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1. INTRODUCCIÓN

Son muchas las instituciones jurídico-laborales cuyo presupuesto aplicativo�esto es, la realidad subyacente� se

ha visto notablemente afectado por los cam-bios operados en la realidad económica y pro-ductiva de nuestro país en las últimas déca-das. Así, instituciones jurídicas cuyo diseñotomó como referente la realidad productiva yeconómica imperante en los años 80, handevenido obsoletas o inadaptadas y, por tan-to, socialmente poco eficaces, en el contextoactual, máxime cuando la tarea interpretati-va de los tribunales no siempre ha favorecidouna interpretación evolutiva o actualizada dela norma legal.

Un ejemplo que permite ilustrar lo dichoes el de las relaciones colectivas en la empre-

sa (en particular, representación colectiva delos trabajadores y negociación colectiva) cuyaorganización pivota en el texto estatutariosobre las nociones de empresa y de centro detrabajo, impidiendo o, al menos, obstaculi-zando la posibilidad de superar las fronterasfísicas de la empresa frente al predominio defórmulas descentralizadas de trabajo y deprácticas de colaboración interempresarial(grupos de empresa o contrata y subcontratade obras y servicios).

Desde esta perspectiva evolutiva cabeaproximarse también al estudio de la trans-misión de empresa ex artículo 44 TRLET,pues es lo cierto que la institución de que setrata se forjó en un contexto económico-pro-ductivo en el que predominaba la empresaindustrial y, por tanto, una concepción deempresa entendida como la infraestructuradebidamente organizada para la producciónde bienes y servicios, frente al actual predo-minio del sector terciario y cuaternario y, porende, frente a una concepción de empresaentendida más como know-how, donde el ele-mento personal o humano adquiere cada vezmás un mayor protagonismo.

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** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.

** Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.

*** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad de Barcelona.

El régimen jurídico de la transmisiónde empresa 25 años despuésde la promulgación de la Leydel Estatuto de los Trabajadores

SALVADOR DEL REY GUANTER*, DANIEL MARTÍNEZ FONS**

RAQUEL SERRANO OLIVARES***

A ello hay que añadir la necesidad deextender la protección de los trabajadores asupuestos distintos de los de reestructura-ción empresarial en sentido propio, y que tra-dicionalmente han sido desatendidos desdeuna perspectiva laboral. Así, a los supuestosde adquisición completa o mayoritaria delaccionariado de una sociedad, que permite latoma de control de la misma, pues tal opera-ción suele acompañarse de decisiones queinciden directamente en el nivel de empleo ycondiciones laborales de sus trabajadores; enparticular cuando tal operación significa laintegración de la sociedad en un conglomera-do empresarial de referencia.

Nuestra pretensión no es la de analizar lafigura jurídica de que se trata de forma totalsino centrarnos en el estudio de aquellosaspectos �numerosos, por cierto� que hansido objeto de modificación con posterioridada la Ley del Estatuto de los Trabajadores de1980. Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, demedidas urgentes de reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad, que pretendió adaptar eltexto estatutario a las modificaciones introdu-cidas por la nueva Directiva 2001/23/CE delConsejo, 12 marzo 2001, que derogó a la77/187/CEE, y, al tiempo, corregir la parcialinadecuación de la norma española a la comu-nitaria en punto a los derechos de informa-ción y consulta de los trabajadores.

Obligada resulta, asimismo, la referenciaa la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal por cuan-to que la misma ha introducido un nuevoart.57 bis en el TRLET, en cuya virtud seimpone la aplicación de las especialidadesprevistas en dicha norma a los supuestos desucesión de empresa, en caso de concurso, asícomo a la Ley 52/2003, 10 diciembre, de Dis-posiciones Específicas en materia de Seguri-dad Social, en la medida en que vino a retocarel discutido tema de la responsabilidadempresarial en el cumplimiento de la obliga-ción de cotizar y en el pago de prestaciones enel supuesto que nos ocupa.

2. EL SUPUESTO DE HECHODEL ART. 44 TRLET

En cuanto manifestación del principio deestabilidad en el empleo (artículo 35.1 CE), elartículo 44 TRLET impone la subrogación delnuevo empresario (cesionario) en los dere-chos y obligaciones laborales del anterior(cedente) y, por tanto, la continuidad de lasrelaciones laborales vigentes, en los supues-tos de cambio de la titularidad de una entidadeconómica entendida como un conjunto demedios organizados a fin de llevar a cabo unaactividad económica, esencial o accesoria.

Son dos, por tanto, los elementos cuya con-currencia desencadenará los efectos jurídico-laborales previstos por el legislador en sedeestatutaria: el cambio de titularidad y latransmisión de una entidad económica, encuanto objeto mínimo de la transmisión.

2.1. El cambio de titularidad

Por lo que se refiere al «cambio de titulari-dad», hay que indicar, de entrada, que la liti-giosidad no se ha centrado en esta cuestión,por cuanto que tanto la norma legal �y comu-nitaria� como la jurisprudencia �nacional ycomunitaria� han propiciado una interpreta-ción muy amplia de lo que debe entendersepor cambio de titularidad, admitiendo cual-quier acto o hecho, inter vivos o mortis causa,que, en la práctica, determine el traspaso deuna entidad económica. En verdad, la litigio-sidad se ha situado en la interpretación de loque hemos denominado como objeto mínimode la transmisión.

Y es que resulta irrelevante a tales efectosque el cambio de titularidad de la entidadeconómica sea o no voluntario, sin que tam-poco se exija la existencia de una relación detracto directo entre empresario cedente ycesionario ni la transmisión de la propiedad,aplicándose el régimen jurídico de la trans-misión a todos los supuestos de cambio de lapersona física o jurídica responsable de la

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explotación de la empresa que, por cualquiertítulo, contrae las obligaciones de empresa-rio1.

En todo caso, no queremos dejar de men-cionar algunos supuestos que pueden susci-tar dudas en cuanto a si constituyen o no títu-los aptos para la transmisión.

2.1.1. La adquisición completao mayoritaria del accionariadode una sociedad

Conviene referirse, en primer lugar, alsupuesto de adquisición completa o mayorita-ria del accionariado de una sociedad que per-mite la toma de control de la misma. Sabidoes que, tradicionalmente, la jurisprudenciaespañola viene entendiendo que no existetransmisión de empresa en los supuestos deadquisición de la totalidad de las acciones deuna sociedad que mantiene su propia existen-cia y personalidad, pues pervive la titulari-dad de la empresa desde una perspectiva for-mal2.

Es claro, por tanto, que la toma de controlde la sociedad, en lo que se refiere a la finali-dad del art. 44 TRLET, carece de relevancia,ya que no se produce una alteración en la per-sona titular de la empresa que es precisa-mente la base de la garantía subrogatoria.

Con todo, si bien la adquisición de partici-paciones no cuestiona, en principio, el mante-nimiento de las relaciones laborales existen-tes, que es la finalidad que sustenta el art. 44TRLET, el que de ella puedan derivarse efec-tos sobre el volumen de empleo, las condicio-nes de trabajo o las relaciones colectivas detrabajo, ha abierto en los últimos tiempos uninteresante debate sobre si cabe o no exten-der �analógicamente� las garantías colecti-

vas contempladas en el citado precepto esta-tutario3.

Téngase en cuenta que, desde el Derecho deSociedades europeo, se han producido ya algu-nos intentos de contemplar la dimensión delempleo en ciertas operaciones destinadas a latoma de control de sociedades. En concreto, elúltimo proyecto de Directiva relativa a las ofer-tas públicas de adquisición del capital de socie-dades contempla, dentro de la protección de losinteresados, el deber de información a los tra-bajadores �bien a través de sus representan-tes, bien directamente al propio personal� delas condiciones y efectos de la oferta de adqui-sición. La obligación de informar a los trabaja-dores de la sociedad objeto de la Oferta Públicade adquisición recae tanto sobre el oferentecomo sobre la sociedad objeto de la oferta.

Cierto es que la carga de informar a los tra-bajadores se presenta, tanto en la forma comoen el contenido, con menor intensidad que laprevista por la normativa comunitaria paralos supuestos de reorganización empresarial,si bien no debe pasar inadvertido el hecho deque se reconocen, normativamente, los efectosque sobre el nivel de empleo y condiciones detrabajo pueden derivar de la adquisición otoma de control de una sociedad. Y es, preci-samente, en virtud de los efectos que seguirána la transmisión de la propiedad de la socie-dad titular de una empresa por lo que debefacilitarse la información adecuada a losrepresentantes de los trabajadores o, en sudefecto, a los propios trabajadores.

A la luz de lo antedicho, entendemos quepuede reconsiderarse la aplicación de ciertosaspectos de las garantías colectivas para lossupuestos de cambios sustanciales en la titula-ridad de la persona jurídica. Y es que �se insis-te �la adquisición o toma de control de la socie-dad titular de la empresa no afecta a la dimen-

SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES


3 ROMERO BURILLO, A.M.; MORENO GENÉ, J.: «Laadquisición de participaciones societarias como fenó-meno de huída el derecho del trabajo», Aranzadi Social,1999-V, p. 557.

1 Entre otras, vid. SSTJCE, 7 febrero 1985, Arie Bot-zen y 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab.

2 STS 29 noviembre 1994 (RJ 19245).

sión individual de la transmisión de empresa,puesto que la continuidad formal de la sociedadtitular de la empresa no requiere de la garantíadel mecanismo subrogatorio, sin embargo, latoma de control presenta una evidente dimen-sión colectiva: con ocasión del negocio, en rela-ción con la persona jurídica normalmente seadoptarán medidas que pueden incidir directa-mente sobre el empleo o las condiciones de tra-bajo del conjunto de trabajadores. Igualmente,la creación o consolidación de conglomeradosempresariales a través de la adquisición o tomade control de sociedades repercute en las ins-tancias representativas de los trabajadores enel grupo en todos aquellos supuestos en los quedicha participación aparece legal o convencio-nalmente institucionalizada.

Consiguientemente, a pesar de que, enpuridad, el fenómeno de la toma de control dela sociedad no pueda identificarse con el nego-cio jurídico de la transmisión de empresa enambos casos se halla presente un efecto sobrela lógica colectiva de las relaciones de trabajoen la organización productiva, que justificaríala aplicación analógica del deber de informa-ción a los representantes de los trabajadoresen todos los supuestos en los que se produce latoma de control de la sociedad4.

2.1.2. Los supuestos de reorganizaciónadministrativa y de traspasode funciones administrativas entreautoridades públicas administrativas

De conformidad con el artículo 1 c) de laDirectiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo

2001, que derogó a la 77/187/CEE, a su vezreformada por la Directiva 98/50/CE del Con-sejo, 29 junio 1998, tal norma comunitaria«será aplicable tanto a empresas públicascomo privadas que ejerzan una actividad eco-nómica, con o sin ánimo de lucro. La reorga-nización administrativa de las autoridadespúblicas administrativas y el traspaso de fun-ciones administrativas entre autoridadespúblicas administrativas no constituirán untraspaso en el sentido de la presente Directi-va».

De lo expuesto se deriva que el términoempresas está empleado en un sentido amplioque parece designar a cualquier persona físi-ca o jurídica que desarrolle una actividad eco-nómica, esto es, que participe en la vida eco-nómica de un país, con independencia de quepersiga o no la obtención de beneficios, dedonde resulta que la reorganización adminis-trativa de las autoridades públicas adminis-trativas y el traspaso de funciones adminis-trativas entre autoridades públicas adminis-trativas queda excluida del ámbito aplicativode la Directiva, pues se trata de situacionesque no presentan una dimensión económica,en el sentido de que no son susceptibles departicipación en la vida económica �o sólo concarácter accesorio�, ya que implican ejerciciode la autoridad inherente a los poderes públi-cos. Ello significa, contrario sensu, que cual-quier actividad desarrollada por las Adminis-traciones Públicas que no entrañe ejercicio dela autoridad inherente a los poderes públicospodrá quedar, en su caso, incluida en el ámbi-to aplicativo de la Directiva, por cuanto que,incluso cuando nos situamos ante la presta-ción de servicios públicos que pretenden lasatisfacción de intereses generales, aquéllaspresentan un contenido económico no acceso-rio que las hace susceptibles de ser explota-das por empresarios particulares.

El texto transcrito fue introducido en laDirectiva 77/187/CEE por la Directiva 98/50/CE del Consejo, 29 junio 1998, tomando enconsideración la jurisprudencia comunitariaque ya se había pronunciado sobre el parti-

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4 BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en laempresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, p.238. En contra, TAPIA HERMIDA («Derechos y deberes delos trabajadores y de los empresarios en las transmisio-nes de empresas según la nueva normativa comunitariay del derecho interno español (la necesidad urgente deuna reinterpretación)», Revista de Trabajo y SeguridadSocial del Centro de Estudios Financieros, núm. 195,1999, p. 74) quien considera que por más que constitu-ya un cambio real no puede hablarse en tal caso detransmisión de empresa.

cular en el sentido de que «el objetivo de laDirectiva es proteger a los trabajadores con-tra las consecuencias desfavorables resultan-tes de modificaciones en la estructura de lasempresas inherentes a la evolución económi-ca en el ámbito nacional y comunitario y quese efectúan, entre otras vías, mediante trans-misiones de empresas, de centros de activi-dad o de partes de centros de actividad aotros empresarios derivados de cesiones o defusiones. Por consiguiente, no constituye unatransmisión de empresa, en el sentido de laDirectiva, la reorganización de estructurasde la Administración Pública o la cesión decompetencias administrativas entre Admi-nistraciones Públicas(...). Al parecer, en lacircunstancias del litigio principal, dichacesión del municipio a la agrupación demunicipios sólo afectó a actividades propiasdel ejercicio del poder público. Aun suponien-do que estas actividades incluyeran aspectosde carácter económico, éstos sólo podrían seraccesorios»5.

Sin embargo, como se avanzó, la circuns-tancia de que el servicio transmitido hayasido concedido por un organismo de Derechopúblico o el cesionario de la actividad sea unorganismo de Derecho público no puedeexcluir la aplicación de la Directiva cuando laactividad de referencia no es propia del ejer-cicio del poder público6.

En nuestro derecho interno, no se ha reco-gido una previsión similar con ocasión de laLey 12/2001, de suerte que puede suscitarsela duda de si en los casos de reorganizaciónadministrativa y de traspaso de funcionesadministrativas entre autoridades públicasresulta o no imperativa la aplicación delart.44 TRLET. En todo caso, a falta deexpresa indicación en la ley, parece que, des-de una interpretación literal, lo lógico es

considerar que el citado precepto legal resul-ta de aplicación a todo tipo de transmisiones,sin distinción, como, de hecho, ha venidoentendiendo nuestra jurisprudencia (signifi-cativamente, en el caso de las ikastolas delPaís Vasco).

2.1.3. La transmisión de empresa entre dossociedades de un mismo grupo

Interesa referirse, por último, a unsupuesto particular sobre el que el TJCE hatenido ocasión de pronunciarse y es el relati-vo a si la Directiva puede aplicarse en caso detransmisión entre dos sociedades que tienenlos mismos propietarios, la misma dirección,el mismo marco de actuación y que no dispo-nen de ninguna autonomía real para deter-minar, la una respecto a la otra, su línea deacción en el mercado.

La duda se plantea por el hecho de que, enel contexto del derecho de la competencia,dichas sociedades se van a considerar comouna empresa única, lo que parece imponerque, de igual forma, se consideren esas dosfiliales como un solo empleador a los efectosde la Directiva. El TJCE va a sostener que «elobjetivo de la Directiva es regular toda muta-ción jurídica de la persona del empresario,siempre que se reúnan los demás requisitos, yque, por tanto, puede aplicarse a una trans-misión entre dos sociedades filiales de un mis-mo grupo que constituyen personas jurídicasdiferentes que mantienen, cada una por sulado, relaciones laborales específicas con sustrabajadores. La circunstancia de que lassociedades de que se trate tengan no sólo losmismos propietarios, sino también la mismadirección y las mismas instalaciones, y traba-jen en la misma obra es indiferente a este res-pecto. Esta conclusión no queda invalidada...por el concepto de empresa propio del Derechode la competencia que se explica por el hechode que, cuando no existe un concurso devoluntades económicamente independientes,las relaciones en el seno de una unidad econó-



5 STJCE 15 octubre 1996 (Asunto Henke).6 SSTJCE 10 diciembre 1998 (asunto Hidalgo y

otros), 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero),y 26 septiembre 2000 (asunto Mayeur).

mica no pueden constituir un acuerdo o unapráctica concertada entre empresas, restricti-vos de la competencia...Nada justifica que,para la aplicación de la Directiva, la unidadde comportamiento en el mercado de la socie-dad matriz y de sus filiales prevalezca sobrela separación formal entre estas sociedadesque tienen personalidades jurídicas distintas.En efecto, una solución de esta naturaleza,que tendría la consecuencia de excluir lastransmisiones entre sociedades de un mismogrupo del ámbito de aplicación de la Directi-va, iría precisamente en contra del objetivo deésta, que es garantizar, en la medida de loposible, el mantenimiento de los derechos delos trabajadores en caso de cambio de empre-sario»7.

Aunque, en línea de principio, la doctrinade la separación formal de las entidades queconforman el grupo nos parece acertada,incluso si se trata de empresas sometidas auna dirección unitaria intensa �coincidenciade las personas que dirigen las diversasempresas�, es lo cierto que habrá que estaren cada caso al grado de funcionamiento inte-grado de las diversas empresas, por cuantoque, cuando concurra el elemento de la confu-sión de patrimonios, procederá el levanta-miento del velo y la declaración de existenciade una única empresa, de suerte que, en talescasos, no cabrá la aplicación de la figura de latransmisión de empresa. En cambio, si lo queconcurre es únicamente el elemento de la con-fusión de plantillas, sin la confusión de patri-monios, entendemos que ello no determinarápor sí solo la consideración del grupo comouna única empresa sino la mera extensión deresponsabilidades sociales a las empresas delgrupo que se han beneficiado de la fuerza detrabajo, prevaleciendo, en todo caso, la sepa-ración formal de las sociedades.

Cosa distinta es que la personificaciónjurídica separada de las diversas sociedadesdel grupo y, en ese marco, la operación de

transmisión de empresa, tengan por finali-dad la defraudación de los derechos de lostrabajadores, en cuyo caso cabrá dar aplica-ción a lo dispuesto en el apartado 3 in fine delart.44 TRLET, en cuya virtud «el cedente y elcesionario también responderán solidaria-mente de las obligaciones nacidas con poste-rioridad a la transmisión, cuando la cesiónfuese declarada delito».

2.2. El objeto de la transmisión.Especial referencia a la sucesiónde contratistas o concesionariosen un mismo servicio o actividad

Como se avanzó, una de las cuestiones másproblemáticas ha sido �y sigue siendo� la deidentificar el objeto de la transmisión.

El artículo 44.1 TRLET alude a la trans-misión de la empresa, de un centro de trabajoo de una unidad productiva autónoma. Deeste modo, en tanto la empresa constituye elobjeto máximo de la transmisión, la unidadproductiva autónoma constituye el objetomínimo de la transmisión.

Efectivamente, la empresa aparece referi-da a la organización económica en su conjun-to. Por su parte, el centro de trabajo se carac-teriza esencialmente por presentar una auto-nomía organizativa �entendiendo por tal laexistencia de un poder de dirección del perso-nal específico para la unidad considerada� yuna dimensión locativa o material. La unidadproductiva autónoma, en cambio, no presentauna base de carácter predominantementeespacial o geográfica, sino de carácter funcio-nal. Es una parte de la empresa que tiene, almenos, autonomía productiva.

Consiguientemente, es imprescindible queexista una unidad productiva y que ésta fun-cione o pueda funcionar «autónomamente».Se trata, en definitiva, del objeto mínimocuya transmisión provoca los efectos de lanormativa estatutaria y viene a identificarsecon la noción de «entidad económica que man-

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7 STJCE 2 diciembre 1999 (asunto Allen).

tiene su identidad», entendida como «un con-junto de medios organizados a fin de llevar acabo una actividad económica, esencial oaccesoria», que se recoge hoy en el artículo 1.1b) de la Directiva y en el artículo 44.2 TRLET,y que tiene su origen en la jurisprudenciacomunitaria.

Ciertamente, en este punto contamos conuna abundante y consolidada jurisprudenciadel TJCE sobre el objeto mínimo de la trans-misión, dictada en interpretación del ámbitoaplicativo de la Directiva 77/187/CEE, hoyDirectiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 demarzo de 2001, que debe ser necesariamentetomada en consideración por las jurisdiccio-nes nacionales.

El TJCE ha construido una noción funcio-nal del objeto de la transmisión tendente asimplificar la tarea aplicativa/interpretativade la norma comunitaria, dada la disparidadde posiciones doctrinales y jurisprudencialesacerca del concepto de «empresa», y de otrosque aluden a realidades socio-económicas denivel inferior.

Así, el objeto mínimo de la transmisión sedefine como la entidad económica que conser-va su identidad, ofreciéndose una lista noexhaustiva de los elementos de apreciaciónde la concurrencia de tales requisitos, quepueden agruparse en cinco categorías8: a) eltipo de empresa o de centro de actividad deque se trate; b) la transmisión de elementoscorporales; c) la transmisión de elementosincorporales; d) el hecho de que el nuevoempresario se haga cargo o no de la mayoríade los trabajadores; y d) la continuidad de laactividad.

De este modo, la «entidad económica» con-sistiría en un conjunto organizado de elemen-tos (materiales, inmateriales y personales)que presenta una mínima autonomía funcio-nal o aptitud productiva, con independencia

de que se trate de una actividad accesoria oprincipal de la empresa9.

En cuanto al requisito de que la entidadeconómica conserve su identidad, cabe indi-car que la identidad viene dada por el fin pro-ductivo o utilidad económica de la entidad deque se trata, de suerte que sólo la afectaciónde ese conjunto de elementos materiales,inmateriales y personales dotado de autono-mía productiva a la prosecución de la mismaactividad económica u otra análoga puededeterminar la aplicación del mecanismosubrogatorio, en la medida en que se conser-van las mismas o similares posibilidades deempleo para los trabajadores.

Habida cuenta de la proliferación de losfenómenos de contrata y subcontrata deobras y servicios, una de las cuestiones másproblemáticas que se han planteado en lapráctica es la relativa a si es posible la aplica-ción de la Directiva 2001/23/CE, así como delartículo 44 TRLET, a los supuestos de suce-sión de contratistas en una misma contrata oconcesión.

Al respecto debe señalarse que, de confor-midad con la jurisprudencia comunitaria yespañola, la «empresa» a efectos de la aplica-ción de tales normas, se define como el con-junto de elementos de variada condición ynaturaleza que, debidamente organizados,posee como finalidad la explotación de unaactividad económica (empresa-organización).Se excluye, así, de entrada, la noción deempresa como actividad del empresario, quepuede ser objeto de transmisión (empresa-actividad). Es por ello que la sucesión de con-tratistas o de concesionarios en la mera acti-vidad objeto de la contrata o concesión nointegra sin más el supuesto de hecho de lasnormas citadas.

Sin embargo, partiendo de ese plantea-miento común, la jurisprudencia comunitaria



8 STJCE 18 marzo 1983, Asunto Spijkers.

9 STJCE 18 marzo 1983 Spijkers; STJCE 7 febrero1985 Botzen.

ha evolucionado hacia una concepción másflexible o funcional de empresa que la acogidapor la jurisprudencia española.

En efecto, el TJCE, aun rechazando que lamera circunstancia de que se prosiga idénticao similar actividad sea suficiente para la apli-cación de la Directiva, acoge una noción fun-cional del objeto de la transmisión, cuya apre-ciación debe modularse en atención al tipo deempresa o de centro de actividad de que setrate. Resulta así que la falta de transmisiónde elementos del activo no excluye necesaria-mente y en todos los casos la aplicación de laDirectiva, debiendo tenerse en cuenta el tipode actividad ejercida, pues, desde el punto devista de sus elementos organizativos claves,no es lo mismo una empresa industrial queuna empresa de servicios. De ello resulta quela importancia respectiva que debe atribuirsea los distintos criterios de la existencia deuna transmisión varía necesariamente enfunción de la actividad ejercida, o incluso delos métodos de producción o de explotaciónutilizados en la empresa, en el centro de acti-vidad o en la parte de centro de actividad deque se trate. Así, en la medida en que seaposible que una entidad económica funcione,en determinados sectores, sin elementos sig-nificativos del activo material o inmaterial, laexistencia o inexistencia de transmisión nopuede depender, por definición, de la cesiónde tales elementos10.

Por lo que se refiere en particular al ele-mento de la transferencia de personal o, enotros términos, al hecho de que el nuevoempresario se haga cargo o no de la mayoríade los trabajadores, conviene señalar quedicho elemento aparece tempranamente cita-do como criterio a tomar en consideración a lahora de valorar la existencia de una entidadeconómica en el asunto Spijkers11. Sinembargo, es lo cierto que hasta el asunto

Süzen12 tal elemento no se había llegado aaplicar a un supuesto de sucesión de contra-tistas en la misma actividad en cuanto ele-mento determinante para valorar la existen-cia de una transmisión. En el citado caso, elTJCE va a señalar que la Directiva no se apli-ca a una situación de sucesión de contratistasen el servicio de limpieza de unas instalacio-nes si la operación no va acompañada de unacesión de elementos significativos del activomaterial o inmaterial «ni el nuevo empresariose hace cargo de una parte esencial, en térmi-nos de número y de competencias, de los tra-bajadores que su antecesor destinaba al cum-plimiento de su contrata». Con tal plantea-miento, el TJCE limita el margen de aprecia-ción de los jueces y tribunales nacionales a lahora de valorar la concurrencia de una trans-misión de empresa en los supuestos deempresas de servicios al concebir el elementodel traspaso de plantilla como un elementoparticularmente relevante en esa tarea deinterpretación.

En los supuestos, pues, de empresas deservicios, entre otras circunstancias dehecho, deberá tomarse en consideración elhecho de que el nuevo empresario se hagacargo o no de la mayoría de los trabajadoresen aquellos sectores en que la actividad des-cansa fundamentalmente en la mano de obra,ya que un conjunto de trabajadores que ejer-ce de forma duradera una actividad comúnpuede constituir una entidad económica13.

Sin embargo, inicialmente, esa doctrina seconstruye sobre la base de supuestos dehecho en los que la asunción de personal porel nuevo contratista o empresario entrante selleva a cabo de forma voluntaria (asunto Sán-chez Hidalgo), o bien en los que el nuevo con-

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10 STJCE 14 abril 1994, Schmidt; STJCE 7 marzo1996, Merckx/Ford Motors.

11 STJCE 18 marzo 1986.

12 STJCE 11 marzo 1997.13 Esta línea de argumentación se continúa en pos-

teriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo,en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10diciembre 1998 SÁNCHEZ HIDALGO; STJCE 10 diciembre1998 HERNÁNDEZ VIDAL; STJCE 25 enero 2001, Oy Lii-kenne Ab).

tratista no asume personal del anterior sinestar obligado a ello por convenio colectivo(asuntos Süzen o Hernández Vidal), de suer-te que tal doctrina planteaba la duda de sitambién cabía otorgar relevancia al elementodel traspaso de personal en los supuestos enque la asunción de plantilla venía impuestapor el convenio colectivo aplicable al nuevocontratista o empresario entrante o, en sucaso, por el pliego de condiciones administra-tivo.

Las dudas suscitadas quedaron resueltascon la STJCE 24 enero 2002 (asunto Temco),en la medida en que el Tribunal de Justiciaconcluyó que:

«el artículo 1.º, apartado 1, de la Direc-tiva 77/187/CEE del Consejo, 14 febrero1977, sobre la aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros relativas almantenimiento de los derechos de los tra-bajadores en caso de traspasos de empre-sas, de centros de actividad o de partes decentros de actividad, debe interpretarse enel sentido de que ésta se aplica a una situa-ción en la que un arrendatario de servicios,que había confiado contractualmente lalimpieza de sus locales a un primer empre-sario, el cual hacía ejecutar dicho contratopor un subcontratista, resuelve dicho con-trato y celebra, con vistas a la ejecución delos mismos trabajos, un nuevo contrato conun segundo empresario, cuando la opera-ción no va acompañada de ninguna cesiónde elementos del activo, materiales o inma-teriales, entre el primer empresario o elsubcontratista y el nuevo empresario, peroel nuevo empresario se hace cargo, en vir-tud de un convenio colectivo de trabajo, deuna parte del personal del subcontratista,siempre que el mantenimiento del personalse refiera a una parte esencial, en términosde número y de competencia, del personalque el subcontratista destinaba a la ejecu-ción del subcontrato».

Esta doctrina presenta un efecto jurídicodirecto de enorme importancia: a efectos de

nuestro derecho interno, ya no procede dis-tinguir entre subrogación legal y subrogaciónconvencional, por cuanto que, en amboscasos, se aplica la Directiva, y, por tanto, elrégimen legal previsto en materia de trasmi-sión de empresa. Doctrina que, como se verá,encuentra un difícil encaje en las construccio-nes doctrinales y judiciales sobre transmisiónde empresa elaboradas en nuestro país hastala fecha.

Entrando ya en el análisis de la jurispru-dencia española, debe indicarse que, como seavanzó, ésta ha venido defendiendo tradicio-nalmente una noción de empresa entendidacomo organización y no así como actividad delempresario, de suerte que, hasta fechasrecientes, era doctrina constante del Tribu-nal Supremo que «en los casos de sucesión decontratas no hay transmisión de la mismasino finalización de una, y comienzo de otraformal y jurídicamente distinta, con un nuevocontratista, aunque materialmente la contra-ta sea la misma, en el sentido de que son losmismos servicios los que se siguen prestando,no produciéndose por tanto la subrogación delnuevo contratista en los contratos de los tra-bajadores, salvo que lo imponga el pliego decondiciones, que de ser aceptado vinculará alnuevo concesionario, o se derive de normassectoriales, si no se transmite los elementospatrimoniales que configuran la infraestruc-tura u organización empresarial básica de laexplotación, pues, caso contrario, lo que hay esuna nueva sucesión temporal en la actividadsin entrega del soporte patrimonial necesariopara la realización de ésta, no siendo por tan-to de aplicación el artículo 44 ET»14.

Esta doctrina no se modulaba en atenciónal tipo de empresa o de actividad, de suerteque, tratándose de empresas de servicios quedesarrollaban sus actividades con escaso



14 Así, véanse, entre otras, STS 14 abril 2003, RJ5194; STS 18 marzo 2003, RJ 3385; STS 22 mayo2000; STS 26 abril 1999; STS 29 abril 1998; STS 6-2-1997.

soporte patrimonial, la aplicación estricta dela noción de «empresa-organización» determi-naba la exclusión de la existencia de transmi-sión de empresa en los casos de sucesión decontratistas, al no verificarse el traspaso deelementos del activo. Consiguientemente, entales sectores de actividad, la continuidad delas relaciones de trabajo en los casos de cam-bio de contratista o concesionario se hacíadepender de la autonomía individual o colec-tiva, esto es, de la existencia de un pliego decondiciones administrativo o de un conveniocolectivo aplicable al empresario entranteque impusiera dicha obligación de manteni-miento de las relaciones de trabajo adscritasa la contrata o concesión.

Sin embargo, habida cuenta de la jurispru-dencia comunitaria, que en los últimos añosha venido matizando la noción de empresacomo organización cuando se enfrentaba asupuestos de sucesión de contratistas cuyaactividad consistía en la prestación de servi-cios que requerían un escaso soporte patrimo-nial y cuya organización reposaba en el ele-mento personal, el Alto Tribunal español seha visto en la necesidad de tener que incorpo-rar como elemento de juicio relevante a lahora de determinar la existencia de transmi-sión de empresa el tipo de empresa o de cen-tro de actividad de que se trata (empresaindustrial, de servicios, etc.) y, en particular,a raíz de la línea jurisprudencial iniciada conel caso Süzen, atender al elemento de latransmisión de plantilla, esto es, al hecho desi el nuevo concesionario se ha hecho o no car-go de una parte esencial, en términos denúmero y de competencia, de los trabajadoresque su antecesor destinaba al cumplimientode su contrata.

De este modo, a partir de 1997, en buenaparte de pronunciamientos del TribunalSupremo ya se va a tomar en consideraciónde forma expresa el tipo de empresa o de cen-tro de actividad de que se trata. Así, en unsupuesto de sucesión de contratistas en unservicio de limpieza, se indica que «en elsupuesto ahora enjuiciado no existen datos

fácticos de los que pueda deducirse que elcambio o variación de la empresa a la que seencomiendan los servicios de limpieza en elcentro de trabajo hubiere comportado latransmisión al nuevo concesionario de los ele-mentos patrimoniales que configuraban lainfraestructura u organización empresarialbásica de la explotación o que hubiere idoacompañada de una cesión, entre ambosempresarios de limpieza, de elementos signifi-cativos del activo material o inmaterial ni queel nuevo empresario se hubiere hecho cargopor tal causa de una parte esencial, en térmi-nos de número y de competencia, de los traba-jadores que su antecesor destinaba al cumpli-miento de su contrata»15.

No obstante, años más tarde, el TribunalSupremo va a poner de manifiesto abierta-mente sus reservas sobre el criterio de latransferencia de personal.

Así, en su Sentencia de 20 de octubre de200416, y tras numerosos pronunciamientosprevios sobre el mismo supuesto de hecho enlos que se había obviado el elemento de que setrata, el Alto Tribunal, después de reconocerque la doctrina del TJCE vincula a los órganosjudiciales españoles y de acatar la doctrinasobre la sucesión de plantillas, expone por vezprimera sus dudas sobre la corrección del cri-terio elaborado por el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, en un supuestode sucesión de contratistas en el que se impo-ne la continuidad de las relaciones de trabajoa través del pliego de condiciones administra-tivo. Se trataba, en concreto, de la sucesión deEurohandling (formada por Air España S.A. yF.C.C. Agua y Entorno Urbano, S.A.) en laprestación del servicio de asistencia en tierraa las arenovanes y pasajeros en el aeropuertode Gran Canaria, previamente adjudicado porel ente público AENA a Iberia, L.A.E., S.A.,sin traspaso de elementos patrimoniales des-de Iberia LAE a Eurohandling.

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15 STS 10 diciembre 1997(RJ 736/1998).16 RJ 7162/2004.

El Tribunal Supremo razona que:

«difícilmente a juicio de esta Sala, pue-de ser la asunción de la plantilla un crite-rio válido para determinar la existencia deuna transmisión de empresa, con los efec-tos que de ella se derivan en nuestro orde-namiento. La primera dificultad consisteen que el efecto de la transmisión es preci-samente la asunción de la plantilla de laempresa cedente por la cesionaria, con loque no cabe, en principio, transformar eseefecto en la causa determinante de la trans-misión. En realidad, la incorporación«total o parcial» de la plantilla que se pro-duce en estos casos nada tiene que ver conla transmisión de un establecimientoempresarial, sino que se trata de decisionesde la autonomía privada o de la autonomíacolectiva, que se orientan bien a la nuevacontratación de unos trabajadores conexperiencia previa en la actividad que con-tinúa o bien a establecer unas garantíasadicionales para el personal de la empresasaliente con el fin de evitar que la termina-ción de la contrata suponga para ellos laentrada en el desempleo, como ha sido elcaso de las garantías contenidas en deter-minados convenios colectivos sectoriales,entre los que pueden citarse los de limpiezay seguridad. Pero precisamente estasgarantías se han establecido porque elsupuesto no era reconducible al del artícu-lo 44 del Estatuto de los Trabajadores y sise sostiene que en estos casos hay sucesióncon aplicación del régimen jurídico deriva-do de la misma �que no implica sólo elmantenimiento de los contratos, sino laconservación de su contenido contractualy, sobre todo, la aplicación de un régimenmuy severo de responsabilidad solidariaen las obligaciones laborales y de Seguri-dad Social�, la consecuencia más probableno será una mejora de la protección de lostrabajadores, sino un efecto de desincenti-vación de estas contrataciones y del esta-blecimiento convencional de estas garantí-as, que acabarán privando de las oportuni-

dades de empleo a los trabajadores quesupuestamente se quiere proteger, comomuestra de modo claro la comparación delas soluciones de los casos Sánchez Hidal-go y Hernández Vidal: en la actividad con-tratada por la empresa Hernández Vidalno se aplicaron las garantías de la suce-sión, porque esa empresa no contrató a nin-guna trabajadora de la empresa saliente(sentencia de la Sala de lo Social del Tri-bunal de Justicia de Murcia de 13 de enerode 1999), pero estas garantías sí se aplica-ron en el caso Sánchez Hidalgo (sentenciade la Sala de lo Social del Tribunal Supe-rior de Justicia de Castilla-La Mancha de30 de enero de 1999 ), porque la empresahabía contratado a determinadas trabaja-doras de la concesionaria saliente, con loque paradójicamente basta no contratar alos trabajadores del anterior contratistapara evitar la sucesión, cuando la funciónde ésta consiste en garantizar que los tra-bajadores del empresario cedente manten-gan sus contratos con el cesionario».

De lo expuesto se desprende que la máxi-ma preocupación del Tribunal Supremo es lade evitar que, en los casos de subrogaciónpactada convencionalmente o impuesta a tra-vés del pliego de condiciones administrativo,la imperativa asunción por el nuevo contra-tista de la plantilla del anterior se considerecomo una transmisión ex art.44 TRLET, y,por tanto, que se excluya la aplicación delrégimen jurídico ad hoc previsto en el conve-nio o pliego de condiciones administrativo afavor del más riguroso régimen legal que «noimplica sólo el mantenimiento de los contra-tos, sino la conservación de su contenido con-tractual y, sobre todo, la aplicación de unrégimen muy severo de responsabilidad soli-daria en las obligaciones laborales y de Segu-ridad Social».

Téngase en cuenta que, a diferencia de lasubrogación que opera ex lege, la subrogaciónconvencional se ha visto sometida en la nego-ciación colectiva española a diversos condicio-nantes, de suerte que nos situamos ante una



subrogación de efectos limitados. Entre loscondicionantes más frecuentes encontramostres.

En primer lugar, se condiciona la subroga-ción desde un punto de vista subjetivo esta-bleciéndose como requisito que el trabajadoradscrito al servicio objeto de transmisión ten-ga una determinada antigüedad en el puestode trabajo. Con ello se trata de evitar unaadscripción indiscriminada de trabajadoresen un momento temporalmente próximo al dela pérdida de la contrata.

El Tribunal Supremo ha precisado a esterespecto que «la norma sectorial ha de serinterpretada restrictivamente, puesto que vie-ne a constituir una excepción a la regla gene-ral, y en tal sentido cuando exige que los sietemeses inmediatamente anteriores a la suce-sión en la contrata o concesión el trabajadoresté destinado a ella, salvo las ausenciasreglamentarias, ha de ser aplicado literal-mente, de modo que no cabe incluir en dichoperíodo de permanencia la ausencia del tra-bajador durante un mes en que estuvo desti-nado a otro local, del que regresó después»17.

En segundo término, se condiciona lasubrogación desde un punto de vista formal,fijándose obligaciones de información a cargode la empresa que pierde la contrata cuyoincumplimiento acarrea la inaplicación de lagarantía subrogatoria.

El Tribunal Supremo ha tenido tambiénocasión de pronunciarse sobre el particular,señalando que «en los supuestos en que no seproduce una transmisión de empresa en lostérminos del artículo 44 ET, la subrogaciónempresarial puede tener lugar con fundamen-to en el convenio colectivo aplicable, a cuyospresupuestos, extensión y límites debe estarse,por lo que, partiendo del incumplimiento porparte de la empresa saliente de sus esencialesobligaciones de información a la entrante

necesarias para que se produjera la subroga-ción, cabe negar la existencia de subrogación,garantizándose, en todo caso, el empleo de lostrabajadores al mantenerse la relación labo-ral con la empresa saliente»18. Ahora bien,como ha matizado el Alto Tribunal «la subro-gación puede operar incluso cuando la docu-mentación no está totalmente completa, siem-pre que no se trate de falta de documentaciónimprescindible para informar sobre las cir-cunstancias profesionales de los trabajadoresafectados y para justificar que se han atendi-do sus obligaciones dinerarias y de la Seguri-dad Social»19.

En tercer y último lugar, se limitan losefectos propios de la transmisión, pues, amenudo, la garantía convencionalmente pac-tada se refiere únicamente a la continuidadde las relaciones laborales mediante la incor-poración a la nueva empresa de los trabaja-dores de la anterior contratista, pero sinimponerse propiamente una subrogaciónempresarial, al tiempo que se excluye la res-ponsabilidad solidaria de la empresa entran-te por las deudas pendientes al tiempo de lasubrogación convencional20.

No cabe duda, por tanto, de que la subro-gación convencional presenta unos efectosmás limitados que la legal, de modo que, deequipararse ambos tipos de subrogación poraplicación de la jurisprudencia comunitaria,el Alto Tribunal alerta del muy probableefecto de «desincentivación de estas contra-taciones y del establecimiento convencionalde estas garantías, que acabarán privandode las oportunidades de empleo a los traba-jadores que supuestamente se quiere prote-ger».

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17 STS 8 junio 1998, RJ 6693.

18 Entre otras, véanse SSTS 10 diciembre 1997 (RJ1998/736); 9 febrero 1998 (RJ 1644); 29 abril 1998 (RJ3879); y 30 septiembre 1999 (RJ 9100).

19 SSTS 11 marzo 2003, (RJ 2003/3353) y 28 julio2003 (RJ 782).

20 Véanse sobre el particular SSTS 31 marzo 1998(RJ 4575), y 15 octubre 2002 (RJ 1372).

Para ilustrar su crítica, el Tribunal Supre-mo alude a los asuntos Sánchez Hidalgo yHernández Vidal resueltos por el TJCE. Noobstante, en nuestra opinión, tales supuestosno son idénticos al que nos ocupa, por cuantoque en ninguno de ambos casos la asunciónde personal por parte del empresario entran-te venía impuesta por convenio colectivo o porel pliego de condiciones administrativo.

Por tanto, parece lógico que, en el casoHernández Vidal �en que una empresa queencomendaba a otra empresa la limpieza desus locales decide poner fin al contrato que lavinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutarpor sí misma esas tareas con trabajadoras denueva contratación�, la no asunción por par-te del empresario arrendatario del elementoorganizativo clave de la actividad de limpiezacomo es el personal excluya la existencia detransmisión de una entidad económica. Encambio, en el caso Sánchez Hidalgo, tratán-dose del servicio de atención domiciliaria, eslo cierto que la asunción voluntaria por partedel nuevo contratista del personal competen-te para llevar a cabo tal actividad, sí puedeconsiderarse como transmisión de una enti-dad económica, habida cuenta que se trata deuna actividad cuyo desempeño descansa fun-damentalmente en el elemento personal yeste elemento organizativo clave es «adquiri-do» voluntariamente por el nuevo empresariocomo quién adquiere los elementos patrimo-niales de una empresa en sentido clásico�empresa industrial�.

La crítica del Tribunal Supremo consisteen señalar que, en los casos de que se trata,basta con no contratar a los trabajadores delanterior contratista para evitar la sucesión,cuando la función de ésta consiste en garanti-zar que los trabajadores del empresariocedente mantengan sus contratos con elcesionario. Sin embargo, no existe paradojaalguna en este resultado pues las garantíasde la transmisión sólo operan cuando seadquiere una entidad económica y estanoción debe ponerse en relación con el tipo deempresa o actividad de que se trate, de suer-

te que si el elemento personal constituye real-mente el elemento organizativo clave de laactividad que se prosigue por el nuevo empre-sario y como tal es asumido libremente poréste, se habrá transmitido efectivamente unaentidad económica, pero no así en caso con-trario.

Ahora bien, la paradoja sí se produce, yresulta irresoluble, cuando se aplica el régi-men jurídico previsto en la Directiva a unsupuesto de sucesión de contratistas en quela transmisión de personal del empresariosaliente al entrante resulta imperativa parael segundo, al venir impuesta por conveniocolectivo o por el pliego de condiciones admi-nistrativo.

Y es que, como bien indica el Alto Tribu-nal, «la incorporación total o parcial de laplantilla que se produce en estos casos nadatiene que ver con la transmisión de un estable-cimiento empresarial, sino que se trata dedecisiones de la autonomía privada o de laautonomía colectiva, que se orientan bien a lanueva contratación de unos trabajadores conexperiencia previa en la actividad que conti-núa o bien a establecer unas garantías adicio-nales para el personal de la empresa salientecon el fin de evitar que la terminación de lacontrata suponga para ellos la entrada en eldesempleo».

Ciertamente, hay que tener en cuenta que,en la mayoría de supuestos de subrogaciónconvencional, el personal adscrito a la contra-ta es fácilmente sustituible al tratarse de tra-bajos de ejecución de escasa cualificación pro-fesional (limpieza o vigilancia y seguridad),de modo que parece lógico establecer unagarantía de estabilidad en el empleo, si bien,como contrapartida, no se aplica el enterorégimen jurídico previsto en el art.44 TRLET,sino, como se vio, un régimen subrogatorio dealcance más limitado. En este punto, compar-timos plenamente el razonamiento del Tribu-nal Supremo, por cuanto que si en los casos desubrogación convencional se ha de aplicarigualmente el régimen jurídico legal la conse-



cuencia más probable no será una mejora dela protección de los trabajadores, sino unefecto de desincentivación de estas contrata-ciones y del establecimiento convencional deestas garantías.

En efecto, cuando la subrogación vieneimpuesta por convenio colectivo o por el plie-go de condiciones administrativo, no es posi-ble discernir si el elemento personal es o noclave en el desarrollo de la actividad de que setrata para el empresario entrante. Probable-mente, en actividades como la limpieza o lavigilancia y seguridad, el elemento personal�con escasa cualificación profesional, y porello fácilmente sustituible, y con funcionesque no se desarrollan en contacto con el públi-co o los clientes de la empresa� no constituyanormalmente por sí solo una entidad econó-mica. De este modo, lo lógico es que el empre-sario entrante aporte su propio personal, amenos que el convenio o el pliego de condicio-nes administrativo imponga otra cosa.

De lo expuesto se deriva que, en nuestraopinión, el punto de mira debería situarse enel carácter voluntario o imperativo de latransferencia de personal, debiéndose otor-gar relevancia a la asunción de personal porparte del empresario entrante únicamentecuando estemos ante una «adquisición»voluntaria de ese elemento organizativo,pues ello será revelador de la transmisión deuna auténtica entidad económica. Cierta-mente, sólo podremos concluir que el elemen-to personal es lo suficientemente relevantecomo para constituir el núcleo organizativobásico de la actividad que se prosigue cuandoaquél sea asumido libremente por el nuevoempresario como el que libremente adquiereuna empresa de tipo industrial. No se tratade dejar al arbitrio del empresario la conti-nuidad de las relaciones de trabajo sino dedeterminar si esas relaciones de trabajo cons-tituyen una auténtica entidad económica quees asumida como tal por el nuevo empresario.

Siendo así, en los supuestos de sucesión decontratistas en servicios que no requieran

elementos patrimoniales relevantes para sudesarrollo, cabrían tres opciones:

a) se impone la subrogación empresarialvía convencional, en cuyo caso la asun-ción de personal por el nuevo empresa-rio resultará imperativa, de suerteque no cabrá apreciar la existencia desucesión de empresa y el alcance de lasubrogación se ajustará al régimenjurídico específico previsto en el pliegoadministrativo o en el convenio aplica-ble; o bien

b) no se impone la subrogación empresa-rial vía convencional y el nuevo conce-sionario no asume voluntariamentebuena parte del personal del anterior,en cuyo caso no cabrá apreciar la exis-tencia de transmisión de empresa porcuanto que no se ha transmitido unaentidad económica; o bien

c) no se impone la subrogación empresa-rial vía convencional y el nuevo conce-sionario asume voluntariamente bue-na parte del personal del anterior, encuyo caso se aplicará el régimen pre-visto en el art.44 TRLET, si, por el tipode actividad, el elemento organizativobásico reside en el personal que prestaservicios.

En todo caso, es preciso reconocer que noes ésta la tesis defendida por el TJCE.

La segunda dificultad de la doctrina de lasucesión en la plantilla apuntada por el AltoTribunal se relaciona con la cesión de los con-tratos y con las garantías de los trabajadoresfrente a descentralizaciones productivasestratégicas. Así, se indica que:

«La subrogación en los contratos estávinculada a la transmisión de la empresa,porque de esta forma se establece unagarantía frente a la pérdida del empleo quese produciría si los contratos se mantuvie-sen con un empresario que ya no cuenta conun establecimiento productivo. Esta

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garantía se invierte cuando, sin que existaese soporte objetivo de la transmisión delestablecimiento empresarial o de los«intangibles» que hacen posible su activi-dad, se sostiene que basta un acuerdo entreempresarios, transfiriendo de uno a otro alos trabajadores, para que los contratos detrabajo suscritos con el primero se transmi-tan al segundo. De acuerdo con la teoríageneral de las obligaciones, este cambio noes posible sin el consentimiento del traba-jador, pues en la relación laboral empresa-rio y trabajador son a la vez deudor y acre-edor de salario y de trabajo, y el cambio deempresario (deudor de salario) sólo puederealizarse con el consentimiento del traba-jador (acreedor de salario y de las restantesprestaciones a cargo del empresario), comodice claramente el artículo 1205 del CódigoCivil. Esta norma general �garantía esen-cial para los trabajadores de mantener suvinculación a una empresa sólida y solven-te� sólo tiene la excepción del artículo 44del Estatuto de los Trabajadores, pero pre-cisamente en este caso no se rompe lagarantía porque la subrogación de los con-tratos sigue a la transmisión de la empresao de la unidad productiva correspondiente.Aceptar, por tanto, la mera transferenciade la plantilla como una sucesión deempresa es alterar la significación de lagarantía contenida en el artículo 44 delEstatuto de los Trabajadores y en la Direc-tiva 77/187, vigente en el momento en quese produjo la transferencia de personalaquí debatida, y deteriorar gravemente lasgarantías de los trabajadores. Como yadijo la Sala en su sentencia de 22 de enerode 1990 , una mera cesión de los contratosde trabajo no es una sucesión de empresa yafirmar lo contrario pone en crisis todo elsistema de protección del artículo 44 delEstatuto de los Trabajadores».

En la exposición de este contraefecto nega-tivo, entendemos que el Tribunal deberíamatizar su doctrina tomando en considera-ción el tipo de empresa o actividad de que se

trata. Ciertamente, si desvinculamos el crite-rio de la transferencia de plantilla del tipo deempresa podrían producirse situaciones declara desprotección de los trabajadores cuan-do, tratándose de una empresa cuya activi-dad requiere de un soporte patrimonial rele-vante, el mero acuerdo entre empresarios,transfiriendo de uno a otro a los trabajadores,pudiera determinar sin más la cesión de loscontratos de trabajo de uno a otro. Pensemos,por ejemplo, en el caso de una empresa indus-trial que, vía acuerdo con otra empresa, y sinque exista transmisión de elementos patri-moniales relevantes, traspasa parte de supersonal a esa otra empresa. Evidentemente,no existe justificación posible para la cesiónde contratos, en la medida en que no se pro-duce la transmisión de una entidad económi-ca susceptible de funcionamiento autónomo,al no transmitirse los elementos patrimonia-les básicos que permiten la explotación de laactividad.

Sin embargo, en los supuestos de empre-sas cuya actividad requiere escaso soportepatrimonial y por ello mismo descansa funda-mentalmente en el elemento humano, no seproducirán descentralizaciones productivasfraudulentas sin más, en el sentido de que lostrabajadores puedan ser cedidos a empresa-rios que ya no cuentan con un establecimien-to productivo que haga posible la continua-ción de su actividad. Y es que su actividadprobablemente podrá continuarse porquedisponen del personal competente necesariopara desarrollarla, al no exigir a tales efectoselementos patrimoniales relevantes.

En todo caso, el problema que aborda elAlto Tribunal es el de aquellos supuestos desucesión de contratistas en actividades queno requieren medios patrimoniales relevan-tes para su desarrollo y en los que la transmi-sión de personal viene exigida por conveniocolectivo o por el pliego de condiciones admi-nistrativo, imponiéndose la cesión de los con-tratos no sólo al empresario entrante sinotambién a los trabajadores afectados. Ensuma, la preocupación del Tribunal se centra



ahora en la posibilidad de que, al equipararsela subrogación convencional con la legal, lacesión de los contratos de trabajo puedaimponerse a los trabajadores afectados.

Conviene tener en cuenta a este propósitoque el propio TJCE ha precisado en Sentencia24 enero 2002 (asunto Temco) que:

«el artículo 3.º, apartado 1, de la Direc-tiva enuncia el principio de la transmisiónautomática al cesionario de los derechos yobligaciones que resulten para el cedentede los contratos de trabajo existentes en lafecha de la transmisión de la empresa. Lanorma que resulta de estas disposiciones,según la cual la transmisión tiene lugarsin el consentimiento de las partes de quese trate, debe considerarse imperativa; enperjuicio de los trabajadores, no puedenadmitirse excepciones a lo previsto en ella.Por consiguiente, la efectividad de losderechos que la Directiva confiere a los tra-bajadores no puede depender de la volun-tad del cedente, ni del cesionario, ni de losrepresentantes de los trabajadores, nisiquiera de los propios trabajadores (sen-tencia de 25 julio 1991, D�Urso y otros, C-362/89). Sin embargo, aunque la transmi-sión del contrato de trabajo se impone tan-to al empresario como al trabajador, elTribunal de Justicia ha admitido la facul-tad de este último para negarse a que sucontrato de trabajo sea transferido alcesionario (véase la sentencia 16 diciembre1992, Katsikas y otros, asuntos acumula-dos C-132/91, C-138/91 y C-139/91). Enese caso, la situación del trabajadordepende de la legislación de cada Estadomiembro: bien el contrato de trabajo quevincula al trabajador con la empresacedente podrá ser resuelto a iniciativa deltrabajador o del empresario, o bien, el con-trato se mantendrá en vigor con estaempresa (véase, en particular, la sentenciaKatsikas y otros)».

En definitiva, pues, el TJCE desvincula laexistencia de transmisión de empresa del

efecto de la cesión de los contratos respecto delos trabajadores afectados, de suerte que pue-de existir transmisión y, en cambio, no produ-cirse la cesión contractual por negarse a ellolos trabajadores implicados.

Sin embargo, si, por aplicación de la juris-prudencia comunitaria, la subrogación con-vencional debe ser tratada como la legal, elpersonal afectado podrá negarse a que sucontrato sea transferido al nuevo contratistao concesionario, si bien, a falta de expresaindicación normativa en nuestro derechointerno, en principio, el contrato no se consi-derará vigente con la empresa saliente sinoresuelto a iniciativa del trabajador �bajavoluntaria� o bien, aun considerándosevigente, la negativa del trabajador se inter-pretará como un incumplimiento de unaorden empresarial legítima susceptible deser sancionado disciplinariamente21; conclu-sión que se sitúa en abierta contradiccióncon la tesis imperante en nuestra jurispru-dencia en los casos de subrogación conven-cional, por cuanto que si el trabajador afec-tado no consiente la subrogación, su contratose considerará vigente con el empresariosaliente, sin perjuicio de que éste pueda acu-dir, en su caso, a un despido por causasempresariales.

A modo de recapitulación de lo hasta aquíexpuesto, baste señalar que, para evitar laparadoja de que el principal efecto de latransmisión �la asunción del personal por elempresario entrante� se transforme en lacausa determinante de la misma, debería tra-

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21 Conviene precisar a este respecto que no se tratade una cuestión de fácil solución, como evidencia elpropio Tribunal Supremo cuando señala que «en el pre-sente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun enel supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría sertransferido obligatoriamente a la empresa adquirente,aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afec-tado por las consecuencias derivadas de esa transmisión;cuestión que, pese a su indudable interés, no puede serabordada aquí al quedar al margen de la decisión delpleito» (STS 20 octubre 2004 (RJ 7162).

zarse una distinción entre la transferencia depersonal voluntaria y la transferencia de per-sonal impuesta al nuevo empresario, porcuanto que sólo en el primer caso puede exis-tir genuina transmisión de una entidad eco-nómica. De no ser así, se presenta el riesgo dedesincentivar la fijación de garantías subro-gatorias vía convenio colectivo o a través delpliego de condiciones administrativo, no sólopor las mayores cargas que se imponen a losempresarios implicados sino también a lostrabajadores afectados.

Consiguientemente, el elemento de latransferencia de personal sólo debería tenervirtualidad en los casos de empresas de servi-cios con escaso soporte patrimonial en que elnuevo empresario asume voluntaria y pacífi-camente � con aceptación expresa o tácita delos trabajadores afectados � toda o parte de laplantilla del anterior contratista, y su finali-dad sería la de impedir que, en tales casos, elnuevo empresario pueda desconocer respectode esos concretos trabajadores las garantíasde mantenimiento provisional de las condi-ciones de trabajo y otras de las previstas en lanormativa comunitaria sobre transmisión deempresa.

En todo caso, el Tribunal Supremo va aconcluir que, en el supuesto de que se trata,no es posible aplicar el criterio de la sucesiónen la plantilla, ya que «lo que ha habido esuna decisión de la empresa demandada Ibe-ria de transferir parte de su plantilla a otraempresa, fundándose en el pliego de condicio-nes de una concesión administrativa. Ahorabien, la decisión de una empresa de transferirsu plantilla a otra no equivale a la asunciónde plantilla que la doctrina comunitaria con-sidera como un supuesto de transmisión deempresa, porque tal asunción tiene que serpacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuan-do se trata de una mera decisión unilateral deuna parte, que, como es conocido, ha sidoimpugnada por un gran número de trabaja-dores y que ha dado lugar incluso a conflictoscolectivos».

Conclusión que parece difícilmente defen-dible a la luz de la jurisprudencia comunita-ria analizada, puesto que en el tan citadoasunto Temco, el TJCE admite que la asun-ción de personal por el empresario entranteno sea ni voluntaria ni pacífica sino que pue-da venir impuesta por el convenio colectivoque le resulte aplicable, siendo entoncesobligatoria para el nuevo empresario, sinperjuicio de que los trabajadores afectadospuedan negarse a la cesión de sus contratosde trabajo con las consecuencias previstasen la legislación nacional que resulte aplica-ble.

Sea como fuere, habrá que esperar a que elTJCE vuelva a pronunciarse sobre unsupuesto idéntico al que nos ocupa, a fin dedeterminar el nivel de consolidación de esanueva línea interpretativa.

3. EFECTOS JURÍDICO-LABORALESDE LA TRANSMISIÓN

3.1. La subrogación empresarial:significación y alcance

La subrogación del nuevo empresario entodos los derechos y obligaciones laborales yde Seguridad Social del anterior opera ex legecuando se verifica la concurrencia de unatransmisión de empresa, de centro de trabajoo de unidad productiva autónoma. Ello signi-fica que se mantienen los derechos y obliga-ciones ya generados y que continúan las rela-ciones de trabajo existentes al tiempo de latransmisión.

Ahora bien, a falta de mayor precisión nor-mativa, surge la duda de si el nuevo empresa-rio adquiere las deudas contraídas por elanterior empresario o solamente las que segeneren a partir de la fecha de la transmi-sión. En cualquier caso, la cuestión planteadapierde importancia desde el momento en queel propio precepto legal contempla la respon-sabilidad solidaria de ambos empresariosdurante tres años de las obligaciones labora-



les nacidas con anterioridad a la transmisióny que no hubieran sido satisfechas22.

En suma, de lo que se trata es de determi-nar si la titularidad de la obligación pasa o nodel cedente al cesionario, y, por tanto, si setrata o no únicamente de un supuesto deextensión de responsabilidades sociales, per-maneciendo la deuda en la persona del ante-rior empresario, de suerte que, en su caso, elempresario cesionario podría reclamar alempresario cedente el importe de las deudasajenas.

Sobre esta cuestión, y tras la nueva redac-ción del art.44 TRLET derivada de la Ley12/2001, ha tenido ocasión de pronunciarse laSala de lo Social de nuestro Tribunal Supre-mo23. Así, partiendo de considerar que «elindicado precepto en su conjunto puede serinterpretado de dos maneras, pues admitepensar que contiene en exclusiva una garantíade estabilidad en el empleo y de responsabili-dad respecto de los trabajadores cedidos, perotambién permite sostener que contiene dosgarantías, a saber, la de la estabilidad antesindicada, pero también la garantía añadidade una responsabilidad solidaria de los dosempresarios respecto de todas las deudaslaborales del empresario cedente con respectoa sus trabajadores, tanto los cedidos como losno cedidos», el Alto Tribunal sostiene que «lareforma introducida por la Ley 12/2001, 9junio, lo que ha hecho es extraer el principiode responsabilidad solidaria del apartado 1del art. 44 para situarlo con carácter indepen-diente en el apartado 3 de dicho precepto, y hasacado igualmente de dicho apartado el deberde comunicación a los representantes de lostrabajadores para situarlo en los apartados 6y siguientes del mismo, tratando por primera

vez con total independencia el principio desubrogación �apartado 1�, la exigencia de res-ponsabilidad solidaria, y el deber de notifica-ción que antes figuraban en el mismo aparta-do, con lo cual ha ayudado a despejar lasdudas interpretativas que hasta ahora pudie-ran existir a favor de la segunda de las tesisantes indicadas».

Y es que «desde una interpretación mera-mente literal del apartado en cuestión es per-fectamente posible deducir que lo que el legis-lador quiso establecer fue no solo la garantíade la subrogación, sino también la garantíade la responsabilidad solidaria de ambosempresarios sobre deudas laborales delcedente sin distinguir entre anteriores y poste-riores, puesto que en términos jurídicos subro-garse no es otra cosa que colocarse uno en ellugar del otro, tanto en la titularidad de losderechos que éste tuviera como en relación consus obligaciones». Por tanto, se concluye que«el legislador español, yendo más allá delcomunitario, ha establecido que, en caso desucesión empresarial no sólo se produce lasubrogación de la nueva en los derechos yobligaciones del anterior respecto de los tra-bajadores cedidos, sino que ha mantenido laresponsabilidad solidaria de ambas empre-sas respecto de las deudas laborales que laempresa cedente tuviera pendientes de abo-nar».

Con todo, el Alto Tribunal matiza que «laresponsabilidad solidaria de que aquí se tra-ta no significa que el sucesor deba responderpor unas deudas ajenas sin más, sino que res-ponderá sin perjuicio de poder reclamarlasdel verdadero deudor, constituyendo tal pre-visión de solidaridad una garantía de seguri-dad jurídica tanto a favor de los trabajadoresfrente a posibles transmisiones fraudulentasllevadas a cabo en su perjuicio y en ocasionessin su consentimiento como a favor de losempresarios responsables si se tiene en cuentaque esta responsabilidad además de solidariano es ilimitada en el tiempo, sino que sólo semantiene viva durante tres años a contar dela transmisión».

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22 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión deempresa» en VV.AA.: Estatuto de los Trabajadores.Comentado y con jurisprudencia (Dir. Salvador del ReyGuanter), La Ley, Madrid, 2005, pág. 770.

23 SSTS 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ6108).

A la vista de todo ello, el Tribunal va a con-cluir que el art.44 TRLET impone la respon-sabilidad solidaria de ambas empresas conrespecto a las deudas laborales preexistentesa la transmisión respecto de un trabajador nocedido.

Aunque la respuesta no resulta todo lo cla-ra que cabía esperar, parece que el Alto Tri-bunal sitúa la diferencia entre ambas garan-tías �la garantía de la subrogación y la garan-tía de la responsabilidad solidaria� en elhecho de que, en tanto la subrogación suponela mera continuidad en los derechos y obliga-ciones del empresario anterior respecto delpersonal transmitido, produciéndose unasustitución en la titularidad de esos derechosy obligaciones pero con efectos ad futurum�esto es, a partir de la transmisión�, la res-ponsabilidad solidaria alcanza a todas lasdeudas del cedente nacidas con anterioridada la transmisión y que no hubieran sido satis-fechas �, tanto respecto de los contratos detrabajo vigentes al tiempo de la transmisióncomo de los no vigentes, con la diferencia deque el nuevo empresario no asume la titulari-dad de esas deudas anteriores, pudiendoreclamarlas, por tanto, al empresario ceden-te.

En todo caso, no parece existir obstáculopara que cedente y cesionario pacten la titu-laridad final sobre las obligaciones transmiti-das, habida cuenta que ambos empresariosson responsables solidarios por aquéllas sinque por ello pueda entenderse tal pacto comofraudulento o en perjuicio de terceros24.

3.1.1. Los derechos y obligacionesa garantizar en caso de sucesión:alcance de la subrogación

Entre las novedades más destacadas intro-ducidas en este ámbito por la Ley 12/2001, se

sitúa la relativa a las obligaciones en materiade Seguridad Social, puesto que se incluyende forma expresa dentro del efecto subrogato-rio los compromisos de pensiones y cuantasobligaciones en materia de protección socialcomplementaria hubiere adquirido el ceden-te.

Hasta ese momento, y en la medida en quela Directiva no establecía en este aspecto unaobligatoriedad de continuación, al menos ensu conjunto, las decisiones judiciales habíanresultado poco claras y, en ocasiones, contra-dictorias.

Ahora, el nuevo art.44 TRLET no dejalugar a dudas y opta por una alternativanotablemente más amplia que la propia nor-mativa comunitaria, en tanto que no sólo selimita a otorgar continuidad respecto a lo quegenéricamente denomina «compromisos porpensiones» �cuyo epicentro viene dado, sinduda, por lo contemplado en la normativasobre Planes y Fondos de Pensiones�, sinoque, además, teniendo en cuenta el sentidomás limitado que esta expresión tiene respec-to a la de «Seguridad Social (o protecciónsocial) complementaria» acoge a esta últimaen su sentido más amplio, al incluir todo tipode «mejoras voluntarias».

Dejando a un lado las mejoras voluntariasde la Seguridad Social más «coyunturales»,como puedan ser las relacionadas con la inca-pacidad temporal, lo cierto es que la subroga-ción en materia de prestaciones de más largoplazo, como puedan ser las pensiones, plante-an un nivel de complejidad mucho más acen-tuado.

En efecto, teniendo en cuenta que en elprecepto no se distingue según la fuente ori-gen de tales obligaciones en materia de pro-tección social complementaria, el manteni-miento de los derechos relacionados con esteámbito de pensiones ha de armonizarse condos datos: el que la fuente de regulación origi-naria es, en principio y por regla general, uninstrumento tan susceptible de variación



24 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión deempresa», ob.cit., pág. 770.

como es el convenio colectivo y el que, ade-más, tales convenios colectivos cuentan aho-ra con una declaración expresa en el propioart.44 TRLET respecto de una vigencia limi-tada para los trabajadores afectados por lacesión �apartado 4�.

Aunque, a juicio del TJCE, las prestacio-nes de jubilación anticipada reguladas porconvenio colectivo no constituyen una pres-tación de jubilación en el sentido del art.3,apartado 3 de la Directiva, es lo cierto que ladoctrina vertida en la Sentencia 6 noviembre2003 (asunto Martín) puede resultar de apli-cación al supuesto que nos ocupa, en la medi-da en que pone de manifiesto la relevanciadel tipo de fuente reguladora de la prestacióncomplementaria de que se trata a efectos desu intangibilidad posterior por el nuevoempresario. Así, se indica que la Directiva«se opone a que el cesionario ofrezca a los tra-bajadores de una entidad transmitida condi-ciones menos favorables en materia de jubila-ción anticipada que las que les aplicaba elcedente y a que dichos trabajadores aceptentales condiciones cuando éstas simplementese equiparan a las condiciones aplicables alos demás empleados del cesionario en elmomento de la transmisión, excepto si lascondiciones más favorables aplicadas ante-riormente por el cedente procedían de un con-venio colectivo que ya no es jurídicamenteaplicable a los trabajadores de la entidadtransmitida».

En todo caso, si la protección social com-plementaria se ha articulado mediante unplan de pensiones, habrá que tener en cuen-ta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 5.4 f)del Texto Refundido de la Ley 8/1987, de 8 dejunio, de Regulación de los Planes y Fondosde Pensiones25, por cuanto que señala que,salvo acuerdo en contrario, no será causa determinación del plan de pensiones la cesión

global del patrimonio, subrogándose la enti-dad resultante o cesionaria en la condición depromotor del plan de pensiones. Además, con-viene precisar que, si a consecuencia de latransmisión de empresa �fusión�, una mis-ma entidad resulta promotora de varios pla-nes de pensiones del sistema de empleo, serápreciso integrar en un único plan de pensio-nes a todos los partícipes y sus derechos con-solidados, y en su caso a los beneficiarios, enel plazo de doce meses desde la fecha de efec-to de la transmisión.

3.1.2. La continuidad de las relacionesde trabajo

La subrogación del nuevo empresariosupone el mantenimiento de las relaciones detrabajo existentes en el momento de la trans-misión. Se trata de una excepción a la reglacivilista en cuya virtud el cambio de deudorrequiere el consentimiento de la contrapartede la relación obligatoria, y encuentra justifi-cación en el principio de estabilidad en elempleo (artículo 35.1CE), pues si la empresao parte de actividad continúa explotándosepese al cambio de empresario, se mantienenlas mismas posibilidades de empleo para lostrabajadores adscritos a aquélla. Así pues,las relaciones laborales que existen con elcedente en la fecha de la transmisión se tras-pasan de pleno derecho al cesionario, aún apesar de la oposición del cedente o del cesio-nario.

En este sentido, el TJCE ha sostenido rei-teradamente que «las normas de la Directiva,y en particular las relativas a la protección delos trabajadores en contra del despido porcausa de transmisión, deben ser consideradasimperativas en el sentido de que no puedenestablecerse excepciones en perjuicio de lostrabajadores. De ello se deduce que, en caso detransmisión de empresa, el contrato de traba-jo o la relación laboral que vincula al perso-nal de la empresa transmitida deja de vincu-lar al cedente y continúa de pleno derecho con

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25 Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 denoviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley 8/1987.

el cesionario...debido al carácter imperativode la protección organizada por la Directiva yso pena de privar realmente a los trabajado-res de dicha protección, la transferencia de loscontratos de trabajo no puede quedar supedi-tada a la voluntad del cedente o del cesionarioy que, en particular, el cesionario no puedeoponerse a la Directiva negándose a cumplirsus obligaciones»26.

Además, interesa destacar que, de acuerdocon la jurisprudencia comunitaria, la transfe-rencia de los contratos de trabajo y de lasrelaciones laborales tiene lugar necesaria-mente en la fecha de la transmisión de laempresa y no puede ser fijada en una fechadistinta a elección del cedente o del cesiona-rio.

Ahora bien, importa precisar que la Direc-tiva no impide que un trabajador empleadopor el cedente en la fecha de la transmisión dela empresa se oponga a la cesión de su con-trato o de su relación laboral al cesionario.Con todo, la Directiva no impone a los Esta-dos miembros la obligación de establecer que,en el supuesto de que el trabajador decidalibremente poner fin al contrato de trabajo o ala relación laboral con el adquirente, el con-trato de trabajo o la relación laboral se man-tenga con el transmitente, ni tampoco se opo-ne a ello. En tal supuesto, corresponde a losEstados miembros determinar el destinoreservado al contrato de trabajo o a la rela-ción laboral con el transmitente27.

La cuestión es que, a falta de expresa pre-visión en nuestro Derecho interno, la negati-va del trabajador a la subrogación muy pro-bablemente se considerará como una rupturadel contrato de trabajo imputable al trabaja-dor �baja voluntaria�, o bien como un incum-plimiento de una orden empresarial legítima

susceptible de ser sancionado disciplinaria-mente, a menos que las condiciones de traba-jo propuestas por el cesionario constituyanuna modificación sustancial, en cuyo caso laruptura de la relación laboral será imputableal empresario cesionario28.

Téngase en cuenta, no obstante, que elpersonal de alta dirección «podrá extinguir elcontrato especial de trabajo con derecho a lasindemnizaciones pactadas, y en su defectofijadas en esta norma para el caso de extin-ción por desistimiento del empresario, fun-dándose en la sucesión de empresa o cambioimportante en la titularidad de la misma,que tenga por efecto una renovación de susórganos rectores o en el contenido y plantea-miento de su actividad principal, siempreque la extinción se produzca dentro de los tresmeses siguientes a la producción de talescambios» (artículo 10.3 d) Real Decreto1382/1985, 1 agosto, por el que se regula larelación laboral especial del personal de altadirección).

Por su parte, en los supuestos de emplea-dos de hogar, «la subrogación contractual porcambio de la persona del empleador sólo pro-cederá previo acuerdo de las partes, presu-miéndose éste cuando el empleado siga pres-tando servicios al menos durante siete días enel mismo domicilio, pese a haber variado latitularidad de éste o la del hogar familiar»(artículo 8.1 del Real Decreto 1424/1985, 1agosto, por el que se regula la relación laboralde carácter especial del servicio del hogarfamiliar).

En otro orden de cosas, y habida cuentaque la subrogación empresarial constituye unefecto necesario de la transmisión de empre-sa, cabe considerar que los trabajadoresempleados en la empresa, cuyo contrato detrabajo o relación laboral haya sido extingui-do por el mero hecho de la transmisión con



26 Véanse, entre otras, SSTJCE 14 noviembre 1996,Rotsart de Hertaing y 25 julio 1991, d�Urso y otros.

27 SSTJCE 16 diciembre 1992, Katsikas y 24 enero2002, Temco.

28 En este sentido, véase el art.4.2 de la Directiva y laSTJCE 12 noviembre 1998, Sanders.

efectos a una fecha anterior a la de la trans-misión continúan siendo empleados de laempresa en la fecha de la transmisión, desuerte que las obligaciones en tanto queempresario respecto de ellos se transfieren depleno derecho del cedente al cesionario.

Así pues, los trabajadores ilegalmente des-pedidos por el cedente poco tiempo antes de latransmisión de empresa y de los que no sehaya hecho cargo el cesionario pueden invo-car frente a éste la ilegalidad de dicho despi-do29.

Es de interés destacar a este respecto laSTJCE 15 junio 1988 (asunto Bork Interna-tional), en la que se sostiene que «Para deter-minar si el despido ha sido motivado tan sólopor el hecho de la transmisión, en contra delapartado 1 del artículo 4 de la Directiva, con-viene tener en cuenta las circunstancias obje-tivas en las que se ha producido el despido, yespecialmente, en un caso como el presente, elhecho de que éste ha tenido efecto en una fechapróxima a la de la transmisión, así como quelos trabajadores de que se trata fueron emple-ados por el nuevo concesionario».

Ahora bien, es preciso subrayar que laDirectiva garantiza la protección de los dere-chos de los trabajadores contra el despidomotivado únicamente por la transmisión deempresa, de modo que tanto el cedente comoel cesionario tienen la facultad de despedirpor razones económicas, técnicas o de organi-zación30.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo pre-cisa que el mecanismo de garantía previsto enel artículo 44 TRLET no puede operar si, pre-viamente al cambio de titularidad, ha existidouna válida extinción del contrato de trabajoen base a una causa prevista en la ley31.

Finalmente, importa destacar que, en lamedida en que el nuevo titular viene obligadoa situarse en la posición jurídica del anterior,aquél debe asumir los contratos de trabajoconcertados por éste en su verdadero alcancey naturaleza, con independencia de la deno-minación que le hubieran dado las partescontratantes. Siendo así, como indica nuestroAlto Tribunal, «la falta de un requisito esen-cial o causal en la contratación temporal delprimitivo empresario, determinante de laindefinidad de la relación laboral, apreciadacon motivo del control judicial del acto de ceserealizado por el cesionario, no debe constituirobstáculo a la subrogación, y, ello indepen-dientemente y sin perjuicio de las acciones quepueda ejercitar la empresa sucesora frente ala causante...sin que, lógicamente, puedaampararse el nuevo titular empresarial en laexistencia del fraude en la contratación labo-ral cometida por el anterior empleador parano cumplir la obligación de subrogación»32.

3.2. Mantenimiento provisionalde las condiciones de trabajo

3.2.1. Modificaciones sustanciales operadaspor el empresario cedente o cesionario

La aplicación del mecanismo subrogatorioen los supuestos de transmisión de empresaexige que el cesionario no opere, con ocasiónde la transmisión, una modificación sustan-cial de las condiciones de trabajo en perjuiciode los trabajadores adscritos a la empresa ocentro de actividad. El mantenimiento provi-sional de las condiciones de trabajo de quevenían disfrutando tales trabajadores consti-tuye una garantía reconocida por los artícu-los 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud«los derechos y obligaciones que resulten parael cedente de un contrato de trabajo o de unarelación laboral existente en la fecha de tras-paso, serán transferidos al cesionario como

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29 STJCE 12 marzo 1998, Dethier. 30 Artículo 4.1 de la Directiva. En este sentido tam-

bién la STJCE 12 marzo 1998, Dethier.31 STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

32 (SSTS 30 septiembre 1997 (RJ 7185) y 15 diciem-bre 1997 (RJ 9179).

consecuencia de tal traspaso», de modo que «siel contrato de trabajo o la relación laboral serescinde como consecuencia de que el traspasoocasiona una modificación sustancial de lascondiciones de trabajo en perjuicio del traba-jador, la rescisión del contrato de trabajo o dela relación laboral se considerará imputableal empresario»33.

En definitiva, la Directiva pretende garan-tizar el mantenimiento de los derechos de lostrabajadores en caso de cambio de empresa-rio, permitiendo que queden al servicio delnuevo empresario en condiciones idénticas alas convenidas con el cedente.

Ahora bien, la Directiva no se opone a queel cesionario modifique las condiciones de larelación laboral en la medida en que el Dere-cho nacional admita tal modificación fueradel supuesto de la transmisión de empresa,pues lo que la norma comunitaria pretendeexcluir únicamente es que la transmisión deempresa pueda constituir por sí misma elmotivo de dicha modificación34.

Consiguientemente, al subrogarse el cesio-nario en la situación del cedente, las relacio-nes de trabajo pueden modificarse en relacióncon el cesionario dentro de los límites quecabría aplicar si se tratase del cedente35.Posibilidad que se deriva, asimismo, de laobligación de consulta con los representantesde los trabajadores regulada en la Directiva yen el art.44.9 TRLET, en la medida en que lamisma nace cuando el cedente o el cesionarioprevean la adopción de medias en relacióncon sus trabajadores respectivos. En estoscasos, la causa de la modificación no es la pro-

pia transmisión, sino las circunstancias eco-nómicas, técnicas, productivas u organizati-vas que eventualmente se deriven de la mis-ma.

3.2.2. Mantenimiento del convenio colectivoen vigor

El apartado 4 del art. 44 aborda otra de lascuestiones que carecían de previsión expresaen la regulación original como es la determi-nación del convenio colectivo aplicable en loscasos de sucesión. La ausencia de previsiónexpresa en la primera redacción del art. 44TRLET, suscitó distintas opiniones acercadel criterio más adecuado. Sin embargo, enlos últimos tiempos, y avanzando hacia lanecesaria armonización de nuestra normacon el derecho comunitario, la jurisprudenciaconcluyó que cabía la aplicación transitoriadel convenio colectivo que venía rigiendo enla empresa o unidad transmitida36. Así, seña-ló reiteradamente el Tribunal Supremo, quela norma estatutaria no obligaba al nuevoempresario al mantenimiento indefinido delas condiciones de trabajo previstas en el con-venio colectivo que la empresa transmitenteaplicaba, sino sólo a respetar las existentesen el momento de la transferencia37. Así pues,el mandato de la garantía sucesoria en lostérminos en los que originariamente se reco-gía en el art. 44 TRLET no impedía, en abso-luto, que los convenios colectivos aplicables ala empresa sucesora concertados después dehaber tenido lugar el cambio de titularidadcorrespondiente se aplicasen en su conjunto alos trabajadores afectados por tal cambio detitularidad38. De este modo, mediante el con-



33 En este sentido también la STJCE 12 noviembre1998, Sanders.

34 Entre otras, SSTJCE 10 febrero 1988, Asunto Telle-rup; 10 febrero 1988, Asunto Daddy�s Dance Hall; 12noviembre 1992, Asunto Watson Rask; y 14 septiembre2000 (asunto Collino/Chiappero.

35 STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino yChiappero.

36 Véase una descripción de los distintos criteriossostenidos tanto por la doctrina como por la jurispru-dencia en MELLA MÉNDEZ, L.: Sucesión de empresa yconvenio colectivo aplicable, Comares, Granada, pp. 73y ss.

37 Vid., entre otras muchas, 15 abril 1999 (RJ 4408),26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).

38 Vid., por todas, STS 8 junio 2000 (RJ 5108).

venio colectivo posterior al cambio de titulari-dad de la empresa podía procederse a la regu-lación homogénea de condiciones de trabajo,mediante, en su caso, las compensacionesoportunas de las condiciones más beneficio-sas precedentes de carácter colectivo, noadquiridas a título exclusivamente perso-nal39.

La nueva normativa estatutaria reprodu-ce de forma literal la contenida en la Directi-va comunitaria, estableciendo un periodotransitorio en el que se mantendrá la aplica-ción del convenio colectivo de origen, en con-sonancia con la garantía subrogatoria gene-ral prevista para los supuestos de sucesiónempresarial. Es evidente que, a la vista de lanueva disciplina sobre transmisión deempresas, queda definitivamente zanjada ladiscusión acerca de la continuidad de las con-diciones de trabajo contenidas en el conveniocolectivo aplicable en la empresa transmiti-da: es claro que se impone la aplicación. Sinembargo la desdichada redacción del nuevoartículo 44 genera no pocos problemas inter-pretativos.

Ya de entrada el art. 44.4 plantea un pro-blema que es común a otros preceptos del pro-pio Estatuto de los Trabajadores: el significa-do que deba darse a la expresión «convenioscolectivos» que serán de aplicación tras con-sumarse la transmisión de empresa, siendoclaro que la referida expresión debe incluirlos convenios y acuerdos contenidos en elTítulo III del TRLET. Desde la lógica del artí-culo 44.4, esto es la continuidad temporal delas expresiones colectivas dotadas de eficacia,deberá realizarse una interpretación extensi-va de la expresión empleada por el legislador,de manera que, la continuidad transitoriaque se predica de los «convenios colectivos»incluirá también a los acuerdos de empresacontemplados en el Título I (arts. 40, 41 y 51TRLET), así como otras manifestaciones de

la negociación colectiva de las que pueda pre-dicarse eficacia normativa40.

a) Término temporal de la garantíadel mantenimiento provisionalde las condiciones colectivas y sucesiónde convenio colectivo

Mayor complejidad presenta la determina-ción de los términos en los que debe aplicarsela garantía de las condiciones contenidas eninstrumentos negociales de carácter normati-vo. En primer lugar, es claro que el instru-mento normativo que acompañará a los tra-bajadores transferidos es aquel que fuere deaplicación a los trabajadores en el momentode perfeccionarse el negocio sucesorio, fuerecual fuere el ámbito geográfico de aplicacióndel convenio colectivo.

No tan sencillas son las reglas temporalesque delimitan la transitoriedad del régimen.Según el artículo 44.4 TRLET, salvo pacto encontrario, el mantenimiento de las condicio-nes contenidas en el convenio colectivo seextenderá bien «hasta la fecha de expiración»del convenio de origen, bien «hasta la entradaen vigor de otro convenio colectivo» que resul-te aplicable a la empresa, centro o unidadtransmitida.

Empezando por el primero de los hechosdescritos, «la fecha de expiración», la desafor-tunada redacción dada, trasunto de la emple-ada en la Directiva 2001/23/CE, dificulta laespecificación del momento en que debeentenderse que procede la sucesión conven-cional. Como es sabido la normativa estatuta-ria contempla mecanismos jurídicos que per-miten tanto extender la vigencia más allá dela fecha inicialmente pactada (la prórroga por

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39 Vid., por todas, STS 11 octubre 2002 (RJ 10682).

40 En este sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas 30julio 2004 (AS 2456), indica que deberá continuar apli-cándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fina la huelga y que contenía condiciones de trabajo queresultaban de aplicación general e inmediata por gozarde la misma eficacia que el convenio coletivo.

falta de denuncia) como ampliar la eficaciatemporal del convenio colectivo una vez hallegado el término previsto (la ultractividad).

En cuanto a la determinación del momen-to de «expiración» del convenio deberá estar-se a las reglas estatutarias relativas a lavigencia de los convenios colectivos. Así, enprimer lugar, parecería lógico considerar quela fecha de expiración del convenio no es la dela pérdida de eficacia del convenio colectivo,sino la finalización de su plena vigencia. Laexpiración de la vigencia temporal del conve-nio colectivo debe identificarse con su plenavigencia y no con la eficacia de las cláusulasnormativas en el período de ultraactividad.La ultraactividad es una situación excepcio-nal y transitoria destinada a evitar los vacíosnormativos en tanto no entra en vigor unnuevo convenio colectivo; situación que enningún caso puede identificarse con la situa-ción de transitoriedad prevista en el art. 44.4TRLET. Por otra parte, de entenderse que lafecha de expiración del convenio coincide conla terminación de su eficacia, convertiría laregla alternativa contemplada en el preceptoestatutario en una sola: la entrada en vigorde un nuevo convenio colectivo contrariandola regla alternativa legalmente prevista41.

No parece entenderlo así el TribunalSupremo cuando, a propósito de la perviven-cia de las condiciones de trabajo contenidasen el convenio colectivo en situación deultraactividad en el momento de transmitirsela empresa, afirma que mientras se mantienela vigencia de las cláusulas normativas de unconvenio colectivo, éste estará, en todo caso,en trance de desaparición paulatina, pero nopodrá decirse de él que haya cesado en todossus efectos o que haya acabado su vida. Enopinión del Tribunal, la entrada del conveniode origen en situación de prórroga provisio-nal, una vez vencido y denunciado, no puede

decirse que haya expirado, de modo que noserá hasta que, después de producida lasubrogación, se alcance un pacto al respecto oentre en vigor otro convenio que sea aplicablea dicha empresa que terminará la vigenciadel convenio colectivo42.

Si bien los conflictos que dan pie a dichajurisprudencia se suscitan en supuestos enlos que el convenio colectivo se encuentra enrégimen de ultraactividad en el momento deculminarse el negocio sucesorio, el TribunalSupremo realiza una interpretación gramati-cal del término «expiración» que terminarápor aplicarse en cualquier supuesto de trans-misión empresarial con independencia de queel convenio colectivo aplicable se encuentreen régimen de ultraactividad43.

Cuestión distinta es el mantenimiento delconvenio colectivo que se encuentra en régi-men de ultraactividad en el momento de pro-ducirse la sucesión empresarial, supuesto enel que puede considerarse razonable el man-tenimiento del convenio colectivo en situa-ción de ultraactividad en tanto no entre envigor con posterioridad a la transmisión unnuevo convenio colectivo y afecte a los traba-jadores de la unidad de producción transmiti-da. En este caso, si la finalidad es la de actuarde «colchón amortiguador» de las posiblesconsecuencias laborales que el cambio empre-sarial pudiese conllevar para los trabajado-res, cabría considerar no sólo lógico, sino tam-bién necesario a la vista de la Directiva2001/237CE, que se mantuviera la aplicacióndel convenio en situación de ultraactividadhasta su sustitución por uno nuevo. En estesentido, es oportuno recordar que la Directivafija en un año el período mínimo de duraciónde la garantía de las condiciones del convenio



41 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, 2002, nº11-12, pp. 204 y ss.

42 SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002(RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).

43 Vid. la crítica a esta jurisprudencia en MOLERO

MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colecti-vo y condiciones de trabajo», Revista Española de Dere-cho del Trabajo, 2003, nº119, pp. 743 y ss.

colectivo aplicable en la unidad transmitida,de manera que la inaplicación del conveniocolectivo en régimen de ultraactividad supon-dría omitir dicha garantía transitoria44. Cier-tamente, la continuidad transitoria del con-venio colectivo no es una garantía absoluta,puesto que la propia Ley prevé su inaplica-ción mediante pacto entre representantes delos trabajadores y empresa. Ahora bien, esevidente que no puede asimilarse la inaplica-ción del convenio colectivo alcanzada median-te acuerdo colectivo con la inaplicación que,implícita o explícitamente, pudiera alcanzar-se desde la aplicación de la Ley. Mientras queel primero de los supuestos encuentra acomo-do en el texto de la Directiva, la segunda delas soluciones sería contraria a la letra y fina-lidad de la norma comunitaria45.

En el sentido ahora indicado, no puededesconocerse que la regla del art. 44.4TRLET establece una extensión ope legis dela eficacia del convenio colectivo más allá delo que sus ámbitos funcional y personal per-mitirían. Se trata, por tanto, de un régimenque bien podría calificarse de ultraactividad,aunque distinto del art. 86 TRLET, en el queel ámbito expandido no es el temporal, sino elpersonal y funcional con la finalidad excep-cional de garantizar un tránsito gradual enlas condiciones de trabajo que derivan de latransmisión empresarial. Así pues, a pesarde que en los supuestos en los que el convenioaplicable a los trabajadores se halla en régi-

men de ultraactividad no existe vacío norma-tivo que justifique la aplicación excepcionaldel convenio colectivo vencido y denunciado,su aplicación excepcional en estos casos dacumplimiento a la efectiva transición graduala las nuevas normas colectivas que impone laDirectiva 2001/23/CE.

Por otra parte, en tales supuestos, en lamedida en que ya ha expirado la vigencia ini-cialmente pactada por las partes, podráexcepcionalmente aplicarse mientras no sealcance un nuevo convenio colectivo o entreen vigor un convenio colectivo que sea de apli-cación a los trabajadores de la empresa trans-mitida.

A diferencia de la ultraactividad, el artícu-lo 86.3 TRLET, que establece la prórrogaautomática del convenio colectivo vencido yno denunciado, supone el mandato de la con-tinuación del convenio en su totalidad; demanera que no puede considerarse expiradala vigencia del convenio colectivo en talessupuestos. Consiguientemente, debe enten-derse que el convenio colectivo legalmenteprorrogado anterior o posteriormente a lasucesión resultará de aplicación bien hastaque se denuncie de conformidad con lo previs-to en el propio convenio, bien hasta que sea deaplicación la regla alternativa relativa a laentrada en vigor de un nuevo convenio colec-tivo aplicable a la empresa, centro o unidadtransmitida.

Respecto de la denuncia del convenio colec-tivo vigente una vez consumada la transmi-sión, hay que indicar que, inicialmente, pare-ce que deberá estarse a las reglas generales,de modo que pueden denunciarlo quienesostenten la legitimación plena para acordarconvenios46. Ello afectará normalmente al

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44 En este sentido, recuérdese que el art. 3.3 de laDirectiva señala expresamente que «Los Estados miem-bros podrán limitar el período de mantenimiento de lascondiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior aun año». Consiguientemente, no cabe duda que seacual sea la fórmula elegida debe garantizarse un períodode transitoriedad en el proceso de sucesión convencio-nal derivada de la transmisión de empresa.

45 En contra, PRADAS MONTILLA, R.: «Convenio colec-tivo aplicable en el caso de sucesión de empresa el nue-vo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores», Documen-tación Laboral, nº65, 2001, p. 13, para quine no cabeacuerdo alguno que neutralice la garantía de la conti-nuidad transitoria del convenio colectivo.

46 STS 21 mayo 1997 (RJ 4275). Más flexible se hamostrado recientemente la Audiencia Nacional (Senten-cia 28 junio 2004 (AS 3137) en la aplicación de dichocriterio, al entender que basta con la «legitimaciónestricta o de mayoría para poder negociar un nuevo con-venio».

empresario, que no habiendo participado enla negociación del convenio colectivo aplicadoen la empresa transmitida podrá denunciar-lo. Téngase en cuenta que a los efectos de laexpiración, tanto el término de la extensióncomo el de la adhesión deben equipararse alos efectos del art. 44.4 TRLET al término dela vigencia plena del convenio colectivo47.

Por el contrario, para los supuestos en losque el convenio colectivo hubiere sido aproba-do con anterioridad a la transmisión perocuya publicación, y en consecuencia su entra-da en vigor, fuere posterior a dicha sucesión,se estará a los términos que se hubieren pac-tado en el propio convenio. Así pues, deberáaplicarse retroactivamente si así lo acorda-ron las partes, siendo éste el régimen conven-cional con el que se regirán hasta la expira-ción de la vigencia plena o su sustitución porotro convenio colectivo.

Junto con las reglas anteriores, deberemosconsiderar otros supuestos específicos deexpiración total o parcial del convenio colecti-vo como puede ser la declaración judicial denulidad total o parcial del convenio colectivode la empresa cedente. Parece lógico conside-rar que, tanto en uno como en otro supuesto,será de aplicación el convenio colectivo querige para la empresa cesionaria, puesto queen este caso no existe vacío normativo quejustifique la aplicación de las normas colecti-vas precedentes. Por otra parte, es claro quela declaración de nulidad representa la expi-ración del convenio colectivo de la empresacedente y, por consiguiente, la sucesión con-vencional prevista en el art. 44.4 TRLET48.

El segundo hecho que puede ocasionar laterminación de la aplicación del convenio

colectivo de la empresa cedente es que conanterioridad a la finalización de la vigenciaplena, se produzca «la entrada en vigor de otroconvenio colectivo nuevo que resulte aplicablea la entidad económica transmitida». Tal ycomo se desprende de la dicción literal del pre-cepto estatutario, debe tratarse de un nuevoconvenio colectivo negociado y pactado traslas sucesión. En este sentido, no puede asimi-larse la prórroga del convenio colectivo con laentrada en vigor de otro convenio nuevo,puesto que aquélla no significa aplicar unnuevo convenio colectivo, sino que representala ampliación tácita de la vigencia inicialmen-te pactada. Por otra parte, la negociación delnuevo convenio colectivo será participada porlos representantes de los trabajadores afecta-dos por el traspaso empresarial, de maneraque será la eficacia del nuevo convenio colecti-vo la que obligará a someterse a sus condicio-nes49. Así, lo ha entendido la jurisprudenciacuando señala que, no se refiere al que yaestaba vigente «ex ante» la subrogación, sinoal que pueda entrar en vigor o resulte aplica-ble con posterioridad a aquélla y afecte a lanueva unidad productiva, integrada por lostrabajadores de la cedida y la cesionaria50.

Por otra parte, se trata de una situación enla que no se produce una concurrencia de con-venios colectivos, de forma que el nuevo con-venio colectivo comprenderá no sólo los denivel empresarial, o inferior, sino también elsupraempresarial. De igual manera, el con-venio colectivo de la empresa cedente a susti-tuir puede ser tanto empresarial, o inferior,como supraempresarial. Por el mismo moti-vo, la inexistencia de concurrencia de conve-nios, tampoco estamos ante una situación deconflicto que requiera de la aplicación de lanorma más favorable según dispone el art.3.3 TRLET51.



47 En relación con la extensión, recuérdese que laprórroga del convenio colectivo extendido no produceefectos más allá de su ámbito personal y funcional, demanera que no afectará al acto de extensión. Vid., entrelas más recientes, STSJ Castilla-La Mancha 22 enero2003 (AS 1936).

48 Vid. STSJ Andalucía/Málaga 9 septiembre 2004(AS 1699).

49 MARÍN CORREA, «La sucesión de empresas. Reflexióna la luz de la Directiva 2001/23/CE», Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales, nº48, 2002, p. 95.

50 STS 30 septiembre 2003 (RJ 7450).51 En este sentido, la STSJ Madrid 21 octubre 2002

(JUR 2003/23742) indica que la empresa cesionaria

En este sentido, cuando la sucesión con-vencional se produce por causa de la entradaen vigor de un nuevo convenio colectivo, éstese convierte, a efectos legales, en el conveniosucesor, por lo que a las relaciones entreambos convenios, el que regía para los tra-bajadores en el momento del traspaso y elnuevo, les serán de aplicación, con todas susconsecuencias, las reglas establecidas en losarts. 82.4 y 86.4 TRLET. Podrá, por consi-guiente, el nuevo convenio disponer de lascondiciones de trabajo contempladas en elconvenio aplicable en la empresa cedente52.Debe recordarse que el convenio colectivo nocrea condiciones más beneficiosas; ahorabien, aquellas condiciones que efectivamen-te a título individual o colectivo pudierengozar los trabajadores de la empresa ceden-te no podrán dejarse sin efecto ni por lavoluntad unilateral del empresario ni a tra-vés del nuevo convenio colectivo aplicable ala cesionaria. No obstante, en tal caso lascondiciones más beneficiosas que pudierantener los trabajadores de la empresa cedentese verán afectadas por las vicisitudes deri-vadas de las cláusulas de absorción o com-pensación que se prevean en los convenioscolectivos.

En la hipótesis en que la regla de sucesiónprovenga de la expiración de la vigencia delconvenio colectivo de la empresa cedente onegociado un nuevo convenio colectivo, suscondiciones de trabajo dejan de ser de aplica-ción a los contratos de trabajo de los trabaja-dores afectados, para pasar a ser de aplica-ción a los mismos las condiciones de trabajoprevistas en el nuevo convenio colectivo deaplicación.

b) La extensión objetiva del conveniocolectivo que regía las condicionesde trabajo en el momentode la transmisión: las condicionesde trabajo que son reconocidas

El texto estatutario no deja lugar a dudasacerca del contenido de la garantía: «las rela-ciones laborales seguirán rigiéndose por elconvenio colectivo» que resultaba de aplica-ción en el momento de la transmisión. Nocabe duda que deberá continuar aplicándoseen su totalidad el convenio colectivo de laempresa cedente, puesto que, como ha queda-do dicho, su finalidad es la de asegurar tem-poralmente el tránsito a las condiciones labo-rables que son de aplicación en la empresa osector de la cesionaria.

Sin embargo, la jurisprudencia ha matiza-do la continuidad automática e in integrumdel convenio colectivo de la empresa cedente,introduciendo un criterio de excepción: lainaplicación de las condiciones específicas delconvenio colectivo de la empresa cedente yque deriven de la relación particular o espe-cial de ésta con sus trabajadores53. Jurídica-mente el argumento se traslada al terreno delas expectativas de derecho o derechos conso-lidados: en la medida en que obedecen asituaciones específicas de la empresa ceden-te, no puede afirmarse según la jurispruden-cia que constituyan derechos consolidados

ESTUDIOS


«no está obligada a cambiar las condiciones de trabajode los trabajadores absorbidos mientras esté en vigor elconvenio colectivo porque al negociar uno nuevo nopodrá excluir de su ámbito de aplicación, la empresa,a un grupo de trabajadores que pertenecen a la mis-ma».

52 Por todas, STS 20 enero 1997 (RJ 618).

53 STS 11 julio 2002 (RJ 9221), referida a la aplica-ción de las condiciones relativas a 1) que en la nóminase especificase el salario base con claves separadas paracada concepto; 2) el derecho a percibir una cantidadmensual por el concepto «temas pendientes y 3) el dere-cho por el plan de objetivos de puntualidad pactadas enel Convenio Colectivo de Iberia a la empresa de contra-tada para la realización del servicio de handling. Señalael Tribunal Supremo en relación con dichas condicionesque se pactaron «atendiendo a situaciones específicasderivadas de la especial relación de la empresa con sustrabajadores; y que, por lo tanto, no se puede afirmarque constituyan derechos consolidados por éstos porestar condicionados a un determinado régimen laboralcon la empresa Iberia, en situaciones específicas que enla nueva empresa no se dan».

«por estar condicionados a un determinadorégimen laboral con la empresa, en situacio-nes específicas que en la nueva empresa no sedan»54.

Tal y como ha señalado la doctrina, elhecho de que concurran o no ciertas condicio-nes no significa que las condiciones de traba-jo no sean derechos reconocidos por conveniocolectivo55, por lo que, únicamente, y de for-ma excepcional, la aplicación de la cláusularebus sic stantibus justificaría que no se pro-dujese el mantenimiento de las condicionesde trabajo del convenio de origen56. Pero más

allá del argumento lógico, la referida inter-pretación jurisprudencial significa una fuen-te inagotable de dificultades exegéticas,puesto que resulta altamente difícil estable-cer con una mínima certidumbre la diferenciaentre las condiciones de trabajo que son espe-cíficas de la empresa cedente y las que debenconsiderarse «universales» para cedente ycesionaria57. Como es de suponer ello seráparticularmente problemático en los supues-tos de transmisión derivados de la sucesiónde contratas o de la privatización de la ges-tión de servicios públicos, en los que las con-diciones de trabajo que se transmiten fueronpensadas para las condiciones en las que sevenía ejecutando la contrata o en el carácterpúblico de la gestión del servicio. En definiti-va, no parece que dicha interpretación searespetuosa con el principio de subrogación enlas condiciones de trabajo y de mantenimien-to de las condiciones colectivas que inspiranla regulación laboral de la transmisión deempresa.

c) Ámbito subjetivo de la garantíadel mantenimiento temporal del conveniocolectivo

Por último, respecto del ámbito subjetivode la garantía, debe tenerse en cuenta que,según indica el art. 44.4 TRLET, aquélla sola-mente incluye a «los trabajadores afectadospor la sucesión», esto es, a los que sean traba-jadores de la empresa cedente en el momentode la transmisión y cuyos contratos seansubrogados al nuevo empresario. Así pues,



54 La doctrina jurisprudencial ha venido aplicandodicha jurisprudencia a las más distintas condiciones detrabajo que se consideran reguladas en función de laespecificidad concreta de la empresa y que no puedenimponerse al empresario cesionario a través del art.44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condi-ciones específicas de la empresa cedente que no sonsusceptibles de subrogación en el marco de la empresacesionaria, el crédito horario que responde a situacio-nes específicas de la empresa o Ente en que se aplica yno puede ser extrapolable a los miembros del Comitéde Empresa de la Empresa cesionaria, y por tanto, no sepuede afirmar que constituyan derechos consolidadospor éstos.

55 MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa,convenio colectivo�», cit., p. 760.

56 A propósito de la aplicación de la referida cláusu-la en el marco de la transmisión de empresa, indica lasSTSSJ Baleares 12 diciembre 2003 (AS 191/2004) y 11octubre 2004 (AS 2986) que «la entrada en juego de lacláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tie-ne por finalidad remediar las consecuencias injustas quepuede originar el mantenimiento a ultranza de la fuerzade obligar de las estipulaciones contractuales en las rela-ciones de larga duración, descansa de modo ineludibleen la aparición de hechos o acontecimientos imprevisi-bles para las partes y efectivamente imprevistos en elmomento de celebrar el contrato y de tal enjundia oentidad que lleguen a provocar el desequilibrio de lasprestaciones básicas del mismo según lo convenido.Nada de imprevisible hay, sin embargo, en la obligaciónque pesa sobre Ineuropa Handling UTE de facilitar bille-tes de avión a los trabajadores procedentes de la com-pañía Iberia. Cuando voluntariamente decidió concurrira la adjudicación de la segunda concesión del serviciode handling sabía que tendría que asumir un númerodeterminado de trabajadores del primer concesionario

respetando la integridad de los derechos que por efectode la relación laboral a cada uno correspondía; y puestoque el derecho de constante referencia se hallaba esta-blecido en el Convenio Colectivo de Iberia con caráctergeneral para el personal de dicha empresa, claro es quela adjudicataria del concurso pudo conocer con sumafacilidad la existencia de ese derecho y, por ende, cali-brar por anticipado el coste económico y las dificultadesmateriales que entrañaría para ella procurar su efectivi-dad».

57 Vid. MOLERO MANGLANO, C.: Ob. loc. ult. cit..

los trabajadores que se incorporen a laempresa cedida con posterioridad a su tras-paso se regirán por el convenio colectivo quesea de aplicación en dicho ámbito, que puedecoincidir o no con la fuente reguladora de lascondiciones de los trabajadores que resulta-ron afectados por la transmisión. Así sucede-rá, por ejemplo, en los supuestos de fusión oabsorción en los que la unidad transmitidamantenga una cierta autonomía (el centro detrabajo o unidad productiva autónoma cedi-dos que tras la fusión o absorción se mantie-nen) y en los de sucesión de contratas, en losque los trabajadores que se incorporen conposterioridad a la sucesión no se regirán porel convenio colectivo aplicable en ella, sinopor el convenio colectivo de aplicación a laempresa cesionaria58.

Por otra parte, los trabajadores, ya sean dela empresa cedente, ya sean de la empresacesionaria, cuyos contratos no experimentesubrogación alguna, no se verán afectadospor la garantía del art. 44. 4 TRLET. En estesentido, a pesar de la ambigüedad de laredacción normativa cuando alude a «los tra-bajadores afectados por la sucesión», deberáentenderse que los convenios colectivos de lostrabajadores cuyos contratos no han experi-mentado subrogación alguna no se veránalterados de por sí por el dato sucesorio en loreferente a su vigencia.

d) El acuerdo de empresa que sustituyela regla general relativa al conveniocolectivo aplicable en la transmisiónde empresa

Las reglas hasta aquí expuestas rigen«salvo pacto en contrario, establecido una vezconsumada la sucesión mediante acuerdo deempresa entre el cesionario y los representan-tes de los trabajadores». Es claro que la conti-

nuidad transitoria del convenio de la empre-sa cedente respecto de los trabajadores afec-tados puede no darse. Por el contrario, debedejarse claro ya de entrada que debe reputar-se nulo cualquier pacto individual que susti-tuya el convenio colectivo de aplicación59.

Se trata de un acuerdo entre la empresacesionaria y los representantes de los traba-jadores de carácter normativo, puesto queafectará a todos los trabajadores de la empre-sa cedente, y cuya virtualidad consiste enanticipar la expiración del término legalmen-te previsto para la aplicación del conveniocolectivo que regía en el momento de la suce-sión. Nos interesa destacar que es el ahoraindicado el rasgo definitorio de los acuerdosde empresa del art. 44.4 TRLET: a diferenciade lo que sucedía con los acuerdos de homolo-gación de condiciones trabajo (o pactos defusión) jurisprudencialmente admitidos, noafectan a la eficacia normativa del conveniocolectivo de la empresa cedente, sino a la par-ticular ultraactividad de que se beneficia elreferido convenio. Dicho de otro modo, laultraactividad funcional y personal del con-venio colectivo prevista en el art. 44.4TRLET, y que impone la continuidad de laaplicación de las fuentes reguladoras de lasrelaciones de trabajo en la transmisión, esuna regla supletoria y disponible medianteacuerdo de las partes afectadas por la trans-misión60. Como se verá más adelante, es pre-cisamente esta función reservada por la Ley

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58 STS 3 junio 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/Málaga 26 febrero 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga19 marzo 2003 (AS 1527).

59 Vid. STSJ Andalucía 29 noviembre 2002 (AS3819), La Rioja 11 diciembre 2003 (JUR 89720/2002).

60 En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER

UGUINA, J.R.: «La transmisión de empresa en la Ley12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación alnuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», enAA.VV. (coord.. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.): «La reformalaboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectivapara el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002, Lex Nova,Valladolid, 2002.». Consideran los autores que el art.44.4 TRET es una excepción a la regla del art. 41.2 TRET,de modo que el acuerdo de empresa podrá efectuar unaalteración integral del contenido de los convenios, másallá de lo que permite el art. 41 TRET.

al acuerdo de empresa la que determinará sualcance material. En definitiva, como se haindicado certeramente por la doctrina, laprincipal finalidad del acuerdo es facilitar alos sujetos implicados en la transmisión quepermitan resolver la existencia de una duali-dad de regímenes jurídicos en los supuestosde segmentación y/o integración de la empre-sa cedente, al margen de la solución generalprevista en la Directiva sobre transmisión deempresa61.

Al igual que el conjunto de acuerdos deempresa regulados en el Título I del TRLET,el ahora estudiado adolece de regulación pre-cisa acerca de su tramitación, validez y publi-cación. En este caso, no existen otras reglasque las referidas a los sujetos que interven-drán en el acuerdo y el momento en que podráconcertarse el acuerdo que permita avanzarla sucesión convencional. Así pues, tomandoen consideración que se trata de un acuerdomás próximo a los del Título I que a los con-venios colectivos, entendemos que para esteacuerdo, y con carácter general, serán suple-torias las reglas relativas a los acuerdos deempresa.

En primer lugar, empezando por los suje-tos legitimados, lo serán los representantesde los trabajadores de la empresa cedente, entanto que dicho acuerdo únicamente puedecelebrarse «una vez consumada la sucesiónempresarial», con lo cual es evidente que sólotendrá sentido un acuerdo de acomodación ounificación con los representantes de los tra-bajadores de la unidad negocial de destino delos trabajadores transmitidos. Negociarán,por tanto, los representantes de los trabaja-dores de la empresa cedente que han acompa-ñado a la unidad transmitida. No obstante, es

evidente que, a partir de las reglas legalesrelativas al mantenimiento del mandatorepresentativo en la sucesión de empresa,aquellos pueden desaparecer cuando la uni-dad transmitida no conserve su autonomía.Ello, como se habrá advertido, puede dar piea una cierta crisis de representatividad en laadopción del acuerdo que procede a limitar laaplicación del convenio de la empresa ceden-te.

En este punto, ha señalado la doctrina laclara insuficiencia de la previsión estatutariaen relación con el mandato derivado del art.6.1.5º de la Directiva 2001/23/CE, puesto que,mientras del art. 44.5 TRLET se desprendeque el mandato representativo se extinguecuando la unidad transmitida no conserve suautonomía, la norma comunitaria exige de losEstados que adopten las medidas necesariaspara garantizar que los trabajadores sehallen debidamente representados duranteel período necesario para la constitución deuna nueva formación o designación de larepresentación de los trabajadores. Cierta-mente, dicha falta de adecuación a la Directi-va solamente resultará relevante en lossupuestos en los que la empresa cesionaria enla que se integran carezca de representaciónunitaria, puesto que, en el caso de que éstaexista, los trabajadores de la empresa ceden-te pasarán automáticamente a ser represen-tados por los órganos unitarios de la cesiona-ria. Evidentemente, en tal caso, cabrá la posi-bilidad de realizar los ajustes necesarios en larepresentación del personal a través de lapromoción parcial de elecciones.

Así pues, inicialmente podría concluirseque, desaparecida la representación de laempresa cedente, serán los representantes enla empresa cesionaria, que han pasado aostentar la representación del conjunto detrabajadores, los legitimados para negociar elacuerdo del art. 44.4 TRLET62. No obstante,



61 MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivoaplicable en caso de sucesión de empresa», Revista Espa-ñola de Derecho del Trabajo, núm. 111, 2002, p. 369;GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa y con-venio colectivo aplicable», Relaciones Laborales, nº13,2003, p. 29.

62 Vid. GARCÍA ROMERO, B.: «Consideraciones críticassobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4ET», Aranzadi Social, nº 17, 2002.

no creemos que en tal caso la negociación delos representantes de la empresa cesionariasea la solución más adecuada. La Ley preten-de asegurar la presencia efectiva del interésde los representados para que decidan acercadel proceso de sucesión convencional queacompañará la transmisión, de suerte que lológico es que se articulen mecanismos ade-cuados a dicha finalidad. En este sentido,seguramente resultará más adecuado aplicarlos mecanismos legalmente previstos para elsupuesto específico del convenio colectivo defranja: los representantes sindicales designa-dos en asamblea por los trabajadores de laempresa cedente63.

Para los supuestos en los que no existarepresentación unitaria en la empresa ceden-te, la necesaria interpretación del derechointerno conforme a la normativa comunitariaobliga a matizar la regla relativa a la extin-ción del mandato representativo. En este sen-tido, entendemos que resulta más adecuadoconsiderar que el mandato representativodebe mantenerse hasta que, una vez promo-vidas las correspondientes elecciones, sehaya constituido un nuevo órgano de repre-sentación unitaria64. Así, los representantescuyo mandato representativo transitoria-mente no ha expirado podrán celebrar losacuerdos del art. 44.4 TRLET.

En lo que atañe a las reglas de legitima-ción, en aplicación supletoria de las reglasprevistas para los acuerdos de empresa delTítulo I, es lógico pensar que podrán negociartanto los representantes unitarios como sin-dicales.

Respecto de la tramitación del acuerdo,nada se prevé en la Ley, de manera que debe-

mos considerar que, al igual que sucede enrelación con los acuerdos de empresa, existela obligación de negociar en buena fe con vis-tas a la consecución de un acuerdo, lo que sinduda implica otorgar un cierto plazo paraposibilitar la negociación y el acuerdo. Final-mente, el carácter normativo de estos acuer-dos aconseja que éstos tengan suficientepublicidad empleando los medios que resul-ten más efectivos: tablón de anuncios, correoelectrónico, etc.

Con todo, el aspecto más complejo de losacuerdos del art. 44.4 TRLET es el referido asu contenido. Tal y como se ha puesto de mani-fiesto por la doctrina, el eventual contenido dedichos acuerdos puede consistir bien en ladecisión de avanzar el término legalmenteprevisto para la sucesión convencional, y, portanto, inaplicar el convenio colectivo que regíapara la empresa cedente a favor del de lacesionaria, bien en la regulación de condicio-nes de trabajo que se aplicarán a los trabaja-dores de la empresa cedida65. En nuestra opi-nión, la que se ajusta más a la lógica del acuer-do es la primera de las posibilidades indica-das. Efectivamente, el acuerdo de empresa esel instrumento legalmente previsto para dis-poner de la regla referida a la ultraactividadfuncional y personal de convenio de la empre-sa cedente y éste y no otro debe ser su objeto66.Por otra parte, como ha señalado certeramen-te la doctrina, permitir que dichos acuerdosregulasen las condiciones de trabajo de lostransferidos supondría usurpar el papel quecorresponde al convenio colectivo67.

Por el contrario, creemos que nada se opo-ne a que la sucesión convencional se difiera

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63 Sostienen esta posición, MELLA MÉNDEZ, L.: «Elnuevo artículo 44, número 4�», cit. p. 373; GORELLI

HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa�», cit., p. 30.64 SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión

de empresa sobre la representación unitaria y sindical,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003,p. 146.

65 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empre-sa�, cit., p. 33.

66 En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER

UGUINA, J. R.: «La transmisión de empresa en la Ley12/2001�» consideran que mediante el acuerdo deempresa del artículo 44.4 podrá procederse a una alte-ración integral del contenido del convenio colectivo queregía en la transmisión.

67 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Ob. loc. ult. cit..

en el tiempo para algunas materias, siempre,claro está, que no exceda el término legal-mente previsto para la aplicación del conve-nio de la empresa cedente. En tal caso, lavigencia del acuerdo terminará en el momen-to en que quede sin efecto alguno la garantíadel art. 44.4 TRLET.

No obstante lo anterior, téngase en cuentaque la disponibilidad de la regla relativa a lacontinuidad en la aplicación de las fuentesnormativas tras la sucesión empresarial que-da sujeta a que efectivamente quede asegura-da la finalidad que se pretende con dicha nor-ma. Quiere decirse con ello que esta sucesiónconvencional ante tempus solamente procede-rá si el convenio colectivo de la empresa cesio-naria que pretenda aplicarse es, en su con-junto, más favorable que el convenio colectivode la empresa cedente. No es posible pensar,por consiguiente, en un acuerdo que avancela aplicación de la fuente de regulación decondiciones inferiores a las que se disfrutande conformidad con el convenio que regía enel momento de la transmisión. Así se des-prende además del art. 8 de la Directivacuando señala que no se opone al contenidode la Directiva 2001/23/CE «promover o per-mitir la aplicación de convenios colectivos oacuerdos celebrados entre interlocutoressociales más favorables para los trabajado-res». A dicha conclusión no se opone que elempresario cesionario tenga reservado elderecho de acudir al expediente de modifica-ción de las condiciones de trabajo, puesto quetal facultad no puede ejercerse cuando traecomo causa única el negocio sucesorio.

3.3. Mantenimientode la representación colectivade los trabajadores

El art. 44.5 TRLET establece un principiode mantenimiento de los representantes de lostrabajadores afectados por la transmisión.Respecto de los trabajadores no implicados enla sucesión de empresa, la normativa electoral

(art. 67.1.5 TRLET y art. 13 RD 1844/1994)ya prevé las eventuales consecuencias de lasdisminuciones de plantilla sufridas en la uni-dad electoral68.

Téngase en cuenta que, si bien la empresao centro de trabajo son unidades electorales,no sucede lo mismo con la unidad productivaautónoma a la que se refiere expresamente laregla del art. 44.5 TRLET. Así pues, de la lec-tura del precepto parece desprenderse que enlos supuestos en los que se produzca la esci-sión de la unidad electoral y de órganos derepresentación de los trabajadores por lasegregación y transmisión de una unidad pro-ductiva que anteriormente se integraba enuna empresa o centro de trabajo, no podráimpedirse que los representantes afectadospor la transmisión continúen con su mandatosi aquella conserva su autonomía. No obstan-te, a pesar de la literalidad del precepto, nopuede esconderse la dificultad de conjugardicha previsión con la integración de la uni-dad productiva en una unidad electoral de laempresa cesionaria que cuenta con represen-tación unitaria. Más si tenemos en cuentaque según jurisprudencia reiterada, y legali-zada a través del art. 44.5 TRLET, no cabe laimposición a la empresa cesionaria de lasubrogación del mandato representativo delos trabajadores de la empresa cedente si aresultas de aquella no se conserva la unidadelectoral de origen69.

Por otra parte, el mantenimiento del man-dato del representante o representantes quepresten servicios en la unidad productivatransmitida resulta ajeno a la lógica que jus-tifica el mantenimiento del mandato repre-



68 Sobre la articulación de tales previsiones en lossupuestos de transmisión, vid. extensamente SOLÀ

MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión�, cit. pp.61 y ss.

69 STS de 28 de junio de 1990 (RJ 5531). Entre ladoctrina jurisprudencial, entre otras muchas, SSTSJNavarra de 30 de julio de 2004 (AS 2722), Cataluña de23 de noviembre de 2003 (JUR 2004/36729), País Vas-co 3 de junio de 2003 (AS 2825).

sentativo, puesto que, en los supuestos deescisión de la unidad electoral, la subrogaciónde los representantes solamente dependeráde que alguno de los trabajadores de la uni-dad productiva sea miembro de la represen-tación unitaria.

En todo caso, según el legislador, es condi-ción necesaria para se produzca la continui-dad del mandato representativo en la suce-sión que la empresa, centro de trabajo o uni-dad productiva conserven su autonomía70.Como quedó dicho más arriba, a sensu contra-rio, se desprendería que en caso de que la uni-dad, centro o empresa no conserve la autono-mía que gozaba de origen, debería declararseextinguido el mandato representativo71. Así,a partir de dicho momento los trabajadoresque provienen de la empresa cedente seránrepresentados por los órganos de representa-ción de la empresa unitaria. Es claro que ellono impedirá que se proceda a la adecuaciónde los órganos de representación a través delproceso electoral. No obstante, tal y como seseñaló anteriormente, en los supuestos en losque no existan órganos de representación enla unidad en la que se integran los trabajado-res de la empresa cedente o en los que se creeex novo un centro de trabajo a partir de lafusión de los de la cedente y la cesionaria, elprincipio de extinción del mandato represen-tativo no se adecua a las prescripciones de laDirectiva sobre transmisión que exige que seasegure la efectiva representación de los tra-

bajadores de la empresa cedente durante elproceso sucesorio. Para tales casos, comodecíamos más arriba, y sin perjuicio de que sedesencadene un nuevo proceso electoral paraadecuar la representación de la nueva unidadresultante de la sucesión, lo más adecuado esconsiderar que transitoriamente se mantieneel mandato representativo de los represen-tantes de la empresa cedente72.

Dada la relación entre los órganos derepresentación en el centro de trabajo y loscomités intercentros puede deducirse fácil-mente que los fenómenos sucesorios podrántener incidencia en este órgano representati-vo. Para el comité intercentros de la empresacesionaria la transmisión implicará su conti-nuidad, introduciéndose las medidas de ajus-te necesarias para adecuarlo a la nuevaestructura de la empresa. Más compleja es lasituación para el comité intercentros existen-te en la empresa cedente. En caso de trans-misión parcial de la empresa, probablementecabría defender la continuidad del comitéintercentros con ausencia de los representan-tes del centro de trabajo transmitido, siempreque, claro está, continúe teniendo sentido laexistencia de dicho órgano, esto es, que laempresa cedente conserve más de un centro

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70 Entre otras, STSJ Madrid 9 enero 2003 (JUR2003/111215).

71 No obstante, puede suceder que la transmisión seacompañe de la desaparición del centro o de la unidadproductiva autónoma de origen aunque conserve auto-nomía de destino. Piénsese, por ejemplo, la escisión delcentro del trabajo en dos centros con autonomía propia.En este caso, desparecida la unidad electoral, parecelógico atribuirle el mismo tratamiento que se da a lossupuestos de escisión de una parte de la unidad electo-ral, de manera que los representantes de acompañen acada uno de los centros de trabajo de nueva creaciónmantendrán su mandato representativo. Vid. STSJ Gali-cia de 23 de noviembre de 2002 (AS 940/2003).

72 En este sentido, SSTSJ Galicia 23 noviembre 2002(AS 940/2003) , Pa í s Vasco 3 abr i l 2003 ( JUR2003/150155), Comunidad Valenciana 5 julio 2003 (AS1905). En contra, vid. STSJ Extremadura 25 mayo 2004(AS 1658) para el supuesto de los representantes sindi-cales. El caso que originó la controversia fue la reconfi-guración del centro de trabajo que constituía la unidadelectoral en los servicios sanitarios mediante pactoalcanzado entre el Servicio Extremeño de Salud y lascentrales sindicales más representativas, de manera quela unidad electoral que servía de base a la representati-vidad sindical pasó de organizarse en dos áreas diferen-ciadas, atención primaria y atención especializada, auna de sola, el Área de Salud. De este modo, el ámbitode representación se organizaba a partir de cada una delas ocho Áreas de Salud administrativamente diseñadasmás otra correspondiente a los Servicios centrales. El tri-bunal estima que desaparecida la organización tomadacomo unidad electoral se extingue el mandato automá-ticamente.

de trabajo. Por el contrario en la transmisióndel conjunto de la empresa, la pervivencia delcomité intercentros estará vinculada a la con-tinuidad de los órganos de representación dela empresa cedente73.

Respecto de la representación sindicalexistente en la empresa cedente o cesionaria,será de aplicación la previsión legal conteni-da en el art. 44.5 TRLET, puesto que «losrepresentantes legales» a que se refiere dichoprecepto incluye tanto a los órganos de repre-sentación unitaria como a los representantessindicales. Así pues, es lógico pensar que elmantenimiento de la autonomía de la empre-sa o centro sobre el que se constituyó la sec-ción sindical implicará su continuidad. Delmismo modo, cuando la entidad transmitidapierda su autonomía y se confunda en laempresa del cesionario, las secciones sindica-les allí constituidas se disolverán74.

Por el contrario, la regla del mantenimien-to de la representación legal tendrá un efectomuy limitado respecto de los delegados sindi-cales del art. 10.1 LOLS, si atendemos a lainterpretación legal de los requisitos legalescontenidos en dicho precepto. Tal y como haseñalado el Tribunal Supremo, la regla sobreel cómputo de la dimensión mínima de laempresa o centro de trabajo exigida para dis-poner de delegado sindical no queda al arbi-trio de la sección, sino que está en función delos órganos de representación de los trabaja-dores. En consecuencia, de tal interpretaciónse desprende que si los trabajadores estánrepresentados mediante comités de empresaen centro de trabajo, el cómputo de 250 traba-jadores deberá darse respecto de cada cen-tro75. Asimismo, entiende el Alto Tribunal,que la referida condición mínima debe man-

tenerse de manera indefinida, de modo quesi, en circunstancias normales de la marchade la empresa, la plantilla se ve reducida pordebajo de los límites del apartado 1 del art. 10de la LOLS, los delegados sindicales desapa-recerán por carecer de apoyo fáctico76. Comose advierte fácilmente, la continuidad de losdelegados sindicales será ciertamente excep-cional en los supuestos de transmisión queimplican segregación y/o integración de laempresa cedente en la del cesionario, dadoque desaparecerá el órgano de representa-ción en el que debe estar presente la secciónsindical.

Por último, es claro que las garantías reco-nocidas a los representantes legales en el con-venio colectivo que regía en el momento de latransmisión deberán respetarse en virtud dela continuidad de las fuentes de regulaciónque impone el art. 44.4 TRLET77. Ahora bien,una vez producida la sucesión convencional,se estará a lo que disponga el nuevo conveniocolectivo sobre dicha materia.

3.4. La responsabilidad solidaria delempresario cedente y cesionariopor las obligaciones laboralesnacidas con anterioridada la transmisión

En este ámbito, la novedad más destacablese sitúa en materia de responsabilidadempresarial en el cumplimiento de la obliga-ción de cotizar y en el pago de prestaciones deSeguridad Social, pues si bien la Ley 52/2003,de 10 de diciembre, de Disposiciones Específi-



73 Vid. un estudio detallado de la cuestión en SOLÀ

MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión�, cit. pp.81 y ss.

74 Vid. SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmi-sión�, cit. pp. 106 y ss.

75 SSTS 20 julio 2000 (RJ 7190) y 10 noviembre1998 (RJ 9545).

76 STS 20 abril 2001 (RJ 7190).77 STSJ Cataluña 28 mayo 2004 (JUR 2004/213743).

En contra, STSJ Andalucía/Granada de 11 marzo 2003(AS 2143) ha considerado que son condiciones específi-cas de la empresa cedente que no son susceptibles desubrogación en el marco de la empresa cesionaria, elcrédito horario que responde a situaciones especificasde la empresa o ente en que se aplica y no puede serextrapolable a los miembros del Comité de Empresa dela empresa cesionaria.

cas en materia de Seguridad Social, no haalterado de forma directa el art.127 TRLGSS,sí ha venido a incidir en el régimen jurídicoaplicable a estos supuestos.

La responsabilidad solidaria contempladaen el artículo 44.3 TRLET encuentra acomo-do en el artículo 3.1 in fine de la Directiva2001/23/CE donde se establece que «los Esta-dos miembros podrán establecer que, despuésde la fecha del traspaso, el cedente y el cesio-nario sean responsables solidariamente de lasobligaciones que tuvieran su origen, antes dela fecha del traspaso, en un contrato de traba-jo o en una relación laboral existentes en lafecha del traspaso», siendo oportuno señalar,por otro lado, que se trata de una responsabi-lidad solidaria prevista para los supuestos detransmisión por actos inter vivos, de suerteque en los casos de transmisión mortis causa,se excluye la citada responsabilidad, si bienlos trabajadores podrán exigir sus créditosfrente al nuevo empresario que, como se dijo,asume las deudas laborales del anterior.

Como se avanzó, tras la nueva redaccióndel art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001,el Tribunal Supremo78 ha tenido ocasión deprecisar que el citado precepto legal establecedos garantías: de un lado, la garantía de lasubrogación empresarial, y, de otro, la de laresponsabilidad solidaria. Siendo así, parecelógico entender que el nuevo empresario noadquiere las deudas contraídas por el ante-rior, sino solamente las que se generan a par-tir de la transmisión, si bien resulta respon-sable solidario respecto de todas las deudasdel cedente nacidas con anterioridad a latransmisión y que no hubieran sido satisfe-chas, tanto respecto de los contratos de traba-jo vigentes al tiempo de la transmisión comode los no vigentes, con la diferencia de que elnuevo empresario no asume la titularidad deesas deudas anteriores, pudiendo reclamar-las, por tanto, al empresario cedente.

En todo caso, como ya se indicó en el apar-tado relativo a la subrogación empresarial,no parece existir obstáculo para que cedentey cesionario pacten la titularidad final sobrelas obligaciones transmitidas, dado queambos empresarios son responsables solida-rios por aquéllas.

3.4.1. Alcance subjetivo

A diferencia de la Directiva 2001/23/CE,que en su artículo 3.1 in fine limita el alcancede la responsabilidad solidaria a los derechosy obligaciones que resulten para el cedente deun contrato de trabajo existente en la fechade la transmisión, el artículo 44.3 TRLETextiende la garantía de la responsabilidadsolidaria a los trabajadores que ya no perma-necen en la empresa, centro de trabajo o uni-dad productiva autónoma cedida en elmomento de la transmisión.

En este sentido, el Tribunal Supremo79 haprecisado que el legislador español, yendo másallá del comunitario, ha establecido que, encaso de sucesión empresarial, no sólo se pro-duce la subrogación de la nueva en los dere-chos y obligaciones de la anterior respecto delos trabajadores cedidos, sino que ha manteni-do la responsabilidad solidaria de ambasempresas respecto de las deudas laborales quela empresa cedente tuviera pendientes de abo-nar, y, por tanto, la responsabilidad solidariaalcanza a todas las deudas del cedente nacidascon anterioridad a la transmisión y que nohubieran sido satisfechas, tanto respecto delos contratos de trabajo vigentes al tiempo dela transmisión como de los no vigentes.

Ahora bien, conviene matizar que, lógica-mente, en los supuestos de transmisión par-cial de la empresa, la responsabilidad solida-ria no alcanza a los trabajadores ajenos a launidad productiva transmitida80.

ESTUDIOS


78 Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio2003, RJ 6108).

79 Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio2003 (RJ 6108).

80 Así, la STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

3.4.2. Alcance objetivo de la responsabilidadsolidaria

La responsabilidad solidaria abarca aque-llos derechos y obligaciones realmente exis-tentes en el momento de la transmisión, esdecir, lo que en ese momento el interesadohubiese ya consolidado y adquirido, incorpo-rándolos a su acervo patrimonial, sin quedicha subrogación alcance a las meras expec-tativas legales o futuras. En este sentido sepronuncia la jurisprudencia ordinaria81.

Además, en esa responsabilidad solidariase comprenden todas las deudas de carácterlaboral, incluidas, por tanto, las deudas deseguridad social, esto es, las cotizaciones y lasprestaciones que el empresario cedentehubiera de abonar, si bien debe tenerse encuenta que en materia de Seguridad Social seaplicarán las reglas especiales previstassobre el particular.

Así, por lo que se refiere al régimen jurídi-co aplicable en materia de responsabilidad enorden al pago de prestaciones económicas dela Seguridad Social en el marco de una trans-misión de empresa, cabe empezar indicandoque la doctrina judicial mayoritaria aplica laregulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSSy art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el quese aprueba el Reglamento General de Recau-dación de los Recursos del Sistema, con prefe-rencia sobre la prevista en el art.44 TRLET,en base al carácter de «ley especial» de aqué-lla.

A diferencia de lo que sucede en el art.44TRLET, en el art.127.2 TRLGSS se indicaclaramente que la titularidad de la obligaciónno pasa del cedente al cesionario, sino que setrata únicamente de un supuesto de exten-sión de responsabilidades sociales, permane-ciendo la deuda en la persona del anteriorempresario, de suerte que, en su caso, el

empresario cesionario podrá reclamar alempresario cedente el importe de las deudasajenas.

Respecto al alcance de la responsabilidadprevista en el art.127.2 LGSS, importasubrayar que es sensiblemente más amplioque el de la contemplada en el art.44.3TRLET, por cuanto que aquélla no tiene lími-te temporal �a diferencia del plazo de 3 añosque prevé el art.44.3 TRLET82�, si bien,según precisa el Tribunal Supremo, no resul-ta ilimitada, alcanzando a cualquier presta-ción causada antes de la transmisión deempresa, esto es, no sólo al pago de prestacio-nes nacidas y exigibles antes de la transmi-sión sino también a las nacidas con anteriori-dad a la transmisión y exigibles con posterio-ridad a la misma, excluyéndose, sin embargo,las nacidas con posterioridad incluso si se



81 (SSTS 19 abril 1999 (RJ 4433) y 20 enero 1997 (RJ618).

82 El Tribunal Supremo ha precisado que tal plazotemporal constituye un plazo especial de prescripción,de modo que no cabrá aplicar la regla general de pres-cripción prevista en el artículo 59 TRLET. Así, frente a lareclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal seña-la que: «el artículo 59 sólo es aplicable para aquellossupuestos en que no se establezca un plazo especialcomo prevé el propio apartado 1º del artículo invocado,y así fijado en el artículo 44 aplicable un plazo propio de3 años para la responsabilidad solidaria de cedente ycesionario de la titularidad de la empresa en las obliga-ciones laborales a contar a partir de la cesión y pudién-dose reclamar de los responsables de modo sucesivo»(STS 13 noviembre 1992 (RJ 1992/8802). Con todo, nose trata de una cuestión pacífica a nivel de los Tribunalesinferiores, pues encontramos pronunciamientos judicia-les más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de laComunidad Valenciana considera que: «el plazo que seestablece en el art. 44 ET no constituye una norma espe-cífica en virtud de la cual los derechos laborales nacidoscon anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de pres-cripción superior al que con carácter general establece elart.59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referidoa que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesio-nario por los derechos laborales no satisfechos y nacidoscon anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 añossiguientes a la misma siempre que el derecho de que setrate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59ET» (STSJ de la Comunidad Valenciana, 9 septiembre1999 (AS 2000/357).

basan en incumplimientos anteriores a latransmisión. Es el caso de la STS (Sala de loSocial), 28 enero 200483, dictada en unifica-ción de doctrina, en la que se reclamó el pagode un mayor porcentaje de una pensión dejubilación, por no haberse cotizado antes dela transmisión de un colegio, rechazándoseque la empresa cesionaria (Ayuntamiento)deba responder del pago del mayor porcenta-je de la referida pensión, por tener por causael incremento, la falta de cotización antes dela transmisión del Colegio a dicho Ayunta-miento.

Ahora bien, el alcance de dicha doctrina seva a ver necesariamente alterado tras la Ley52/2003, puesto que, si bien el art.127TRLGSS no ha sido objeto de modificaciónalguna, su proyección práctica se ha vistoretocada de forma indirecta mediante lareforma del art.104.1 TRLGSS, relativo a lossujetos obligados a cumplir la obligación decotización. Dejando a un lado la deficientetécnica legislativa empleada, ya que lo lógicohubiera sido efectuar el retoque directamenteen el texto del citado art.127, conviene subra-yar que el nuevo art.104.1 in fine TRLGSSemplea una fórmula mucho más amplia quela hasta entonces vigente al disponer que: «laresponsabilidad solidaria por sucesión en latitularidad de la explotación, industria onegocio que se establece en el citado artículo127 se extiende a la totalidad de las deudasgeneradas con anterioridad al hecho de lasucesión».

Siendo así, la responsabilidad solidaria enmateria de Seguridad Social se extiende nosólo al pago de prestaciones nacidas y exigi-bles antes de la transmisión sino también alas nacidas con anterioridad a la transmisióny exigibles con posterioridad a la misma, e,incluso, a las nacidas con posterioridad siem-pre que se basen en incumplimientos anterio-res a la transmisión.

Según lo expuesto, la regulación dispuestaen el art.127.2 TRLGSS tiene la finalidad degarantizar y facilitar el cobro tanto por partede la Tesorería General de la SeguridadSocial (TGSS) como del propio trabajadorafectado, de las prestaciones respecto de lascuales se haya declarado responsable directoal empresario.

Pese a todo, el art.127.2 LGSS prevé laposible exoneración de responsabilidad porparte del empresario cesionario en los casosde que se trata señalando que «reglamenta-riamente se regulará la expedición de certifi-cados por la Administración de la SeguridadSocial que impliquen garantía de no respon-sabilidad para los adquirentes». Aunque talprecepto no se ha desarrollado todavía regla-mentariamente, tal vacío se ha cubiertomediante la Circular de la Tesorería Generalde la Seguridad Social núm. 2002, de 18 deenero de 1989, en cuya virtud la expediciónde dicho certificado se regula de forma analó-gica por lo dispuesto en el art.26 �actualiza-do� de la Orden de 28 de diciembre de 1966,sobre normas de aplicación y desarrollo enmateria de campo de aplicación, afiliación,cotización y recaudación en período volunta-rio en el Régimen General en materia de res-ponsabilidad en orden al pago de cotizacio-nes.

De ello resulta que el empresario cesiona-rio puede solicitar a la TGSS la expedición deun certificado que acredite la situación de laempresa en cuanto a sus obligaciones de coti-zación; expedición que deberá efectuarse enel plazo de un mes. Sin entrar a analizar losproblemas aplicativos que se derivan de lafalta de determinación del preciso momentoen que ha de solicitarse tal certificado asícomo de los efectos derivados de la falta deexpedición del certificado en el plazo de unmes, interesa señalar que si el empresariocesionario solicita tal certificado y no existendescubiertos de cotizaciones, no asumirá res-ponsabilidad alguna en cuanto al pago deprestaciones. Además, si una vez expedido elcertificado se conociesen descubiertos por la

ESTUDIOS


83 RJ 1835.

existencia de trabajadores no dados de alta,el empresario cesionario no asumiría respon-sabilidad alguna respecto de tales descubier-tos, a menos que se hubiese subrogado en laposición de deudor del cedente por aplicacióndel art.44 TRLET, al no existir un pactoexcluyente de la asunción de deudas por par-te del cesionario84.

Si, por el contrario, el empresario cesiona-rio no solicita tal certificado, no podrá eximir-se de responsabilidad en orden al pago deprestaciones por incumplimiento de la obliga-ción de cotizar del cedente.

Aunque la doctrina mayoritaria ha negadovirtualidad jurídica al art.26 de la Orden 28diciembre 1966, en la medida en que no cons-tituye una norma reglamentaria, es lo ciertoque cabe aplicar el régimen jurídico que seacaba de exponer en base al instituto de laanalogía, pues existe identidad de razónentre la responsabilidad empresarial enmateria de cotización y la responsabilidadempresarial en orden al pago de prestacionesque, precisamente, tiene su origen en elincumplimiento de la obligación de cotizar85.

Lo decisivo es resaltar que, como en lossupuestos de contrata y subcontrata de obrasy servicios, la finalidad última del régimen deresponsabilidad en materia de SeguridadSocial parece ser la de proteger los interesesde la Seguridad Social frente a la falta de coti-zación por parte del empresario obligado,pues si se hubiera pretendido proteger losintereses de los concretos trabajadores afec-tados por la contrata o por la sucesión deempresa, centro de trabajo o unidad producti-va autónoma, no cabría la exoneración de res-ponsabilidad del empresario principal ocesionario con la mera expedición de certifi-

cación negativa de descubiertos, ya que talcertificación no refleja ni los supuestos de fal-ta de alta de trabajadores de la plantilla ni losde infracotización86.

Entrando ya en el comentario de las nove-dades introducidas por la Ley 52/2003 enpunto a la responsabilidad en el pago de pres-taciones, cabe señalar que, junto con la relati-va a la ampliación del alcance de la responsa-bilidad de que se trata, la principal novedadoperada en este ámbito consiste en la expresaconsideración de que existe sucesión deempresa, aun cuando sea una sociedad labo-ral la que continúe la explotación, industria onegocio, esté o no constituida por trabajado-res que prestaran servicios por cuenta delempresario anterior.

El Proyecto de Ley de Disposiciones Espe-cíficas en materia de Seguridad Social, en laversión aprobada por la Comisión de PolíticaSocial y Empleo el día 10 de septiembre de2003, modificaba el apartado 2º del art.127TRLGSS en orden a precisar cuándo se consi-deraba existente una sucesión de empresa,acudiendo a tales efectos a la definición con-templada en el art.44 TRLET. De esta forma,se reforzaba la plena incorporación del con-cepto «laboral» de transmisión de empresa alámbito de la responsabilidad en el pago deprestaciones en los casos de sucesión deempresa, poniendo el acento, a su vez, en lanecesidad de acoger la noción «actualizada»de transmisión de empresa resultante de lareforma del art.44 TRLET por la Ley 12/2001,9 julio. Como concreción de tal definición, seentendía expresamente que existía transmi-sión de empresa en los casos de constituciónde una sociedad laboral por todos o parte de



84 En este sentido, GALA DURÁN, C.: La Responsabili-dad Empresarial por Incumplimiento de las Obligacionesde Afiliación, Alta y/o Cotización a la Seguridad Social,Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 512 y ss.

85 GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresa-rial..., cit., p.531.

86 Aunque en relación con los supuestos de contratay subcontrata de obras y servicios, véase la crítica a estaforma de exoneración de responsabilidad en LUQUE

PARRA, M.: «La responsabilidad empresarial en materiade seguridad social en el ámbito de las contratas y sub-contratas de obras y servicios», en VV.AA.: Descentrali-zación productiva y relaciones laborales: problemáticajurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp.290 y ss.

los trabajadores del empresario que conti-nuasen en todo o en parte la actividad econó-mica.

Con la nueva redacción resultante de laLey 52/2003, permanece incólume el art.127TRLGSS, retocándose, no obstante, su alcan-ce de forma indirecta mediante la modifica-ción del art.104.1 TRLGSS, relativo a lossujetos obligados a cumplir la obligación decotización, cuando lo lógico hubiera sido efec-tuar el retoque directamente en el texto delcitado art.127. Ciertamente, el nuevoart.104.1 TRLGSS reza: «La responsabilidadsolidaria por sucesión en la titularidad de laexplotación, industria o negocio que se esta-blece en el citado artículo 127 se extiende a latotalidad de las deudas generadas con ante-rioridad al hecho de la sucesión».

Se entenderá que existe dicha sucesiónaun cuando sea una sociedad laboral la quecontinúe la explotación, industria o negocio,esté o no constituida por trabajadores queprestaran servicios por cuenta del empresa-rio anterior».

Ante ello, conviene acudir, en primerlugar, a la jurisprudencia del TJCE, en lamedida en que el Tribunal ha precisado quela Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12marzo 2001, sobre transmisión de empresa,no se aplica a una situación de sucesión decontratistas si la operación no va acompa-ñada de una cesión de elementos significati-vos del activo material o inmaterial ni elnuevo empresario se hace cargo de una par-te esencial, en términos de número y decompetencias, de los trabajadores que suantecesor destinaba al cumplimiento de sucontrata87.

Consiguientemente, de conformidad contal tesis, la mera circunstancia de que se pro-siga idéntica o similar actividad no es sufi-ciente para la aplicación de la Directiva, si

bien debe atenderse al tipo de empresa o decentro de actividad.

Así, en la medida en que sea posible queuna entidad económica funcione, en determi-nados sectores, sin elementos significativosdel activo material o inmaterial, la existenciao inexistencia de transmisión no puededepender, por definición, de la cesión de taleselementos. En tales casos, pues, como se vie-ne insistiendo, entre otras circunstancias dehecho, debe tomarse en consideración elhecho de que el nuevo empresario se hagacargo o no de la mayoría de los trabajadoresen aquellos sectores en que la actividad des-cansa fundamentalmente en la mano de obra,ya que un conjunto de trabajadores que ejer-ce de forma duradera una actividad comúnpuede constituir una entidad económica.

Por tanto, la corrección de la nueva previ-sión que se ha introducido en el art.104TRLGSS, y que se pretendió incluir en elart.127 TRLGSS por el Proyecto de Ley,dependerá del tipo de actividad de que se tra-te, pues la mera continuación de la actividadpor todos o parte de los trabajadores delempresario mediante una sociedad laboraldeberá considerarse o no transmisión deempresa en función de tal parámetro. Ensuma, dependerá de si se trata de un empre-sa de tipo industrial o de servicios, pues en elprimer caso será preciso que se transmitantambién los principales elementos estructu-rales de la empresa.

Ahora bien, repárese en que el Proyecto deLey entendía que existía transmisión deempresa en los casos de constitución de unasociedad laboral por todos o parte de los tra-bajadores del empresario que continuasen entodo o en parte la actividad económica, entanto que la Ley 52/2003 considera existentela transmisión de empresa aun cuando seauna sociedad laboral la que continúe la explo-tación, industria o negocio, esté o no constitui-da por trabajadores que prestaran serviciospor cuenta del empresario anterior. Ello signi-fica que la nueva Ley amplía aún más el con-

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87 Entre otras, vid. STJCE 11 marzo 1997, Süzen.

cepto de transmisión a efectos de la responsa-bilidad en el cumplimiento de la obligación decotizar y del pago de prestaciones, pues inclu-so si la continuidad del negocio no es asumidapor los antiguos trabajadores del empresariosino por trabajadores distintos constituidosen sociedad laboral, se entenderá igualmenteexistente la sucesión de empresa.

En nuestra opinión, ello sólo sería posiblesi se transmitieran los principales elementosorganizativos de la anterior empresa, pues,descartada la transmisión de parte del perso-nal del anterior empresario en cuanto ele-mento organizativo básico, habría que estar aotros elementos de tipo estructural talescomo maquinaria, instalaciones, cartera declientes, u otros. En suma, pues, la nueva Leyse separa sustancialmente tanto de la nociónde transmisión del art.44 TRLET como de lajurisprudencia comunitaria elaborada enaplicación de la Directiva 77/187/CEE, yaderogada por la Directiva 2001/23/CE delConsejo, 12 marzo de 2001.

La nueva previsión legal debe ponerse enrelación con el hecho de que, a menudo, suelesuceder que la nueva empresa � SAL � naceen el marco de un previo proceso de suspen-sión o de quiebra y liquidación de la anterior,y, por tanto, una vez despedidos todos los tra-bajadores al servicio de ésta. La particularsituación en que se produce la constitución deuna SAL por todos o parte de los trabajadoresafectados por un ERE ante supuestos deinsolvencia o de cierre y liquidación de laempresa ha determinado la aparición en losúltimos años de una línea jurisprudencialtendente a fomentar la continuidad de la acti-vidad empresarial, evitando la imposición ala SAL de trabas excesivas que pudieran vol-verse contra la finalidad de la Directiva y delpropio art.44 TRLET, que es la de protecciónde los trabajadores. Ciertamente, en pala-bras del Tribunal Supremo, «habida cuentaque el instituto de la sucesión recogido en elart. 44 ET tiene como finalidad primordial lade mantener los puestos de trabajo que hubie-ra en la entidad trasmitida, aplicar a un

supuesto como el presente dicho preceptosupondría retorcer su interpretación paraconseguir lo contrario de lo que con él preten-dió el legislador, puesto que la empresa que-brada prescindió de todos sus trabajadores yserían éstos precisamente, constituidos enSociedad Anónima Laboral, los que, sufriríanlas consecuencias que pudieran derivarse dela aceptación de la sucesión»88.

En esta línea, se señala también que «laactuación de los trabajadores que, recurrien-do a formas asociativas y través de la utiliza-ción de relaciones comerciales y de determina-dos elementos patrimoniales de la anteriorempresa, que han obtenido de forma indirectaen el proceso de liquidación de ésta, tratan delograr un empleo mediante el lanzamiento deun nuevo proyecto empresarial no es sólo unaacción lícita, sino que merece la protección delordenamiento laboral, y en estos casos �en losque se trata más de una «reconstrucción» quede una «transmisión» de la empresa� no seestá en el supuesto del artículo 44 del Estatu-to de los Trabajadores, que es una norma conuna finalidad de conservación del empleo y nopuede convertirse en una fórmula rígida queimpide la aplicación de soluciones para lacreación de nuevos empleos que sustituyan losperdidos como consecuencia de la crisis de laanterior empresa, como por lo demás permiteel artículo 4 bis de la Directiva CE 77/187, enla redacción dada por la Directiva CE98/50»89.

Junto al argumento de la función social dela garantía subrogatoria, que encuentraamparo en la propia jurisprudencia y Directi-va comunitarias sobre transmisión de empre-sa en supuestos de insolvencia empresarial,el Tribunal Supremo apoya su tesis en otroelemento como es que el art. 44 TRLET exigeque se transmita como tal una empresa o una



88 STS 15 abril 1999 (RJ 4408). Más recientemente,STS 25 febrero 2002 (RJ 6235).

89 STS 11 julio 2001 (RJ 9274), con cita de la STS 15abril 1999 (RJ 4408).

unidad productiva en funcionamiento o sus-ceptible de estarlo y este supuesto no se pro-duce cuando ya no existe una organizaciónempresarial que reúna esas condiciones ycuando los contratos de trabajo se han extin-guido90.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispues-to en el art.51.11 TRLET, el Alto Tribunal seve en la necesidad de matizar esa línea argu-mental. Así, en su más reciente Sentencia de25 de febrero de 200291, parte de considerarque no es posible afirmar que a partir de laquiebra de una empresa ya no sea posiblehablar de sucesión, pues el art. 51.11 TRLETexige aceptar tal posibilidad.

Con todo, a pesar de aceptar tal plantea-miento como punto de partida, es lo cierto queel Tribunal Supremo va a alcanzar el mismoresultado práctico alcanzado en sentenciasprecedentes, esto es, la inaplicación delart.44 TRLET, si bien haciendo recaer el pesode su argumentación en el hecho de que laentidad económica que se transmite debe«conservar su identidad».

Así, se razona que la Directiva comunita-ria limita la sucesión a la previa existencia dela transmisión de empresas o centros preexis-tentes que conserven su identidad, y esta exi-gencia de que la empresa permanezca en suidentidad ha sido considerada elemento deci-sivo y determinante de la existencia o no deuna sucesión empresarial. Consiguientemen-te, se indica que:

«constituyendo exigencia básica de lanormativa comunitaria esa permanenciade la empresa en su identidad es difícilmantener desde esa misma normativacomunitaria que una empresa previamentedeclarada en quiebra permanezca en suidentidad, y sobre esta circunstancia ha

advertido expresamente la Directiva1998/50, reformadora de la anterior, nosólo previendo la posibilidad de exceptuarde la aplicación de la indicada Directiva alos traspasos efectuados en el marco de pro-cedimientos de liquidación, con el fin depromover la supervivencia de empresas quehan sido declaradas en situación de crisiseconómica, sino disponiendo en su art. 4bis, apartado 1 que «salvo que los Estadosmiembros dispongan otra cosa, los artícu-los 3 y 4 (los que disponen la sucesión) noserán aplicables a los traspasos de empre-sas, centros de actividad o partes de empre-sas o centros de actividad cuando el cedentesea objeto de un procedimiento de quiebra ode un procedimiento de insolvencia análo-go...». Es cierto que tales preceptos no impi-den pensar en la existencia de una sucesiónmediando una quiebra, pero no cabe dudaque los mismos constituyen una adverten-cia sobre la situación especial que la quie-bra supone desde la perspectiva que aquínos ocupa, y sobre el carácter restrictivo dela aplicación de tales normas a los supues-tos de sucesión, lo que habrá que tomar enconsideración en cualquier caso, a la horade aplicar el derecho positivo de cada país».

En base a ello, el Alto Tribunal llega a laconclusión de que no se ha producido unatransmisión de empresa, pues, «lo que los tra-bajadores integrantes de las empresas recu-rrentes hicieron fue crear dos nuevas empre-sas sobre las cenizas de una empresa anteriorquebrada. Y ello no permite hablar de suce-sión a los efectos del art. 44.1 ET que contem-plamos porque, por encima de las palabrasutilizadas en la letra del precepto o en las sen-tencias interpretativas del mismo, lo que setrasluce de ellas es la exigencia de que se hayaproducido una transmisión de activos patri-moniales y personales, o sea, de elementos quepermitan continuar una explotación empresa-rial «viva», que es lo que podría permitirhablar de la permanencia en su identidad».

En particular, el Alto Tribunal entendióque no podía sostenerse que la nueva entidad

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90 SSTS 15 abril 1999 (RJ 4408); 11 abril 2001 (RJ5113); 25 junio 2001, (RJ 6333); y 11 julio 2001 (RJ9274).

91 RJ 6235.

�SAL� sustituyera en su identidad a laempresa anterior, «puesto que la empresa a laque venía a sustituir se hallaba declarada enquiebra, había cesado en su actividad produc-tiva cuando las nuevas empresas hoy recu-rrentes nacieron, y los bienes que la nuevaentidad utilizó no constituyen elementos pro-ductivos que puedan considerarse suficientescomo para afirmar que aquella continuidadse dio. Aquella empresa a la que vinieron asustituir había dejado de existir como talempresa cuando las nuevas comenzaron afuncionar y, por lo tanto no permanecía comotal entidad en el momento en que éstas inicia-ron su actividad, sino como una «masa» inte-grada por un pasivo que superaba el activo(eso es la quiebra) y, por lo tanto, sin capitalsocial ni organización que es lo que en térmi-nos mercantiles identifican a una empresa».

Argumentos que, en realidad, resultanextensibles a buena parte de �si no a todos�los supuestos de constitución de una SAL portodos o parte de los trabajadores afectadospor la quiebra y cese de una empresa.

En cualquier caso, importa destacar queesta línea jurisprudencial vino a poner derelieve las dificultades de encaje de la regula-ción contemplada en el art.51 TRLET en lossupuestos de empresas incursas en procedi-mientos concursales con la línea de tendenciaimperante en la jurisprudencia comunitaria eincorporada desde 1998 al propio texto de laDirectiva sobre traspasos de empresas.

Esas dificultades de encaje parecen haberquedado superadas con la nueva regulaciónde los procesos concursales por la Ley22/2003, 9 julio, Concursal, que entró en vigoren septiembre de 2004, y que añade un nuevoartículo a la Ley del Estatuto de los Trabaja-dores (art.57 bis), en cuya virtud «en caso deconcurso, a los supuestos de modificación,suspensión y extinción colectivas de los con-tratos de trabajo y de sucesión de empresa, seaplicarán las especialidades previstas en laLey Concursal».

Así pues, la corrección del criterio incorpo-rado en el nuevo art.104.1 TRLGSS por laLey 52/2003, dependerá de si la citada ley�promulgada con posterioridad a la Ley Con-cursal, con independencia de que hubieraentrado en vigor antes que ésta� ha tomadoen consideración la regulación que el legisla-dor español ha establecido en punto a la con-tinuidad de la empresa cuando ésta se veinmersa en un procedimiento concursal.

En la medida en que este aspecto será de-sarrollado en un apartado específico de estetrabajo, baste señalar ahora que lo decisivo esque, como regla general, no se aplicará elrégimen jurídico del art.44 TRLET, al menosen toda su extensión, cuando nos situemosante supuestos de insolvencia, entendidaésta como el estado patrimonial del deudorque no puede cumplir regularmente sus obli-gaciones.

Conviene insistir en el hecho de que, conanterioridad a la Ley Concursal, la conclu-sión era justo la contraria: en los casos dequiebra o insolvencia empresarial, si, tras laaprobación del ERE, algunos o todos los tra-bajadores afectados por el mismo decidíanconstituir una SAL y proseguir la totalidad oparte de la actividad empresarial, de consta-tarse la transmisión de una entidad económi-ca, la estricta aplicación de la regulaciónvigente imponía aplicar sin matizaciones lodispuesto en el art.44 TRLET. Ante ello,como se ha visto, el Tribunal Supremo reac-cionó efectuando una interpretación finalistade tal precepto legal cuando la aplicación delmismo podía contradecir la propia finalidadde la normativa sucesoria que es la de garan-tizar el empleo de los trabajadores afectadospor el cese de la empresa.

Resulta obvio, por tanto, que la modifica-ción normativa de que se trata �art. 104.1TRLGSS� responde a la voluntad del legisla-dor de zanjar la línea jurisprudencial favora-ble a la inaplicabilidad o aplicabilidad excep-cional del régimen del art.44 TRLET a lossupuestos de cambio de titularidad de una



entidad económica en el marco de un procedi-miento concursal, en base a una interpreta-ción finalista de la garantía prevista en talprecepto legal. Al margen de que ello nos pue-da parecer reprochable desde una perspectivasocial, no puede negarse que la ley tiene, enprincipio, competencia para corregir tal crite-rio jurisprudencial. Sin embargo, más dudosaresulta la posibilidad de que esa ley obvie lanueva regulación que se deriva de otra ley �laLey Concursal�, que, en nuestra opinión,resulta ser ley especial por lo que se refiere alinstituto de la transmisión de empresa en lossupuestos de insolvencia empresarial.

Y es que, constante doctrina de la Sala delo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo ha venido considerando que el con-cepto laboral de transmisión de empresa es elque resulta aplicable al ámbito de la Seguri-dad Social92, sin que quepa manejar un con-cepto autónomo desligado del art.44 TRLET yde la Directiva 2001/23/CE, y ahora tambiénde la Ley Concursal. Del mismo modo, elart.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el quese aprueba el Reglamento General de Recau-dación de los Recursos del Sistema, confirmala traslación del concepto «laboral» de trans-misión de empresa al ámbito que nos ocupa93.Consiguientemente, el TRLGSS no puedeconsiderar existente una sucesión de empre-sa, de forma automática y sin matizaciones,en un supuesto en que «laboralmente» seríadudosa su calificación como tal, no sólo por-

que siempre será preciso acreditar que se hatransmitido una «entidad económica», sinotambién porque la aplicación del régimenjurídico del art.44 TRLET dependerá en cadacaso de la tramitación concreta del procedi-miento concursal.

Todo ello evidencia que, en definitiva, elrégimen especial de responsabilidad a efectosde Seguridad Social previsto en los arts.104 y127 TRLGSS no pretende tanto la protecciónde los intereses de los trabajadores como laprotección del patrimonio de la SeguridadSocial. Finalidad que se ha llevado demasia-do lejos por la Ley 52/2003 al no tomar en con-sideración la particular situación de las SALy la necesidad de no gravar en exceso las ini-ciativas tendentes al mantenimiento de laempresa, máxime cuando son los propios tra-bajadores afectados por la crisis empresariallos que apuestan por su continuidad.

En todo caso, la nueva regulación previstaen el art.104.1 in fine TRLGSS podrá tenervirtualidad cuando sea una sociedad laboralla que continúe la explotación, industria onegocio al margen de los supuestos de insol-vencia empresarial, como en el caso resueltopor la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Castilla-LaMancha, 1 junio 1999, cuya doctrina fuerefrendada por el Tribunal Supremo al deses-timar el recurso de casación para la unifica-ción de doctrina interpuesto contra tal sen-tencia, indicando que no existía contradicciónentre la resolución judicial que se impugnabay la otra resolución judicial que se aportó porla parte recurrente, basándose en la dispari-dad de circunstancias fácticas que envolvíanla creación de empresas continuadoras porparte de los propios trabajadores afectadospor un ERE en uno y otro caso, y, en particu-lar, apoyándose en el hecho de que, en la sen-tencia referencial, se había producido ya unadeclaración de insolvencia empresarial, queno existía en la recurrida94.

ESTUDIOS


92 Por todas, STS 28 octubre 1997 (RJ 7085): «fija-da dicha sucesión por la jurisdicción laboral, no puedeser desconocida en este orden contencioso-administra-tivo, y una vez establecido, por tanto, el vínculo entreambas empresas, tal decisión fijada por el orden juris-diccional laboral que le es propio, incide necesaria-mente en este orden jurisdiccional contencioso-admi-nistrativo».

93 En efecto, el referido precepto reglamentario nosindica que «tal responsabilidad no es exigible a los adqui-rentes de elementos aislados de la explotación, industriao negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisla-das, realizadas por una o varias personas, permitan lacontinuación de la explotación, industria o negocio». 94 STS 16 mayo 2000 (RJ 4619).

3.5. La participaciónde los trabajadoresen la transmisión de empresa: los derechos de informacióny consulta

3.5.1. Los derechos de informaciónen la transmisión

a) Sujetos obligados al cumplimientoy destinatarios de la información

El art. 44.6 TRLET acomete la cuestiónque probablemente representaba el vacíoesencial de nuestra normativa en relación ala comunitaria, puesto que tal y como señalóla doctrina, el art. 64.1.5) TRLET y el art. 238LSA solamente cubrían de manera parcial laobligación impuesta por la norma comunita-ria95. El apartado 6 del art. 44 TRLET con-templa dos obligaciones de información autó-nomas: una para el empresario cedente y otrapara el empresario cesionario. Se trata deobligaciones jurídicas independientes en lasque cada uno de los sujetos empresarialesque participan en el negocio transmisivo apa-recen como responsables únicos de su cumpli-miento frente a los respectivos representan-tes legales de los trabajadores. Así, la inob-servancia del titular de la obligación de infor-mación no puede ser sustituida por ningúnotro sujeto96. Así se desprende claramentetanto de la interpretación literal del preceptoestatutario como de la lectura de la normacomunitaria a la que ha pretendido ajustarseel legislador.

No cabe duda que para el empresariotransmitente la obligación de información

procede en toda transmisión, sea cual fuere lacausa de la misma. Por el contrario, la deli-mitación de los supuestos en los que el empre-sario cesionario debe informar a los represen-tantes de los trabajadores resulta algo confu-sa. Si bien el apartado 6 del art. 44 TRLETprescribe la citada obligación tanto para elcedente como para el cesionario, para ésteúltimo el apartado 8 del citado precepto seindica que estará obligado a informar con lasuficiente antelación «y en todo caso, antes deque sus trabajadores se vean afectados en suscondiciones de empleo y trabajo por la trans-misión». Atendiendo a la interpretación siste-mática de los citados apartados 6 y 8, un sec-tor de la doctrina ha entendido que la obliga-ción de información del empresario cesiona-rio respecto de los representantes legales desus trabajadores solamente procederá cuan-do la transmisión de empresa se acompañe dedecisiones organizativas con efectos sobreaquellos97. De no ser así, faltará el presu-puesto de hecho de la obligación de informary del correlativo derecho a ser informado porparte de los representantes de los trabajado-res.

No obstante, en primer lugar, no debepasar desapercibido el hecho de que el conte-nido de la obligación de información se preveaen idénticos términos tanto para el cedentecomo para el cesionario. Asimismo, debetenerse en cuenta que el contenido de la infor-mación no se limita a las consecuencias ymedidas previstas para los trabajadores.Parece lógico concluir que de la norma se des-prende que los trabajadores afectados en unatransmisión empresarial no sólo son los de launidad transmitida, sino también los que yaestuvieren prestando servicios por cuenta delcesionario, así como los que permanecen en laempresa cesionaria. En este sentido, puededecirse que no existe una relación directaentre la obligación de información y la afecta-ción directa sobre el empleo o las condicionesde trabajo de la plantilla de los empresarios



95 Vid., el estudio de VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmi-sión de empresa y las relaciones laborales. Estudio com-parado de los ordenamientos comunitario y nacional,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 94 yss.

96 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, n.. 11-12, 2002, p. 220. 97 VALDÉS DAL- RÉ, F. : Ob. loc. ult. cit.

implicados en el negocio transmisivo. Unainterpretación en sentido distinto conduciríaa considerar el deber de información como undeber meramente instrumental de la consul-ta-negociación prevista para las medidasempresariales de reorganización adoptadascon ocasión de la transmisión. Ciertamente,la indicada obligación de consultas integrauna obligación de información, pero sin dudase trata de una obligación de intensidad ynaturaleza diferenciada de la informaciónque debe proporcionarse con carácter generalantes de la transmisión de empresa.

Junto con ello, una interpretación restric-tiva en el sentido de limitar la obligación deinformación del cesionario en los supuestosen los que la transmisión presente efectosdirectos sobre las condiciones de empleo ytrabajo de sus trabajadores se sitúa fuera dela literalidad del art. 7.1 de la Directiva2001/23/CE, en la que la única diferenciaentre la obligación del cedente y cesionariodebe buscarse en la regla temporal de sucumplimiento98. Efectivamente, en el párrafoprimero del citado precepto comunitario serecoge la obligación de información, mientrasque en el párrafo segundo se recogen las con-diciones temporales de su condición. La indi-cación temporal en la que debe cumplir elcesionario es ciertamente confusa, pero, ennuestra opinión, en ningún caso debe enten-derse en el sentido que limite el ámbito obje-tivo de la obligación de información a lossupuestos de adopción de decisiones que afec-ten a los trabajadores. En relación con ellodebe tomarse en consideración la naturalezadel derecho de información en el derechocomunitario, que tiende a superar su conside-ración como un mero mecanismo de partici-pación orientado al tratamiento a posterioride los procesos de cambio empresarial. Basterecordar que la reciente Directiva 2002/14/CE sobre información y consulta, tiende a

superar la orientación tradicional en los pro-cesos de transformación o crisis empresarial,reforzando la información sobre la situaciónde la empresa o centro de trabajo.

Finalmente, resulta contradictorio afir-mar que no resulta exigible la obligación deinformación del cesionario teniendo en cuen-ta que el párrafo segundo del apartado 8 esta-blece claramente que en los supuestos defusión y escisión el deber de información debecumplirse, a más tardar, al tiempo de publi-carse las convocatorias de juntas generalesde accionistas. El carácter imperativo de laindicada obligación en los términos contem-plados por la norma conduce a considerar quenos hallamos ante una obligación unida a lasucesión empresarial, con independencia deque posteriormente se adopten medidasempresariales que tengan efectos sobre laplantilla de las empresas fusionadas o de lafutura empresa matriz. En este sentido, laindicada precisión vendría a integrar unaregla que completaría los supuestos en losque el cesionario debe proceder a informar asus representantes. Desde este punto de vis-ta, no parece que existan suficientes razonespara justificar que el cesionario únicamentedeba cumplir con la obligación de informa-ción, con independencia del efecto sobre lascondiciones laborales de los trabajadores, enlos supuestos de escisión y fusión.

Ciertamente, la delimitación de las cir-cunstancias temporales en las que se enmar-ca el cumplimiento de la obligación del cesio-nario adolece de falta de claridad. Sin entraren este momento en desentrañar la reglatemporal contemplada en el apartado 8, esevidente que de la lectura conjunta se deri-van conclusiones distintas para el cedente yel cesionario. Mientras que para el cedente laobligación se deberá cumplir en todo casoantes de la transmisión, para el supuesto delcesionario, de manera más críptica, se indicaque será con la suficiente antelación y, entodo caso, «antes de que sus trabajadores sevean afectados en sus condiciones de empleo ytrabajo por la transmisión». En una primera

ESTUDIOS


98 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Transmisión deempresas y derecho europeo», en AA.VV. La transmisiónde empresas en Europa, Cacucci, Bari, 1999, p. 31.

aproximación podría pensarse que es posibleque se cumpla con el deber de informacióncon posterioridad a la transmisión, en tantoque los trabajadores no se vean afectados ensus condiciones de trabajo. Ello se reforzaríaen oposición con la regla destinada a discipli-nar el cumplimiento de la obligación delcedente. No parece que la ahora indicada seala interpretación más lógica, puesto queresulta contradictorio con el propio hecho dela transmisión a la que se alude con la refe-rencia a la «suficiente antelación» en el mismoapartado 6 del art. 44 TRLET. En este senti-do, debe entenderse que la suficiente antela-ción de la información que constituye la reglaprincipal se refiere al hecho de que se produz-ca la sucesión.

La lectura armónica del citado preceptolleva a considerar que el legislador ha preten-dido establecer una regla particular para lossupuestos en los que la sucesión se acompañede medidas laborales en relación con los tra-bajadores que integran la plantilla del cesio-nario. Es posible que el cesionario proceda ala adopción de decisiones organizativas deri-vadas de la transmisión en un momento ante-rior a que ésta se produzca. En tal caso, eslógico pensar que la información no procederáen cualquier momento anterior a la transmi-sión, sino, con la antelación suficiente a quelos trabajadores del cesionario se vean afecta-dos en sus condiciones de trabajo. De ahí quese prevea la obligación de informar con ante-rioridad a la ejecución de decisiones empresa-riales sobre las condiciones de trabajo de losempleados pertenecientes a la plantilla delcesionario adoptadas con ocasión de la futuratransmisión.

Por contra, la indicada alternativa de cum-plimiento de la obligación de información nose contempla en relación con la plantilla delcedente. En este caso, deben tomarse en con-sideración las especiales cautelas tanto de lalegislación, así como de los tribunales, acercade las decisiones organizativas que se enmar-can en el proceso de sucesión empresarial yque priorizan la garantía de la aplicación del

mecanismo subrogatorio sobre las decisionespreventivas en el marco de la sucesión. Concarácter general, ya ha quedado dicho que nocabe la adopción de tales medidas preventi-vas en relación con la plantilla que debatransferirse que tengan su fundamento en lasexigencias impuestas por el cesionario. Cier-tamente, las circunstancias derivadas de latransmisión habilitarán al empresario cesio-nario a la adopción de dichas medidas, es porello que la lógica indica que lo más adecuadoes que sea en el ámbito de la organización enla que se produce donde deba aportarse lameritada justificación de la decisión. De locontrario, se debilitaría injustificadamente lagarantía del fenómeno sucesorio que tan celo-samente aplica el TJCE.

Por lo que respecta a la delimitación de laparte laboral titular del derecho de informa-ción, ésta se realiza a través de la llamadagenérica a los «representantes de los trabaja-dores». Se trata de la misma fórmula emplea-da en otros pasajes legales (arts. 40, 41 y 51)por el TRLET, de modo que resulta lógicoatribuirle idéntico contenido en todos ellos.Por consiguiente, no cabe duda de que la indi-cada referencia comprende tanto a la repre-sentación unitaria como sindical.

En ausencia de representantes de los tra-bajadores, siguiendo los principios contem-plados en la Directiva, el empleador deberáfacilitar la información directamente a lostrabajadores afectados por la transmisión. Deeste modo, en términos similares a los previs-tos en otras normas comunitarias, se preten-de asegurar que la ausencia de representan-tes de los trabajadores deje sin efecto una delas garantías sobre las que se construye latutela de los trabajadores en la transmisiónde empresa.

Inicialmente, el art. 44.7 TRLET, reco-giendo la prescripción presente en la normacomunitaria, únicamente indica de maneragenérica que deberá informarse a los trabaja-dores que «pudieren resultar afectados por latransmisión». Por consiguiente, el procedi-



miento de información es sustituido por unaobligación de informar a los trabajadores.Obligación que deberá cumplirse respecto detodos los trabajadores afectados, tanto de lacedente como de la cesionaria; y cuyo cumpli-miento corresponderá a ambos empresarios,cada uno respecto de sus empleados. Debeprecisarse que la norma interna omite lareferencia a la ausencia de representantespor la voluntad de los trabajadores, hechoque pone de manifiesto una tutela másamplia, ya que será suficiente con que noexistan representantes de los trabajadores,aunque sea por falta de interés de los mismostrabajadores99.

Como se habrá advertido, la norma espa-ñola introduce un giro gramatical que preten-de completar el alcance de los trabajadoresafectados por la transmisión, al indicar quedeberá informarse a los «que pudieren resul-tar afectados por la transmisión». A la vistade la literalidad del precepto, parece lógicoconsiderar que la norma, a partir de la distin-ción entre los trabajadores afectados y los queno lo son, da a entender que no siempre pro-cede la información individual a todos los tra-bajadores de la plantilla del cedente y delcesionario100. Por consiguiente, debería des-echarse la interpretación según la cual lostrabajadores afectados por la transmisión loson todos los trabajadores de las plantillas delas empresas implicadas. La anterior afirma-ción, no obstante, requiere de mayores preci-siones.

De entrada, cabe preguntarse si tal inter-pretación representa una limitación de lossujetos destinatarios de la información en lostérminos previstos por la norma comunitaria,por cuanto que en ella únicamente se alude,con carácter general, a los «afectados» por latransmisión. Genéricamente afectados por latransmisión pueden serlo todos: los trabaja-dores de la empresa cedente y cesionaria, conindependencia de que aquella operación inci-da en su relación laboral o condiciones de tra-bajo. Sin embargo, no creemos que sea tal lainterpretación que deba realizarse del art.7.6. Directiva 2001/23/CE. La informaciónindividual a los trabajadores en ausencia derepresentantes legales constituye, en el espí-ritu de la norma comunitaria, el mecanismode garantía de la indemnidad de la posicióndel trabajador ante la transmisión. En estesentido, resulta lógico pensar en la aplicacióndel régimen de información cuando resulte deaplicación el mecanismo tutelar previsto parala cesión de empresa. Así pues, de conformi-dad con la interpretación coherente con la filo-sofía de la norma comunitaria, cabe entenderque el apartado 7º del art. 44 TRLET se ajus-ta a las prescripciones impuestas por ésta.

Sentado lo anterior, se advierte fácilmenteque la cuestión fundamental no es otra que lade especificar qué trabajadores deban serconsiderados como afectados por la transmi-sión y, por ende, informados con carácter pre-vio a que ésta produzca sus efectos. Inicial-mente cabría sostener que los trabajadoresafectados son aquellos que «directamente» seven afectados en su relación de trabajo por latransmisión de empresa. Esto es, los trabaja-dores transferidos junto con la organizaciónempresarial. En este sentido, el objeto esen-cial de tutela de la Directiva sobre transmi-sión no es otro que asegurar la continuidad delas relaciones de trabajo en sus dos vertientesfundamentales: la continuidad de la relaciónde trabajo, por una parte, y la conservación,frente al cesionario, de las condiciones de tra-bajo derivadas de la relación laboral entabla-da con el cedente.

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99 MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de laprimera fase de la reforma del mercado de trabajo: pun-tos críticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio», Revista deTrabajo y Seguridad Social (CEF), 2001, núm. 221-222, p.153.

100 Por el contrario, VALDÉS DAL-RÉ («Las garantíascolectivas en la transmisión...», cit., p. 221) entiendeque en la empresa cedente debe entenderse que sonafectados todos los trabajadores, mientras que en laempresa cesionaria solamente aquéllos que vean altera-das sus condiciones de trabajo a consecuencia de latransmisión.

No obstante, debe advertirse que la trans-misión puede tener efectos sobre las relacio-nes de trabajo distintos de la aplicación delmecanismo subrogatorio. Efectivamente,junto al efecto directo que en vía principalsupone la transmisión de empresa, no cabeduda que la sucesión de la organizaciónempresarial puede afectar asimismo a lostrabajadores de la plantilla del cedente notransferidos o a los de la plantilla de la cesio-naria. Es claro que en tal caso se trata de tra-bajadores igualmente afectados por la trans-misión, aunque lo sean solamente de maneraindirecta y derivada de la reorganización dela empresa cesionaria o, en caso, de la ceden-te.

Dentro de las obligaciones de informaciónen la sucesión de empresa, se contempla unagarantía específica o adicional para lossupuestos en los que la transmisión deempresa, centro de trabajo o unidad producti-va autónoma se produce en el marco de proce-sos ordenados desde instancias diferenciadasdel cedente y cesionario. En concreto, el apar-tado 10 del art. 44 excluye que pueda justifi-carse el incumplimiento de la obligación deconsulta por el hecho de que la decisión de latransmisión provenga de una empresa queejerce el control sobre la transmitente otransmitida, aún cuando aquélla no hubierefacilitado la información necesaria al titularde la obligación. En otras palabras, contem-pla el derecho a ser informados los represen-tantes de los trabajadores por la empresa for-malmente responsable, aunque material-mente la decisión haya sido tomada en otrainstancia, en otra empresa sobre la que seejerce el control101. Así, será de aplicación enlos supuestos como los ahora vistos: filializa-ción, filialización dentro del grupo, transmi-sión de empresa entre filiales del grupo o, enfin, la venta de una filial del grupo a otros.Ciertamente, la previsión estatutaria presen-

ta un radio de acción mucho más amplio quelos indicados procesos de filialización, aun-que con probabilidad será en ellos donde des-pliegue toda su virtualidad102.

Repárese en que la imposibilidad de exo-neración de responsabilidad se aplica, de con-formidad con la literalidad del precepto, a las«empresas que ejerzan el control» sobre ceden-te o cesionario. Parece evidente que con lanoción de «control» se alude a los denomina-dos grupos de empresa por dominación en ladefinición ya tradicional del derecho comuni-tario y que se ha trasladado, parcialmente, apropósito de la adaptación del derecho inter-no a las exigencias de aquél. la responsabili-dad de la empresa dominante, esto es, la queha tomado el control. Con todo, si bien lanoción de «control» aparece referida a la par-ticipación en el capital de la empresas impli-cadas en la cesión, entendemos que será tam-bién aplicable a los grupos de empresas gene-rados sobre una base contractual o por yuxta-posición y en los que exista una empresa que,en base a las relaciones contractuales, ejerzael control sobre las decisiones de otras empre-sas integradas en el mismo grupo.

Según se desprende de una lectura inicialdel apartado 10 del art. 44 TRLET, la obliga-ción de información recae siempre y en todocaso sobre la empresa formalmente cedente ocesionaria, de manera que el incumplimientopor parte de las indicadas empresas no podráser exigido a la instancia en la que se adoptóla decisión sobre la transmisión. Se disocia,por así decirlo, el sujeto obligado formalmen-te a informar a los representantes de los tra-bajadores de quién efectivamente adopta ladecisión empresarial y dirige la operación de



101 MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: Elmodelo de regulación jurídico-laboral de los grupos deempresas, Editorial Comares, Granada, 2002., p. 102.

102 Tal y como ha indicado la doctrina (MONEREO

PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulaciónjurídico laboral..., cit., p. 70), a pesar de la centralidadde los procesos transmisión de unidades ecnonómico-jurídico autónomas menores «dentro de un mismo gru-po y pese a la reciente reforma legislativa experimenta-da por el art. 44 LET, el precepto no contiene más refe-rencia que el apartado 10».

transmisión103. Desde este punto de vista, seestablece una tutela ciertamente limitada, enla que se excluye la posibilidad de que cumplala obligación el sujeto que es el verdadero res-ponsable104.

b) El contenido del derecho de informacióny las circunstancias temporalesde cumplimiento de la obligaciónde información

El apartado 6 del art. 44 TRLET especificael contenido de la información que debe tras-ladarse a los representantes de los trabajado-res. La disposición reproduce literalmente laprevisión contenida en el derecho comunita-rio. La norma comunitaria revela el intentodel legislador de no predeterminar un elencoimperativo de materias que pudieran even-tualmente restringir el contenido de la infor-mación, recogiendo de este modo, indicacio-nes genéricas acerca del contenido mínimo dela misma. De la lectura inicial de dicho apar-tado se advierte fácilmente que la informa-ción se presenta con dos aspectos diferencia-dos: uno relativo a la operación empresarialde transmisión y otro a las consecuenciaslaborales que se infieran de la misma.

En este sentido, es sabido que deberátransmitirse la información relativa a losmotivos de la operación de transmisión, asícomo la fecha prevista para su efectividad. Deentre las razones que conducen a la transmi-sión, parece que no bastará con la identifica-ción de los motivos particulares que hubierenconducido a la cesión de la empresa, sino quedebe referirse a las razones empresarialesque han empujado a cedente y cesionario arealizar la operación transmisiva. En estesentido, la información relativa a los motivosde la transmisión deberá extenderse a las

valoraciones de orden económico-financierasde la operación. Por consiguiente, deberánponerse en conocimiento de los representan-tes los aspectos económicos y organizativosen los que se enmarca la cesión empresarial.Asimismo, se establece la carga de informarsobre los efectos que trae consigo la transmi-sión de empresa. De conformidad con la nor-ma, la información trasladada a los represen-tantes de los trabajadores deberá contenerlas consecuencias jurídicas, económicas ysociales para los trabajadores. De esta mane-ra, entre las consecuencias jurídicas deberánincluirse las que se infieran de la nueva reali-dad empresarial a tenor de lo dispuesto en elmismo art. 44 TRLET.

Entre las medidas previstas sobre los tra-bajadores, no cabe duda que se refiere a aque-llas medidas organizativas que afecten a laplantilla. En este sentido, resultará impres-cindible presentar el cuadro general de lasconsecuencias sobre las condiciones de traba-jo y nivel de empleo de la plantilla que pudie-ran inferirse de la transmisión. No puede des-conocerse que la ley indica que deberá infor-marse de todas las medidas que afecten direc-tamente a la plantilla; de manera que debe-rán incluirse todas aquellas medidas que, deuna u otra forma, incidan en el «mercado detrabajo» interno de las plantillas del cedenteo del cesionario. Pero también cabrá obligar ainformar en relación con otros aspectos de larelación de trabajo que puedan verse afecta-dos por la transmisión: los efectos sobre laclasificación profesional, desarrollo de lacarrera profesional, vacantes, etc., de los tra-bajadores transferidos y de los propios de laplantilla del cesionario o de los que se man-tienen en la plantilla del cedente.

Qué duda cabe que tan relevante es el obje-to de la información como la identificación delgrado de cumplimiento que implica la cargainformativa en la transmisión de empresa.Como no podía ser de otra manera, en la iden-tificación del objeto de la información no apa-recen, ni directa ni indirectamente, remisio-nes que permitan especificar su contenido

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103 BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo� cit,p. 490.

104 MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de laprimera fase...», cit. p. 155.

concreto que colma la obligación de informa-ción. Ni se alude a las fuentes documentalesque deban trasladarse para dar cumplimien-to a la obligación de información, ni se remitea otras fuentes normativas que permitanidentificar el mínimo cumplimiento de la obli-gación de información. Ciertamente, a pesarde que el objeto de la información es, en esen-cia, determinable a través de su enunciaciónlegal, no puede decirse lo mismo sobre lascondiciones que permitan afirmar su cumpli-miento. La norma no aporta criterios auxilia-res que permitan identificar el grado de cum-plimiento mínimo para entender satisfechala carga de información.

La indicada ausencia de criterios es, enciertos casos, fácilmente eludible a partir dela interpretación sistemática del cuadrogeneral de los derechos de información de losrepresentantes de los trabajadores. Tal seráel caso, por ejemplo, de la información relati-va a los motivos que dan lugar a la transmi-sión en las sociedades por acciones. Así, deconformidad con lo dispuesto en el art. 64.1.3TRLET in fine, la pauta general puede ser lade exigir que la información abarque, cuantomenos, el nivel ofrecido a los accionistas105.No obstante, con carácter general, es claroque no puede acudirse a parámetros de refe-rencia, directos o indirectos, que permitanidentificar el contenido mínimo del deber deinformación.

A pesar de la ausencia de parámetrosespecíficos respecto del contenido de la infor-mación regulada en el art. 44.6 TRLET, esfactible la identificación de principios herme-néuticos suficientes que permitan especificarlas reglas generales sobre las exigencias quederivan de su cumplimiento. En primer tér-mino, con carácter general, tal y como se havenido indicando, con la obligación de infor-mación se pretende institucionalizar la vía de

diálogo sobre la cual abordar las consecuen-cias laborales de la sucesión empresarial. Lafinalidad de la Directiva exige que las obliga-ciones que prevé se cumplan de modo tal quepermita a los trabajadores afectados o a susrepresentantes acceder a la informaciónnecesaria para poder apreciar las razones yconsecuencias para los trabajadores de laoperación transmisiva106. Es claro, por consi-guiente, que la identificación del objeto de lainformación se realiza a partir de la identifi-cación funcional del derecho de informa-ción107.

En definitiva, cabe apreciar la inobservan-cia de la carga informativa contemplada en elart. 44.6 TRLET en los supuestos de (1)ausencia total de información sobre algunade las materias referidas en el art. 44.6TRLET, y (2) la retención, ocultamiento oexpedición de informaciones inexactas siem-pre que su resultado sea limitar o impedir laefectividad del derecho de información108. Deesta forma, la verificación del incumplimien-to del contenido del deber de información exi-girá un análisis caso por caso de sus conse-cuencias sobre la eficacia de la información.En definitiva, parece que deberá ser conside-



105 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectoscolectivos en la transmisión de empresa», AranzadiSocial, 2002, nº7.

106 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión...», cit. 221.

107 En este sentido, la eficacia del deber de informa-ción se hace depender de que efectivamente se faciliteel conocimiento de la situación. En este sentido, será deaplicación la doctrina del TJCE en la Sentencia 29 marzo2001 (Asunto Bofrost), que a propósito de la informa-ción en el marco de la constitución del comité deempresa europeo señaló, como ya quedó dicho, la obli-gación de facilitar la información necesaria para deter-minar si, eventualmente, existen las condiciones legal-mente exigidas para iniciar el procedimiento negociadoren vistas a la consecución del comité de empresa euro-peo. En aplicación de meritada doctrina del Tribunal deJusticia, puede concluirse que los representantes de lostrabajadores tendrán derecho a solicitar toda aquellainformación que sea precisa para la consecución de lafinalidad de la información.

108 Así, por ejemplo, si los motivos aducidos por laempresa son realmente justificativos de la transmisión osi dichos motivos se presentan de manera parcial.

rado incumplimiento grave aquél que afecte ala propia efectividad del derecho de informa-ción.

Por último, respecto del momento en queprocede la información para el cesionario, elcriterio legal adopta la forma de conceptojurídico indeterminado: «con la suficienteantelación». En nuestra opinión, la antela-ción suficiente vendrá determinada por laposibilidad de examinar la materia objeto deinformación, la que enmarcará la antelacióncon la que deba servirse la información a losrepresentantes de los trabajadores. Junto conla indicada precisión temporal, no puedeobviarse que el parámetro temporal debehallarse en consonancia con la finalidad delindicado derecho de información: institucio-nalizar la vía de diálogo sobre la cual abordarla sucesión empresarial o sus consecuenciaslaborales. De conformidad con ello, el tiemponecesario para el examen de la materia impli-ca, asimismo, el tiempo preciso para la prepa-ración de la acción colectiva en el marco delasunto tratado; incluyéndose aquí las actua-ciones necesarias para ello (convocatoria deasambleas de trabajadores, etc.). En este sen-tido, la transmisión de información que impi-da a los representantes el ejercicio del dere-cho a la acción colectiva � la convocatoria deuna asamblea, por ejemplo � debe considerar-se inadecuada en los términos legales ahoravistos. Por su parte, para el parámetro queenmarca la indicada antelación es, en elsupuesto del cesionario, la sucesión empresa-rial: «antes de la realización de la transmi-sión».

c) La articulación del derechode información del art. 44.6 TRLETcon otras obligaciones legalesde información en los supuestos de fusióny absorción de empresas

El artículo 64.1.5º TRLET recoge el dere-cho de los representantes de los trabajadoresa emitir un informe cuando las operaciones

de fusión, absorción y modificación del esta-tus jurídico de la empresa «supongan cual-quier incidencia que afecte al volumen deempleo»109. El contenido de este precepto fueobjeto de serias críticas por parte de la doctri-na, tanto por los supuestos en los que sereserva la emisión del informe como, espe-cialmente, por su inadecuación a la Directivacomunitaria sobre transmisión de empre-sa110. No obstante, ya ha quedado dicho que laconsulta-información a la que se alude en elart. 64 TRLET, se aleja claramente de la fór-mula de consulta propuesta por el nuevo art.44 TRLET.

La adaptación de la legislación españolasobre transmisión de empresa a las exigen-cias del derecho comunitario operada a tra-vés de la Ley 12/2001 producirá, indudable-mente, efectos sobre la interpretación delreferido precepto. En primer lugar, es claroque decaerán algunas de las interpretacionesextensivas, más allá de la letra de Ley, que serealizaron con la pretendida voluntad de sol-ventar � al menos parcialmente � la inade-cuación de la normativa española al régimenjurídico comunitario sobre transmisión deempresa. En este sentido, las interpretacio-nes fundamentadas en la inadecuación delmodelo español a la regulación de la origina-ria Directiva 77/188/CEE, deberán desechar-se111. Asimismo, no creemos que una lecturasistemática de los arts. 44 y 64.1.5 TRLETpermita defender la extensión del informe a

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109 De conformidad con la doctrina (GONZÁLEZ BIED-

MA, E.:. Las relaciones laborales en la transmisión de laempresa en el Derecho del Trabajo, Ministerio de Traba-jo y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 191), se trata dela transformación de sociedades, incluyendo la conver-sión de la persona física en jurídica y viceversa. Vid.sobre el particular, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las relacioneslaborales en la transmisión de la empresa, Ministerio deTrabajo y Seguridad Social, Madrid, 198,, pp. 405 y ss.

110 Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: Las relaciones laboralesen la transmisión�, cit., p. 280; GONZÁLEZ BIEDMA, E.:Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa.,pp. 194-195.

111 Vid. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Ob. loc. ult. cit..

cualquier supuesto de transmisión, por cuan-to que el propio art. 44 TRLET establece cier-tas diferencias para los supuestos de fusión yabsorción. De ello parece deducirse la volun-tad del legislador de establecer ciertas dife-rencias entre el régimen jurídico de la cesiónpor fusión y absorción respecto de otras for-mas de sucesión empresarial.

Así pues, resulta lógico considerar que eltrámite de información previa contempladoen el art. 64.1.5 TRLET debe circunscribirse,en los términos legalmente previstos, a lasoperaciones de fusión y absorción o las quealteren el estatus jurídico del empresario;debiendo rechazarse una interpretación queincluya tal deber en supuestos distintos delos aludidos112. En el mismo sentido, resultadifícil sostener, a la vista del renovado art. 44TRLET, que la emisión del informe procederámás allá de los casos en los que la operaciónde transmisión incida sobre el volumen deempleo. Una interpretación en sentido lato delas medidas en las que se desprenderá la emi-sión del informe es difícilmente argumenta-ble si tomamos en cuenta que el legislador noha considerado oportuna tal adaptación fren-te al carácter omnicomprensivo que presentala consulta-negociación en el art. 44 TRLET.

En segundo lugar, la nueva regulaciónsobre la información y consulta en la trans-misión de empresa delimita, indirectamente,el marco en el que deberá darse cumplimien-to al trámite de información por parte de larepresentación unitaria ex art. 64.1.5TRLET. Es sabido que el art. 64.2 TRLETdispone que los informes que deba emitir larepresentación de los trabajadores de confor-midad con el primer apartado del art. 64TRLET «deben elaborarse en el plazo de 15días». Pasado el indicado período, procederá

continuar con el proceso sin necesidad deatender a la recepción del preceptivo informede los representantes de los trabajadores. Adiferencia de otros supuestos (por ejemplo losdistintos apartados del art. 64.1.4 TRLET),nada se indica directamente sobre el momen-to en que deba solicitarse el informe. La doc-trina coincidió en que debían emitirse previa-mente a la concreción de la operación que con-llevare el cambio de titularidad113. De no serasí se privaba de cualquier incidencia prácti-ca que eventualmente pudiese tener sobre lavoluntad del empresario. En principio, debeentenderse vigente dicha interpretación,pues carece de cualquier sentido, a la vistadel art. 44 TRLET, que se traslade la emisióndel informe a un momento posterior a la efec-tiva transmisión de empresa. No obstante,queda por determinar si el informe deberápresentarse con anterioridad a la aprobaciónde la operación proyectada o con anterioridada la fecha de efectividad de la misma. El régi-men jurídico sobre la información en la trans-misión de empresa arroja luz sobre dichacuestión, puesto que incide indirectamenteen la delimitación del momento en el quedeba proceder la emisión del informe.

En principio, parece que el parámetro tem-poral que determinará el dies a quo de la exi-gibilidad del informe quedará fijado indirec-tamente a través del momento en el que seproporciona la información sobre las medidaslaborales que acompañarán el proyecto defusión o absorción, o la modificación del esta-tus jurídico de la empresa. Dicha informacióndeberá proporcionarse con anterioridad a lacelebración de la junta general de accionistasque deba pronunciarse sobre la operaciónempresarial de fusión y absorción. En tanto ellegislador indica que la cesión empresarialdebe anunciarse acompañada de las medidaslaborales relativas a la plantilla, cabe consi-



112 Vid. ALBIOL MONTESINOS, I.: Aspectos laborales dela transmisión de empresa, Ministerio de Trabajo y deSeguridad Social, Madrid, 1984, p. 127; GONZÁLEZ BIED-

MA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión., cit., p.193-194.

113 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales enla transmisión�., cit., p. 208; MONEREO PÉREZ, J.L.: Losderechos de información de los representantes de los tra-bajadores, Civitas, Madrid, 1992, p. 443.

derar que es el dicho momento en el que seconocen las consecuencias sobre el volumendel empleo que deba procederse con el infor-me. Por otra parte, en dicho momento todavíapodrá reconsiderarse el alcance de la medida.De lo contrario, el informe quedaría reducidoa un trámite sin sentido, meramente burocrá-tico, unido a la consulta; privándosele decualquier incidencia práctica que pudieretener sobre la voluntad del empresario. Endefinitiva, el momento preciso en el que seaexigible el informe no dependerá del empre-sario. Ahora bien, la exigencia del informe nosuspenderá la adopción del acuerdo de fusióno absorción. En el mismo sentido, la ausenciadel mismo tampoco paralizará el acuerdosobre la operación empresarial114.

Finalmente, en lo que se refiere al conteni-do del citado informe, la Ley guarda silencio.Tal y como señaló la doctrina, la duda princi-pal es discernir si el informe debe referirse ala operación proyectada o, por el contrario,circunscribirse a las consecuencias que des-encadenan la exigibilidad de dicho informe:la afectación sobre el volumen de la plantillade la empresa115. En principio, a la vista de laobligación de información que precede tempo-ral y lógicamente a la emisión del informedebe reputarse más acertada la segunda delas opciones, esto es, que el informe debe ver-sar sobre las consecuencias laborales deriva-das de la operación de fusión y absorción. Seintroduce la posibilidad de reconsiderar losefectos proyectados sobre el nivel de empleoen la empresa, sobre la conveniencia de lasextinciones planeadas a propósito de la trans-misión; y no sobre la oportunidad o no de laoperación mercantil proyectada.

Tal y como se ha indicado, el incumpli-miento de este trámite de información noparece que impida la eficacia de la transmi-

sión efectuada. Si bien no resulta fácil pro-nunciarse de modo contundente sobre losefectos de la ausencia de informe en relaciónal posterior procedimiento de consultas, cabeafirmar que lo más lógico es pensar que dichaausencia no suspenda el inicio del subsi-guiente periodo de consulta ni, asimismo,perjudique los acuerdos alcanzados en dichosperiodos o las medidas adoptadas sin acuerdouna vez concluido el indicado periodo de con-sulta. A salvo, claro está, de la responsabili-dad administrativa que pudiere nacer de laconducta empresarial a la luz del art. 7.7LISOS.

Es evidente que la reconstrucción de losdistintos pasajes legales relativos a los dere-chos de información y consulta en las opera-ciones de transmisión dificulta la compresiónde cuál es el marco general que pretendeintroducir el legislador. Como se habráadvertido ya, la cuestión que planea en lasconsideraciones vertidas hasta aquí no esotra que la de establecer el lugar que debaocupar la emisión del informe en el marco delos derechos de participación recogidos en elart. 44 TRLET. En este sentido, dejando delado las consecuencias hermenéuticas queindirectamente se infieran para la determi-nación de los supuestos, momento y conteni-do del informe de los representantes, quedapendiente pronunciarse sobre las relaciones �y, en particular, la comunicabilidad � quedeba existir entre las distintas formas de par-ticipación en los procesos de fusión y absor-ción.

Tras la reforma legal del art. 44 TRLET, laemisión del informe se configura como un trá-mite adicional a la preceptiva consulta acercade ciertas medidas laborales adoptadas. Lautilidad de este trámite es dudosa, teniendoen cuenta, por una parte, que se circunscribea las decisiones organizativas que afectan alvolumen del empleo, quedando fuera un elen-co importante de materias sobre las que emi-tir el informe previo. Y, por otra, no puededesconocerse que constituye una consultadébil, por cuanto que se instituye como un

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114 MONEREO PÉREZ, J. L.: Los derechos de informa-ción�, cit.., p. 445.

115 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales enla transmisión�., cit., p. 210.

mero informe previo que no obliga al empre-sario. Ya no mediatiza la voluntad empresa-rial, sino que ni tan siquiera obliga ni a suestudio conjunto ni a ofrecer una respuestasobre su contenido.

A la vista de las circunstancias expuestas,en nuestra opinión, la única interpretaciónlógica que cabe realizar del mantenimientode la obligación de emisión del informe no esotra que entender que manifiesta la voluntaddel legislador de promocionar la participa-ción de los trabajadores en los supuestos defusión y absorción a través de la negociación.Conclusión que aparece reforzada si se tomanen consideración las particularidades delrégimen legal relativo a la información a losrepresentantes en los supuestos de fusión yabsorción con las consecuencias indicadas enel epígrafe anterior.

No obstante, es claro que el mantenimien-to en tales términos de un régimen jurídicodiferenciado para las operaciones de integra-ción empresarial a través de la fusión y absor-ción es claramente insatisfactorio. Qué dudacabe que hubiere sido deseable el estableci-miento de un régimen jurídico particular fun-damentado en la promoción de la negociaciónde los efectos laborales del proyecto de fusión.En descargo del legislador debe decirse quedichas particularidades tampoco aparecen enla Directiva sobre transmisión de empresa;particularidades que únicamente se contem-plan de manera genérica respecto de lasreglas de aplicación del convenio colectivoaplicable en caso de cesión empresarial. Entodo caso, el excesivo apego a la literalidad dela norma comunitaria en la actualización delrégimen jurídico de la transmisión no justifi-ca que el legislador no haya reconsiderado ellugar que deba ocupar el art. 64.1.5 TRLETtras la reforma de los aspectos relativos a laparticipación de los trabajadores en los fenó-menos de cesión empresarial.

Seguramente en los complejos procesos deintegración empresarial a través de la fusióny absorción resulta deseable la participación

de los trabajadores a través de la negociaciónde sus consecuencias laborales en un momen-to anterior a la culminación de la operación.En este sentido, cabría imaginar de legeferenda la posibilidad de instaurar una obli-gación de estudiar conjuntamente, en defini-tiva de consultar, las medidas laborales queacompañen al proyecto de fusión o absorciónpreviamente a la culminación de los acuerdossobre dichas operaciones. Ello no perjudica-ría la posterior obligación de negociar lasmedidas que decidieren introducirse a propó-sito del negocio transmisivo. Sea como fuere,resulta incuestionable que el mantenimientodel art. 64.1.5 TRLET en sus términos origi-nales únicamente contribuye a introducirconfusión acerca del régimen jurídico de losderechos de información en la transmisión deempresa. En definitiva, como se ha advertido,asistimos a una regulación en aluvión queproduce serías dificultades interpretativas.Expresión máxima de dichas dificultades esla imposible relación entre los derechos departicipación del art. 44 TRLET y el derechode información activa del que son titulareslos representantes de los trabajadores en lasfusiones y absorciones ex art. 64.1. 5º TRLET.

3.5.2. El derecho de consulta-negociación

El derecho de información que acabamosde analizar se establece en relación a cual-quier tipo de transmisión, con independenciade que ésta se acompañe de consecuenciaslaborales, ya sea respecto de la empresacedente, ya sea respecto de la empresa cesio-naria.

La aplicación del mecanismo subrogatorioprevisto en la Directiva sobre transmisión deempresa exige que el empresario no acuerde,con ocasión de la transmisión, modificacionesen el estatuto jurídico de los trabajadoresadscritos a la unidad transmitida. Efectiva-mente, el mantenimiento de las condicionesde trabajo constituye, de conformidad con elart. 3.1 de la Directiva, una de las garantías



de los trabajadores en el supuesto de sucesiónempresarial. Ahora bien, tal y como ha indi-cado en reiteradas ocasiones el TJCE, laDirectiva únicamente impide que la transmi-sión se constituya en título habilitante parala modificación de las condiciones de trabajo,pero no se opone a que las circunstancias quese infieran de la operación transmisiva per-mitan alteraciones en las condiciones con-tractuales previas116. De este modo, al subro-garse el cesionario en la situación del cedentepor lo que respecta a los derechos y obligacio-nes de la relación de trabajo, «ésta puedemodificarse en relación con el cesionario den-tro de los límites que cabría aplicar si se tra-tase del cedente, debiendo quedar claro que latransmisión de empresa en ningún caso puedeconstituir por sí misma el motivo de dichamodificación»117. Consiguientemente, la obli-gación de consulta nace cuando el cedente ocesionario prevean la adopción de medidas enrelación con sus trabajadores respectivos.

En este sentido, se ha visto más arriba,hay que destacar la estrecha relación existen-te entre la obligación/derecho de informacióny el trámite de consultas en la transmisión deempresa. Puede decirse que, en sentidoamplio, a pesar de constituir obligacionesjurídicas autónomas, en numerosas ocasio-nes integrarán dos momentos distintos de unmismo proceso: la reestructuración derivadade la transmisión empresarial118. Tanto es asíque, tal y como se indicó, la especificidad delobjeto de información debe buscarse en elsucesivo diálogo entre empleador y represen-tantes de los trabajadores. Ya se dijo que elcontenido de la información en la transmisiónde empresa no constituye un mero expedien-

te burocrático, de modo que la idoneidad dedicho trámite se deberá enjuiciar a la luz dela satisfacción del eventual derecho de con-sultas119. El derecho de información en latransmisión exige presentar el cuadro gene-ral de las consecuencias sobre las condicionesde trabajo y el nivel de empleo de la plantillaque pudieran inferirse de la transmisión. Asíel derecho de información, enmarcará el ulte-rior proceso de consultas, en cuyo seno podráexigirse la información pertinente para lajustificación de dicho trámite120.

Evidentemente, los trabajadores afectadosserán, en primer lugar, los que acompañan ala unidad transmitida. No obstante, tambiénresultará de aplicación el régimen previsto enel artículo 44.9 TRLET en la adopción demedidas organizativas que traigan causa enla transmisión y afecten a los trabajadores notransmitidos. En este sentido, el pasaje legalalude, con carácter general, a las medidasque en relación con sus trabajadores pudie-ren adoptar el cedente o el cesionario «conocasión de la transmisión». Asimismo, enrelación con la obligación de información querecae sobre el cesionario respecto de sus tra-bajadores, la Ley indica que deberá cumplir-se con antelación suficiente, «y en todo casoantes de que sus trabajadores se vean afecta-dos en sus condiciones de empleo y de trabajopor la transmisión».

Así pues, la causa no es la propia transmi-sión, sino las circunstancias económicas, téc-nicas, productivas u organizativas que even-

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116 SSTJCE 10 febrero 1988, Daddy�s Dance Hall;12 noviembre 1992, Watson Rask y Kirsten Christensen;14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.

117 STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino yChiappero.

118 MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-labo-ral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, 2003, p.168.

119 No es ocioso recordar que el art. 4.3 de la Direc-tiva 2002/14/CE, por el que establece el marco generalrelativo a la información y consulta, indica con caráctergeneral que «la información se facilitará en un momen-to, de una manera y con un contenido apropiados, detal modo que permita a los representantes de los traba-jadores proceder a un examen adecuado y preparar, ensu caso, la consulta».

120 En este sentido, indica VALDÉS DAL-RÉ (Las garan-tías colectivas en la transmisión...», cit. p. 221.) que elderecho de información «abona y prepara el terreno a laconsulta/negociación».

tualmente derivaren de la misma. Ello ayu-dará a establecer el principio de causalidad y,por consiguiente, la admisibilidad o no dedichas decisiones.

a) Las medidas cuya adopción requieredel período de consultas

Tal y como se ha venido señalando, las con-sultas se activan en los supuestos en los quela operación de transmisión represente laadopción de medidas con incidencia directasobre los trabajadores. No obstante, ni laDirectiva 2001/23 ni el art. 44 TRLET esta-blecen qué medidas organizativas requierende la previa consulta con los representantesde los trabajadores. Ante el silencio normati-vo, y dada la ordenación de la procedimenta-lización de los poderes empresariales opera-da por nuestra legislación laboral, la doctrinacientífica ha mantenido posturas encontra-das. La discrepancia, aun con ciertos matices,se centra en la calificación de las medidas dereorganización que exigen de la previa con-sulta. En este sentido se ha sostenido queúnicamente procede el periodo de consultascuando cedente o cesionario pretendan elejercicio de poderes empresariales distintosdel poder de especificación de la prestación.De conformidad con ello, suelen incluirse enel capítulo de decisiones que inevitablementedeberán consultarse, las modificaciones sus-tanciales �incluyendo aquí las modificacio-nes funcionales sustanciales ex art. 39.5TRLET�, los traslados, las suspensiones delcontrato de trabajo y, en fin, los despidos lla-mados «empresariales»121.

Con todo, desde una interpretación finalis-ta del art. 44.9 TRLET, se ha matizado laanterior posición, excluyendo aquellas medi-das empresariales que, de uno u otro modo,contemplan mecanismos de participación ensu procedimentalización. Tal sería el caso de

las modificaciones sustanciales de funcionesque, de conformidad con el art. 39.5 TRLET,deben sujetarse a las reglas sobre modifica-ciones sustanciales o, en su defecto, a las pre-vistas en convenio colectivo. En tal caso, lasprevisiones legales colmarán las exigenciasdel deber de consulta con vistas al acuerdoexigidas para la sucesión empresarial. Juntocon ello, también se han considerado exclui-dos de la consulta previa los despidos «empre-sariales» denominados plurales o menores,en virtud de la Directiva 98/59, que, se consi-dera «lex speciali, a la luz de la cual ha deinterpretarse la legislación nacional»122. Asílas cosas, el art. 44.9 TRLET únicamente sig-nificará la extensión de la obligación de con-sultas a los supuestos de modificaciones sus-tanciales y traslados individuales o pluralesque no superan los umbrales numéricos con-templados en los arts. 40 y 41 TRLET123. Enel resto de decisiones empresariales la legis-lación prevé una adecuada participacióncolectiva en la adopción de la decisión empre-sarial.

No obstante lo anterior, dado que el pre-cepto no distingue, entendemos que deberáincluirse cualquier medida laboral que pre-tenda aplicarse sobre los trabajadores conindependencia de la naturaleza de la medida.En este sentido, el art. 44.9 TRLET constituyeuna restricción de los poderes directivosempresariales en los procesos de transmisiónempresarial a favor de la participación de lostrabajadores como clave del éxito de dichoproceso. Así pues, es lógico pensar que tam-bién las decisiones susceptibles de adoptarsecon discrecionalidad en condiciones normales,en los supuestos de transmisión de empresa,han de sujetarse al trámite participativo.

Seguramente, la cuestión que entrañamayor complejidad es la de determinar en



121 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER URGINA,J.R.: «La transmisión de empresa...», cit., p. 255.

122 VALDÉS DAL-RÉ, F.: ««Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, núms.11 y 12, 2002, p. 223.

123 VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ob. loc. ult. cit..

qué supuestos las medidas laborales se pro-ducen con ocasión de la transmisión y, portanto, sujetas al periodo de consulta-negocia-ción. Tal y como ha señalado la doctrina,deberá aplicarse un criterio de razonabilidadbasado en la proximidad temporal de la medi-da con el negocio sucesorio124. En este senti-do, es preciso recordar que el TJCE ha decla-rado la nulidad de las decisiones que adopteel empresario transmitente con la finalidadde dejar sin efecto las garantías derivadas dela aplicación del mecanismo subrogatorio, demanera que los despidos producidos en laempresa cedente fundamentados únicamenteen la sucesión deben reputarse ilegales125. Enconcreto, indica que, en la difícil labor dedeterminar si el despido únicamente se fun-damenta en el hecho de la transmisión, debe-rá atenderse a las circunstancias objetivas enlas que se ha producido el despido: por ejem-plo, que éste ha tenido efecto en una fechapróxima a la transmisión, y que los trabaja-dores de que se trata sean empleados de nue-vo por el cesionario. Si bien con ello no pareceque se excluya, con carácter general, la adop-ción de decisiones organizativas en relacióncon los trabajadores del cesionario, puedeinferirse una especial intensidad en la obliga-ción de justificación de la medida adoptadapor el cesionario dentro del proceso de cesión.En cualquier caso, de constatarse la existen-cia de una causa legalmente prevista, concarácter previo a la transmisión, nada impe-dirá que se adopte la decisión empresarial126.

Otra cosa será que en las operaciones defusión y absorción de empresas pueda ade-lantarse la aplicación de la reorganización; ysingularmente la extinción de contratos porla duplicidad de estructuras organizativasderivadas de la transmisión. Según ha defen-dido la doctrina, solamente podrá entenderseque concurre la causa en los supuestos en losque exista un acuerdo firme entre cedente ycesionario, a pesar de que en términos lega-les, no se haya perfeccionado aún el traspasoacordado por no haberse llegado al términofijado o producido la condición prevista127.Ahora bien, en tal caso, parece lógico conside-rar que deberá igualmente adelantarse laresponsabilidad del empresario cedente alindicado momento del acuerdo sobre el que sejustifica la cesión.

b) El régimen jurídico del períodode consultas

Pese a su denominación �período de con-sultas�, se trata de un auténtico proceso denegociación, pues se impone a las partes laobligación de negociar en buena fe con vistasa la consecución de un acuerdo128. Tales con-sultas han de desarrollarse, de nuevo, «con lasuficiente antelación» y, en todo caso, «antes

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124 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectoscolectivos�,» cit.

125 Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork interna-tional y otros. La circunstancia de que el personal delcedente fuera despedido solamente unos días antes dela fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal,lo que demuestra que el motivo del despido fue la trans-misión de la actividad, no puede tener por efecto privara los trabajadores de su derecho a que su contrato detrabajo continúe con el cesionario. En términos simila-res, la Sentencias de 12 de marzo de 1998 (Asunto JulesDethier Equipement).

126 STS 24 julio 1995 (RJ 1995/6331).

127 ESTEVE SEGARRA, M.A.: Grupo de sociedades ycontrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.232.

128 En este sentido, el TJCE (STJCE, 8 junio 1994,Comisión vs. Reino Unido) ha dejado bien a las clarasque la obligación de consultas previa a la adopción demedidas laborales constituye un verdadero deber denegociación con los representantes de los trabajadores.De este modo, se ha considerado que procedimientosde consultas débiles tales como la que contemplada enla normativa del Reino Unido que imponía la obliga-ción al empleador de tomar en consideración las obser-vaciones que le formulen estos representantes, a res-ponderlas y a indicar los motivos del rechazo, si éste seproduce, está transponiendo de forma defectuosa elmandato de la directiva. Y ello porque no pueden equi-parse tal procedimiento a las consultas con vistas a laconsecución del acuerdo que exige la normativa comu-nitaria.

de que las medidas se lleven a efecto». Sobre lainterpretación del momento en que debe pro-cederse nos remitimos a las consideracionesvertidas más arriba en relación con el cumpli-miento de la obligación. En todo caso, téngaseen cuenta que dicha antelación suficiente vaa venir determinada además por el hecho deque, como avanzábamos, más que de una con-sulta, estamos ante una negociación con vis-tas a la consecución de un acuerdo. Por consi-guiente, en la medida en que existe la obliga-ción de negociar bajo el principio de buena fe,la finalidad de dicho período será posibilitarla consecución del acuerdo, lo que sin dudaimplica atribuir un determinado plazo míni-mo que posibilite la negociación y el eventualacuerdo.

Ahora bien, como se ha visto, y a diferen-cia de los períodos de consulta-negociacióncontemplados en el Título I, no se prevé con-creción alguna acerca de su procedimentali-zación (legitimación, duración de las consul-tas, acuerdo�). En este sentido, se trata deun procedimiento genérico aplicable a cual-quier medida laboral, con independencia desu accidentalidad o sustancialidad. No obs-tante, dicho procedimiento aparece configu-rado como supletorio a los que eventualmen-te pudieren ser de aplicación en función de lamedida modificativa, suspensiva o extintivay que están predeterminados en el Estatuto.A ello se refiere, aunque de forma injustifica-damente parcial, dado que no se mencionanni el art. 47 ni el art. 51 TRLET, el propio art.44.9 TRLET indicando que cuando las medi-das previstas consistieren en traslados colec-tivos o modificaciones sustanciales de lascondiciones de trabajo de carácter colectivo,el período de consultas se regirá de conformi-dad con lo previsto en los arts. 40.2 y 41.14respectivamente del TRLET. En cualquiercaso, de forma supletoria, resulta lógico acu-dir a los principios esenciales previstos paralos acuerdos de empresa regulados en elTítulo I.

Terminado el período de consulta, pode-mos preguntarnos acerca de los efectos que

representa la adopción de la decisión por par-te de cualquiera de los empresarios implica-dos en la transmisión. Por lo que se refiere ala modificación de la prestación, debe tenerseen cuenta que en este caso nos hallamos antedecisiones que son contrarias a la garantía demantenimiento de los derechos de los traba-jadores. De ello se infiere que, en caso deinjustificación de la medida, no cabe el cum-plimiento de otra forma que no sea la incor-poración del trabajador en las condicionesanteriores. Se considerará que la medidaadoptada con ocasión de la transmisión, lo hasido únicamente en razón de la transmisión.De lo contrario, a través del expediente deconsultas, podría defraudarse la garantíaindividual para el trabajador.

Cuando se adopten decisiones con carácterprevio a la cesión de la empresa sin justifica-ción suficiente, el sujeto contra quien debendirigirse es, en principio, quien hubiere adop-tado la decisión. No obstante, una vez hechaefectiva la transmisión debemos preguntar-nos contra quién procede la acción. Como esevidente, ello resultará especialmente rele-vante en los supuestos en los que el cesionariono continúe con la actividad de la empresatransmitida, por cuanto que a priori, la des-aparición del empresario, sin duda beneficia-ría al cesionario.

En tales situaciones, en principio, pareceque deberá extenderse la solidaridad a la quese refiere el art. 44.1 TRLET a los supuestosde despidos o modificaciones de las condicio-nes de trabajo con carácter previo a la trans-misión que no resulten justificadas por lamisma. Así se desprende de la jurisprudenciadel TJCE, que, como se avanzó, en diversasocasiones ha entendido que los trabajadorescuyo contrato se hubiere extinguido con efec-tos a una fecha anterior a la de la transmi-sión, desconociendo la garantía subrogatoria,son a todos los efectos empleados de la empre-sa en la fecha de la transmisión; de modo quelas obligaciones del empresario respecto dedichos trabajadores se transfiere junto a launidad productiva al empresario cesiona-



rio129. De conformidad con la indicada doctri-na, el TJCE en la Sentencia 12 marzo 1998130

llega a la conclusión de que debe considerarseque los trabajadores irregularmente despedi-dos por el cedente antes de la transmisiónpueden hacer valer la indicada irregularidadfrente al empresario cesionario en caso deque el cedente no se haya hecho cargo deellos131.

Así pues, el trabajador de la empresacedente despedido sin causa suficiente concarácter previo a la operación sucesoria podráreclamar al nuevo empleador la reintegra-ción en la empresa, centro de trabajo o unidadproductiva cedida. El rechazo del empresariocesionario podrá considerarse una extincióncontractual cuya razón se encuentra en latransmisión de empresa, salvo que efectiva-mente pudiere alegarse alguna de las razonesque justifiquen la decisión extintiva.

4. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESAEN EL MARCO DE EMPRESASINCURSAS EN PROCEDIMIENTOSCONCURSALES

Vamos a centrarnos ahora en la regulaciónque el legislador español ha establecido enpunto a la continuidad de la empresa cuandoésta se ve inmersa en un procedimiento con-cursal.

Interesa empezar señalando que la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, prevé unafase común en el procedimiento concursal quepuede desembocar en otra de convenio o deliquidación, que son las dos soluciones delconcurso. La fase común se abre con la decla-ración de concurso y concluye una vez presen-tado el informe de la administración concur-sal y transcurrido el plazo de impugnacioneso resueltas las formuladas contra el inventa-rio o contra la lista de acreedores, con lo quese alcanza el más exacto conocimiento delestado patrimonial del deudor a través de ladeterminación de las masas activa y pasivadel concurso.

El convenio es la solución normal del con-curso, que la Ley fomenta con una serie demedidas, orientadas a alcanzar la satisfac-ción de los acreedores a través del acuerdocontenido en un negocio jurídico en el que laautonomía de la voluntad de las partes gozade una gran amplitud.

En esta fase, parece que la lógica es la decontinuidad de la empresa. Con todo, la Leyconcede al deudor la facultad de optar poruna solución liquidatoria del concurso, comoalternativa a la de convenio, de suerte que, enla medida en que la norma facilita la liquida-ción directa, cabe dudar de la finalidad con-servadora de la misma.

En todo caso, la Ley Concursal impone aldeudor el deber de solicitar la liquidacióncuando durante la vigencia de un convenioconozca la imposibilidad de cumplir los pagoscomprometidos y las obligaciones contraídascon posterioridad a su aprobación. En loscasos de apertura de oficio o a solicitud deacreedor, la liquidación es siempre una solu-ción subsidiaria, que opera cuando no sealcanza o se frustra la de convenio.

A la vista de las consideraciones anterio-res, resulta obligado acudir a lo dispuesto enlos arts.100 y 148 y 149 de la Ley Concursal,en función de si la transmisión de una parte ode la totalidad de la empresa se sitúa en la

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129 Vid. STJCE de 15 de junio de 1988 Bork Interna-tional y otros.

130 Asunto Dethier.131 En este caso el trabajador empleado por una

sociedad que se declaró en procedimiento de liquida-ción, es despedido por el liquidador de la sociedad. Pos-teriormente, el liquidador de la sociedad cedió laempresa a un tercero en virtud de un contrato ratificadopor el tribunal que conocía del proceso de liquidaciónsocial. El trabajador despedido presentó demanda con-tra la empresa cedente y cesionaria en la que se solicita-ba la condena de ambas empresas solidariamente alpago de las cantidades que le adeudaba la empresacedente en concepto de indemnización compensatoriapor falta de preaviso, de vacaciones retribuidas y de pri-mas de fin de año.

fase de convenio o de liquidación, teniendo encuenta que durante la fase común del concur-so se prima la continuidad de la empresa enlas manos del deudor y, por tanto, de los con-tratos de trabajo.

Así, en la fase de convenio, el art.100.2 dela Ley indica que «también podrán incluirseen la propuesta de convenio proposiciones deenajenación, bien del conjunto de bienes yderechos del concursado afectos a su activi-dad empresarial o profesional o de determi-nadas unidades productivas a favor de unapersona natural o jurídica determinada. Lasproposiciones incluirán necesariamente laasunción por el adquirente de la continuidadde la actividad empresarial o profesional pro-pia de las unidades productivas a las queafecte y del pago de los créditos de los acreedo-res, en los términos expresados en la propues-ta de convenio. En estos casos, deberán seroídos los representantes legales de los trabaja-dores».

En esta fase, la enajenación de determina-das unidades productivas se contempla comouna medida más sin otorgarle carácter priori-tario, pues no puede perderse de vista que,como se avanzó, en dicha fase, la lógica pare-ce ser la de continuidad de la empresa enmanos del deudor. Siguiendo esta lógica,tampoco se prioriza la transmisión total de laempresa, pudiéndose acudir indistintamentea una transmisión global o parcial de la mis-ma. Ahora bien, de acordarse la enajenacióntotal o parcial de la empresa, la Ley imponeque las proposiciones de enajenación inclu-yan la asunción por el adquirente de la conti-nuidad de la actividad empresarial o de lasunidades productivas a las que afecte, demodo que, en principio, el adquirente no pue-de «cerrar» la empresa a continuación de suadquisición.

Con todo, la ley deja sin resolver diversosaspectos que, a nuestros efectos, resultanfundamentales. En efecto, no se impone lacontinuidad de las relaciones de trabajo ads-critas a la empresa o, en su caso, a la unidad

productiva transmitida, ni tampoco si, en sucaso, los trabajadores afectados van a mante-ner las mismas condiciones laborales de lasque disfrutaban, ni qué régimen jurídicoresultará de aplicación si se pretende modifi-car, suspender o extinguir esas relacioneslaborales en el marco de un proceso concursalen el que se acuerda la transmisión parcial ototal de la empresa.

Ciertamente, la Ley impone la continui-dad de la empresa pero no así de los puestosde trabajo en la misma, aunque ello parecedeberse más a una defectuosa redacción que ala voluntad real del legislador, por cuanto queen la propia exposición de motivos de la Leyse indica que «aunque el objeto del concursono sea el saneamiento de empresas, un conve-nio de continuación puede ser instrumentopara salvar las que se consideren total o par-cialmente viables, en beneficio no sólo de losacreedores, sino del propio concursado, de lostrabajadores y de otros intereses». En todocaso, no es ésta una cuestión clara por cuantoque, a diferencia de otras normativas europe-as sobre la materia, nuestra Ley Concursalno establece expresamente como finalidad �siquiera secundaria � la de la conservación dela empresa.

Tampoco la Ley Concursal excluye la posi-bilidad de que, una vez presentada ante eljuez de lo mercantil la solicitud de declara-ción de concurso, previa a la enajenación ocon ocasión de la enajenación de la empresa,se proceda a una modificación, suspensión odespido colectivos siguiendo a tal efecto lasreglas previstas en el art.64 del mismo cuer-po legal, en cuya virtud es el juez de lo mer-cantil el que, a falta de acuerdo entre la admi-nistración concursal y los representantes delos trabajadores, podrá decidir discrecional-mente sobre la oportunidad de tales medidas.

En la fase de liquidación, en la que el con-cursado será suspendido en el ejercicio de lasfacultades de administración y disposiciónsobre su patrimonio, y en la que el procedi-miento se dirige a la liquidación del patrimo-



nio del deudor y al pago de los acreedores, seprevén, en cambio, dos regímenes jurídicosdiferenciados.

Así, por una lado, el art.148.1 de la LeyConcursal indica que «dentro de los quincedías siguientes al de notificación de la resolu-ción de apertura de la fase de liquidación a laadministración concursal, presentará ésta aljuez un plan para la realización de los bienesy derechos integrados en la masa activa delconcurso que, siempre que sea factible, deberácontemplar la enajenación unitaria del con-junto de los establecimientos, explotaciones ycualesquiera otras unidades productivas debienes y servicios del concursado o de algunosde ellos» (...) «4. En el caso de que las opera-ciones previstas en el plan de liquidaciónsupongan la extinción o suspensión de contra-tos laborales, o la modificación de las condi-ciones de trabajo, previamente a la aproba-ción del plan, deberá darse cumplimiento a lodispuesto en el artículo 64 de esta Ley».

En este caso, a diferencia de la fase de con-venio, se alude a la enajenación unitaria oparcial de la empresa en cuanto medida prio-ritaria a la hora de liquidar los bienes y dere-chos del concursado, si bien, al adquirente yano se le exige expresamente la continuidad dela actividad empresarial ni se alude a la con-tinuidad de los contratos de trabajo �comotampoco se hacía en la fase de convenio�.

Así pues, la Ley no impone que se prioricenlas ofertas que pretendan dicha continuidad.En todo caso, conviene subrayar que el plande liquidación puede contemplar medidas deextinción, de suspensión y de modificación delos contratos de trabajo en los supuestos enque se acuerde la continuidad de la empresa yde todas o parte de las relaciones de trabajoadscritas a la misma. A diferencia delsupuesto anteriormente analizado �conve-nio�, y como se acaba de exponer, la Leyexpresa claramente que es posible la extin-ción, suspensión y modificación colectiva decontratos siguiendo a tales efectos lo dispues-to en el art.64, que, como se avanzó, otorga al

juez mercantil la última palabra en cuanto ala decisión extintiva, suspensiva o modificati-va.

Con todo, la Ley Concursal prevé un régi-men supletorio � propuesta supletoria � paralos casos en que fracase la propuesta princi-pal, esto es, no llegue a aprobarse un plan deliquidación o, de aprobarse, para todo aquelloque no hubiere previsto el aprobado. Dichasreglas supletorias, que regirán las operacio-nes de liquidación, se recogen en el art.149Ley Concursal, debiendo destacarse, entreotras, las siguientes:

«1ª El conjunto de los establecimientos,explotaciones y cualesquiera otras unida-des productivas de bienes o de servicios per-tenecientes al deudor se enajenará como untodo, salvo que, previo informe de la admi-nistración concursal, el juez estime másconveniente para los intereses del concursosu previa división o la realización aisladade todos los elementos componentes o sólode algunos de ellos. La enajenación del con-junto o, en su caso, de cada unidad produc-tiva se hará mediante subasta y si ésta que-dase desierta el juez podrá acordar que seproceda a la enajenación directa.

2ª En el caso de que las operaciones deliquidación supongan la extinción o sus-pensión de contratos laborales, o la modifi-cación en las condiciones de trabajo, seestará a lo dispuesto en el artículo 64 deesta Ley.

3ª (...) En caso de enajenación del con-junto de la empresa o de determinadas uni-dades productivas de la misma se fijará unplazo para la presentación de ofertas decompra de la empresa, siendo considera-das con carácter preferente las que garanti-cen la continuidad de la empresa, o en sucaso de las unidades productivas, y de lospuestos de trabajo, así como la mejor satis-facción de los créditos de los acreedores. Entodo caso serán oídos por el juez los repre-sentantes de los trabajadores.

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2. Cuando, como consecuencia de laenajenación a que se refiere la regla 1ª delapartado anterior, una entidad económicamantenga su identidad, entendida comoun conjunto de medios organizados a fin dellevar a cabo una actividad económicaesencial o accesoria, se considerará, a losefectos laborales, que existe sucesión deempresa. En tal caso, el juez podrá acordarque el adquirente no se subrogue en la par-te de la cuantía de los salarios o indemni-zaciones pendientes de pago anteriores a laenajenación que sea asumida por el Fondode Garantía Salarial de conformidad conel art.33 del Estatuto de los Trabajadores.Igualmente, para asegurar la viabilidadfutura de la actividad y el mantenimientodel empleo, el cesionario y los representan-tes de los trabajadores podrán suscribiracuerdos para la modificación de las con-diciones colectivas de trabajo».

Del texto trascrito se deriva que, en cuan-to derecho supletorio, se prioriza tanto latransmisión total de la empresa como lasofertas de compra que garanticen la continui-dad de la empresa o de las unidades producti-vas autónomas, y de los puestos de trabajo,así como la mejor satisfacción de los créditosde los acreedores. En este caso, sí se aludeexpresamente a que el compromiso de conti-nuidad del adquirente alcanza al manteni-miento de los puestos de trabajo. Con todo,aunque este tipo de ofertas tendrán carácterpreferente, no queda totalmente excluida laposibilidad de aceptar ofertas de compra ensentido contrario.

Puede decirse, por tanto, que la ley procu-ra la conservación de las empresas o unida-des productivas de bienes o servicios integra-das en la masa, mediante su enajenacióncomo un todo, salvo que resulte más conve-niente a los intereses del concurso su divisióno la realización aislada de todos o alguno desus elementos componentes, con preferenciaa las soluciones que garanticen la continui-dad de la empresa.

Ahora bien, no se alcanza a comprenderpor qué el legislador únicamente se refiere ala posible existencia de una sucesión deempresa ex art.44 TRLET en la fase de liqui-dación cuando no se haya llegado a aprobarun plan de liquidación, y no así en el convenioconcursal o en el plan de liquidación que, ensu caso, se alcance. Y es que, en la medida enque en el eventual convenio o, en su caso,plan de liquidación que se apruebe podráacordarse la transmisión unitaria de laempresa o de una unidad productiva autóno-ma, es lo cierto que también podrá verificarsela existencia de una auténtica sucesión deempresa al concurrir los elementos necesa-rios para que pueda entenderse que se hatransmitido una entidad económica que con-serva su identidad.

La previsión de que se trata pretendemodalizar el alcance del régimen jurídico pre-visto en el art.44 TRLET en los casos deempresas incursas en procedimientos concur-sales y, desde esa perspectiva, no merecereproche alguno, pues el legislador español nohace más que acogerse a las excepciones pre-vistas en el art.5 de la Directiva 2001/23/CE,que permite inaplicar buena parte de lasgarantías de mantenimiento de los derechosde los trabajadores contempladas en la nor-ma comunitaria. Ahora bien, en aras del prin-cipio de seguridad jurídica, el legislador con-cursal debería haber previsto tanto la posibi-lidad de que se llegue a producir una sucesiónde empresa como el régimen jurídico aplica-ble a la misma cuando ésta tenga lugar enaplicación del convenio concursal o del plande liquidación que eventualmente se alcance.

Y es que la Directiva legitima al legisladorpara modalizar el régimen jurídico aplicablea una eventual sucesión de empresa en elmarco de un procedimiento concursal pero noasí para alterar la realidad de la existencia deuna sucesión de empresa, cuya concurrenciase valorará en atención a los criterios mane-jados por la jurisprudencia comunitaria, yrecogidos en la Directiva y en nuestro dere-cho interno.



Ciertamente, una cosa es que, en funciónde la solución del concurso (convenio o liqui-dación), se pueda excepcionar con mayor omenor intensidad la aplicación del régimenjurídico contemplado en el art.44 TRLET, enlínea con las previsiones de la Directiva, yotra cosa distinta es que se pueda obviar laposibilidad � real � de que el traspaso de unaentidad económica que conserva su identidadtenga lugar en el marco del convenio o delplan de liquidación que, eventualmente, seapruebe.

Ciertamente, la Ley Concursal no excluyela posible concurrencia de una sucesión deempresa en el marco del convenio concursal odel plan de liquidación, pero, al no contem-plar expresamente tal posibilidad, siembra laduda sobre su calificación y régimen jurídi-cos: ¿se aplica sin más la salvedad prevista enel art.5.1 de la Directiva?

Como conclusión de cierre, y al tiempocomo crítica general, importa precisar que laLey Concursal no aborda con carácter unita-rio �al margen de la concreta solución delconcurso� ni global el fenómeno de la trans-misión de empresa en el marco de un procedi-miento concursal, evidenciándose, así, que ellegislador no apuesta por la sucesión deempresa como una medida prioritaria no sólopara la conservación de la empresa sino tam-bién para hacer frente al pago de las deudasde los acreedores, sin llegar a gravar necesa-riamente la situación negativa de la empresa,habida cuenta que, como se viene insistiendo,la Directiva permite excepcionar buena partede las garantías de mantenimiento de losderechos de los trabajadores en los casos deempresas incursas en procedimientos concur-sales. En otras palabras, la Ley Concursal nofomenta la sucesión empresarial como unaposible solución para hacer frente a la situa-ción de insolvencia empresarial.

Sea como fuere, lo decisivo es que, comoregla general, no se aplica el régimen jurídicodel art.44 TRLET, al menos en toda su exten-sión, cuando nos situamos ante supuestos de

insolvencia, entendida ésta como el estadopatrimonial del deudor que no puede cumplirregularmente sus obligaciones.

Pese a todo, hay que reconocer que, a efec-tos prácticos, la nueva regulación puede inter-pretarse en clave algo más conservadora de lacontinuidad de la empresa que la hasta hacepoco vigente. Ciertamente, la regulación«laboral» no priorizaba en ningún caso la con-tinuidad de la actividad empresarial en loscasos de declaración de quiebra, de modo quesi los síndicos acordaban la no continuidad,era posible acudir a un ERE, y, únicamente encaso de venta judicial de una entidad económi-ca, se aplicaba el régimen jurídico del art.44TRLET con la salvedad de que el nuevo adqui-rente podía proceder a un ERE si decidía nocontinuar o suspender la actividad del ante-rior. Cierto es que, de producirse la continui-dad de la actividad empresarial, en principio,no cabía excepcionar la aplicación de lasgarantías recogidas en el art.44 TRLET, masno es menos cierto que tal régimen �más rígi-do� producía un contraefecto negativo como esla penalización de la continuidad de la empre-sa. Tratándose de supuestos menos graves�suspensión de pagos�, la anterior normativano contemplaba una regulación específica,debiendo acudirse, en su caso, a lo dispuestocon carácter general en el art.51 TRLET si esque la solución a la situación empresarialpasaba por la extinción de contratos.

Un ejemplo ya analizado en otro apartadode este trabajo nos permitirá ilustrar nuestrareflexión: si tras la aprobación del ERE y elcese de la empresa, algunos o todos los traba-jadores afectados por el mismo decidían cons-tituir una Sociedad Anónima Laboral y prose-guir la totalidad o parte de la actividadempresarial, en principio, debía aplicarse sinmatizaciones lo dispuesto en el art.44 TRLET,pues la ley no admitía en estos casos modula-ción alguna de su régimen jurídico. Ante ello,como se ha visto, la jurisprudencia reaccionóefectuando una interpretación finalista de talprecepto legal a fin de no penalizar en excesola continuidad del empleo.

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A la vista de lo expuesto, cabe concluir quela nueva regulación concursal puede permitiruna mejor conciliación entre seguridad �ocontinuidad del empleo� y flexibilidad, o, enotras palabras, puede posibilitar alcanzar unadecuado nivel de «flexiguridad», neologismoaparecido en los años 1990 y retomado por la

OCDE en sus Perspectivas del empleo, dejulio de 2004, donde dedica un capítulo a laprotección del empleo. Con todo, a falta demayor precisión normativa, la consecución detal resultado dependerá de la interpretaciónjudicial y doctrinal que se vaya realizando delcontenido de la Ley.



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RESUMEN No sólo el régimen jurídico de la transmisión de empresa sino también la propia identifica-ción de los elementos definitorios claves de esta figura han sido objeto de cambios signifi-cativos en las dos últimas décadas. Cambios normativos, unas veces, y cambios jurispru-denciales, otras, que, en buena parte, se han derivado de la propia evolución del Derechocomunitario, y que han tenido como telón de fondo una nueva concepción de la empresa enun contexto económico y productivo caracterizado por un creciente protagonismo del sectorterciario y cuaternario.Precisamente, el análisis de la sucesión de empresa nos va a permitir apreciar la tensiónexistente entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción comunitaria en uno de losaspectos más relevantes de la figura de que se trata como es la propia definición de «enti-dad económica» a los efectos de la transmisión, a propósito de la sucesión de contratistas enel mismo servicio o actividad.En este trabajo se aborda la institución de la transmisión de empresa desde la perspectivaevolutiva antes apuntada, de suerte que se ha optado por centrar la atención en aquellosaspectos que se han visto sometidos a modificación o revisión y que, con la perspectiva deltiempo transcurrido, pueden darnos algunas pistas sobre la idoneidad del vigente régimenjurídico-legal y de las líneas jurisprudenciales mayoritarias en interpretación del mismo.

El rØgimen jurídico de la transmisión de empresa 25 aæos ... · debidamente organizada para la...

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