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EL SERVICIO PÚBLICO. LAS PUBLIC UTILITIES. LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. UN ENFOQUE EVOLUTIVO Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA) Marcelo Laborde Asesor Letrado- Gerencia de Regulación V CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE LA ARIAE- V CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE LA ARIAE- CARTAGENA, COLOMBIA, 19 DE NOVIEMBRE DE 2007 CARTAGENA, COLOMBIA, 19 DE NOVIEMBRE DE 2007

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EL SERVICIO PÚBLICO. LAS PUBLIC UTILITIES.

LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. UN ENFOQUE

EVOLUTIVOUnidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua

(URSEA) Marcelo Laborde

Asesor Letrado- Gerencia de Regulación

V CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE V CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE LA ARIAE- CARTAGENA, COLOMBIA, 19 DE LA ARIAE- CARTAGENA, COLOMBIA, 19 DE

NOVIEMBRE DE 2007NOVIEMBRE DE 2007

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UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA TEMÁTICA

• Los conceptos que titulan la ponencia Los conceptos que titulan la ponencia traslucen la idea de actividades que traslucen la idea de actividades que satisfacen necesidades primordiales de la satisfacen necesidades primordiales de la comunidad (lo público, el interés general).comunidad (lo público, el interés general).

• Se trata de nociones más o menos Se trata de nociones más o menos modernas que han admitido evolucionar modernas que han admitido evolucionar en diferentes contextos históricos. En el en diferentes contextos históricos. En el caso de la noción de servicio público, la caso de la noción de servicio público, la misma se ha “inculturado” de modo misma se ha “inculturado” de modo particular en los diferentes países que la particular en los diferentes países que la recogieron.recogieron.

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ANTECEDENTES Y CONCURRENTES AL DESARROLLO DE TALES CONCEPTOS• Los conceptos de servicio público y de “public

utilities” tienen su origen de desarrollo a fines del siglo XIX, adquiriendo mayor cuerpo en el siglo XX, no sin evolucionar.

• Cabe mencionar algunos antecedentes vinculados a dicho desarrollo, en particular respecto de ciertas actividades económicas de interés comunitario: a) Importantes descubrimientos y avances tecnológicos que admitieron implementarse en prestaciones de utilidad para los miembros de la comunidad.b) Progresiva evolución de la institución Estado de Derecho.c) Transición del Estado liberal (juez y gendarme) al Estado Social.d) El Estado comienza a ser partícipe de diversas maneras en la conformación del orden económico-social (Barbé Pérez)

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EL SERVICIO PÚBLICO: SU CONFORMACIÓN EN FRANCIA

(1)La conformación del concepto tiene un hilo conductor

jurisprudencial en la “obsesión” por distinguir la competencia de la jurisdicción administrativa de la ordinaria.

Ello tiene su base en una concepción francesa particular del principio de separación de poderes: prohibición a los tribunales ordinarios de “perturbar, de cualquier forma que fuese, las operaciones de los cuerpos administrativos” y “conocer de los actos de la administración, cualquiera fuese su naturaleza” (Leyes de la Revolución Francesa).

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EL SERVICIO PÚBLICO:SU CONFORMACIÓN EN FRANCIA

(2) La noción de servicio público aparece ya en fallos

(arrets) angulares de la jurisprudencia administrativa En el arret Blanco (1873) se considera que la

responsabilidad del Estado por daños ocasionados por hechos de personas que emplea un servicio público (concepción orgánica), no se rige por el Código Civil, sino por reglas especiales (Derecho Administrativo),siendo la jurisdicción administrativa la competente para entender en tales asuntos.

En el caso Terrier (1903) el Comisario de Gobierno Romieu señaló que todo lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos, generales o locales, constituye una operación administrativa que es competencia de la jurisdicción administrativa.

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LA IMPRONTA DE LA ESCUELA DE BURDEOS (1)

• La Escuela de Burdeos (Duguit, Jeze, Bonnard, Rolland) recoge a principios del S XX elaboraciones de la jurisprudencia administrativa, mas confecciona una concepción de servicio público bien amplia con una lógica estructurada, ya como organización (concepción orgánica) o como actividad (concepción funcional).

• Como concepción funcional servicio público es toda actividad: I) destinada a satisfacer necesidades de interés general (elemento teleológico)II) a cargo de una entidad estatal o bajo su control (elemento sujetivo)III) regulada por el Derecho público (elemento formal)

• Constituye al servicio público como elemento definidor del Derecho Administrativo, y por ende de la jurisdicción administrativa.

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La actividad administrativa no se limita a los servicios públicos (por ejemplo los aspectos administrativos de la regulación de la actividad de los particulares).

El concepto de servicio público sostenido comprende actividades uti universi y uti singuli, sin que haya un régimen común consolidado, lo que le quita utilidad al mismo (Berthelemy).

Aún cuando la teoría se planteó con una perspectiva del Derecho Administrativo “al servicio del público” y no centrado en el poder público, su estructura conceptual habría terminado promoviendo una expansión excesiva de la actividad estatal (Cassagne).

La jurisprudencia administrativa francesa terminó perforando la estructura lógica de tal concepción.

LA ESCUELA DE BURDEOS CRÍTICAS RECIBIDAS

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LA CRISIS DE LA NOCIÓNCLÁSICA FRANCESA DE SERVICIO

PÚBLICOLa perforación de la noción clásica se fuedando a través de distintos fallos de lajurisprudencia administrativa: Se admitió la existencia de servicios públicos

industriales y comerciales regidos por el derecho privado (ello se incrementó en la época de las nacionalizaciones).

Se reconoció la existencia de organismos privados gestionando servicios públicos.

En definitiva tanto el régimen de Derecho Público como la prestación estatal de los servicios públicos perdieron exclusividad para la caracterización del concepto.

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El INFLUJO DE LA ESCUELA DE BURDEOS EN OTROS LARES

Algunos autores clásicos de países Europeos o de América Latina recogieron esta concepción bien amplia de servicio público, aunque no fueron la mayoría:* Fernández de Velazco, García Oviedo (España)* Sarria (Colombia)* Lopes Meirelles, Cretella Junior (Brasil)*Villegas Basavilbaso, Marienhoff (Argentina)

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UN NOCIÓN CLÁSICA RESTRINGIDA DE SERVICIO PÚBLICO (1)

• En Italia y predominantemente en España y América Latina la noción clásica fue mas restricta, concibiendo al servicio público – con matices - como aquella actividad:a) técnica, práctica, concreta (1er. elemento material)b) realizada mediante prestaciones suministradas directa e inmediatamente a los particulares - uti singuli- (2º elemento material)c) destinada a la satisfacción de una necesidad colectiva (elemento teleológico)d) prestada por una entidad estatal o por particulares bajo su dirección y control (elemento subjetivo)e) sometida a un régimen de Derecho público especial (elemento formal)

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LA PUBLICATIO

En Ordenamientos jurídicos donde rige el principio de la libre iniciativa económica, la catalogación de una actividad como servicio público implicaba una restricción a tal derecho.Publicistas comenzaron a utilizar el término “publicatio” para referirse al acto jurídico – generalmente una ley- por el que se declaraba una actividad de reserva o de titularidad estatal, quitándola de la esfera de la iniciativa privada.

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ALGUNAS CLAVES DEL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL La actividad calificada como servicio público –publificada- admitía ser prestada por una entidad estatal o bien por un particular en virtud de un título habilitante que implicaba un derecho ex-novo (concesión, permiso).El régimen particular de Derecho público incluía ciertos principios de derecho como el de obligatoriedad, igualdad, regularidad y continuidad (Rolland).En general la noción de servicio público implicaba la prestación en exclusiva de la actividad, al menos en un ámbito territorial determinado.

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MODALIDADES HISTÓRICAS DEL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL

En general se dio primero una etapa histórica donde los servicios públicos eran prestados por particulares en virtud de delegación.

Luego prevaleció la prestación directa de los mismos por el Estado o bien por entidades estatales descentralizadas o de propiedad estatal (ej.: nacionalizaciones posteriores a la 2ª guerra mundial). Incluso ello ha sido recogido como preceptivo por normas constitucionales (ej.: Constitución argentina de 1949, la reforma constitucional del agua en Uruguay de 2004).

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EL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL EN EL SECTOR

ENERGÍA Ciertamente se acudió a la calificación de servicio

público de aquellas actividades prestacionales energéticas (suministro eléctrico, suministro de gas por redes, etc.).

Tal calificación solía incluir a la totalidad del sector de energía específico, constituyendo el servicio público una noción centrípeta, con tendencia a absorber tanto la actividad nuclear como aquellas conexas (Mairal).

No obstante, en algunos casos no hubo una calificación de servicio público de la actividad, constituyendo servicios públicos impropios o actividades privadas de interés público, actividades monopolizadas (ej: el sector del petróleo y sus derivados en Uruguay, la generación eléctrica en Argentina).

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LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL (1)• En países anglosajones, en particular en EUA, no ha

estado presente la idea de servicio público entendida como actividad de titularidad estatal.

• Las actividades económicas son de titularidad privada, mas algunas, por el interés público particular que afectan, ameritan una regulación particular.

• Son aquellas donde la mano invisible de la regulación pública sustituye a la de Adam Smith para proteger a los consumidores o usuarios contra tarifas extorsivas, restricciones de producción, deterioro del servicio y discriminaciones arbitrarias (Walter Adams).

• Su concepción se asemeja a la de actividades privadas de interés público reguladas (industria regulada).

• Se distinguen aquellas actividades privadas que se desarrollan satisfactoriamente en un mercado competitivo, donde la intervención pública es a los efectos de proteger la competencia (Sherman Act y otras), de aquellas en que por fallas del mercado es necesario la regulación de sus aspectos claves.

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LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL (2)• La regulación de las consideradas “public

utilities” se comenzó a desarrollar en la segunda mitad del S. XIX, en particular a través del establecimiento de tarifas máximas y la constitución de Comisiones Reguladoras.

• En general se regularon actividades: a) esenciales para la comunidad, b) con tendencia al monopolio, c) que actúan en un contexto de mercado con demanda inelástica, e) que suponen el uso de infraestructuras específicas y de inversión intensa, f) con capacidad disponible que puede estar temporalmente ociosa (Bianchi).

• Ello incluía por ejemplo el suministro eléctrico, de gas, de agua potable, los servicios telefónicos.

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LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL (3)

• Los impulsos regulatorios fueron puestos en cuestión jurisdiccionalmente al entenderse que se afectaba el debido proceso legal (sustantivo) –Enmienda XIV de la Constitución-, recibiendo en definitiva una legitimación en ese ámbito.

• Los tratadistas mencionan como fallo clave el de la Corte Suprema de los EUA en el caso “Munn v. Illinois”, en el que se confirma la legitimidad de la actividad regulatoria dado que “cuando la propiedad privada está afectada por un interés público deja de ser tan sólo un derecho privado porque afecta a la comunidad en su conjunto y puede estar sujeta a controles públicos para satisfacción del interés general”.

• Se introdujo el criterio del interés público como legitimador de la regulación de actividades.

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LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL (4)

• Introducido el criterio del interés público, hubo posteriores elaboraciones jurisprudenciales tendientes a su identificación como habilitador de una regulación estatal.

• Algunas actividades fueron reconocidas como afectadas por el interés público, otras no, reconociéndose la protección por la inmunidad de la Enmienda constitucional XIV.

• El juez Taft categorizaba a aquellas sí afectadas en función de: a) ejercitarse en función de la concesión de privilegios, con obligación de prestación del servicio, b) haberse reconocido el interés público desde mucho tiempo atrás, c) haberse convertido en actividades de particular interés público más recientemente.

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LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL (5)

• En el año 1934 el fallo de la Corte Suprema de EUA en el caso “Nebbia v. New York” implicó el abandono del criterio del interés público como rasero definidor de la posibilidad de regular determinada actividad.

• Se sostuvo que: a) el Estado podía regular las actividades económicas, b) no existe una categoría específica de actividades afectadas por el interés público, c) el mismo por sí sólo constituye un test insatisfactorio para examinar la constitucionalidad de una ley, d) se debe analizar si se ha cumplido el debido proceso legal, y si así fuere el Estado puede regular lo diversos aspectos de la actividad ( incluido el precio), e) el Estado puede adoptar la política económica que estime apropiada para promover el bienestar general y los tribunales no son competente para revisarlas.

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ESQUEMA DISTINIVO DEL SISTEMA DEL SERVICIO PÚBLICO DEL DE LAS PUBLIC UTILITIES

SERVICIO PÚBLICO:

A. Estado titular del servicio

B. Prestación directa o indirecta por delegación (concesión o permiso)

C. Los bienes afectados son de dominio del Estado

D. Control por Estado o Entidad estatal concedente

E. Posibilidad de rescate de la concesión por razones de interés público

PUBLIC UTILITIES:

A. Estado no es titular de la actividad

B. Estado otorga habilitación para la prestación de la actividad (franchise como género)

C. Los bienes son del particular prestador

D. Control por Agencias Reguladoras independientes

E. No previsión del rescate por razones de interés público

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ASPECTOS COMUNES EN AMBOS SISTEMAS

Sin perjuicio de las diferencias señaladas es posibles encontrar aspectos comunes:

• Aunque no como criterio definidor en exclusiva, está presente la noción de interés público.

• Hay una tendencia común a comprender actividades industriales y comerciales de similar tenor.

• Las obligaciones preceptuadas en las public utilities (Phillips): a) prestación obligatoria a quienes lo solicitan, b) el servicio debe ser seguro y adecuado, c) igualdad entre los usuarios, d) tarifas justas y razonables, no se diferencian en sustancia del régimen de Derecho público particular del servicio público.

• Algo similar sucede con los derechos de los prestadores (Phillips): a) a cobrar tarifas justas y razonables, b) a estar sujetos a regulaciones razonables, c) a recibir protección contra la indebida competencia, d) a ejercer facultades de dominio eminente.

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EL SERVICIO PÚBLICO Y LAS PUBLIC UTILITIES EN EL SECTOR

ENERGÍA En ambos sistemas, en su versión tradicional, solieron

concretarse empresas en el sector energético – en particular en el suministro de electricidad y gas- con exclusividad en la prestación de actividades, al menos en un ámbito geográfico determinado.

En sectores como el de la electricidad lo común era la conformación de empresas, ya públicas o privadas, que integraban diversos eslabones del sector (integración vertical).

En lo atinente a la regulación y control, prevaleció una estrategia tipo de “comando y control”, con un régimen tarifario basado en costos reconocidos.

La prestación directa por una entidad estatal tuvo algunas particularidades.

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ANTECEDENTES DE LOS CAMBIOS EN LA CONCEPCIONES

TRADICIONALESNuevas circunstancias de hecho e ideas fueron creando un ambiente para un cambio en la concepción tradicional del servicio público, así como de las public utilities:

o El desarrollo de tecnologías disminuyó las barreras de acceso a la prestación de actividades de interés público (posibilidad de competencia), así como promovió la demanda de servicios diferenciales.

o El proceso de globalización se hizo cada vez más intenso, poniendo en el tapete la temática de la eficiencia económica y la competitividad.

o Se comienza a criticar la eficiencia de la prestación en régimen de exclusividad (fallas en el mercado no inhiben necesariamente la competencia).

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ANTECEDENTES DE LOS CAMBIOS EN LA CONCEPCIONES

TRADICIONALES (2)o En la década de los 70´ comienza a darse todo un

desarrollo conceptual acerca de las fallas de la regulación (no se considera real la alternativa entre competencia perfecta versus regulación perfecta).

o Hay una reconsideración acerca del papel que debe jugar el Estado y su rol como prestador de actividades económicas, teniendo particular importancia los problemas de déficit financiero.

o Se pone la mirada en promover la iniciativa privada y en la posibilidad de desarrollar mercados competitivos en aquellas actividades que lo habiliten.

o Los procesos de integración que prescriben la libre circulación de bienes, servicios, fuerza laboral e inversiones se plantean como ello incide en los servicios públicos.

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LOS CAMBIOS OCURRIDOS

Comenzando en la década de los 80´, y desarrollándose en la de los 90´, se da una serie de cambios muy intensos en los servicios públicos y en las public utilities:

Se distinguen actividades con potencialidad competitiva de aquellas que por sus características no la tienen, promoviéndose la desintegración de las mismas (unbundling).

Se implementan en las primeras su liberalización, habilitándose el acceso de nuevos entrantes, aunque con un marco institucional determinado.

En las segundas se mantiene una estrategia regulatoria, poniéndose el acento en la protección del libre acceso a las mismas (regulación para la competencia).

En muchos países se privatizan las empresas estatales.

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LOS CAMBIOS OCURRIDOS (2)

Se extiende tanto en Europa como en América Latina la constitución de Agencias Reguladoras sectoriales.

En la Unión Europea el propio proceso de integración ha significado una presión fuerte a la liberalización de las actividades en sus países miembros.

En América Latina la suerte de estos procesos ha sido variada, fruto de sus vulnerabilidades económicas, sociales e institucionales.

Los cambios no siempre se dieron en todos sus aspectos (privatizaciones mas no tanta liberalización; liberalización teórica mas déficit competitivo).

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EL IMPACTO DE LOS CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

Los cambios referidos repercutieron en la extensión y concepción del servicio público:

Se produce la “despublicatio” de las actividades que se liberalizan, sin que se mantenga la calificación global del sector como servicio público.

Se utiliza la noción de servicio público respecto de ciertas actividades o prestaciones. Se acoge una noción centrífuga, que excluye aquellas actividades que admiten un mercado competitivo (Mairal)

Se postula el abandono de la caracterización del servicio público como actividad de titularidad estatal o reservada al Estado, o bien se adapta tal noción considerando al Estado titular, no como “dueño” de la actividad, sino de la regulación de la misma (Cassagne).

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EL IMPACTO DE LOS CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

(2) Algunos postulan que lo propio de la noción de servicio

público es ahora la tenencia de un régimen jurídico particular, en especial la obligación de prestar el servicio, mas ha pasado a ser una actividad de titularidad privada.

Se da una aproximación del servicio público a la idea de actividad regulada.

El título que habilita a prestar la actividad pasa a tener otra naturaleza.

En ciertos Ordenamientos se mantiene la concepción más o menos tradicional de servicio público, aunque queda circunscripta a ciertas actividades.

En otros el término servicio público se lo sustituye por otro como el de actividades reguladas o de interés público o general.

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LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL

El proceso de integración europeo ha venido teniendo un influjo bien significativo en la nueva consideración de las actividades de particular interés público.

Es en el Tratado de Roma de 1957 donde ya se da el germen de la nueva era, al diseñarse un Mercado Común Europeo con una lógica interna e institucional basada en la libertad -libre tránsito de bienes, de personas, de capitales y de prestación de servicios- (Tomás Ramón Fernández).

Ese amplio marco de libertad en el mercado común conlleva la exigibilidad de la regla de la libre competencia, que poco a poco también se fue extendiendo a las actividades de interés general.

En el sector energético ello se manifestó en su momento en el caso “Fire Insurance - 1987”, dilucidado ante el Tribunal de Justicia.

Hay en principio una neutralidad en cuanto al régimen de propiedad de las empresas, quedando todas enmarcadas en la regla de la libre competencia.

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LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (2)

Sin embargo el Derecho comunitario previó a los servicios de interés general, y en particular a los económicos.

No se utilizó el término servicio público, del que se tuvo cierto “recelo” inicial (Moderne).

No hay en principio una definición jurídica de los mismos, mas la noción comprende a actividades económicas esenciales para las comunidades, entre las que puede incluirse a las vinculadas a la energía.

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LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (3)

El artículo 86-2 del Tratado de la CE prescribe que “las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o de monopolios fiscales quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a la norma de la competencia, en la medida que la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiadas. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que se contraríe el interés de la Comunidad”

A las mismas se les aplica en principio las normas de la competencia.

La excepción es cuando ello impida cumplir con la misión específica de “servicio público” confiada.

Ello está sujeto a contralor del Tribunal de Justicia de las CE, quien en algunos caso ha fallado que no se da el supuesto excepcional referido (Asunto Corbeau, Asunto Almelo).

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LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (4)

No obstante, por la positiva, la incorporación de esta categoría conceptual supone un reconocimiento a la posibilidad, cuando no la necesidad, de confiar misiones o tareas específicas de servicio público, dentro del respeto del marco normativo general, que aseguren el acceso del conjunto de los miembros de una comunidad a servicios esenciales (cohesión social y territorial). Se ha incorporado el concepto de servicio universal.

Esto ha venido siendo contemplado por instrumentos jurídicos comunitarios como la Directiva de 2003 referida al Mercado Interior de la Electricidad.

Incluso el propio Tribunal de Justicia lo ha considerado en recientes fallos -2003- (Asunto Altmark Trans Gmbh de 2003).

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CONSIDERACIÓN FINAL

SERVICIO PÚBLICO:¿QUO VADIS?

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