El Sistema de Sociedades de Panamá y las Acciones al Portador

Una Perspectiva Comparativa

Un Trabajo de Investigación para la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de

la Universidad de Panamá

por:

Jason Sharman

Profesor y Director

Centro de Gobierno y Políticas Públicas

Griffith University, Australia

j.sharman @ griffith.edu.au

1

Resumen Ejecutivo

Este informe ofrece una evaluación comparativa del cumplimiento de Panamá

con las normas internacionales de identificación de propietarios de sociedades

con especial énfasis sobre las acciones al portador. Las normas son las del Foro

Global de la OCDE sobre transparencia e intercambio de información con fines

fiscales y de la Recomendación 24 del Grupo de Acción Financiera (GAFI).

El cumplimiento relativo se evaluó tanto en referencia a la legislación vigente, de

acuerdo con el procedimiento de la Fase 1 del Foro Global, así como también en

términos de eficacia real en la práctica, de acuerdo con la lógica subyacente

tanto en la Fase 2 del Foro Global como con los Informes de Evaluación Mutua

de la GAFI. El cumplimiento de Panamá con las normas de participación

accionaria se juzga en relación con las normas legales y con las prácticas reales

existentes de los principales competidores de la OCDE, especialmente el Reino

Unido y Estados Unidos.

Asimismo, la justificación de este enfoque comparativo es de acuerdo con los

principios de coherencia, equidad y objetividad, aprobados por el Foro Mundial, y

refleja el hecho de que en un mundo de centros financieros de capitales móviles

debe mantenerse la competitividad internacional, y a la vez satisfacer

eficazmente las normas reglamentarias relevantes. Este escrito no toma una

postura a favor o en contra de las acciones al portador en sí. Se limita a la

cuestión de las sociedades, y por lo tanto excluye a las fundaciones,

fideicomisos y otros tipos de personas jurídicas y acuerdos legales. Debido a

que el objetivo principal de este informe es ofrecer un tratamiento comparativo,

no volveremos a resumir en forma amplia la legislación panameña sobre las

sociedades, que ya está disponible en otros documentos.

El primer hallazgo importante de este informe es que una clara mayoría de los

Estados miembros de la OCDE (20 de 34) permite acciones al portador, y pocos

han tomado medidas para inmovilizarlas. Así las cosas, el hecho de que

Panamá también permite acciones al portador y no las ha inmovilizado es

consistente con la práctica típica de la OCDE. La segunda conclusión importante

se refiere a la aplicación real de las normas de participación accionaria. La

reglamentación de las acciones al portador es importante para asegurar la

transparencia de las empresas. Sin embargo, los estudios sobre la práctica

indican claramente que los Proveedores de Servicios Corporativos (PSC)

panameños cumplen en mayor medida con los estándares internacionales que

sus contrapartes en Estados Unidos, el centro financiero más importante y la

jurisdicción más grande en incorporaciones. Una revisión de la propuesta de Ley

de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la Ejecución de la Ley

2

de Estados Unidos apoya la conclusión de que las sociedades nominales que no

se pueden rastrear son más comunes en ese país que en Panamá.

En conclusión, una consideración objetiva del cumplimiento legal y material de

Panamá con las normas de identificación de los propietarios de acciones de

sociedades, indica que su cumplimiento es superior al del Reino Unido y

Estados Unidos, aun teniendo las sociedades panameñas acciones al portador.

La adecuada regulación de las sociedades es de vital importancia en la lucha

contra la evasión fiscal, blanqueo de capitales, la corrupción, y una amplia gama

de otros delitos financieros. Cuando las sociedades no pueden vincularse

nuevamente a la persona real o individuos que la controlan (el beneficiario),

pueden ser utilizadas por los delincuentes como un "velo corporativo", para

separar, cubrir y ocultar flujos financieros ilícitos (OCDE, 2001). Una variedad de

informes detallados de las organizaciones internacionales, gobiernos nacionales

y organizaciones no gubernamentales han insistido en repetidas ocasiones

sobre los peligros de las sociedades imposibles de rastrear o anónimas que no

pueden vincularse de nuevo al beneficiario (por ejemplo StAR 2011; GAFI de

2006, del Senado de EE.UU. 2010, la GAO 2006, Global Witness, 2012). El G-

20 ha otorgado recientemente una alta prioridad a la mejora del acceso a la

información sobre el beneficiario efectivo (G20 2010).

La estructura de este informe es la siguiente. En la primera sección se describen

las normas internacionales que obligan a que las autoridades tengan acceso a la

información sobre la identidad de los propietarios de las sociedades. La segunda

examina las leyes de los países de la OCDE que permiten tener acciones al

portador o títulos de acciones al portador. En la siguiente sección se examina

detenidamente la suscripción de acciones al portador en el Reino Unido,

probablemente el segundo centro financiero más importante. En la cuarta

sección pasamos de un análisis de las leyes al cumplimiento real en la

presentación de pruebas sobre el cumplimiento relativo de Panamá y Estados

Unidos, el mayor centro financiero, en lo que respecta a la disponibilidad de

sociedades nominales ilocalizables. La sección final delinea la importancia de la

propuesta de Ley de Transparencia en las Incorporaciones y Asistencia en la

Ejecución de la Ley de Estados Unidos.

Normas internacionales sobre los Beneficiarios Económicos de las

Sociedades

La siguiente justificación a este informe es la revisión de pares del Foro Global

de la OCDE sobre la República de Panamá. Este proceso se divide en dos

fases: La primera (Fase 1) es sobre la evaluación del marco jurídico y

reglamentario de la jurisdicción; mientras que en la segunda (Fase 2) se evalúa

la aplicación de las normas en la práctica (Foro Global 2010a: 1). Es importante 3

destacar que la filosofía subyacente de este ejercicio es la de "promover la

aplicación universal, rápida y consistente de los estándares de transparencia e

intercambio de información" (Global Forum 2010a: 1). La OCDE indica además,

que el proceso de evaluación debe ser justo, transparente y objetivo (Foro

Global 2011: 1).

Las cuestiones de universalidad, uniformidad, imparcialidad y objetividad son

fundamentales para el fondo de este estudio, tanto en lo que respecta a la

evaluación de las disposiciones legales, como en términos de la aplicación

práctica de las políticas. Así, si las acciones al portador deben ser consideradas

ilegítimas, con razón o sin ella, entonces este criterio debe aplicarse a todos los

miembros del Foro Global. Por el contrario, si a algunos miembros se les permite

mantener las acciones al portador sin crítica o presión para cambiar este estado

de cosas, todos los miembros deben tener las mismas prerrogativas. Si la

consistencia en las leyes es importante, la consistencia en la aplicación efectiva

de las mismas lo es aún más. Las leyes que se aplican sólo en teoría, pero no

en la práctica, por supuesto no hacen nada para reducir el predominio de las

sociedades nominales en los delitos financieros.

Una de las principales preocupaciones para la Fase 2 es “el grado en que en la

práctica, se mantiene la información y por quién "(Foro Global 2011: 6). Tal y

como se establece en los términos de referencia: "un intercambio eficaz de

información requiere la disponibilidad de información confiable. En particular, se

requiere información sobre la identidad de los propietarios y de otras partes

relacionadas” (Foro Mundial 2010b: 3).

Específicamente, los estándares aplicables para el Foro Global en relación a la

disponibilidad de información sobre los dueños de las compañías se leen a

continuación:

A.1.1: Las jurisdicciones deben asegurar que la información que

identifique a los dueños de las compañías y cualesquiera entes

corporativos esté disponible a sus autoridades competentes. La

figura de “Dueños” incluye a los dueños legales y, también en

cualquier caso en que un dueño legal actúe por cuenta de

cualquier otra persona, como mandatario u otro arreglo similar; a

aquella otra persona así como a aquellos en la cadena de

titularidad.

A.1.2 Donde las jurisdicciones permitan la emisión de acciones al

portador, deben tener instalados mecanismos apropiados que

permitan la identificación de los dueños de dichas acciones. Una

posibilidad, entre otras, es un arreglo con un custodio reconocido u

otro arreglo similar a fin de inmovilizar dichas acciones. 4

A.1.1 Referencias a las Recomendaciones de la GAFI en una nota al pie (Foro

Global 2010b: 4 fn 5) para especificar la necesidad de información sobre los

tenedores beneficiarios, en vez de solamente sobre los dueños legales.

El estándar relevante de la GAFI es el de la Recomendación 24 de febrero de

2012, que lee parcialmente:

Los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de

personas jurídicas para lavado de dinero o financiamiento del

terrorismo. Los países deben asegurar que haya información

adecuada, acertada y actualizada sobre los tenedores beneficiarios

y el control de personas jurídicas que pueda ser obtenida o

revisada prontamente por autoridades competentes. En particular,

los países que tienen personas jurídicas que pueden emitir

acciones al portador u opciones de acciones al portador, o que

permiten accionistas o directores mandatarios, deben tomar

medidas efectivas para asegurar que éstos no sean usados

indebidamente para lavado de dinero o financiamiento de

terroristas (GAFI 2012: 22).

Este lenguaje ha cambiado muy poco frente a los antiguos estándares

adoptados en 2003, que también hacen salvedad específica a las acciones al

portador.

Así las cosas, los estándares internacionales aplicables respecto a la

disponibilidad de información sobre tenedores beneficiarios, quedan muy claros.

No solamente los estándares de la OCDE y la GAFI son altamente congruentes,

si no que han sido apoyados por una amplia variedad de entes reguladores

internacionales, incluyendo las instituciones de Bretton Woods.

En principio, la OCDE ha especificado tres rutas para obtener información sobre

tenedores beneficiados: en el registro corporativo, a través de un Proveedor de

Servicios Corporativos (PSC), o a través de amplias facultades policivas (OCDE

2001; ver también GAFI 2009. Lo último ha sido identificado como la opción

menos prometedora toda vez que, por amplios que sean los poderes de

investigación de las agencias policivas, si no se recaba información sobre los

tenedores beneficiarios al momento de establecerse la compañía, no hay nada

que atrapar, especialmente en el caso de clientes extranjeros (OCDE 2001: 84-

85; GAFI 2009: 6).

La información retenida por registros corporativos tiende a suministrar un primer

puerto de entrada para los reguladores e investigadores que buscan mayor

información sobre los dueños de una compañía. Sin embargo, dichos registros 5

no ofrecen una solución en cuanto a establecer tenencia beneficiaria, en vez de

legal, de compañías. Los registros normalmente funcionan como archivos

pasivos. En pocos países, si es que los hay, el registro tiene la facultad o la

voluntad, de guardar y verificar documentación sobre la identidad del verdadero

dueño de cualquier compañía (StAR 2011: 7, 70). Miembros prominentes de la

GAFI, incluyendo Estados Unidos, han expresado su fuerte oposición a cualquier

requisito por el cual los registros tengan que llevar un record de los tenedores

beneficiarios (GAFI 2009: 7).

En general, la tercera opción, hacer cumplir el principio de Conocer al Cliente a

los intermediarios profesionales que forman y mantienen las compañías, es la

que se considera como la vía más prometedora para asegurar la disponibilidad

de la información sobre los tenedores beneficiarios (StAR 2011: 7). Por su parte,

imponer esta obligación de Conocer al Cliente requiere que dichos PSCs sean

regulados y autorizados. Panamá logra este objetivo al restringir la facultad de

formar compañías a abogados y firmas de abogados, e imponerles un requisito

de Conocer al Cliente. Muchos países prominentes de la OCDE omiten regular a

sus PSCs, entre ellos Estados Unidos y aquéllos que sí los regulan omiten

imponerles el deber de conocer a los dueños beneficiarios de las compañías que

establecen dichos proveedores.

Un Tema de Leyes: ¿Qué Países Miembros de la OCDE Permiten Acciones

al Portador?

Como se indicó anteriormente, el proceso de revisión de Fase 1 se relaciona con

temas de leyes más que de prácticas y, siguiendo esta lógica, la presente

sección examina cuáles países permiten acciones al portador o su equivalente

en opciones de acciones al portador. Remitiéndonos al compromiso

fundamental del Foro Global para con la universalidad, consistencia, justicia y

objetividad, es relevante preguntarse si el compromiso de Panamá con las

acciones al portador es consistente con las leyes de los otros principales centros

financieros y países miembros de la OCDE.

Tabla 1: Estados de la OCDE que permiten Acciones al Portador u Opciones de

Acciones al Portador

Austria Francia Israel Portugal Suiza

Canadá Alemania Corea Eslovaquia Holanda

República

Checa

Grecia Luxemburgo Eslovenia Turquía

Dinamarca Irlanda Polonia España Reino Unido

6

(Fuentes: Cooperación Fiscal 2010: Hacia un Campo Nivelado: Una Evaluación

por el Foro Global Sobre la Transparencia e Intercambio de Información para

Propósitos Fiscales. París, págs.176-188; Informe del Programa de Evaluación

del Sector Financiero de IMF Sobre la Observancia de Grecia de las

Recomendaciones de la GAFI Sobre Estándares y Códigos 2009 págs.9-10;

MONEYVAL Informe Detallado de la Tercera Ronda de Evaluación Sobre

Polonia. Strasbourg 2007: 125).

Como se aprecia de la tabla anterior, una clara mayoría de los miembros de la

OCDE (20 de 34) permiten acciones al portador u opciones de acciones al

portador. De la información suministrada en el Informe de Cooperación Fiscal

de 2010, pocos de estos países han inmovilizado sus acciones al portador. Las

restricciones que hay sobre este tipo de instrumento parecen aplicar solamente

a las compañías que se cotizan públicamente. Sin embargo, dicha restricción no

toma en cuenta que son las compañías que no se cotizan de tal forma las que

presentan el riesgo mucho mayor en lo que se refiere a evasión fiscal y otras

clases de delito financiero.

No solamente la mayoría de los miembros de la OCDE permite acciones móviles

al portador sino que no se vislumbra movimiento alguno hacia su eliminación.

Mientras Delaware, Nevada y Wyoming eliminaron las acciones al portador entre

2002 y 2007, el Reino Unido recientemente reforzó su compromiso para con las

acciones al portador en la sección 779 de la Ley de Compañías de 2006, la cual

lee:

(1) Una compañía limitada por acciones puede, si así lo autoriza su

pacto social, emitir con respecto a cualesquiera acciones pagadas,

una opción (una “opción de acciones”) manifestando que el

portador de la opción tiene derecho a las acciones en ella

especificadas.

(2) Una opción de acciones emitida bajo el sello común de la

compañía o (en caso de una compañía inscrita en Escocia)

suscrita de conformidad con la Ley de Requisitos de Escritura

(Escocia) de 1995 (c. 7) otorga al portador el derecho a las

acciones especificadas en ella y las acciones pueden ser

traspasadas mediante entrega de la opción.

(3) Una compañía que emite una opción de acciones, si así lo

autoriza su pacto social, puede presupuestar (a través de cupones

u otra forma) el pago de dividendos futuros sobre las acciones

incluidas en la opción.

7

En septiembre de 2011 el autor preguntó si el gobierno británico tenía intención

de eliminar o inmovilizar las acciones al portador a un funcionario del Tesoro del

Reino Unido; la respuesta a ambas interrogantes fue negativa (entrevista del

autor, Londres, 8 de septiembre de 2011).

En resumen, a juzgar por las leyes de la mayoría de los miembros de la OCDE,

la presencia de las acciones al portador es totalmente común y es un arreglo

relativamente típico. Prácticamente ninguno de estos países de la OCDE han

tratado de inmovilizar estas acciones al portador. En vista de lo anterior y del

objetivo comúnmente expresado de la OCDE y el Foro Global al principio del

campo nivelado, debe explicarse por qué la OCDE halla la presencia de las

acciones al portador panameñas tan objetables frente a aquéllas emitidas por los

20 países antes enumerados. En ausencia de dicha explicación, la presión

sobre Panamá para que elimine o inmovilice sus acciones al portador pareciera

una incidencia conspicua de un doble estándar y una desviación sustancial de

los principios de justicia, consistencia, universalidad y objetividad con los que el

Foro dice estar comprometido.

Acciones al Portador en la Práctica: Una Mirada más Cercana a las

Opciones de Acciones al Portador en el Reino Unido

La Fase 2 del proceso de revisión del Foro Global se mueve del foco sobre las

leyes y regulaciones hacia la práctica. Reflejando el cambio de énfasis en el

proceso de Revisión de Evaluación Mutua de la GAFI hacia un énfasis en

efectividad, este cambio debe ser acogido en su totalidad. El sentido común

deja claro que la presencia de leyes en los códigos no da indicio sobre si se

exige su cumplimiento. Este principio aplica en particular al tema de los

tenedores beneficiarios de compañías y las acciones al portador. Con este

principio en mente, esta sección considera las opciones de acciones al portador

en el Reino Unido, mientras que el siguiente examina el cumplimiento efectivo

en Estados Unidos de los estándares internacionales de tenencia beneficiaria.

La última revisión de Evaluación Mutua del Reino Unido, de la GAFI, señala que

“Las autoridades británicas han declarado que la emisión y el uso de certificados

de derecho de compra al portador es rara y que no representan un riesgo en el

contexto de la delincuencia financiera. No se han ejecutado medidas especiales

para asegurar que no se utilicen con el propósito de lavar dinero.” (FATF

2007:235). No resulta nada claro por qué la FATF aceptaría el valor nominal de

estas garantías. Si el Reino Unido permite empresas con acciones al portador,

móviles, sin que ello entrañe un riesgo sustancial de lavado de dinero, tampoco

resulta claro por qué cualquier otro país no puede ofrecer el mismo servicio en

una forma razonablemente libre de riesgos.8

Sin embargo, el siguiente párrafo del informe ofrece un ejemplo de una sociedad

anónima del Reino Unido usada para evasión de impuestos:

(A) Un extranjero del Reino Unido, propietario de un yate en el Mediterráneo

puede registrar su yate en una compañía registrada en el Reino Unido lo

que, de esta manera, le permite al yate el uso de la bandera del Reino

Unido. Las acciones de la compañía se emitirían a una persona

particular y luego se intercambiarían por certificados de derecho de

compra al portador. El yate no atraería la atención de las autoridades

nacionales hacia el propietario quien podría, para efectos fiscales, no

mostrar abiertamente su fortuna (FATF2007:235 - 236).

En este contexto, el no querer mostrar su riqueza para efectos fiscales,

parece un eufemismo para lo que es facilitar o involucrarse en la evasión de

impuestos.

En el informe se afirma que las acciones al portador “son muy poco

frecuentes en la práctica” (FATF 2007:119); sin embargo, los fundamentos

para estas afirmaciones son, otra vez, inciertos. Un prominente sitio web

CSP describe las compañías de acciones al portador de Inglaterra y Gales

como “uno de los paquetes más populares entre los residentes del Reino

Unido”. Sobre el atractivo de las citadas compañías el sitio web agrega:

“El truco detrás de las acciones al portador es que deben ser emitidas

correctamente por un director corporativo calificado y bien informado. En

tanto que no estén en su poder al momento en que se le cuestione, puede

decir legalmente y bajo juramento, “Yo no soy el dueño de la corporación”.

Siempre se recomienda que las personas mantengan sus acciones al

portador. De esta manera, si el oficial encargado es alguna vez indagado

acerca de la corporación puede decir lo mismo:”Las acciones al portador

fueron emitidas, no sé quién es propietario de la compañía y puedo probarlo”.

Teniendo en cuenta que la razón de ser del resto de este formulario

establece claramente que el cliente retendrá el control sobre la compañía (el

director es un representante), queda claro que es una treta para esconder al

propietario beneficiario, tal como explícitamente lo expone el sitio web más

adelante:

“Mediante el uso de nuestro servicio de intermediario (el PSC) se

convertirá en director representante registrado y/o secretario de su compañía

y no existirá registro público del beneficiario activo… Nosotros proveeremos

al propietario beneficiario con un poder para empoderarlo para manejar el

negocio, administrar las actividades de la compañía y para abrir y operar las

cuentas bancarias de la compañía. El propietario beneficiado tendrá la 9

responsabilidad legal y financiera total para la administración de la empresa.

También proporcionamos cartas de renuncia sin fecha y pre-firmadas por el

director representante.”

Las sencillas búsquedas en Internet revelan que no escasean otros PSCs

británicos dispuestos a crear empresas británicas de acciones al portador, en

el día, por varios cientos de libras o tal vez menos. Los puntos en la lista de

lo que venden en estos sitios web incluyen la capacidad de estas compañías

para ocultar al propietario beneficiario.

Como se observa, la seguridad en el Informe de Evaluación Mutua del Reino

Unido, de que las acciones al portador son raras, no parece tener mucha

base sobre las evidencias y tiende a ser socavada por la comercialización de

algunos PSCs británicos. ¿En qué medida están las compañías de acciones

al portador siendo utilizadas por los delincuentes? La respuesta a esta

pregunta se enfrenta a la dificultad de cualquier investigación sobre evasión

fiscal, lavado de dinero y delitos financieros conexos, sobre todo que la gran

mayoría de los delitos no son descubiertos. No obstante, los comentarios de

un comentarista informado sugieren que las acciones al portador británicas

podrían ser utilizadas por los delincuentes.

Martin Woods es un alto ex oficial, especialista en control de lavado de dinero

en el Banco Wachovia de Estados Unidos que fue despedido por negarse a

guardar silencio sobre la complicidad del banco en el blanqueo de capitales

procedentes del narcotráfico mexicano. En 2010 Wachovia admitió no haber

aplicado el escrutinio adecuado contra el lavado de dinero en la transferencia

de $378 billones, de los que varios billones representaban las ganancias del

cartel de Sinaloa. Woods dirige actualmente la empresa privada de control

de lavado de dinero, Hermes Forensics. Según Woods, las compañías de

acciones al portador del Reino Unido (junto con compañías de Nueva

Zelanda), son ahora uno de los vehículos corporativos que se escogen para

el crimen organizado. Esto es especialmente cierto en cuanto a bandas

criminales de Europa del Este (entrevista del autor, Londres, 18 de mayo de

2012).

Más allá de la emisión de acciones al portador, otras encuestas sobre

regulaciones de sociedades nominales británicas han revelado

descubrimientos inquietantes. Un informe de 2012 de la ONG Global

Witness apunta la utilización de sociedades nominales de ese país para

ocultar a los propietarios beneficiarios involucrados en el movimiento, a

través del sistema financiero internacional, de cientos de millones de libras

de ingresos que se sospechan provienen de actos de corrupción. En el caso

de una de las empresas, el individuo que aparecía como propietario

10

beneficiario había muerto dos años antes de que la compañía se creara

(Global Witness 2012). Sin embargo, el historial de cumplimiento de Estados

Unidos sobre la regulación de compañías está, en muchos sentidos, aún más

atrasado que el del Reino Unido, como lo demuestra la evidencia a

continuación.

Cumplimiento de las normas de participación accionaria: Estados

Unidos y Panamá

En lugar de ser un fin en sí mismo, la regulación de las acciones al portador

es un medio para un fin: garantizar la transparencia de los vehículos

corporativos. Así, la advertencia de la GAFI con respecto a las acciones al

portador es parte de la regla general que especifica que las autoridades

deben tener “información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario

real y el control de las personas jurídicas” (Recomendación 24). Así, en un

sentido importante, la cuestión de las acciones al portador, solo es

significativa en el contexto del record de transparencia corporativa de una

jurisdicción en relación con el beneficiario. ¿Cómo se compara Panamá en

este respecto? En esta sección se hace una breve comparación entre el

cumplimiento de Panamá y el de Estados Unidos. Se considera que, si bien

las acciones al portador en Estados Unidos fueron abolidas en 2007, no ha

mejorado sustancialmente los pobres resultados de este país en relación con

la OCDE y las normas de la GAFI sobre la propiedad que, medidos con los

mismos estándares, sigue siendo notablemente inferior a la actuación de

Panamá.

¿Por qué es relevante la comparación con Estados Unidos? Estados Unidos

es el centro económico y financiero más grande del mundo, así como

también el mercado más grande de drogas ilícitas. Aproximadamente dos

millones de compañías de diversos tipos se forman en ese país cada año (en

comparación con aproximadamente 40 mil anuales en Panamá), muchas de

extranjeros. Dada la enorme escala de su actividad económica general y la

creación de compañías, en la medida en que Estados Unidos no cumpla con

los estándares internacionales en la materia, los esfuerzos de otros países

serán irrelevantes. Estados Unidos es el país más importante en la

determinación de si las normas internacionales de propiedad son efectivas o

no.

En el 2006, dos jubilados norteamericanos, funcionarios del IRS, Michael

McDonald y Steven Smith, decidieron probar directamente los requisitos de

incorporación en Estados Unidos y en Panamá. McDonald y Smith utilizaron

un CSP de Nevada para crear una compañía en Nueva York y otra en 11

Florida; luego, por Internet, abrieron cuentas bancarias para cada una, sin

necesidad de prueba de identidad o de número de Seguro Social y en ambas

usaron el nombre de una mascota (un perro) para uno de los oficiales de la

compañía. Después usaron una PSC panameña para establecer una

sociedad nominal en Panamá, con una cuenta de banco asociada. En

contraste con la experiencia de Smith y McDonald en Estados Unidos, en

Panamá tuvieron que proporcionar copias notariadas de las páginas con la

fotografía en sus pasaportes así como también de las licencias de conducir.

Luego hicieron transferencias electrónicas entre las tres cuentas de banco de

las compañías, que eran, en efecto, imposibles de rastrear debido a la falta

de la diligencia debida del proveedor en Estados Unidos. Los ex funcionarios

del IRS señalaron, explícitamente, lo relajado de los estándares de Estados

Unidos en relación a los de Panamá.

http://www.usatoday.com/money/companies/2007-03-19-money-launder-

usat_N.htm

El ejemplo anterior podría ser descartado como un incidente único y aislado,

sin embargo, un poco obsoleto a la fecha. Existe, no obstante, un volumen

considerable, más reciente y más sistemático, que evidencia la continua

relevancia de este caso. El propio gobierno de Estados Unidos ha aportado

una gran cantidad de evidencia convincente de que las sociedades

nominales norteamericanas están rutinariamente involucradas en importantes

crímenes financieros tanto localmente como en el extranjero (GAO 2006;

FinCEN 2007; Levin 2011). Esto se extiende a terroristas internacionales

(Viktor Bout); importantes carteles de la droga, y corruptos oficiales de

importancia de países en vías de desarrollo (Senado de Estados Unidos

2010). Rutinariamente Estados Unidos hace solicitudes a las agencias

extranjeras legales sobre los propietarios beneficiarios de corporaciones

norteamericanas a pesar de que, con frecuencia, las autoridades de ese país

son incapaces de proporcionar la información (Levin 2011). Un informe

reciente del World Bank/Oficina de las Naciones Unidas Contra drogas y

Recuperación de Activos Robados (StAR) señala que las corporaciones

norteamericanas están siendo usadas para blanquear productos de la

corrupción, más que en cualquiera de los otros países (StAR 2011:121)

En términos generales, este último estudio reveló que referente a las

regulaciones de las sociedades nominales:

Estados Unidos es, por mucho, el que peor desempeño tiene. De los 27 PSC

estadounidenses que dieron una respuesta válida, únicamente tres

respondieron que necesitaban algún tipo de identificación, los otros 24

12

estaban listos para incorporar compañías sin que mediara ningún proceso de

diligencia debida (StAR 2011:92)

En marcado contraste, las PSC panameñas contactadas cumplieron con los

estándares internacionales insistiendo, antes de formar una sociedad nominal,

en obtener copias notariadas de documentos de identidad fotográficas

expedidos por el gobierno. (Star 2011_140-141).

Mientras que el reporte de Recuperación de Activos Robados (Stolen Assets

Recovery report) y varias publicaciones del Gobierno americano han sido muy

enérgicos en sus críticas a Estados Unidos en materia de sociedades nominales,

el Foro Global ha sido notablemente más deferente en ignorar o minimizar estas

graves fallas. Esta actitud indulgente es particularmente evidente en lo que

respecta a la decisión de permitir una revisión combinada de la Fase 1 y la Fase

2 para Estados Unidos, en agudo contraste con el progreso escalonado y

condicional entre la Fase 1 y la Fase 2 impuesto sobre Panamá y otros países

menos poderosos.

Otro estudio más largo y reciente valida contundentemente la conclusión de que

los estándares regulatorios para las corporaciones panameñas son

significativamente más altos que los estándares de Estados Unidos con relación

al beneficiario final (Findley, Nielson and Sharman 2012). El estudio se basó

en hacerse pasar por 21 personajes ficticios, representando figuras que incurrían

en obvios actos de corrupción, blanqueo de capitales y riesgo de financiamiento

de actividades terroristas y solicitándoles a las PSC la formación de sociedades

nominales. Utilizando estas identidades falsas los autores realizaron 7,466

intentos con 3,773 de éstas compañías en 182 países, con el objetivo de

determinar cuán fácil era obtener una sociedad nominal sin tener que proveer

documentos de identidad, es decir con que facilidad se podía obtener una

sociedad nominal imposible de rastrear infringiendo los estándares globales.

Las PSC panameñas no solamente requirieron documentos de identidad con

mucha más frecuencia que las contactadas en Estados Unidos, sino que

también tuvieron significativamente un mayor grado de cumplimiento que las del

Reino Unido, Australia y Canadá. Aún en los casos donde los clientes

representaban un riesgo obvio de financiamiento de terrorismo, 32 de las 90

respuestas recibidas de PSC en Estados Unidos estuvieron preparadas y

dispuestas a vender las sociedades nominales mientras obviaron totalmente el

procedimiento de debida diligencia al cliente. De las 115 respuestas recibidas

para casos muy obvios de corrupción, 54 nuevamente ofrecieron para la venta

sociedades similares e imposibles de rastrear. (Findley, Nielson and Sharman

2012: 20).

13

Cabe destacar que a pesar de las marcadas diferencias en escala, los estudios

de Smith y McDonald, el Banco Mundial/UNODC y Findley, Nielson and

Sharman, presentan conjuntamente una figura consistente mediante la cual los

estándares internacionales sobre el beneficiario final son aplicados con mayor

rigurosidad en Panamá que en Estados Unidos. Es más, los dos últimos

estudios indican que los proveedores de los países miembros de la OCDE son

más propensos a violar los estándares internacionales con mayor frecuencia que

los de Panamá, al ofrecer sociedades nominales imposibles de rastrear. Esta

clase de evidencia directa es un indicativo mucho más válido y confiable del

cumplimiento efectivo, que las técnicas de evaluación utilizadas por el Foro

Global, FATF o por otras organizaciones internacionales, las cuales más bien

tienden a interpretar la ley al pie de la letra, o meramente enumerar el total de

condenas y acciones legales.

Las Probabilidades de Cambio en Estados Unidos

Un último punto sobre Estados Unidos se refiere a las probabilidades de cambio

en la administración y control de las sociedades nominales. Actualmente

Estados Unidos presenta un verdadero peligro al sistema financiero internacional

por la poca exigencia o inexistente regulación de sus sociedades nominales.

¿Podría cambiar esto en un futuro cercano? Al momento de redactar este

estudio, todo parece indicar que poco después de las elecciones presidenciales

del 2012, puede que sea introducida en el Senado una legislación para reformar

la ley de Estados Unidos en esta materia, a saber el Incorporation Transparency

and Law Enforcement Act. Sin embargo, vale la pena considerar lo que esta

legislación propuesta revela acerca del actual estado de la regulación de

Estados Unidos, las reformas planteadas y las probabilidades de que esta

medida pase a ser ley.

El ímpetu para impulsar esta nueva ley es que las PSC no están reguladas, (a

diferencia de Panamá), y por lo tanto, no están bajo obligación alguna de

recoger ni registrar ninguna prueba de la identidad del cliente (nuevamente a

diferencia de Panamá). Tal y como lo ha planteado el Senador que impulsa esta

ley (Carl Levin), la laxitud americana en este ámbito “es una invitación abierta

para que los delincuentes constituyan entidades legales dentro de Estados

Unidos”, señalando muchos ejemplos de blanqueo de capitales, oficiales

corruptos y terroristas que fomentan sus actividades ilícitas dentro de

sociedades nominales de Estados Unidos. Levin destacó como Bahamas, las

Islas Cayman y las Channel Islands (islas anglonormandas) están mejor

reguladas en lo que se refiere al beneficiario final de las corporaciones que

Estados Unidos. (Levin 2011).

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La propuesta de ley de Estados Unidos impondría a los estados la obligación

legal de agregar una pregunta a los formularios anuales de renovación de

corporaciones, preguntando el nombre y dirección del beneficiario final, al igual

que el número de licencia de conducir o de pasaporte de Estados Unidos. Los

no residentes que no tengan una licencia de conducir o un pasaporte

americanos, tendrán la obligación de proporcionar una prueba de identidad

respaldada por un pasaporte extranjero. El entregar información falsa sería

considerado un delito. La información estaría en posesión ya sea de las

autoridades estatales o agentes registrados. Como en Panamá, no habría

obligación de hacer pública esta información, aunque sería entregada a las

autoridades judiciales previa presentación de un debido proceso judicial o una

orden de comparecencia. Esta legislación marcaría un esperado avance en la

sub-regulación norteamericana existente, pero en el mejor de los casos solo

elevaría a Estados Unidos al estándar que Panamá alcanzó muchos años atrás.

Tal y como se presenta en el Resumen Ejecutivo, la contribución principal de

este estudio, más que presentar simplemente un resumen acerca de las leyes y

regulaciones nacionales de manera aislada, es la de ofrecer una comparación

entre la legislación y práctica panameña en relación a los países competidores

de la OCDE. No obstante, es relevante detallar brevemente los estándares

panameños en relación a los existentes en Estados Unidos y aquellos

propuestos por la ley Levin. El Decreto Ejecutivo no. 468 del 8 de Septiembre

de 1994, obligó a los agentes residentes de las corporaciones panameñas a

crear la política de “Conozca a su Cliente” incluyendo a aquellas corporaciones

con acciones al portador. Estos agentes residentes están públicamente

identificados en el registro público de la compañía y además están regulados de

manera que desde 1966 solamente los abogados idóneos y firmas de abogados

pueden ejercer este papel. Esta obligación fue reforzada por la Ley 2 del 2 de

Febrero 2011, la cual penaliza a los agentes residentes que no cumplan con la

política de “Conocer a su Cliente”. En la práctica, las PSC establecen la

identidad de sus clientes con referencias de copias de documentos de identidad

con fotografías expedidas por el gobierno, generalmente pasaportes. Como

mencionamos anteriormente, desde la solicitud del ejercicio del informe StAR de

2011, este sistema realmente funciona en la práctica, en el sentido de que en

efecto, las PSC ejercen su obligación legal de conocer a su cliente. Por lo

tanto, Panamá ya mantiene un sistema operativo y funcional para establecer el

beneficiario final de las sociedades anónimas, incluyendo las acciones al

portador, que es al menos tan fuerte como el que se plantea incorporar bajo el

US Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act de

Estados Unidos.

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Sin embargo, lamentablemente, la posibilidad de que esta propuesta pase a ser

ley en Estados Unidos es baja, por lo cual, las probabilidades de que ese país

alcance los estándares panameños en la regulación del beneficiario final son

correspondientemente remotas. Este proyecto de ley fue introducido en tres

ocasiones anteriores y en ningún caso tuvo éxito. Dada la oposición de

poderosos intereses corporativos americanos, y la notable falta de presión

externa por parte de la OCDE y del Foro Global para que Estados Unidos

cumpla con los estándares internacionales en este asunto, las probabilidades de

éxito del proyecto de ley son, una vez más, mínimas.

En conclusión, el país más importante del sistema financiero global, Estados

Unidos, es sin duda alguna inferior a Panamá en materia de regulación sobre la

información del beneficiario final. El hecho de que Estados Unidos no tiene

acciones al portador es realmente irrelevante, ya que sociedades nominales y

difíciles de rastrear existen en práctica y están fácilmente disponibles por parte

de CPS americanas.

Conclusión:

En reiteradas ocasiones la OCDE y el Foro Global han manifestado su

compromiso con un proceso justo, transparente y objetivo en la aplicación

universal y consistente de los estándares de transparencia asociados al

intercambio de información. Este compromiso aplica tanto a los estándares

incluidos en la ley como a la verdadera implementación y cumplimiento de estos

estándares en la práctica cotidiana. Pocos estándares asociados a la

transparencia e intercambio de información son más importantes que los que se

relacionan con la información acerca de la identidad de los beneficiarios finales

de las corporaciones.

En este contexto, no queda claro el por qué el hecho de que Panamá no elimine

o no inmovilice las acciones al portador es en sí un problema. En términos

legales, la mayoría de los países de la OCDE igualmente permiten acciones al

portador y no las han inmovilizado, incluyendo centros financieros de gran

importancia como el Reino Unido. En la práctica, la evidencia sugiere

fuertemente que Panamá cumple significativamente con los estándares

internacionales del beneficiario final y en mayor medida que muchos de los

países de la OCDE, especialmente Estados Unidos. En vista de esta

evidencia, se hace difícil darle valor al compromiso de la OCDE con los antes

mencionados principios de justicia, consistencia y objetividad, en su manejo de

las acciones al portador panameñas.

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Bibliografía:

FATF 2006. The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and Corporate Service Providers. Paris.

FATF. 2007. Mutual Evaluation Report on the United Kingdom. Paris.

FATF. 2009. “Securing Timely Access to Beneficial Ownership Information (Legal Persons).” Expert Group A. Paris.

FATF. 2012. International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation. Paris.

FinCEN. 2007. “The Role of Domestic Shell Companies in Financial Crime and Money Laundering: Limited Liability Companies.” Washington D.C.

Findley, Michael, Daniel Nielson and Jason Sharman. 2012. “Global Shell Games: Testing Money Launderers’ and Terrorist Financiers’ Access to Shell Companies.” Available at:

http://www.griffith.edu.au/business-government/centre-governance-public-policy

G20. 2010. “G20 Anti-Corruption Action Plan.” Available at: http://www.g20.utoronto.ca/2010/g20seoul-anticorruption.html.

Global Forum 2010a. “Launch of a Peer Review Process: A Note on Assessment Criteria.” Paris.

Global Forum. 2010b. “Terms of Reference: To Monitor and Review Progress towards Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes.” Paris.

Global Forum. 2011. “Revised Methodology for Peer Reviews and Non-Member Reviews.” Paris.

Global Witness. 2012. Grave Secrecy: How a Dead Man can Own a UK Company and other Hair-Raising Stories about Hidden Company Ownership from Kyrgyzstan and Beyond. London.

Government Accountability Office. 2006. “Company Ownership: Minimal Information is Collected and Available.” Washington D.C.

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Levin, Senator Carl. 2011. Senate Floor Statement on the Introduction of the Incorporation Transparency and Law Enforcement Assistance Act. Available at: http://www.levin.senate.gov/newsroom/speeches/speech/senate-floor-statement-on-the-introduction-of-the-incorporation-transparency-and-law-enforcement-assistance-act

OECD. 2001. Behind the Corporate Veil: Using Corporate Entities for Illicit Purposes. Paris.

StAR. 2011. The Puppet Masters: How the Corrupt Use Legal Structures to Hide their Stolen Assets and What to do About It. World Bank. Washington D.C.

United States Senate. 2010. Keeping Foreign Corruption out of the United States: Four Case Histories. Permanent Subcommittee on Investigations. Washington D.C.

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