por lo que alega que el Tribunal no puede imponerle una nueva sanción por el mismo hecho, sino vulneraría el principio non bis in idem.

9. Respecto a la resolución expedida por el RNP, cabe resaltar que la declara-ción de nulidad del acto administra-tivo que aprobó su renovación ins-cripción como ejecutor de obras no constituye una sanción administra-tiva, ya que solamente es la conse-cuencia jurídica que corresponde a la vulneración, por parte de aquel, al principio de presunción de veracidad, que establece que en la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y decla-raciones formulados por los adminis-trados en la forma prescrita responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, presunción admite prueba en contrario.

Por lo tanto, estando a lo expuesto, dicha nulidad no le “retira su dere-cho de participar y contratar con el Estado”, como alega el Proveedor, tampoco le impide ni restringe su

El Tribunal con relación a que se ha iniciado un proceso penal en contra del representante/legal del Impugnante, por la comisión del delito de falsa declaración en proce-dimiento administrativo en agravio del OSCE, a raíz de la declaración efectuada en el trámite de renova-ción de inscripción como ejecutor de obras, y, según este, dicho pro-ceso penal prevalece sobre el pro-cedimiento administrativo sancio-nador, además que de sancionársele en ambas instancias se vulneraría el principio de non bis in idem.

el tribunal del osCe diCe:



derecho de efectuar o realizar nue-vos trámites de renovación de ins-cripción ante dicho registro.

Asimismo, cabe señalar que por dis-posición del literal b) del artículo 59 de la LCE (L30225), el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene entre otras funciones la de aplicar sancio-nes de multa, inhabilitación tempo-ral y definitiva a los proveedores, par-ticipantes, postores y/o contratistas, según corresponda en cada caso; por lo que el RNP no tiene competencia para imponer sanciones a los admi-nistrados, ya que solo el Tribunal es competente para ello.

10. En tal sentido, no existiendo mérito para considerar que la posible san-ción a imponer por parte de este Tri-bunal constituya una vulneración al Principio del non bis in idem, corres-ponde desestimar lo argumentado por el Proveedor, en este extremo (…)”. (El resaltado es nuestro)

Al respecto, el Tribunal precisa que, con-forme se señaló en la resolución impugnada, la resolución expedida por el RNP, a diferen-cia de lo alegado por el Impugnante, no cons-tituye una sanción administrativa, puesto que se trata de una consecuencia jurídica por la vulneración al principio de presunción de veracidad que establece que los documentos y declaraciones formuladas por los adminis-trados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, lo cual admite prueba en contrario; además, la nulidad del acto admi-nistrativo que aprobó su renovación de ins-cripción como ejecutor de obras no le retira su derecho a participar y contratar con el Estado, ni le impide que pueda realizar un nuevo trámite de renovación de inscripción

8 Resolución N° 2351-2019-TCE-S3 de 15 de agosto de 2019.

de dicho registro. También se precisó que solo el Tribunal tiene la función de aplicar sanciones (tales como multa, inhabilitación temporal o definitiva) a los proveedores, por lo que el RNP no puede imponer sanciones a los administrados. En ese sentido, se con-cluyó que la posible sanción a imponer por parte del Tribunal no constituye una vulnera-ción al principio del non bis in idem.

De lo expuesto, el Tribunal indica que “(…) debe tenerse en cuenta que la declaración de nulidad de oficio es distinta a la imposición de una sanción en el marco de un procedi-miento administrativo sancionador, debido a que mediante la primera se busca decla-rar inválido un acto administrativo que emi-tió la Administración Pública con la existen-cia de un vicio, lo cual se encuentra a cargo del funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida, salvo que este no se encuentre sometido a subordina-ción jerárquica, en cuyo caso, la nulidad es declarada por el mismo funcionario; en tanto que un procedimiento administrativo sancio-nador busca determinar la existencia de res-ponsabilidad administrativa por la comisión de una infracción previamente tipificada por ley y, consecuentemente, aplicar una san-ción. Cabe señalar que en este último caso el único órgano competente para determinar la responsabilidad administrativa y aplicar san-ciones en materia de contratación pública es el Tribunal.

En ese sentido, mientras que un procedi-miento administrativo sancionador se dirige contra un administrado, para demostrar que este cometió una conducta considerada como infracción, el procedimiento de nulidad de oficio es una revisión de oficio de un acto de la misma Administración para demostrar que este es contrario a la normativa (…)”8.


Además, el Tribunal indica que debe tenerse en cuenta que tanto el tercer párrafo del numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley como el segundo párrafo del artículo 236 del Regla-mento establecen que el RNP declarará la nulidad de oficio del acto administrativo que emita, cuando se compruebe que el admi-nistrado realizó una falsa declaración rela-cionada, entre otros, al literal k) del artículo 11 de la Ley. Dicha disposición también se encuentra contenida en el numeral 6.7 de la Directiva N° 016-2016-OSCE/CD Procedi-miento para la inscripción, renovación, des-cripción, aumento de capacidad máxima de contratación, ampliación de especialidad y categorías e inscripción de subcontratos de ejecutores y consultores de obra en Regis-tro Nacional de Proveedores (RNP), aplica-ble al trámite realizado por el Impugnante. Asimismo, el numeral 34.3 del artículo 34 del TUO de la Ley N° 27444 establece que, cuando se compruebe fraude o falsedad en la declaración, información o en la docu-mentación presentada por el administrado, la Entidad considerará no satisfecha la exigen-cia respectiva para todos sus efectos, proce-diendo a declarar la nulidad del acto admi-nistrativo sustentado en dicha declaración, información o documento, e imponer a quien lo haya empleado una multa a favor de la Entidad (la cual, según el Tribunal, no resulta aplicable al presente caso, por tratarse de una norma especial) y, de ser el caso, se comuni-cará al Misterio Publico para que interponga la acción penal correspondiente.

Así, según el Tribunal, la declaratoria de nulidad de oficio del acto administrativo que aprobó el trámite de renovación de la ins-cripción como ejecutor de obras del Impug-nante no constituye una sanción administra-tiva sino un remedio jurídico expresamente previsto por la normativa, que declaró invá-lido un acto administrativo que no debió emitirse, al encontrarse este viciado por una declaración que no era concordante con la realidad, dado que el Impugnante señaló que

no estaba impedido para contratar con el Estado, cuando lo cierto es que sí lo estaba al momento de presentar su declaración ante el RNP.

En ese sentido, el Tribunal precisa que con la nulidad de oficio del trámite que aprueba la vigencia de inscripción en el RNP de un pro-veedor en un determinado registro (como en el presente caso, el de ejecutor de obras), este deja de contar con un requisito para ser par-ticipante, postor y/o contratista del Estado en los procedimientos de selección que se con-voquen con objetos referidos a dicho regis-tro (ejecutor de obras); sin embargo, ello no le restringe su derecho de participar, ser postor y/o contratista del Estado en los pro-cedimientos de selección cuyos objetos de convocatoria sean distintos (proveedor de bienes, de servicios o de consultor de obras) al registro en el que se declaró la nulidad de oficio (de ejecutor de obras), por lo que, a diferencia de lo señalado por el Impugnante en su recurso de reconsideración, la decisión adoptada por la DRNP no lo “desapareció temporalmente del mercado como provee-dor del Estado”.

No obstante lo señalado, debe tenerse en cuenta que el Impugnante estaba impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado en virtud de lo dispuesto en el literal k) del artículo 11 de la Ley, desde la fecha en que la empresa AD&J Ingenieros Consulto-res Sociedad Anónima Cerrada, con la cual compartía el mismo socio y representante legal, quedó inhabilitada temporalmente por el Tribunal mediante la Resolución N° 227-2014-TC-S1 del 14 de febrero de 2014 (es decir, desde el 3 de noviembre de 2015); por lo que este, durante dicho periodo, no debió realizar trámite de inscripción, renovación, aumento de capacidad máxima de contrata-ción, ampliaciones de especialidad ante la DRNP, ni participar, ser postor y/o suscri-bir contratos con el Estado, ya que en todos los casos, aquel hubiese realizado una falsa



declaración respecto a no encontrarse impe-dido para contratar con el Estado.

Por tanto, agrega el Tribunal, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la declaratoria de nulidad de oficio que puede ser emitida por el superior jerárquico del funcionario que la emitió o por este, según corresponda, la san-ción administrativa en materia de contratación pública es una facultad atribuida única y exclu-sivamente al Tribunal, el cual determinará si los administrados cometieron alguna de las infracciones previstas en la normativa de con-tratación estatal, entre las cuales se encuen-tra aquella concerniente a la presentación de información inexacta ante el RNP. Además, el Tribunal señala que debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la normativa de contratación pública, las sancio-nes a imponer consisten en multa, inhabilita-ción temporal y definitiva, siendo las últimas dos las que corresponden imponer en el caso de que se incurra en la infracción que le ha sido imputada al Impugnante.

En ese sentido, el Tribunal precisa que lo alegado por el Impugnante respecto a que la DRNP ya le impuso una “sanción administra-tiva” carece de asidero, puesto que, como se indicó, la decisión adoptada por dicha direc-ción se tomó en virtud de una disposición legal, como consecuencia jurídica de haberse comprobado que el Impugnante realizó una falsa declaración en su trámite al señalar que no se encontraba impedido para contra-tar con el Estado, motivo por el cual, en su oportunidad, se aprobó un trámite, cuando no correspondía; en ese sentido, la declarato-ria de nulidad del acto administrativo, según lo previsto en la normativa de contratación pública, no constituye una sanción adminis-trativa, y asimismo, porque tampoco ha sido emitida por el único órgano competente para emitirla, como es el Tribunal.

De otro lado, el Tribunal señala que en el recurso de reconsideración el Impugnante se ha limitado a señalar que la “declaratoria de nulidad tiene eficacia anticipada”, sin preci-sar los motivos por los que lo menciona, por lo que ello no ameritó un mayor análisis por parte del referido Tribunal.

En cuanto a lo señalado por el Tribunal con relación a que se ha iniciado un proceso penal en contra del representante/legal del Impug-nante, por la comisión del delito de falsa declaración en procedimiento administrativo en agravio del OSCE, a raíz de la declara-ción efectuada en el trámite de renovación de inscripción como ejecutor de obras, y, según este, dicho proceso penal prevalece sobre el procedimiento administrativo sancionador, además que de sancionársele en ambas ins-tancias se vulneraría el principio de non bis in idem, cabe señalar que, respecto a la falsa declaración, el artículo 411 del Código Penal regula el delito de falsa declaración en proce-dimiento administrativo, conforme se detalla a continuación:

La determinación de responsabili-dad penal no implica la configura-ción de responsabilidad administra-tiva en el presente procedimiento, ni esta última –traducida en la impo-sición de una sanción– conducirá necesariamente a la asignación de responsabilidad penal, por tratarse de procedimientos con parámetros de evaluación, reglas y principios distintos, los mismos que no conver-gen de forma integral.



“Artículo 411.- Falsa declaración en procedimiento administrativo

El que, en un procedimiento administra-tivo, hace una falsa declaración en rela-ción a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presun-ción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

De lo expuesto, el Tribunal precisa que si bien a la fecha de emisión de la presente Resolución N° 2351-2019-TCE-S3 del 15 de agosto de 2019 (materia del presente análi-sis) se encuentra en trámite una investigación ante la Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima, en virtud de la denuncia efectuada por la DRNP, debe precisarse que los delitos que se persiguen en dicha instancia poseen natu-raleza distinta de las infracciones adminis-trativas. Asimismo, el Tribunal indica que la infracción tipificada se encuentra referida a la presentación de información inexacta, lo que no significa imputar la inexactitud en sí a aquel que la consignó, puesto que las nor-mas sancionan el hecho de presentar infor-mación inexacta en sí misma, no la autoría o participación en su inexactitud, aspectos que sí se ventilan en el ordenamiento neta-mente penal.

Asimismo, el Tribunal remarca que en el ámbito penal el proceso se sigue contra la persona natural que, por ejemplo, declaró información inexacta ante la Administra-ción Pública, a diferencia del ámbito de las contrataciones públicas, en donde el sujeto activo siempre será el postor, proveedor, participante, contratista y/o subcontratista. En relación con ello, cabe reiterar que la determinación de responsabilidad penal no implica la configuración de responsabilidad administrativa en el presente procedimiento, ni esta última –traducida en la imposición de una sanción– conducirá necesariamente a

la asignación de responsabilidad penal, por tratarse de procedimientos con parámetros de evaluación, reglas y principios distintos, los mismos que no convergen de forma inte-gral, más aún cuando en el presente pro-cedimiento administrativo sancionador lo que se evalúa es la responsabilidad admi-nistrativa por el incumplimiento de deberes legales propios del régimen de contratación pública, hecho que evidentemente atenta contra el principio de presunción de vera-cidad que debe guiar toda actuación de los administrados.

De lo señalado, el Tribunal trae a colación el artículo 264 del TUO de la Ley N° 27444, que establece lo siguiente:

“Art ículo 264.- Autonomía de responsabilidades

264.2 Los procedimientos para la exigen-cia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario”.

Por tanto, el Tribunal advierte que las deter-minaciones de responsabilidad penal y admi-nistrativa son ámbitos de acción que no se superponen entre sí, razón por la cual este Tribunal puede y debe emitir pronuncia-miento respecto de la responsabilidad admi-nistrativa que pueda recaer en el Impug-nante, pues esta posee naturaleza distinta a la responsabilidad penal. Al respecto “(…) La respuesta evidente, como trataré de demos-trar, es que se trata de dos sistemas puniti-vos distintos integrados por normas diferen-tes: en uno castiga el Poder Judicial y en otro el Ejecutivo; en uno a través de un proceso judicial y en otro mediante un procedimiento administrativo sancionador (…). Así que no será indiferente la opción entre pena judi-cial o sanción administrativa (…)”. (Alar-cón, 2014, p. 137)



En ese sentido, el Tribunal resuelve que no resulta amparable la solicitud formulada por el Impugnante respecto a declarar no ha lugar a su responsabilidad en el presente pro-cedimiento sancionador, por tanto, no se pre-senta una vulneración al principio de non bis in idem.

CONCLUSIÓN

La declaración de nulidad de oficio es distinta a la imposición de una sanción en el marco de un procedimiento administrativo sancio-nador, debido a que mediante la primera se busca declarar inválido un acto administra-tivo que emitió la Administración Pública con la existencia de un vicio, lo cual se encuentra a cargo del funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se inva-lida, salvo que este no se encuentre sometido a subordinación jerárquica, en cuyo caso, la nulidad es declarada por el mismo funciona-rio; en tanto que un procedimiento adminis-trativo sancionador busca determinar la exis-tencia de responsabilidad administrativa por la comisión de una infracción previamente tipificada por ley y, consecuentemente,

aplicar una sanción. Cabe señalar que en este último caso el único órgano competente para determinar la responsabilidad administrativa y aplicar sanciones en materia de contrata-ción pública es el Tribunal.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Alarcón. L (2014). Los confines de las sancio-nes: en busca de la frontera entre Derecho Penal y Derecho Administrativo sancio-nador. Revista de Administración Pública (195). p. 137.

Cabanellas, G. (1992). Repertorio jurídico de principios generales del Derecho, locu-ciones, máximas y aforismos latinos y cas-tellanos. (Cuarta edición). Buenos Aires: Heliasta S.R.L.

De León Villalba, F. (1998). Acumulación de sanciones penales y administrativas: Sen-tido y alcance del principio ne bis in idem. Barcelona: Editorial Bosch.

Morón Urbina, J. C. (2018). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General (decimotercera edición). Lima: Gaceta Jurídica.

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