EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

1. INTRODUCCIÓN

En nuestra Constitución del año 1993, se consagra la creación del Tribunal Constitución, al cual se le reconoce dos finalidades específicas, el de control de la constitucionalidad de la leyes y el de defensa de los derechos constitucionales de las personas, a través de los mecanismos que la propia constitución establece; además el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que éste es el órgano supremo de interpretación de la constitución y del control de la constitucionalidad.Tradicionalmente se decía que el Tribunal Constitucional en el ejercicio del control de la constitucionalidad tenía la característica de ser un legislador negativo, es decir, de eliminar la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, pero a raíz de algunas de sus últimas sentencias, se está cuestionando su labor como legislador positivo.Esta función de legislador positivo atribuido por la doctrina y la práctica al Tribunal Constitucional no está debidamente regulado, motivo por el cual el ejercicio de esta función da cabida a que se critique desde distintos frentes sin meditar primero en su importancia a pesar de los errores que como institución pueda haber cometido. Es por ello que el Estado debería reconocer expresamente que el Tribunal Constitucional pueda ejercer la facultad de legislador positivo como instrumento necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones constitucionales.

2. PROBLEMAS GENERADOS

En el ejercicio de sus funciones el Tribunal Constitucional emite resoluciones, mediante las cuales legisla positivamente, con lo que para algunos se invade las competencias de otros poderes del Estado.Efectivamente, el Tribunal Constitucional al emitir ciertas sentencias, básicamente de tipo interpretativas y aditivas, ejerce función legislativa positiva que para algunos sectores no tiene reconocimiento constitucional, sin embargo el sustento para ello radica en la necesidad, en algunos casos, de llenar los vacíos e incertidumbres (sentencias interpretativas) que ocasiona la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad sustancialmente, y en otros casos ante la necesidad de evitar declarar inconstitucional una norma se emite una sentencia que amplia los alcances de la misma (sentencias aditivas).Ante la emisión de sentencias del Tribunal Constitucional con el carácter de legislación positiva han surgido cuestionamientos respecto a la invasión del Tribunal en ámbitos de competencia reservado a otros órganos constitucionales, respecto a su función primordial que es la emisión de normas, específicamente el Congreso de la República.En este avasallamiento de Tribunal Constitucional en la emisión de normas positivas se está afectando la separación de poderes, así como la seguridad jurídica, y con lo cual se está afectando el mismo texto de la Constitución

3. MARCO TEÓRICO

En sus inicios el Tribunal Constitucional fue constituido como un legislador negativo, encargado de sustraer aquella norma que afecte la constitucionalidad. El Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 – Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España – luego se extiende progresivamente en el resto del mundo luego de la segunda guerra mundial.En el Perú, el Tribunal Constitucional de sus inicios ejerció el control de la constitucionalidad como un legislador negativo, y en este sentido la Constitución de 1979 fue mas claro al señalar que declarada la inconstitucionalidad de una norma su derogación debiera ser pronunciada por el Congreso sobre la base de la sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales.Al Tribunal se le reconoce la emisión de ciertos tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de

una norma. Pero además de ellas existe el tipo de decisión en la que, ante normas que se presentan incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Es así, que el Tribunal Constitucional en sus sentencias la justifica en atención al principio de la conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional, además tiene en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de dispositivos legales, para no crear vacíos normativos que pueden afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica.

Sentencias interpretativas

En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cómo debe ser interpretada una norma para que sea compatible con la Constitución. En estos casos se declara la norma cuestionada como compatible con la constitución, es decir, se constitucionaliza, pero en la medida que sea interpretada de una manera determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada inconstitucional.“Como tal, presupone la existencia en una disposición legal de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida que se la interprete en el sentido que es conforme con la Constitución.” (CARRUITERO & ANGELES, “Código Procesal Constitucional”, 2004)“… las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida que admitan alguna Interpretación conforme a la Constitución” (RUIZ, 2006)

Sentencias aditivas.

Es otra sentencia en donde el Tribunal Constitucional pretende salvar la norma de la inconstitucionalidad, incorporando dentro de dicha norma cuestionada la palabra o frase omitida.El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.Lo característico es que el Tribunal Constitucional (TC) añade algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puridad se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo “menor” respecto del exigible constitucionalmente. La consecuencia es que el TC declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. Una parte de la ley es impugnada, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.Estas sentencias son fruto de la exigencia práctica de evitar que de las decisiones de la Corte surjan vacíos y lagunas en el ordenamiento. Así, en el caso concreto de las sentencias aditivas, nos encontramos ante una de los posibles “remedios” a las omisiones legislativas inconstitucionales.

Sentencias sustitutivas.

En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla que deba sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones el

Tribunal Constitucional peruano ha señalado que se compone de dos partes. “una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la reconstruye”. (HUERTA, 2005)

Sentencias exhortativas.En estos casos existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que señala la sentencia. (HUERTA, 2005)

Regulación constitucional de las sentencias interpretativasLa Constitución Política de 1979 era expreso al establecer el carácter estricto del Tribunal de Garantías como legislador negativo, al señalar la competencia exclusiva del Congreso de la República para emitir la ley derogatoria correspondiente al fallo que declara una norma inconstitucional, lo que a decir de algunos intelectuales se mantuvo en lo esencial incólume en la Constitución vigente, sin embargo el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias interpretativas que han propiciado polémica y hasta confusión respecto del rol de este órgano encargado de confirmar la constitucionalidad de las normas, o de expulsarlas del ordenamiento cuando son incompatibles con la Constitución Política, debido a que, además de la excesiva discrecionalidad mostrada por los operadores jurídicos llamados por ley, entre otras razones, en la práctica se observa que no hay regla para deducir cuándo han de emitirse dichas sentencias y los límites que el Tribunal Constitucional debe respetar.Las sentencias del Tribunal Constitucional, al igual que las del Tribunal de Garantías Constitucionales en su momento, han sido por lo general materia de crítica. Sin embargo, se señala que nuestra Constitución Política no ha establecido entre las atribuciones del Tribunal Constitucional dictar sentencias manipulativas, aditivas sustitutivas o reductoras al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad. Del mismo modo, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni el Código Procesal Constitucional vigente han establecido posición alguna relativa a la atribución del Tribunal Constitucional, como colegiado, o como voto singular, emita sentencias "interpretativas", lo que hace ver la existencia de un problema que tiende a agravarse y cuyos orígenes son las deficiencias de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Código Procesal Constitucional, que no habiendo establecido un parámetro respecto a la facultad resolutiva del Tribunal Constitucional respecto al tópico de la inconstitucionalidad.Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente 010-2002-AI/TC- interpuesto por más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos Leyes N° 25475, 25708, 25659 Y 25880, que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el “principio de conservación de la ley” y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Con lo que el mismo Tribunal Constitucional estaría aceptando el hecho que no encuentra sustenta sobre cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias.Asimismo, en este tipo de sentencias frecuentemente la interpretación o norma nueva no figura en el fallo de la sentencia sino que ésta se remite a los fundamentos jurídicos de la misma, lo que las hace confusas y de difícil comprensión para los operadores jurídicos (jueces y abogados) y generan inseguridad jurídica al desconocerse los criterios jurisprudenciales e imposibilitarse la previsibilidad de la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales.Igualmente, este tipo de sentencias, comienzan a ejercer una función legisladora en su vertiente positiva. Así, para algunos esta función surge como una necesidad. “Ante los problemas que una y otra opción podría generar, algunos plantearon que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse –

incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto – llevaron a que los Tribunales Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser “legisladores negativos” – como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico – y convirtiéndose en verdaderos legisladores positivos”. (Abad Yupanqui, “Derecho Procesal Constitucional”, 2005).Para el Tribunal, la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, y son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete al Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.d) Sólo resultan legítimas en la medida de que Tribunal argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que el Tribunal ha debido acudir a su emisión. De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

El Tribunal como supremo interprete de la constitucionalidadLa Constitución en su Artículo 201º y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han puesto de relieve que es el Tribunal Constitucional la máxima instancia especializada en la justicia constitucional en el país.“… una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condición de “órgano de control” de la constitucionalidad es que este es, por la propia tarea que se la ha confiado, el “supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente no lo declara así la Constitución. Que sea el intérprete supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único órgano autorizado para interpretar la Constitución. Simplemente denota que es vinculante erga omnes la interpretación de la Norma Suprema que realice el Tribunal.” (LA CONSTITUCION COMENTADA, 2006:1116)Se cuestiona que el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que reconoce al TC la condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad,

pues esta norma no tiene respaldo constitucional toda vez que no se hace referencia en la norma fundamental este carácter de órgano supremo interpretación y control de la constitucionalidad. En efecto, el carácter de supremo intérprete es el resultado de una comprensión sistemática del conjunto de la constitución, en especial de su art. 201 que señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución”; del art. 202, que establece que: “corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”, y del art. 204, que precisa que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estas normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC reconoce en instancia única las demandas; y en tercer lugar, que el producto de ese proceso será una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los poderes públicos y privados.Para el Tribunal aunque la labor interpretativa e integrativa se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que el Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

4. CONCLUSIONESLas sentencias interpretativas y aditivas, implican sin lugar a dudas el ejercicio “limitado” y “disminuido” de facultades legislativas, porque, a diferencia del Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no lo “elige” ni “escoge” la mejor interpretación con base en un criterio de “oportunidad” y de “conveniencia”, sino aquella que sea una exigencia constitucional.La intención del Tribunal Constitucional al expedir una sentencia interpretativa o una aditiva, no es la de suplantar al legislador, sino lo hace porque lo cree necesario para hacer efectiva la supremacía constitucional, y para someter a control de constitucionalidad las omisiones de la ley, con el fin de evitar la creación de vacíos y desórdenes y situaciones de mayor violación de la Constitución.Cierto es que la Constitución no ha reconocido literalmente al Tribunal Constitucional la función de supremo y definitivo intérprete de la Constitución Política, sin embargo esta facultad se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 201, 202 y 204 de la Constitución.5. BIBLIOGRAFÍA

ABAD, Samuel (2005) Derecho Procesal Constitucionalidad. Ed. Gaceta Jurídica. LimaHUERTA, Luis (2005) Código Procesal Constitucionalidad. Editora Normas Legales SAC. LimaLA CONSTITUCION COMENTADA (2006) Tribunal Constitucional. Ed Gaceta Jurídica. LimaMESIA, Carlos (2004) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ed. Gaceta Jurídica. LimaRUIZ, Juan (2006) En defensa del Tribunal Constitucional.10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas (en línea) recuperado el 06/11/07 enwww.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdfVALLE RIESTRA & CARRUITERO (2004) Código Procesal Constitucionalidad. Ediciones Jurídicas. Limahttp://www.ejamasesores.com/files/Inconstitucionalidad_por_omision_Christian_Sanchez.pdf

¿ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL UNLEGISLADOR POSITIVO?

10 de mayo del 2007

Uno de los temas que más diferencias ocasiona entre el Congreso y el Tribunal Constitucional (TC) es el referido a las supuestas facultades legislativas de este último. Este debate no solo es académico, sino que tiene enormes consecuencias prácticas para el buen funcionamiento de la justicia constitucional y del propio TC. Es más, ha trascendido la voluntad de algunos congresistas de recortar facultades al Tribunal para expedir precedentes vinculantes y sentencias interpretativas, a propósito de las modificaciones a la regulación constitucional del mismo, en el marco de la reforma constitucional del capítulo del Poder Judicial.

1. ¿Cuál es el problema?

La manzana de la discordia es la facultad del TC de expedir sentencias interpretativas -en sus diversas modalidades-, precedentes vinculantes y de sentar doctrina jurisprudencial, pues ellas implicarían el ejercicio material de facultades legislativas (legislador positivo). Ciertamente, nadie duda que el Tribunal Constitucional es un "legislador negativo". Es consenso aceptar (y así ha sido reconocido por la Constitución), que este Tribunal tiene la facultad de expulsar del ordenamiento jurídico las normas con rango de ley contrarias a la Constitución Política vía proceso de inconstitucionalidad. El problema viene con las supuestas facultades de "legislador positivo" antes mencionadas, en la medida que ellas vendrían a incorporarse al sistema de fuentes del derecho.

Los que le cuestionan al TC asumir facultades de "legislador positivo", señalan que la expedición de precedentes vinculantes y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional -o también llamada doctrina jurisprudencial- viola el principio de separación de poderes" (art. 43 de la Constitución), invadiendo y usurpando facultades legislativas del Congreso (art. 102.1 de la Constitución) y finalmente, que la jurisprudencia, el precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial, no tienen cobertura constitucional.

-- ¿Es "legislador positivo" el Tribunal Constitucional? *

Un debate se viene desarrollando en el país luego de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el caso de los aranceles en la importación de cementos, en el cual más allá de la discusión política, el asunto a tratar es si el TC es "legislador positivo".

En este sentido, debemos decir que este debate no sólo es académico, sino que tiene enormes consecuencias prácticas para el buen funcionamiento de la justicia. La manzana de la discordia es la facultad del TC de expedir sentencias interpretativas -en sus diversas modalidades-, precedentes vinculantes y sentar doctrina jurisprudencial, pues ellas -se dice- implicarían el ejercicio material de facultades legislativas.

Es consenso en la doctrina reconocer que el Congreso, a diferencia del TC, posee “legitimidad democrática”; esto significa que al haber sido elegido por el pueblo ostenta la condición de titular de la representación nacional. Es por ello que está facultado para elaborar leyes. En cambio, el TC no ha sido elegido por el pueblo. Si bien es elegido por el Congreso, se trata de un órgano que no ha sido pensado en primera instancia para legislar. Sostener lo contrario implicaría una violación del principio de "separación de poderes” invadiendo y usurpando facultades legislativas del Congreso.

El problema es que en nuestra tradición jurídica que viene de Francia, existe una rígida separación entre el órgano que hace las leyes (el Congreso) y el que las aplica (el Poder Judicial). Esta realidad es muy distinta a la tradición jurídica anglosajona, donde los jueces crean derecho y nadie se escandaliza por ello. No obstante, un proceso que viene desarrollándose en los países con tradición jurídica latina, es la incorporación de instituciones jurídicas del mundo anglosajón, entre las que destaca el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente derecho, lo que no es privativo ni del TC ni de la justicia constitucional.

La Corte Suprema, por ejemplo, expide jurisprudencia vinculante y en ningún momento ha sido acusada de suplantar al Congreso. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que las decisiones de la Corte Suprema sobre cualquier materia que fija principios jurisprudenciales, tienen carácter vinculante para todos los jueces y se las denomina doctrina jurisprudencial. El artículo 116 de la LOPJ establece los "plenos jurisdiccionales", el artículo 400 del Código Procesal Civil habla de los “plenos casatorios” para establecer jurisprudencia vinculante o doctrina jurisprudencial, el artículo 433 del Código Procesal Penal vigente permite la expedición de jurisprudencia vinculante. Incluso el artículo 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584), modificado por DL Nº 1067 establece que todas las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema deben considerarse jurisprudencia vinculante.

Como podemos ver, la jurisprudencia vinculante no solo ya está presente en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se ha integrado en el sistema de fuentes del derecho, no obstante que la Carta Política del 93 en ningún momento hace referencia al vocablo jurisprudencia. Pero regresemos a nuestra pregunta. ¿Crean derecho los jueces cuando interpretan la ley? Las sentencias interpretativas, la jurisprudencia vinculante y la doctrina jurisprudencial buscan dar cuenta de una realidad hoy reconocida en la doctrina comparada y nacional, que consiste en que los jueces no son aplicadores ciegos de la ley, sino creadores de derecho a través de la interpretación jurídica, en especial de la interpretación de la Constitución Política.

Una de las causas de lo anterior tiene que ver con la naturaleza y la estructura de las normas constitucionales, que exigen una labor de creación jurisdiccional del derecho vía interpretación o integración. Como precisa García Pelayo, esto se debe a la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y en cada momento por medio de las “concretizaciones” resultantes de la interpretación[1]. Los preceptos constitucionales en general, y muy en particular aquellos relativos a los derechos humanos fundamentales, son como previsiones dotadas de un alto grado de abstracción, abstracción que deriva precisamente de su naturaleza constitucional. La doctrina ha reconocido la inexistencia de una sola interpretación de la ley[2].

Por estas razones, los intérpretes de la Constitución (en especial el legislador) que deben desarrollarla, y las jurisdicciones ordinaria y constitucional (en su caso), que deben aplicarlas, cuentan con un margen amplio de interpretación, aunque ésta se encuentre, como es lógico, sujeta a límites. Es por ello que la doctrina suele reconocer a la interpretación como el núcleo básico de la función del TC, pues, en efecto, la función interpretativa tiene en materia constitucional más relevancia que en otras materias jurídicas, dada la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden establecerse en cada caso y momento a través de las “concretizaciones” resultantes de la interpretación[3].

La conclusión es evidente, el Tribunal Constitucional ejerce facultades de legislador positivo pero de manera limitada, sin invadir facultades del Congreso. Si bien la posibilidad del exceso siempre está latente, los argumentos antes expuestos nos permiten llegar a la conclusión que el uso limitado y racional de las sentencias interpretativas, de los precedentes vinculantes y de la doctrina jurisprudencial, son instrumentos de primera importancia que permiten al TC cumplir con el función que la Constitución le ha encomendado. De otro lado, no estamos descubriendo la pólvora en el Perú. Hace tiempo los Tribunales Constitucionales han abandonado en gran medida la función de legislador negativo, asumiendo tareas, claramente positivas, de creación de normas[4]. Eliseo Aja señala que “en la literatura especializada de todos los países existen diversos trabajos monográficos sobre los Tribunales Constitucionales como creadores del Derecho”[5].

Asimismo, la doctrina nacional también ha reconocido que el TC no se limita a actuar como un legislador negativo anulando la ley cuestionada, sino que opera como una

especie de legislador positivo, pues precisa el contenido de la norma cuestionada[6]. Asimismo, la doctrina ha reconocido hace ya bastante tiempo que la jurisdicción constitucional ha alterado el concepto tradicional de fuentes de Derecho. La introducción de una jurisdicción constitucional en sistemas como los nuestros ha redibujado el sistema de fuentes, asignando valor e importancia a la jurisprudencia como fuente creadora. Por todo ello, consideramos que si en realidad queremos tomar en serio la Constitución, su efectiva vigencia y supremacía en nuestro país, antes que cuestionar o limitar las facultades del TC de emitir sentencias interpretativas, precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial, lo que la justicia constitucional demanda es el apuntalamiento, el fortalecimiento y el blindaje constitucional de estas facultades. La palabra la tienen los congresistas.

Finalmente, el TC no tiene un poder absoluto por encima de la Constitución. Tiene límites, y estos son la propia Constitución Política, los derechos fundamentales, los tratados de derechos humanos, el principio de separación de funciones, el principio de proporcionalidad, el principio de prohibición del exceso del poder o de interdicción de la arbitrariedad, la obligación de motivación de sus decisiones y frente al activismo judicial, la autorrestricción. De otro lado, nunca actúa de oficio, no es un órgano de decisión política sino uno de control de constitucionalidad. Además, sus decisiones pueden ser revisadas por la Comisión y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y eventualmente "revocadas", y por último, no es una instancia de casación, es decir, no es juez de fallo pues no entra al fondo del asunto sólo en materia de violación de derechos fundamentales, no pudiendo ir más allá de sus competencias (caso contrario, se hacen pasibles de una acusación constitucional ante el Congreso).

Por todo ello, consideramos inconducente el debate en el Congreso para restringir sus facultades, y porque además la última palabra la tendrá el propio TC a través de un proceso de inconstitucionalidad. En todo caso, si se evalúa que ha habido un exceso que ha violentado la Constitución, debería de recurrirse a la acusación constitucional.

---------------------------------------------* Autor: Juan Carlos Ruiz Molleda. Fuente Justicia Viva Mail

[1] García Pelayo, Manuel, El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, pág. 33.

[2] Ibídem.

[3] Ibídem.

[4] Aja, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 1998, p. 259.

[5] Ibídem.

[6] Abad Yupanqui, Samuel: Derecho Procesal Constitucional. En: Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2004, p. 53.

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l. ¿Límites a la justicia constitucional?

¿LÍMITES A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL?[1]

Academia de la Magistratura

Edwin Figueroa Gutarra[2]

INDICE. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. CAPITULO 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DELIMITACIÓN. 1.1 Ideas previas. 1.2 La delimitación de los derechos fundamentales. 1.3 Fuentes de la limitación de los derechos fundamentales. 1.4 Actividad limitadora de los derechos fundamentales. CAPITULO 2. LAS FACULTADES

INTERPRETATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2.1. Una interpretación particular en sede constitucional. 2.2. Propuesta legislativa de restricciones interpretativas. 2.3. ¿Hacia un Estado neoconstitucional? CAPITULO 3. COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES. 3.1. Competencias del Tribunal Constitucional. 3.1.1. Tipos de sentencias. 3.1.1.1Sentencias estimativas. 3.1.1.2. Sentencias desestimativos. 3.2. El self restraint y autolímites del Tribunal Constitucional. 3.3. Competencias constitucionales del Poder Judicial. 3.4. ¿Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial? 3.5. La interpretación constitucional en el Derecho Comparado. CAPITULO 4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LÍMITES. 4.1. ¿Limitaciones o excesos en la solución de controversias constitucionales? 4.2. Casos de la jurisprudencia constitucional y límites. 4.2.1. Caso uso de la fuerza letal. 4.2.2. Caso Antauro Humala. 4.2.3. Caso Decretos leyes antiterroristas 25475 y 25659. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCIÓN

La presente investigación jurídica tiene por objeto desarrollar algunas reflexiones de relevancia actual respecto a la determinación de los límites en la resolución de controversias en la justicia constitucional, propiamente en tanto resulta relevante si debemos restringir las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, elemento de juicio que incide en forma directa sobre las competencias que son asignadas constitucionalmente a los jueces del Poder Judicial, quienes a su vez imparten justicia constitucional. Esta vinculación es proporcional en tanto imponer límites a la capacidad interpretativa del Tribunal de suyo incide en las potestades de los jueces de la justicia común, quienes verían restadas sus facultades de interpretación del Derecho.

El tema asume directa relevancia y actualidad para nuestra comunidad jurídica en la medida que la emisión de sentencias del supremo intérprete de la Carta Fundamental, que en modo aparente invaden los fueros del legislador positivo, ha reabierto un debate que antecedió vivamente cuando en el año 2006, se produjo la primera propuesta legislativa para reasignar las funciones de legislador únicamente negativo al Tribunal Constitucional. Es con la sentencia STC 00002-2008-PI/TC, relativa al uso de la fuerza letal, por las repercusiones y críticas sobre el contexto resolutivo de dicha decisión, que el debate de las facultades interpretativas constitucionales se actualizó, ameritando ello esta vez un estudio alturado, ponderado y jurisprudencial a efectos de determinar la validez constitucional de la medida propuesta.

La inquietud formulada, en consecuencia, reviste suma actualidad en tanto corresponde estimar, desde una perspectiva dogmático doctrinaria constitucional, si los referidos proyectos del Poder Ejecutivo son constitucionalmente viables, en cuanto buscan delimitar las competencias del Tribunal, a raíz de resoluciones, en principio polémicas, y que aparentemente habrían generado excesos en decisiones jurisdiccionales por parte del supremo intérprete de la Constitución.

Pretendemos, de igual forma, aportar ciertos criterios interpretativos que en conjunto van a constituir esbozos de reflexión sobre este problema de aparentes necesarios límites en la impartición de justicia constitucional, lo cual no solo se configura como un tema de magnitud social para Perú, sino que se manifiesta con fuerza en todos los sistemas jurídicos en donde existen Cortes Constitucionales autónomas, en los cuales la conflictividad entre Tribunales Constitucionales y Poder Judicial resultan en enfrentamientos permanentes, en una especie de choque de trenes o rivalidad de poderes, para determinar a quién le asiste la potestad de interpretar la ley, o bien quién está legitimado para resolver conflictos de orden constitucional.

El asunto en examen denota, de igual forma, efectos a advertir y de directa incidencia para el Poder Judicial, en tanto debemos determinar si el propuesto reordenamiento de facultades interpretativas incide o no, en las facultades de control difuso que aplican los jueces respecto a la potestad prevista por el artículo 138 de la Constitución, vinculado a que todos los jueces de la justicia ordinaria tienen la capacidad de desempeñarse como jueces constitucionales al determinar la eventual inaplicación de una ley. En ese orden de

ideas, una posible restricción de facultades del Tribunal Constitucional, de suyo repercutiría en forma directa en las atribuciones competenciales e interpretativas de los jueces del Poder Judicial.

En atención a estas reflexiones, en la presente investigación desarrollamos algunas líneas matrices respecto a los límites de la justicia constitucional y analizamos jurisprudencialmente algunos casos relevantes a fin de evaluar si propiamente se produjeron excesos valorativos de interpretación por parte del Tribunal Constitucional.

De la misma forma, constituye parte de nuestro estudio, en directa imbricación con el propósito de la investigación y dentro de esa concepción de límites, pasar revista rápidamente a las aparentes contradicciones competenciales entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, una vez efectuada la novísima propuesta de que una Sala Suprema del Poder Judicial pudiera desempeñar los roles que la Constitución asigna al Tribunal Constitucional. El tema de suyo es polémico mas creemos que en función al análisis mesurado, ponderado y estrictamente académico de la presente investigación, estamos en condiciones de brindar una respuesta objetiva.

En el capítulo uno, desarrollamos los conceptos de delimitación de los derechos fundamentales, en consideración a que es en el escenario de estos supraderechos donde se producen los conflictos más representativos de la justicia constitucional. Inmediatamente, incidimos en un tema central, cual es pasar revista a las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional y en qué modo ello se diferencia de la interpretación convencional. Estas ideas previas resultan de suma utilidad para abordar los temas posteriores de esta investigación- capítulos 3 y 4- en tanto resulta exigible conocer las competencias del Tribunal Constitucional y las que se enuncian normativamente respectos a los jueces constitucionales del Poder Judicial, para con suficientes elementos de juicio, desarrollar un análisis jurisprudencial de campo y contrastar si los límites a la justicia constitucional deben ser prefijados.

La base dogmática doctrinaria de nuestro estudio alude en gran medida a la evolución de la interpretación constitucional en el Derecho Comparado, principalmente las tesis alemana, española e italiana, cuyas Cortes Constitucionales han irradiado, vía el fenómeno de la impregnación, una reorientación en la forma de entender la interpretación de los derechos constitucionales, sin la fijación de mayores restricciones que el principio de autolimitación o self restraint. Nuestro país no se ha podido sustraer a dicha corriente y en esa línea, el presente estudio pretende proyectarse como un baluarte de defensa de las competencias de los jueces constitucionales.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El choque de trenes que produce la impartición de la justicia constitucional, cuando de por medio se producen aparentes invasiones de competencias con relación a diversos estamentos del Estado, y las incidencias que ello produce con respecto a la sociedad civil, nos lleva a plantearnos la línea valorativa de determinar si realmente existe la necesidad de ciertos ajustes en el ordenamiento jurídico constitucional y si las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, deben ser restringidas a un ámbito de legislador negativo en los procesos de control normativo, lo que de materializarse, incidiría de modo directo sobre las atribuciones interpretativas constitucionales de los jueces de la justicia ordinaria.

El tema de la interpretación constitucional resulta sumamente amplio y necesario de diferenciar con relación a la interpretación convencional. En aquella, los conceptos de sede de urgencia, sumariedad, residualidad, involucramiento de derechos fundamentales, principios, valores y directrices, varían sustancialmente con relación a la interpretación prevalente en ésta, en la cual aplicar el derecho se asocia, por naturaleza, al principio de legalidad, congruencia y estricta sujeción a la ley. Se trata de dos sistemas distintos y de concepciones diferentes, cuya nota característica es que en sede constitucional, la primera resulta prevalente sobre la segunda, pues requiere pronunciamientos prontos, inmediatos y céleres, en consideración a que se discuten procesos vinculados a la tutela

de derechos fundamentales y de control normativo, que inciden en la cláusula de supremacía de la Constitución.

En el mismo orden de ideas, la coexistencia a veces poco pacífica de una justicia constitucional autónoma con aquella que desarrolla, en función de sus competencias, el Poder Judicial, situación que ocurre en todos los países del mundo, genera inquietudes cuando de por medio se abre un posible diálogo y debate nacional sobre la viabilidad democrática de que continúe en funciones el Tribunal Constitucional y si es pertinente que el Poder Judicial pueda asumir dichas competencias. En el orden de ideas antes referido, cabe nos interroguemos: ¿Deben existir límites en la aplicación de la justicia constitucional respecto a sus decisores? ¿Resulta razonable el sistema de justicia constitucional diseñado en la Constitución y leyes del país, o ello genera excesos interpretativos en las sentencias del supremo intérprete de la Constitución?¿ Es la interpretación que hace el Tribunal Constitucional, en sentencias interpretativas, causa de perturbación para la actividad del legislador, por invadir los fueros de éste?¿O es el Tribunal Constitucional realmente autónomo y así debería continuar siéndolo porque así lo exigen los postulados de un Estado Democrático y Social de Derecho?¿Resulta razonablemente cierto que la justicia constitucional sea de competencia exclusiva del Poder Judicial a través de una Sala Suprema, creada específicamente para desempeñar las tareas que la Constitución le asigna al Tribunal Constitucional?

Creemos que el desarrollo de estas interrogantes exige una investigación mesurada, suficiente y objetiva en la medida que representa un trascendente debate para la comunidad jurídica nacional, en atención a que los temas postulados significan delimitar un tema de envergadura no solo competencial, sino por cuanto la Constitución, como centro de referencia para entender la cultura de los derechos fundamentales de la persona, involucra postulados que definen el ordenamiento jurídico como un ente que representa unidad, coherencia y plenitud, en la clásica definición de Norberto Bobbio[3]. Por tanto, toda aparente contradicción en el sistema, debe ser optimizada conforme al sentimiento constitucional[4] que conduce a los ciudadanos a ser conscientes de su rol en el Estado Constitucional, premisa que igualmente nos impulsa a sentir la Constitución realmente como un mandato moral a aplicar. En tal perspectiva de ideas, los problemas planteados, exigen insoslayablemente ser resueltos conforme al Volksgeist hegeliano.

CAPITULO 1

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU DELIMITACIÓN

1.1. Ideas previas

En nuestra opinión, el haz de facultades de los jueces constitucionales, en términos materiales, tiene vinculación directa con los modos de aplicación de los derechos fundamentales, es decir, las formas de tutela concernientes a estos derechos constituyen la expresión objetiva de cuál es el alcance de la justicia constitucional y si a partir de la concretización de los mismos, se debe inferir algún tipo de control de racionalidad y razonabilidad.

No podemos referirnos tangencialmente a límites si respecto de los mismos, no trazamos la línea interpretativa prioritaria de definir en conceptos previos, cómo podemos conceptuar el escenario de delimitación de los derechos fundamentales, en cuanto a su objeto de aplicación. De igual forma, reviste interés para nuestro estudio cuáles son las fuentes de limitación de dichos derechos fundamentales en tanto solo pueden constituir fuentes de limitación a la expresión de la justicia constitucional, la Constitución y la ley. Por último, es importante pasar revista a la situación de qué podemos entender por actividad limitadora de los derechos fundamentales, partiendo del concepto de que es el juez constitucional, en el desarrollo de su tarea de valoración de estos derechos, en quien mejor se puede discernir los cánones de la actividad de limitación.

1.2. La delimitación de los derechos fundamentales

Delimitar un derecho fundamental exige la distinción de su contenido, fronteras y límites, prefijando el haz de sus facultades, garantías y posibilidades de actuación. Manuel Medina Guerrero[5] señala sobre este particular: “En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.

La distinción que antecede establece una interesante definición del contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental, esquema que ha prosperado desde la concepción del Tribunal Constitucional alemán[6] de fijar un contenido esencial para la defensa de un derecho fundamental. En términos de limitación, dicho contenido esencial es un núcleo inatacable para el legislador, al cual éste no puede acceder bajo el alcance de disposición legal alguna. El contenido no esencial en los términos de la práctica jurisprudencial, por oposición, no llega a configurar un ámbito intangible, es decir, en determinadas circunstancias el legislador podrá regular una intervención en la esfera del derecho fundamental, sin afectar su núcleo duro. Finalmente, el contenido adicional, a juicio nuestro, representa un escenario de regulación más plena por parte del legislador, en tanto las intervenciones en la esfera de un derecho fundamental, en este caso concreto, no implican vulneración sustancial.

La tesis del contenido esencial, no esencial y adicional ha llevado, en la práctica judicial, a que los jueces constitucionales puedan advertir en qué medida se deben valorar los derechos fundamentales, y a efectos de determinar los ámbitos de delimitación en la intervención de un derecho fundamental, ha formado la judicatura peruana un nivel de decisiones vinculadas a los contenidos de los derechos fundamentales. De esta forma, ante una pretensión que nos advierte la manifestación del contenido esencial de un derecho, el juez constitucional asumirá que, siendo atacado dicho tipo de contenido de un derecho fundamental, la pretensión de urgencia en sede constitucional merecerá la tutela extraordinaria que se requiere, precisamente porque no se puede consentir la invasión de los fueros esenciales del derecho en examen. Por tanto, el juez podrá declarar fundada la demanda.

A su turno, el juez declarará infundada la demanda cuando estima que se ha afectado el contenido no esencial de un derecho fundamental. Veamos una cuestión de relevancia: en el primer caso, el juez constitucional se pronuncia sobre el fondo del asunto, en atención a la afectación del núcleo inderogable del derecho fundamental vulnerado. En el caso de infracción del contenido no esencial, también existe una vulneración dentro de la esfera del derecho zaherido y sin embargo, la intervención no es tan grave, y el juez puede aún pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, pues considera viable un examen que se refiera en suma al fondo de la pretensión. Una decisión infundada, en suma, traduce admitir que se ha producido cierta afectación al derecho fundamental, mas no en modo suficiente y de allí que podamos inferir que se ha producido una intervención en el contenido no esencial del derecho fundamental.

Por último, proponemos asociar las afectaciones al contenido adicional del derecho fundamental con las declaraciones de improcedencia de la demanda. Con relación a las facultades y derechos concretos que enuncia Medina Guerrero, es nuestro juicio de valor que tales elementos tienen directa vinculación con una vulneración extramuros, que se aleja del concepto común de vulneración grave. Por tanto, corresponderá a otra vía procedimental, examinar en qué forma se afectó el derecho fundamental.

Un ejemplo puede ayudarnos a graficar mejor nuestra propuesta de vinculaciones procedimentales con los niveles de contenidos materia de afectación. En el caso Azanca Meza[7], el Tribunal Constitucional determinó la procedencia de una demanda por afectación del derecho a la salud, entonces catalogado como no fundamental[8], al

asociarse al derecho a la vida. La señora Meza demandaba ser beneficiaria del tratamiento y dispensa de medicinas que otorgaba el Ministerio de Salud a las personas con VIH y SIDA. Sin embargo, la autoridad administrativa denegó la prestación a la afectada, pues el grupo beneficiario de la medida solo lo constituían las madres y sus hijos con esta enfermedad. El Tribunal concedió tutela valorando los principios de dignidad de la persona y solidaridad, y declaró fundada la demanda, al encontrarse en riesgo la vida de la demandante y de allí, la premisa de que se afectaba el contenido esencial del derecho a la vida. Sin embargo, en un ejercicio hipotético, ¿cuál hubiera sido la respuesta del órgano jurisdiccional constitucional si no se trataba de una grave enfermedad como el VIH sino de una severa gastritis? En este último caso, salvo particularidades, ya no se encontraba en riesgo la vida de la paciente solicitante, sino a su turno, debía ser declarada infundada o improcedente la demanda, según el nivel de afectación producida. Podemos pensar que si la señora Meza no era asegurada y por cierto, si en nuestro ejemplo ella sufría de gastritis, el pronunciamiento probablemente habría tenido mucha lógica si se declaraba infundada la demanda.

La tesis de los contenidos esencial, no esencial y adicional, ha sido reemplazada en gran medida por el carácter de innovación que representa el concepto de “contenido constitucionalmente protegido”, que asume el Código Procesal Constitucional[9], postulado que estimamos resulta mucho más compatible con la tesis de defensa de los valores que encarna un derecho fundamental. Así, encontramos lógica y coherencia en las críticas de Castillo Córdova[10], cuando refiere” Se debe resaltar lo especialmente afortunado que ha estado el legislador al momento de redactar este artículo[11]. No ha empleado expresiones confusas o equívocas como “contenido esencial” de los derechos constitucionales, expresión ésta que -como se sabe- hace pensar en la existencia de un contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al poder político o a los particulares por oposición al “contenido esencial” que sí lo sería. Esto es totalmente inédito en nuestra legislación, puesto que normalmente cuando se habla de un derecho fundamental se suele emplear la expresión contenido esencialde un derecho”.

Se suma a la crítica al concepto de “contenido esencial” de un derecho fundamental, Indacochea Prevost[12], cuando refiere contextualmente que “la determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido especifico de un derecho fundamental (…) depende en una importante medida de las relaciones entre éste y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre”.

Otra forma de delimitación se encuentra expresada por la posición de los límites intrínsecos y extrínsecos de un derecho fundamental. Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado la propuesta de los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos fundamentales y señala en la STC 2663-2003-HC/TC F.J. 3 caso Mabel Aponte: “Los límites intrínsecos se deducen de la naturaleza y la configuración del derecho en cuestión. Los límites extrínsecos se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Estos pueden ser restringidos o limitados mediante ley.”

A tenor de lo afirmado, podemos inferir que todos los derechos fundamentales poseen límites intrínsecos en cuanto será necesario, a la luz del conflicto constitucional producido y en el caso concreto, examinar la naturaleza y configuración del derecho fundamental sometido a verificación. En tal caso, habrá necesidad, prima facie, de determinar si nos encontramos frente a un derecho fundamental, pues de suceder lo contrario, es decir, de encontrarse en cuestión un derecho infraconstitucional, resultará evidente que no se conceda la tutela de urgencia solicitada. De igual forma, habrá de determinarse cómo se configura ese derecho fundamental en el caso en análisis, esto es, si la vulneración ataca el contenido constitucionalmente protegido del derecho, caso en el cual se configura una vulneración de suyo grave, o si la afectación reside extramuros, situación en la cual no existe una real vulneración.

Los límites extrínsecos, al ser deducidos del ordenamiento jurídico, puede ser asociado con la tesis del bloque de constitucionalidad, al cual De Otto[13] alude en los siguientes

términos: “La existencia de este llamado bloque de constitucionalidad no es más que el resultado de que la Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distribución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es, normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que, sin embargo, son de su mismo rango”. Fluye así de otras normas vinculadas a la protección de los derechos fundamentales, la necesidad de asumir la defensa de un derecho fundamental vulnerado. En este caso, la tutela del derecho afectado, se produce desde el ámbito de protección de otros valores del ordenamiento jurídico.

1.3. Fuentes de la limitación de los derechos fundamentales

Humberto Nogueira[14] señala: “Solo la Constitución y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitación de los derechos fundamentales, ya que ese carácter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implícito, como así mismo, por el hecho de que su regulación está reservada únicamente al legislador. Ninguna norma constitucional habilita a ningún otro órgano o autoridad para introducir válidamente limitaciones- restricciones de los derechos fundamentales (…) El derecho supranacional no podría restringir el alcance de los derechos fundamentales en el ámbito ya asegurado por la Carta Fundamental.”

La tesis de Nogueira resulta de suma utilidad para nuestro trabajo, pues apunta a graficar las fuentes de limitación de los derechos fundamentales. En suma, si la restricción a los derechos fundamentales no proviene de la Constitución y la ley, digamos una norma administrativa o cualquier otra norma subordinada, no debe considerarse válida la delimitación en razón del nivel del derecho que se pretende restringir. La propuesta tiene mucha coherencia con el grado de defensa que les asiste a los derechos fundamentales, los cuales constituyen supravalores del ordenamiento y por ende, no pueden ser restringidos por normas de menor jerarquía.

Sin perjuicio de lo expuesto, surge otra interrogante de mucho valor: ¿y si la afectación proviene de una norma constitucional que a su vez puede ser considerada de inconstitucional? La tesis aquí varía radicalmente. En un estudio de Otto Bachof[15], vinculado al tema de la inconstitucionalidad de las normas constitucionales, se plantea la tesis de si el Poder Constituyente, es decir, el órgano legitimado por la voluntad general, en el concepto rousseauniano, puede equivocarse o no. Los órganos constituidos, en el ejercicio de sus funciones, pueden obviamente emitir decisiones inconstitucionales, ello no está en duda, pues bastaría a este efecto, la decisión del titular del órgano público para que, de no ser legítima su decisión, pueda incoarse el respectivo proceso constitucional.

Sin embargo, nos cuestionamos ahora respecto a si el Poder Constituyente pudiera eventualmente equivocarse y adoptar una decisión inconstitucional. En vía de ejemplo, ¿qué sucedería si el Poder Constituyente, que encarna el mandato popular, opta por cambiar nuestro sistema de democracia representativa por una monarquía constitucional? ¿Existiría alguna forma de límites en el Poder Constituyente para “corregir” tamaña distorsión? ¿Podríamos acaso deducir que se equivocó el Poder Constituyente, expresión del poder de las mayorías? ¿Funciona en este caso la justicia constitucional?

El problema planteado es sumamente controversial pues podríamos pretender quizá diferenciar la voluntad general, que nos refiere Rousseau[16] del Poder Constituyente que identifica la voluntad general. Aquel es consecuencia natural de éste y en tanto la voluntad general puede acusar vicisitudes políticas coyunturales, el Poder Constituyente tiene la obligación de cumplir el mandato que expresa la voluntad general. Nos inclinamos por estimar que la ruta constitucional más adecuada, en el caso propuesto de la imposición de una monarquía constitucional, reclama el camino de los cauces democráticos y uno de los más idóneos a este respecto es la alternativa del referéndum, con todas las exigencias que de ese procedimiento se derivan.

1.4. Actividad limitadora de los derechos fundamentales

La existencia de límites a la justicia constitucional, comprende asumir la premisa de una actividad limitadora de derechos fundamentales. La relación es de género a especie y de manera proporcional. Si existe un cuestionamiento a la labor interpretativa constitucional, ésta no se produce per se sino en el estricto ejercicio de impartición de justicia con relación al objeto principal, cual es la determinación de posibles vulneraciones en sede constitucional al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Éstos gozan de un status especial en razón de que la protección jurisdiccional es de carácter urgente, precisamente por encontrarse estrechamente vinculados a la defensa de derechos de la libertad de la persona.

La tutela que se reclama respecto de dichos derechos fundamentales, propiamente derechos humanos en el plano supranacional según Novak[17], es inmediata y célere, conforme indica la Convención Americana de Derechos Humanos[18]. Y más aún, los derechos fundamentales están protegidos por el principio de progresividad, en la medida que en su tarea de impartir justicia constitucional, los jueces no pueden aplicar criterios de regresión.

A este respecto, es válida la reflexión que hace Humberto Nogueira[19] cuando señala: “Los derechos fundamentales como atributos de la persona asegurados por el orden constitucional, son exigibles respecto de todos los órganos y autoridades estatales y todos los particulares. El poder constituyente está limitado frente a los derechos fundamentales por el principio constitucional de la soberanía. Por tanto, una vez incorporados al ordenamiento, son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo al principio de progresividad.”

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta de suma relevancia inferir que junto a ese concepto de consenso común que representa la tutela urgente, de igual forma es atendible el criterio base de que los derechos fundamentales no son irrestrictos, como refiere Zagrebelsky[20], quien refiere: “ el Derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofía moral, política y jurídica del intérprete del Derecho(…) La ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho y comienza un síntoma de crisis irreversible del paradigma positivista.” La posición del ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, al aludir a los derechos fundamentales, explica que ellos igualmente pueden presentar limitaciones en su contenido y extensión.

Entender propiamente que un derecho fundamental no es absoluto, constituye pues una clave de bóveda para un cabal entendimiento de los límites que impone la impartición de justicia constitucional, en tanto que en las controversias jurídicas que dichos procesos reclaman, no se puede conceder tutela irrestricta, ni aún tratándose de derechos fundamentales, pues todos ellos se vuelven dúctiles en determinadas circunstancias. Esto resulta decisivo para entender a cabalidad los roles del juez constitucional pues la labor interpretativa de éste, está en función puntual del contenido de tutela o limitación que se le asigna a un derecho fundamental en el seno de un proceso.

A lo acotado es pertinente añadir, entonces, que si en sede constitucional trabajamos con derechos fundamentales cuya naturaleza es dúctil, entonces nos encontramos ante derechos constitucionales que son medidos en distintos rangos. De allí que la imposición de límites a la justicia constitucional, se vuelva una propuesta positivista, que exige una estricta congruencia procesal y la aplicación, mutatis mutandis, del principio de legalidad y de sus congéneres: las reglas jurídicas en su expresión sustancialmente formalista, sin exigencia de recurrir al contexto material aplicativo de la norma o de los límites que la ratio legis que ésta impone. Ello no puede suceder en la vía constitucional en tanto la comprensión de límites, pasa necesariamente por una distinta postura interpretativa de los derechos en pugna en un proceso constitucional, y por entender una nueva forma de postulación del derecho.

CAPITULO 2

LAS FACULTADES INTERPRETATIVAS EN SEDE CONSTITUCIONAL

2.1. Una interpretación particular en sede constitucional

Fijar límites a la justicia constitucional pasa necesariamente por entender la actividad interpretativa de los jueces constitucionales y asumir la dimensión de la misma desde la perspectiva de que los derechos fundamentales que involucra, delimitados en el capítulo anterior, nos persuade de que nos encontramos frente a un tipo distinto de interpretación, bajo otras herramientas que difieren en matices, de aquellas que tradicionalmente se aplican en la justicia ordinaria.

La ley constituye, en la orientación de la escuela positivista del Derecho, el instrumento al cual debe llegar el intérprete, basándose en la extensión de su dimensión normativa. No puede el decisor jurídico interpretar más allá de la ley, pues de verificar esta actitud, incurre en manifiestas incompatibilidades que van a significar en determinados casos, una revocatoria de la decisión, y en otros, inclusive un proceso disciplinario en atención a haberse excedido el marco de interpretación de la ley. La tradición normativista de suyo exige que el juez constitucional solo dispone de un haz de facultades interpretativas dentro del ámbito de la regla jurídica y en buena cuenta, sanciona los excesos que rompen el principio de congruencia, de observancia plena en el seno de la justicia ordinaria.

En esta práctica interpretativa, los límites del juzgador se expresan en función de que las interpretaciones más allá de la ley, son objeto de corrección por parte de los órganos contralores, cuya función natural se convierte en corregir los excesos de quien argumenta más allá de la norma.

2.2. Propuesta legislativa de restricciones interpretativas

Bajo la lógica referida, el proyecto de ley del congresista Antero Flores Araoz[21], presentado en el año 2006, siguiendo la perspectiva de una prevalencia inclinada hacia la defensa irrestricta del principio de legalidad, es actualizado de facto como propuesta a raíz de recientes sentencias que en este año 2009 nuevamente parecen incidir en la actividad interpretativa constitucional. El proyecto en mención, en su momento, propuso reordenar las facultades interpretativas[22] del Tribunal Constitucional, a efectos de restringir las facultades interpretativas del supremo intérprete de la Constitución.

El aludido proyecto, y esto es expresado con sumo respeto, resume mucho de la visión estática del Derecho, nada incorrecta por cierto para las circunstancias que solo atañen al principio de legalidad de modo estricto, mas circunscrita a la concepción primigenia del Tribunal Austriaco concebido por Kelsen en el año 1920 la cual contempla el derecho como un sistema estricto en donde el legislador negativo- el Tribunal Constitucional- solo cumple las funciones de ente que expulsa normas del ordenamiento jurídico. Dicha concepción del derecho se resume por oposición al control dinámico que exige asumir que las facultades interpretativas en sede constitucional son distintas, imbuido este actuar en sede de derechos fundamentales, de un redimensionamiento de los principios de elasticidad constitucional[23] y iura novit curia constitucional[24], los cuales implican otra forma de entender el derecho.

Esta lectura distinta, bajo una lógica de defensa irrestricta de los derechos fundamentales, conlleva una argumentación que a su vez, va a incidir en construir razones desde la perspectiva de una tutela de urgencia para los procesos de la libertad y de una visión del principio de supremacía normativa de la Constitución.

2.3. ¿Hacia un Estado neoconstitucional?

Apreciamos entonces, que la interpretación en sede constitucional asume otros parámetros, expresados en más reglas que principios, más ponderación que subsunción, en omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas en lugar de espacios exentos, en una prevalencia u omnipotencia del juez constitucional frente a la actividad de legislador y en la existencia de una constelación plural de valores en lugar de una homogeneidad ideológica, premisas base que a decir de Prieto Sanchís[25], expresan una

forma en ciernes de un nuevo tipo de Estado, aquel que él denomina el Estado neoconstitucional.

En el aludido tipo de Estado neoconstitucional, la forma de resolver los conflictos acude a herramientas interpretativas como la ponderación de intereses[26], la aplicación del principio de proporcionalidad[27] y el aporte de los principios de interpretación constitucional[28]- unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución- cuya asimilación y comprensión exige de suyo entender la visión distinta que sigue el examen de los derechos fundamentales en la propuesta interpretativa que expresa el Estado neoconstitucional.

Entonces surge la pregunta clave a nuestro entender: si la actividad interpretativa es sustancialmente diferente en sede constitucional respecto a la justicia ordinaria, si a su vez varían las herramientas interpretativas en sede de derechos fundamentales por su natural diferencia con relación a los métodos tradicionales resolución de conflictos en el derecho, y si el juez constitucional actúa premunido del concepto filosófico matriz de que los procesos de tutela de urgencia son causas de la libertad y que los procesos de control normativo exigen que prevalezca la cláusula de supremacía de la Constitución, por sobre otras disposiciones del legislador, entonces ¿ existe lógica de fondo para un replanteamiento restrictivo de límites a las facultades interpretativas del Tribunal? ¿Y cuáles han de ser esos límites sino reducir sustancialmente las facultades de interpretar el Derecho? ¿No es acaso un retroceso regresar al modelo de juez de Montesquieu, el cual solo podía ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley?

Inferimos que esta restricción solo tendría sustento en su aspecto meramente proposicional, de cara a la prevalencia estricta del principio de legalidad, mas no en un Estado neoconstitucional que apunta hacia una comprensión de supravalores en el ordenamiento jurídico. He allí la sustancial diferencia con la concepción de imposición de límites a la justicia constitucional.

De otro lado, podemos imponer límites a la justicia constitucional si los conflictos a resolver fueran únicamente concernientes al rubro de los normas- regla, las cuales caracterizan los problemas de subsunción jurídica y de premisas normativas, fácticas y conclusiones totalmente ajustadas al principio de legalidad. Sin embargo, en sede constitucional suele ser común la aplicación de normas- principio, entendidas como mandatos de optimización, y en tal sentido nos cuestionamos: ¿puede el silogismo jurídico llega a definir una controversia tan difícil como el derecho a la vida? ¿Puede el principio de legalidad llenar las lagunas del derecho, tan usuales en sede de derecho fundamentales? ¿Puede el principio de congruencia procesal asumir con eficacia la actividad de control de derechos fundamentales que muchas veces concurren a la sede de urgencia como derechos maleables y dúctiles? Definitivamente no y por tanto, una medida de límites que no siga un estándar de razonabilidad, deviene una medida arbitraria respecto a las facultades del juez constitucional.

CAPITULO 3

COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES

Reviste suma importancia dirigir nuestra atención al análisis de los tipos de fallos que pueden emitirse en la justicia constitucional, fundamentalmente respecto al Tribunal Constitucional, pues en función de las opciones de pronunciamiento, estamos en capacidad de determinar, cuáles son las facultades del juzgador en sede constitucional respecto al catálogo de sentencias que emite. A su turno, las competencias del Tribunal Constitucional, con variantes puntuales, son ejercidas por los jueces constitucionales del Poder Judicial, en la resolución de procesos de tutela de derechos fundamentales, prioritariamente, y en los demás tipos de procesos a través de una poderosa herramienta de inaplicación: el control difuso.

3.1. Competencias del Tribunal Constitucional

A nivel positivo, la Constitución[29] y el Código Procesal Constitucional reconocen facultades del Tribunal para el conocimiento de los procesos de la libertad y de control normativo.

Frente a las herramientas procedimentales, la doctrina constitucional[30] reconoce diversos tipos que expresan las formas que pueden revestir los pronunciamientos jurisdiccionales.

3.1.1. Tipos de sentencias

Son de especie o de principio. En las sentencias de especie[31] se lleva a cabo la aplicación de las normas constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso concreto. A su vez, en las sentencias de principio se interpreta el alcance y sentido de los dispositivos constitucionales, llenando las lagunas y fijando precedentes vinculantes.

3.1.1.1 Sentencias estimativas

Las sentencias estimativas[32] declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad que determina que la disposición o norma cuestionada colisiona con una norma, principio o valor constitucional. Estimar la demanda implica conceder la razón a la parte afectada.

Se subdividen en:

- De simple anulación: Se limita a dejar sin efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto legal. Objetivamente solo constituyen un pronunciamiento respecto a la declaración de inconstitucionalidad y expresan, por sí mismas, el rol de legislador negativo del Tribunal.

-Interpretativas propiamente dichas: Declaran la inconstitucionalidad de una determinada interpretación de un dispositivo legal efectuado por algún intérprete jurídico. En este tipo de sentencia ocurre la riqueza del aporte interpretativo pues no solo alude a la técnica de la simple anulación sino a compatiblizar contenidos interpretativos. Es en el ámbito en el cual tiene lugar la esencia interpretativa de la labor del Tribunal.

- Interpretativas manipulativas: Se generan porque el Tribunal Constitucional identifica que existe un contenido que contraviene la Constitución dentro de un dispositivo de rango legal. Implica un procedimiento de manipulación a mérito del cual, un contenido se considera eliminado y se procede a una operación que bien puede denominarse reconstructiva o de reposición. Luego de esta primera operación, se agrega a dicho texto un contenido y sentido interpretativo que no se había recogido antes en modo expreso en la Carta Constitucional, pero que sí resulte compatible con ella.

Las sentencias interpretativas- manipulativas pueden ser subclasificadas en la siguiente forma:

- Sentencias reductoras: Tienen como punto de partida que una parte del dispositivo legal es contraria a la Constitución por su redacción excesiva y desmesurada. Por tanto, “se ordena restringir el ámbito de aplicación de dicho texto, inaplicando algunos supuestos o consecuencias jurídicas que genéricamente parecerían estar comprendidos en el dispositivo legal cuestionado, pues su inclusión resultaría inconstitucional”[33]. Con propiedad, el intérprete procede a reducir, sustraer y reducir ese sentido interpretativo contrario a la Constitución.

- Sentencias aditivas: En ellas “se determina la existencia de inconstitucionalidad porque el legislador reguló una materia de manera incompleta, es decir, con un contenido menor al que le exige la Constitución. Ante ello, no se declara la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada, (como enunciado lingüístico del texto normativo) o la norma producto de su interpretación, sino aquel extremo de los textos en el cual no consignó o excluyó determinado contenido que según la Constitución debió ser comprendido”[34] En referencia a su nombre, se produce la adición de un contenido interpretativo.

- Sentencias sustitutivas: Sáenz Dávalos señala a este respecto: [35]“Medianteellas se declara que la disposición legislativa no es inconstitucional en su totalidad, sino en una de las formulaciones lingüísticas que contiene. Es decir, se considera que la disposición es inconstitucional en cuanto prevé una cosa determinada, debiendo haberse previsto otra cosa para que sea constitucionalmente conforme”.

- Sentencias exhortativas: Señalan Sáenz Dávalos y otros autores[36] “Medianteellas los tribunales constitucionales evitan declarar la inconstitucionalidad de la ley, y exhortan al Poder Legislativo para que éste realizase las modificaciones necesarias a efectos de salvar ciertas inconstitucionalidades. Sin embargo, su uso no ha estado exclusivamente vinculado con las sentencias formalmente desestimatorias. En ocasiones, también lo han estado con sentencias estimatorias, en cuyo caso, al declararse la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada, los tribunales constitucionales han dirigido determinadas recomendaciones al legislador, a fin de que éstas sean tomadas en cuenta en una posterior reglamentación de la materia.”

Las sentencias exhortativas implican la imputación de un no hacer al Poder Legislativo. Fijan entonces un plazo para la expedición de una norma que llene el vacío determinado o la omisión acotada.

- Sentencias estipulativas: Son aquellas que[37] “en su parte considerativa desarrollan las variables conceptuales o terminológicas que utilizarán posteriormente para analizar y resolver una controversia constitucional.” Estas sentencias pueden establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial en tanto determinan verdaderas instituciones constitucionales. Se estipula en realidad un glosario de términos constitucionales.

Resulta relevante puntualizar, en relación a todas las sentencias que derogan o reinterpretan normas, que no recobran vigencia los dispositivos derogados por la normativa declarada inconstitucional o que se reabran procesos concluidos en los que ésta se hubiera aplicado, salvo cuestiones penales.

La precisión aquí efectuada merece algunas líneas de reflexión: si la pretensión de inconstitucionalidad tiene por objeto la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico, o con propiedad, su derogación ¿cuál es el sentido de determinar la inconstitucionalidad de una norma derogada, que ya no está vigente?

La explicación se vincula directamente a los efectos de la norma a declarar inconstitucional, durante el tiempo que estuvo en vigencia, más aún si partimos del supuesto contemplado por el artículo 103 de la Constitución[38], norma- principio que consagra la teoría de los hechos cumplidos frente a la teoría de los derechos adquiridos.

En ese lineamiento, la norma derogada pudo haber causado situaciones de orden inconstitucional durante su vigencia y es allí donde la declaración de inconstitucionalidad funciona para dejar sin efecto esas consecuencias inconstitucionales de la ley cuestionada, antes derogada.

3.1.1.2. Sentencias desestimativas

Las sentencias desestimativas[39], en su respectivo ámbito, declaran improcedente o infundada una demanda de inconstitucionalidad. Son improcedentes, de acuerdo a nuestra posición, en tanto se refieren al contenido adicional de un derecho fundamental o no cumplen un requisito de forma. De la misma forma, a juicio nuestro, las sentencias infundadas pueden ser vinculadas al contenido no esencial de un derecho fundamental y por ende, en examen de fondo, no logran la probanza adecuada de una afectación constitucional manifiesta, grave o elevada, lo cual amerita no se les conceda la tutela de urgencia solicitada.

3.2. El self restraint y autolímites del Tribunal Constitucional

Si hemos delimitado las herramientas de aplicación- los derechos fundamentales- y a su vez, hemos precisado grosso modo, las funciones del Tribunal Constitucional, determinando cuál es la extensión positivo- doctrinaria de los pronunciamientos a emitir, constituye imperativo categórico señalar ahora si a pesar de estos límites naturales a la justicia constitucional, qué sucede en la perspectiva del caso en el cual excede el Tribunal sus facultades a través de sus propios fallos, creando aparente inconstitucionalidad. Más aún, ¿pueden ser inconstitucionales las decisiones del Tribunal Constitucional? Volveremos sobre este tema más adelante.

La doctrina constitucional refiere que el self restraint constituye la propuesta de autolímites del Tribunal Constitucional. Jorge Carpizo[40] nos brinda la siguiente reflexión: “Más allá de los límites que el Tribunal (Constitucional) tiene como cualquier órgano de poder, resulta muy importante que sepa autolimitarse, es decir, el self-restraint, que el activismo judicial no sea desbordado, que aplique con prudencia las técnicas de la interpretación constitucional, que jamás pretenda usurpar funciones que la Constitución atribuye a otros órganos, que siempre tenga presente que está interpretando la Constitución, no creando una filosofía o moral constitucionales.”

La reflexión de Carpizo resulta muy oportuna para determinar hasta dónde es propicio que una decisión del Tribunal sea revisada, previamente a su emisión, para determinar su compatibilidad con el ordenamiento jurídico. Y he aquí una cuestión de suyo controversial para nuestro tema y que constituye juicio de conclusión para nuestro estudio: las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden ser objeto de revisión por haber sido emitidas en última instancia, en los procesos de la libertad, o en única instancia, en procesos de control normativo.

Es cierto que pueden existir fallos del Tribunal Constitucional contrarios a los deberes de función y en ese sentido, como funcionarios públicos, los magistrados integrantes de ese organismo, están sujetos a las responsabilidades que el ordenamiento jurídico contempla[41].

Sin embargo, no constituye una opción democrática válida para el Estado de Derecho, la oposición en abstracto al cumplimiento de una sentencia constitucional, máxime si corresponde la decisión jurisdiccional que se cuestiona al más alto órgano en impartición de justicia constitucional y más aún, si dicha decisión constituye un análisis de un órgano cuya decisión pone fin a la controversia respecto a un conflicto sobre derechos fundamentales en sede nacional.

En ello debemos resultar enfáticos pues la justicia constitucional no pasa por un criterio de valoración de las sentencias del Tribunal según la consecuencia a determinar, al igual que los fallos de los jueces del Poder Judicial no pueden ser objeto de valoración por las partes obligadas a acatarla. En ello se resume mucho de la tradición democrático- constitucional de un país, en un respeto manifiesto e irrestricto de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, provenga de donde provenga la decisión materia de examen. Y naturalmente, si existe una responsabilidad funcional en relación a la emisión de una decisión, contra ello existen los procedimientos técnicos que informa el control constitucional.

Como señala Otto Bachof[42]:“La Corte ha necesitado conquistar su actual posición con mucho trabajo y con muchas resistencias. Que lo haya logrado radica, y no es la menor de las razones, en que con sabia autolimitación haya entendido correctamente trazar las fronteras entre derecho y política.”

La cita es propicia en términos de concluir, con certeza, que las sentencias constitucionales, además de revelar controversias muy especiales al concernir a derechos fundamentales, de la misma forma asumen, y en ello nos parece necesario ser reiterativos, otros criterios de interpretación, que traducen una nueva forma de entender el derecho.

3.3. Competencias constitucionales del Poder Judicial

El artículo 138 de la Constitución[43], al contemplar el control difuso, herencia propia del derecho anglosajón[44] que a su vez construyó el principio de la supremacía de la Constitución, refleja la herramienta de mayor fuerza respecto a las competencias constitucionales de los jueces del Poder Judicial.

Podemos entender el concepto de control difuso, desde la jurisprudencia constitucional, en los términos que señala el supremo intérprete de la Constitución[45]: “ Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso). Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Constitucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho directamente aplicable.”

Por el control difuso, se produce un control extendido por parte de todos los jueces del Poder Judicial respecto a las incompatibilidades de la norma jurídica objeto de revisión en un proceso de la justicia ordinaria. Percatémonos de un detalle relevante: al juez se le concede la potestad de inaplicar una ley, expedida en su momento por el legislador, en atención a que ésta contradice de modo manifiesto el sentido interpretativo de una disposición constitucional.

Este poder- deber del juez, sea cual fuere su condición, en razón de que todos los jueces antes de ser jueces de la jurisdicción ordinaria, son jueces constitucionales, grafica una de las potestades que privilegia la cláusula de supremacía de la Constitución, la misma que opta por una actitud interpretativa de respeto irrestricto por los derechos fundamentales. Por tanto, una perspectiva de límites a la justicia constitucional no puede contemplar, bajo ningún fundamento, supuesto alguno de restricción del control difuso respecto a los jueces del Poder Judicial.

Si bien es cierto que la propuesta de limitación incide en forma directa sobre las facultades del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad, es nuestra posición que una restricción de las facultades interpretativas del Tribunal, termina por afectar las potestades de los jueces del Poder Judicial, en la medida que en sede constitucional la tarea interpretativa asume preponderancia y por ello, no se puede restringir, por extensión, las potestades de los jueces del Poder Judicial para inaplicar una norma que se tipifica de inconstitucional.

3.4. ¿Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial?

A estas alturas de nuestro estudio estamos ya en condiciones de responder a la delicada pregunta que implica determinar si es prudente reemplazar al Tribunal Constitucional por una Sala Suprema y si resulta razonable que sea solo el Poder Judicial quien imparta justicia constitucional.

Nuestra respuesta es condicional: si el Poder Judicial llega a desarrollar los estándares interpretativos del Tribunal Constitucional, en la visión amplia de la tutela de los derechos fundamentales, si este Poder del Estado logra una mayor legitimación en sus roles de interpretación de la Constitución frente a la comunidad jurídica, y si se logra adecuar a las circunstancias y exigencias de una tendencia que exige cada vez una mejor argumentación y motivación constitucionales, entonces resulta plenamente plausible pensar en serio en que puede producirse esa condición de reemplazo.

Sin embargo, estimamos, respetuosamente, que ese momento aún no ha llegado, que aún falta un trecho ciertamente razonable, en extensión, por recorrer y que el Poder Judicial, el cual necesita legitimarse aún más en el escenario democrático.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, hay una razón aún poderosa que impide, cuando menos temporalmente, este delicado paso de reemplazo y es la tendencia mayoritaria a constituir Cortes Constitucionales autónomas en todos los países del mundo.

Muestra representativa de ello es el Tribunal Constitucional alemán[46], por excelencia una de las fuentes más importantes hoy en los estándares de interpretación de los derechos fundamentales. A su vez, el Tribunal Constitucional español[47], aunque incorporado tardíamente a la estela de los derechos constitucionales por causa de la guerra civil española, igualmente constituye fuente obligada de consulta respecto a tendencias jurisprudenciales.

De la misma forma, la Corte Constitucional italiana[48] y el Consejo Constitucional de Francia[49] constituyen otros ejemplos de justicia constitucional autónoma como ejemplos de Cortes ajenas al Poder Judicial.

En América Latina, la Corte Constitucional de Colombia[50] representa la tradición de respeto más sólida por los derechos fundamentales.

Todos estos órganos son independientes y gozan de plena autonomía en sus decisiones respecto a controversias constitucionales. No cumplen una sujeción al Poder Judicial.

En consecuencia, existe un fuerte fenómeno de consolidación de órganos constitucionales autónomos y hacer a un lado en la historia al Tribunal Constitucional de Perú, sin perjuicio de representar una delicada modificación constitucional, por cierto sujeta a rígidas exigencias procedimentales, no es una alternativa aún viable y resulta aún impracticable en nuestro ordenamiento jurídico.

Como excepción, en el derecho anglosajón no existe un Tribunal Constitucional y en vía de ejemplo, la Corte Suprema de EE.UU. tiene potestad para resolver cuestiones constitucionales. No obstante ello, nuestro sistema jurídico se inserta en el Civil Law, o de la escuela continental, y en él, en oposición al Common Law, es la tendencia mayoritaria la propuesta de un órgano constitucional jurisdiccional autónomo.

3.5. La interpretación constitucional en el Derecho Comparado

Si el tema principal que planteamos es cómo se desarrolla la interpretación constitucional y cuáles son los límites interpretativos en relación a la misma, es pertinente nos preguntemos cómo se produce la tarea interpretativa en el Derecho Comparado. El interés de la referencia a esta materia es doble: de un lado, sirve para contrastar qué establece el Derecho Comparado respecto a los avances respecto a nuestra jurisprudencia constitucional y de otro lado, podemos eventualmente trazar los rubros aún por desarrollar para alcanzar una facultad interpretativa óptima, restringida naturalmente por el self restraint como autolímite a las potestades de los órganos jurisdiccionales constitucionales.

Es criterio compartido por los Tribunales Constitucionales de Alemania, España, Colombia, Perú y la Corte Suprema Federal de EE..UU. que la expulsión de una norma del ordenamiento jurídico constituye una alternativa de última ratio, en oposición a que exista cualquier otra posibilidad, vía principio de conservación, de no declarar la inconstitucionalidad de una ley. En otros términos, será pertinente agotar todos los medios posibles al alcance del juez constitucional a efectos de evitar la medida más gravosa, en este caso, expulsar la norma de la estela legal, vía una declaración de inconstitucionalidad.

Italia, a través de su Corte Constitucional, ha aportado ideas para la consolidación de las sentencias aditivas[51], en franca reacción a la actitud de omisión del legislador de introducir necesarias modificaciones en la legislación. El aviso al legislador puede entenderse en el sentido de que si éste no cumple su función de regulador por excelencia del ordenamiento legal, entonces dicha labor debe ser asumida por los jueces constitucionales.

España igualmente ha realizado una contribución valiosa en el rubro de sentencias aditivas. Así lo señalan las sentencias 11/1981, 103/1983, 116/1987, 142/1990, 3/1993[52]. La tendencia interpretativa del Tribunal Español, una vez incorporado el país ibérico al escenario europeo tras superar la concepción de que Europa acababa en los

Pirineos, ha heredado mucho, en su Constitución de 1978, del concepto de “Estado Democrático y Social de Derecho” que la Ley Fundamental de Bonn plasma en 1949, una vez recuperada en parte Europa del trauma que representó la Segunda Guerra Mundial en términos de pérdidas de vidas humanas.[53]

América Latina, a través de la Sala Constitucional de Costa Rica y la Corte Constitucional de Colombia, ha desarrollado el uso de sentencias aditivas respecto a procesos de inconstitucionalidad por omisión. Fijémonos en un aspecto de relevancia: las afectaciones constitucionales se suelen producir por actos vulneratorios de derechos fundamentales, por actos de comisión, raramente por cuestiones de omisión. ¿Qué implica un proceso de inconstitucionalidad por omisión? Un no hacer del legislador, quien omite la obligación de legislar sobre determinada materia. En el proceso de inconstitucionalidad por omisión, el intérprete constitucional acusa un no hacer que debe ser enmendado.

En cuanto a las sentencias exhortativas[54] en el ordenamiento constitucional alemán, señalan Sáenz Dávalos[55] y otros autores: “ En Alemania, su utilización surgió vinculada a una modalidad de sentencia denominada “todavía constitucional” (noch vereinbar), mediante la cual el Tribunal Federal Alemán declaraba que la disposición impugnada aún no se declaraba inconstitucional, pero que en un futuro inmediato podía serlo, si es que el legislador no cumplía con introducir las modificaciones exhortadas por éste. Se trata de una declaración de constitucionalidad de la ley “provisoria” o “temporal”, que de no mediar una reforma, puede devenir en una declaración de inconstitucionalidad “definitiva”.

No podemos dejar de acotar que son muchas las sentencias exhortativas a las cuales no ha dado cumplimiento el Poder Legislativo, traduciendo un no hacer realmente preocupante[56]. En tal sentido, se configuran situaciones de inconstitucionalidad por omisión que, a juicio nuestro, se agravan por el problema de que los cómputos de plazo de muchas sentencias se han vencido en exceso, sin una real preocupación por definir realmente las exhortaciones fijadas.

CAPITULO 4

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LÍMITES

4.1. ¿Limitaciones o excesos en la solución de controversias constitucionales?

Una vez delimitados los contenidos conceptuales, conviene pasar revista, en el campo jurisprudencial, a los casos emblemáticos que en su momento graficaron y actualizaron, de modo directo, la propuesta de límites a la justicia constitucional, específicamente en cuanto se refiere a las restricciones interpretativas del Tribunal Constitucional.

En los casos que exponemos a continuación, el supremo intérprete de la Ley Fundamental adopta posiciones que para el Poder Legislativo resultaron absolutamente inoportunas y fuera de contexto, invadiendo, a juicio de dicho Poder del Estado, los fueros del legislador. Sin embargo, la cuestión a este respecto es puntual: ¿pueden los jueces constitucionales hacer un examen de la viabilidad constitucional de las leyes que expide el Poder Legislativo, inclusive reinterpretando las leyes en sentencias manipulativas, como hemos señalado supra? Los conceptos vertidos a lo largo de los capítulos previos se impregnan de una respuesta positiva a la interrogante formulada.

4.2.1. Caso uso de la fuerza letal

El caso de uso de la fuerza letal[57] constituye una de las controversias más recientes que, por su contexto resolutivo, dio lugar a actualizar la propuesta de establecer límites a la justicia constitucional respecto a las facultades del Tribunal Constitucional.

La sensibilidad social que antes produjera el “Baguazo”[58], definitivamente causó mella en la comunidad nacional cuando el Tribunal Constitucional se pronunció por derogar parte del dispositivo, el extremo más relevante, vinculado a la capacidad de las Fuerzas Armadas de hacer uso de la fuerza letal en casos de extrema gravedad, referidas a

situaciones graves de disturbios. La sentencia pronunciada, luego aclarada[59], en términos distintos al fallo original[60], dio la impresión de que los jueces constitucionales de mayor rango de la República, no se ponían del lado de las fuerzas del orden, prefiriendo el formalismo interpretativo[61], antes que asumir la urgencia de la realidad de los hechos: las fuerzas armadas, por falta de una declaratoria de emergencia previamente declarada, no podrían enfrentar un nuevo enfrentamiento social simplemente con sus varas. ¿O sucedía acaso que el Tribunal se colocaba acaso en posición contraria al Estado de Derecho? ¿Se debía acaso poner límites a las facultades interpretativas del Tribunal, volviéndolo un legislador negativo, a propósito de una sentencia que invadía los fueros del Poder Legislativo?[62]

A juicio nuestro, nada de lo anterior sucedía y el rol del supremo intérprete, de fallar en los casos sometidos a su conocimiento dentro de la Constitución y la ley, defendiendo la tutela de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución, debía materializarse a través de decisiones, como en efecto sucedió con el caso 002-2008-PI/TC, que debían corresponder a su congruencia con los derechos fundamentales de las personas y a su compatibilidad con los derechos humanos contemplados por la Convención Americana de Derechos Humanos, expresados a través de fallos cuya característica principal es la vinculatoriedad respecto a todos los Estados parte signatarios de la Convención.

Sucedió objetivamente que al resultar incompatible el dispositivo legal cuestionado con los tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el juez constitucional determinó la expulsión del ordenamiento jurídico de esa parte de la norma, no solo a través de una sentencia de simple anulación sino esencialmente interpretativa.

¿Se excedió el Tribunal en este caso? A juicio nuestro, no, por cuanto se imponía la necesidad de corregir, vía sentencia interpretativa, un conjunto de disposiciones vulneratorias de derechos fundamentales. Y un detalle relevante: no obstante que existen extremos declarados infundados, se produce un contenido interpretativo distinto de la norma constitucional[63]. En términos del principio de legalidad, una declaración de sentencia infundada no genera efectos en tanto se deniega la pretensión. Y objetivamente, ello es lógica consecuente del principio de congruencia. Sin embargo, las sentencias sustitutivas permiten introducir un contenido interpretativo distinto a aquel que se asume respecto del dispositivo cuestionado, conforme hemos analizado supra[64].

¿Justifica este caso la propuesta de imposición de límites a la justicia constitucional? En nuestra opinión, tampoco no. Y la base de este supuesto involucra el alcance amplio de las sentencias interpretativas, cuyo límite es la doctrina jurisprudencial. Ahora bien, el hecho de que la fuente de aplicación de una sentencia interpretativa no se encuentre estatuida en la ley, no implica una ausencia de fuente normativa en tanto la interpretación constitucional es un supuesto mucho más amplio, que trasvasa el concepto estático de la necesaria tipificación en la ley. En este caso, es la propia jurisprudencia constitucional, en sus variantes de precedentes vinculantes, doctrina jurisprudencial y decisiones jurisprudenciales amplias de interpretación de la Constitución, la fuente por excelencia natural de las sentencias interpretativas.

4.2.2. Caso Antauro Humala

El caso Antauro Humala[65] representa otra situación típica de aparente exceso de las facultades interpretativas del Tribunal Constitucional, en la medida que el debate se centró en si el supremo intérprete creó una nueva causal de improcedencia del habeas corpus[66], estableciendo en su lugar una causal de responsabilidad funcional en caso de vencimiento del plazo máximo de detención preventiva.

Si partimos de la premisa de que el plazo máximo de detención es de 36 meses, resulta comprensible, dentro de la lógica de la norma jurídica que, excedido el plazo, corresponda la libertad del favorecido, sin más atenuante que concederle la libertad por exceso de detención preventiva. Sin embargo, ¿basta la congruencia de la ley como tal para ser aplicada o se debe replantear la tesis de las facultades interpretativas del Tribunal

Constitucional para asignarle a éste la potestad de conferirle otra dimensión a la determinación de la prisión preventiva?

Los votos resultaron divididos en el caso en comento, pues en tanto una mayoría opinó por la improcedencia del habeas corpus del ciudadano Antauro Humala, asumiendo una posición restrictiva, una minoría defendió la irrestricta prevalencia del habeas corpus[67], en cuanto identificó que se había producido una vulneración de la libertad personal del favorecido.

A partir de la interpretación restrictiva plasmada en el caso referido, se produjo nuevamente el debate de cuáles son las medidas de la justicia constitucional para producir restricciones en los procesos de afectación a la libertad personal, sobre todo si asumimos, desde la posición crítica formulada, que el Tribunal creó indebidamente en nuestro ordenamiento jurídico, una causal de improcedencia respecto a los procesos de la libertad, actualizándose la preocupación de una inseguridad jurídica en virtud a que el Tribunal se estaría convirtiendo en un “hacedor de cosas mágicas”.

En nuestra opinión, no se produce un exceso de facultades del Tribunal al estimarse una restricción para la procedencia del habeas corpus, así como tampoco se configura una causal suficiente para fijar límites a la justicia constitucional. La interrogante es válida: ¿debemos fijar límites y restricciones al Tribunal por no validar supuestos de libertad personal respecto al vencimiento del plazo de detención preventiva? A juicio nuestro, no se produce supuesto alguno de justificación de limitación a la justicia constitucional.

4.2.3. Caso Decretos leyes antiterroristas 25475 y 25659[68]

El caso que en su momento emblematizó el origen de la propuesta[69] de restricción de facultades de interpretación del Tribunal Constitucional y condujo a la presentación del proyecto del congresista Flores Araoz, referido supra, es esta decisión que en su momento consideró inconstitucionales diversas disposiciones de estos decretos leyes, por afectar el principio de legalidad penal, el debido proceso, etc. Mas es importante advertir un detalle de sumo interés y es que el Tribunal, vía decisión exhortativa[70], establece una vacatio sententiae para que el Congreso regule legislativamente las carencias señaladas y se realicen nuevos procesos para los condenados por los delitos de terrorismo y traición a la patria.

En realidad las leyes antiterroristas fijaron como posición la aplicación de todos los mecanismos disponibles e inclusive extralegales para combatir una forma sofisticada de ataques al sistema democrático: jueces sin rostro que rompían el principio de inmediación y publicidad en el proceso, juzgamiento de civiles por tribunales militares en razón de la insuficiencia operativa de los tribunales penales de la justicia ordinaria, aplicación indiscriminada de supuestos de traición a la patria bajo condiciones insuficientes de imputación de la pretensión punitiva del Estado, inobservancia del principio del juez natural al delegarse los procesos a los tribunales militares, afectaciones sustanciales al debido proceso y el principio de legalidad penal, la negación de beneficios penitenciarios, la pérdida de la nacionalidad, entre otros supuestos de afectación grave a derechos fundamentales reconocidos por la Norma Normarum.

Sin embargo, tales forma de aplicación procedimental de lucha contra el terrorismo, rompían todos los cánones permisibles de los principios tutelares del ordenamiento jurídico penal, no solo en el escenario nacional sino también, con énfasis, en el plano supranacional[71]. Formulamos nuestra interrogante por tercera vez: ¿justifica una sentencia constitucional que determina los efectos inconstitucionales de una ley, un exceso de facultades del Tribunal y por tanto, debemos poner límites resolutivos al órgano jurisdiccional que emitió la decisión?

A nuestro juicio, no, y la respuesta dogmático doctrinaria sustentada en este trabajo resulta sumamente amplia, en tanto no se trata del esfuerzo aislado de algunos órganos jurisdiccionales, sino de toda una tendencia a que la interpretación extensiva y amplia de los derechos fundamentales, permite su tutela precisamente a través de una lectura más

amplia de los derechos constitucionales. No hacerlo así, en nuestra modesta posición, constituye ir contra la historia del constitucionalismo moderno.

Los casos reseñados constituyen una muestra, junto a muchos otros casos más, en los cuales la tutela de urgencia y el principio de supremacía normativa de la Constitución, conceptos unidos a la urgencia, sumariedad y residualidad de los procesos constitucionales, así como las herramientas interpretativas en sede constitucional, justifican una interpretación extensiva de los derechos fundamentales, esfuerzos a los cuales se ha sumado igualmente el Poder Judicial a través de sendas decisiones que en su momento inaplicaron leyes por su contravención flagrante a los postulados de nuestra Lex Legum.

CONCLUSIONES

La concepción de una existencia de límites a la justicia constitucional parte de la premisa de que la interpretación constitucional debe ser una tarea sujeta a restricciones, partiendo de una visión literal sobre los principios de la separación de poderes y de una percepción estática del derecho, inspirada en el positivismo jurídico que arguye que la interpretación tiene inicio y final en la regla jurídica. Los derechos fundamentales constituyen una herramienta interpretativa sui géneris por la calidad especial, tuitiva por cierto, de los procesos constitucionales, en los cuales se discuten controversias sujetas a la tutela de urgencia. La sumariedad y residualidad de los procesos constitucionales informan sobre una dimensión particular que caracteriza a las decisiones en sede constitucional. La actividad limitadora de los derechos fundamentales solo puede provenir de la propia Constitución y la ley, deviniendo incompatibles con el ordenamiento constitucional otras fuentes de limitación, por su calidad de disposiciones subordinadas. La interpretación en sede constitucional, dadas las particularidades de los principios de interpretación constitucional- unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y primacía normativa de la Constitución, además de la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad- nos persuaden de que aplicamos herramientas interpretativas de otra naturaleza, diferentes en contenido y extensión, respecto a los criterios reguladores del principio de legalidad, de congruencia procesal y sujeción estricta a la ley, que prevalecen en la resolución de los conflictos de la justicia ordinaria. Las propuestas legislativas de restricción de facultades interpretativas de los jueces constitucionales, no tienen en cuenta las particularidades de las sentencias constitucionales, las cuales tienen inclusive un orden de prevalencia respecto a las decisiones de la justicia común. Los proyectos de reasignar el Tribunal Constitucional solo como intérprete negativo, constituyen propuestas que no se condicen con la posición de avanzada del constitucionalismo moderno. Un Estado neoconstitucional expresa un sentir distinto en las facultades interpretativas de los jueces constitucionales, primando los principios sobre las reglas así como la inexistencia de espacios exentos de control constitucional. Además, en dicho tipo de Estado, la interpretación de la Constitución corresponde en definitiva a los jueces constitucionales, por sobre el rol de intérprete del legislador, y a su turno, la ponderación reviste una forma prioritaria de interpretación frente a la subsunción. Por otro lado, una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica, parece decirnos que tendencias y principios opuestos inclusive, logran ser albergados en una estela de conciliación de contenidos en el Estado neoconstitucional, por oposición a la uniformidad ideológica que caracteriza al positivismo jurídico. Las competencias del Tribunal Constitucional, en la emisión de sentencias, gozan de un amplio apoyo en la doctrina constitucional comparada. Vale decir, no se trata de un esfuerzo aislado de interpretación. Cortes Constitucionales autónomas como las de Alemania, España e Italia y por cierto Colombia, aplican, en la resolución de conflictos constitucionales, diversos tipos de sentencias interpretativas manipulativas, atendiendo a que los intérpretes constitucionales de dichos ordenamientos, asumen como estándar argumentativo que las sentencias de simple anulación, es decir, de única expulsión de

una ley del ordenamiento jurídico, resultan de plano insuficientes para definir una controversia constitucional, máxime en un proceso de inconstitucionalidad. La doctrina de los autolímites del Tribunal Constitucional o self restraint, goza de amplio sustento en la doctrina constitucional comparada, en tanto se trata de asumir que es el propio Tribunal, el ente llamado a mantener un nivel de autosuficiencia jurisprudencial y de respeto a la Constitución en sus decisiones. Las amplias facultades que le otorga el ordenamiento constitucional al supremo intérprete de la Constitución, involucran que los jueces constitucionales de dichos tribunales, sean efectivamente magistrados con vocación constitucional, con un adecuado nivel de preparación académica, y en adición a ello, luchadores de convicción por la tutela de los derechos fundamentales de las personas y la supremacía normativa de la Constitución. Las competencias constitucionales de los jueces del Poder Judicial, se expresan en la aplicación del control difuso, prevista como poder- deber en el artículo 138 de la Constitución. El control difuso constituye una herramienta de competencia amplia de todos los jueces constitucionales. Restringir esta facultad representa una contracorriente al principio de progresividad que caracteriza a los derechos fundamentales. La respuesta a la interrogante de si una Sala Constitucional del Poder Judicial debe reemplazar al Tribunal Constitucional tiene una respuesta condicionada, sujeta a determinados escenarios. Sin perjuicio de ello, la tendencia internacional común denota la consolidación de Cortes Constitucionales o Tribunales Constitucionales autónomos, independientes del Poder Judicial. No podemos conceptuar, en forma abierta, que diversos pronunciamientos jurisdiccionales constitucionales, como los analizados en este estudio- casos uso de la fuerza letal, Antauro Humala y leyes antiterroristas- impliquen excesos de limitaciones o invasión de las potestades del fuero legislativo, en la interpretación de los derechos fundamentales. Antes que ello, estimamos que corresponde asumir la lógica distinta que siguen los procesos constitucionales.En nuestra modesta opinión, resulta recomendable un mayor esfuerzo integrador del Estado para una mejor difusión de la cultura de los derechos fundamentales en todos los niveles de enseñanza en nuestro país. De igual forma, es importante que los jueces constitucionales, en todos sus ámbitos, esto es, Tribunal Constitucional y jueces del Poder Judicial, sean conscientes del rol trascendental que les compete cuando resuelven procesos constitucionales. Ello exige no solo mayor preparación en todos sus facetas, sino un esfuerzo agotador indesmayable y sin pausa para hacer conocer, en sus fallos, la naturaleza progresiva, tuitiva y vinculante de los derechos fundamentales de las personas. 

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[1] Derechos de Autor: Academia de la Magistratura del Perú. Derechos morales: Edwin Figueroa Gutarra. Esta precisión obedece a que este estudio obtuvo el tercer lugar en el Concurso de Investigaciones Jurídicas 2009, convocado por la Academia de la Magistratura del Perú y de acuerdo a las bases del concurso, los derechos de autor son cedidos, conservando los autores originales solo los derechos morales. Queda prohibida la reproducción total o parcial de la misma, sin permiso de los autores.

[2] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque, Perú. Profesor Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad San Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque. Becario del Consejo General del Poder Judicial de España por su participación en los cursos La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes, Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com

[3] BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico, 1960. En Introducción al Derecho de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95.

[4] LUCAS VERDU, Pablo. El sentimiento constitucional. Edit. Reus. Madrid., 1985.

[5] MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pág. 41.

[6] Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales]

(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.(…)

[7] STC 2945-2003.AA/TC caso Azanca Meza, sobre atención médica integral para pacientes con VIH/SIDA

[8] STC 2945-2003.AA/TC. F.J 6

(…) en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2° de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7° y 9° de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N.° T- 499 Corte Constitucional de Colombia.

[9] Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)

[10] CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I Título Preliminar y Disposiciones Generales. Palestra. 2da edición, 2006. Pág. 221.

[11] En referencia al artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional que señala:

Artículo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

[12] INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC. GACETA CONSTITUCIONAL. No. 8. Agosto 2008. Lima. Pág. 58.

[13] DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1991. Pág. 94

[14] NOGUEIRA ALCALA, Humberto. La interpretación constitucional de los derechos humanos. Ediciones Legales. Lima, 2009. Pág. 62.

[15] BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima, 2008. Pág. 11.

[16] Cfr. ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. Andino. Lima, 1990.Pág. 25.

[17] NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura. Lima, 2004. Pág. 29

[18] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

[19] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Op. cit. Pág. 57.

[20]ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta. Madrid, 1995. Pág. 65.

[21] Proyecto de Ley 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el Principio de Separación de Poderes y la Seguridad. Jurídica en los procesos de inconstitucionalidad. Parte considerativa:

Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas, integrativas y exhortativas, etc. en las cuales el citado órgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, según lo prevé el artículo 204 de la Constitución.

Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y manipulando las normas legales, invadiendo de este modo el ámbito de competencias que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucionales, vulnerando el principio de separación de poderes.

Que asimismo la emisión de dichas sentencias generan inseguridad jurídica porque la interpretación o nueva norma no se ubica en el fallo de la sentencia sino en sus fundamento, lo que las hace confusas y de difícil conocimiento para los jueces, abogados y la ciudadanía en general, produciéndose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales.

Que (…) existen situaciones que se originan ante la derogación expresa de una norma por parte del Tribunal Constitucional, generándose vacíos o deficiencias normativas que sólo pueden ser corregidas a través d e la expedición de otra norma a cargo de los órganos legitimados para ello conforme a la Constitución.

[22] Norma propuesta:

Artículo 81-A( del Código Procesal Constitucional).- Prohibición de legislar positivamente mediante sentencias ‘

En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional sólo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los Incisos 4) del Artículo 200 y 1) del Artículo 2O2 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo.

[23] Código Procesal Constitucional. Artículo III.- Principios Procesales

(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

[24] Código Procesal Constitucional. Artículo VIII.- Juez y Derecho

El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

[25] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.

[26] Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. Pág. 161. de la teoría propuesta por Alexy, se entiende la ponderación como el conflicto entre principios, el mismo que se va a resolver como la prevalecía de uno sobre otro, bajo una concepción de jerarquía móvil, es decir, la prevalencia condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderación que un derecho fundamental o principio es más importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para análisis, las circunstancias de hecho terminan por significar la prevalencia móvil de un principio sobre otro.

[27] Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público. En consecuencia,

existe necesidad de determinar si la actuación de esa institución pública con relación a la supuesta afectación del derecho de un administrado, es proporcional al fin legítimo que representan los análisis de idoneidad y necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensión de intervención en el derecho del administrado. Si no existe la debida proporcionalidad entre la medida y la acción denunciada por afectación, entonces la medida sujeta a control deviene inconstitucional.

[28]HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Pág. 45.

[29] Constitución 1993. Artículo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional:

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.[30] STC 004-2004-PC/TC, caso conflicto competencial Poder Judicial. Este caso constituyó jurisprudencia constitucional respecto a la tipología de sentencias por parte del Tribunal Constitucional e implicó a su vez críticas del Poder Legislativo, al definir los alcances de las sentencias interpretativas.

Sobre este mismo tema, en entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006, el Congresista expresa:

“(…) Últimamente en el expediente 04-2004, qué dice el propio Tribunal: La sentencia sustitutiva, son aquellos en dónde el órgano de control la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y simultáneamente incorpora un reemplazo o relevo de contenido normativo cruzado del ordenamiento jurídico. Vale decir, dispóngase una modificación o alteración de una parte literal de la ley. ¿Y quién demonios les ha dado esa facultad? Nadie, pero la interpretación nos lleva justamente…O sea, como era lo jurisdiccional que interpreta la Constitución, está por encima.

[31] STC 004-2004-PC/TC. F.J. 2.

[32] STC 004-2004-PC/TC. F.J. 3. Este fundamento comprende todos los tipos de sentencias estimativas.

[33] GACETA JURIDICA. Proceso de inconstitucionalidad. Editorial El Búho. Lima, 2008. Pág. 144.

[34] GACETA JURIDICA. Pág. 145.

[35] SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley que modifica algunas de sus funciones. Gaceta del Tribunal Constitucional No. 1, enero- marzo de 2006. Pág. 12.

[36] SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 14.

[37] GACETA JURIDICA. Op. cit. Pág. 147.

[38] Constitución 1993. Artículo 103.

Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

[39] STC 004-2004-PC/TC. F.J. 4.

[40] CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima, 2009. Pág. 57.

[41] Constitución de 1993, Artículo 99:

Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

[42] BACHOF, Otto. Nuevas reflexiones sobre la jurisdicción constitucional entre derecho y política, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XIX, núm. 57, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1986. Pág. 844.

[43] Constitución 1993. Artículo 138.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

[44] Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. “Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto la ley como la constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a ésta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y ésta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican…”.

[45] STC 1680-2005-PA/TC. F.J. 2. Caso Jorge Luis Borja Urbano

[46] Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el órgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal Alemana. Está compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayoría de dos tercios.

[47] Nace con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978. Se compone de 12 miembros.

[48] La Corte Constitucional Italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado.

[49] El Consejo Constitucional, creado por la Constitución Francesa de 1958, es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que “el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros, cuyo mandato durará nueve años y no será renovable”, o sea, que no tienen derecho a reelección. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres años.

[50] La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

[51] Cfr. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 10.

[52] Citadas por SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 11.

[53] Extraoficialmente se refiere unos 50 millones de muertos.

[54] Vid. supra. Pág. 28.

[55] Cfr. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. CARPIO MARCOS, Edgar, y RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Op. cit. Pág. 14.

[56] JUSTICIA VIVA. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas. Lima, 2006.Pág. 45.

[57] STC 00002-2008-PI/TC. TREINTA Y UN CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA. Decisorio:

Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia:

INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N. º 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.

INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.

[58] 24 policías y 10 nativos murieron en los enfrentamientos del 05 de junio de 2009 al pretender la Policía Nacional desalojar, por la fuerza, a un grupo considerable de nativos que obstruían las carreteras de Amazonas, en protesta por los Decretos Legislativos 1090 y 1064 por la vulneración de sus derechos constitucionales de propiedad de la tierra y de consulta previa a los pueblos indígenas.

[59] Aclaración STC 0002-2008-PI/TC. Treinta y un Congresistas de la República. 17 de setiembre de 2009

Que, en la sentencia de autos, el Fundamento N.º 51 se pronuncia sobre la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, mencionando que tal extremo queda “redactado” de la siguiente forma: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

Al respecto, este Colegiado estima que tales expresiones deben ser corregidas, por constituir un error material, debiendo reemplazarse la expresión “redactado” por la expresión “interpretado”, que refleja de modo preciso aquella actividad interpretativa que sobre las leyes realiza el Tribunal Constitucional, de modo que antes de optar por la eliminación de una disposición legal se procure mantenerla vigente pero con un contenido que se desprenda de la Constitución. Esta técnica interpretativa no implica en modo alguno afectar las competencias del Legislador, sino antes bien materializar el principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore democrático, los mismos que demandan que el Tribunal Constitucional verifique si entre las interpretaciones posibles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declaración de invalidez. Y es que la declaración de inconstitucionalidad, en efecto, es la última ratio a la cual debe apelar este Tribunal cuando no sea posible extraer de una disposición legislativa un sentido interpretativo que se ajuste a la Constitución.

Del mismo modo, debe corregirse el extremo siguiente: “o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”, el mismo que debe ser

reemplazado por este otro extremo: Que el sentido interpretativo en el que debe ser entendida la mencionada segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, es que el personal militar, en cumplimiento su función constitucional puede hacer uso de la fuerza, en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, en los siguientes casos: i) narcotráfico; ii) terrorismo; y iii) protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país.

Que, conforme a lo antes expuesto, debe corregirse también el punto resolutivo N.º 3 del fallo, el mismo que debe aparecer conforme se menciona a continuación:

3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, el mismo que debe ser interpretado conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia.

[60] La aclaración, conforme apreciamos, modificó los términos “redactado” por interpretado, lo cual merece una observación: ¿no era compatible asumir que el término “redactado” aludía a una sentencia interpretativa manipulativa? En nuestra opinión, no era exigible la modificación.

[61] STC 0002-2008-PI/TC. F.J. 41.

“Tener a las Fuerzas Armadas en un estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración de los derechos fundamentales.

[62] Una crítica frontal del Poder Legislativo en relación a esta sentencia fue que el Tribunal Constitucional, al regular positivamente cómo debía quedar redactado este dispositivo, se había convertido en legislador positivo y por tanto, había usurpado las funciones que le corresponden a aquel poder del Estado.

[63] STC 0002-2008-PI/TC. Decisorio.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte “cuando el personal militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia” se aplique únicamente previa declaratoria del estado de emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos Nos 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera:

“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.

[64] Vid supra Pág. 28.

[65] STC 01680-2009-PHC/TC. Caso Antauro Igor Humala Tasso y otros

[66] STC 01680-2009-PHC/TC. F.J. 14.

“(…) para la calificación de una demanda como para la expedición de la sentencia en la que concluye el proceso, es indudable que el juzgador debiera cumplir los plazos contemplados en la ley; pero, por diversas razones, especialmente la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos preguntamos entonces ¿será procedente sancionar con la nulidad la decisión jurisdiccional tardía con el único sustento de su tardanza? Evidentemente no cabe esta

invalidación porque, como ya se ha dicho, esa decisión ha cumplido su finalidad aunque con tardanza en su emisión y por tanto ha generado efectos jurídicos de diverso orden, tales como el propio cuestionamiento materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la doctrina vienen señalando que, en todo caso, de ser cierta la afirmación, podría pedirse no la nulidad de la resolución por su demora sino la sanción disciplinaria al juez por el tardío cumplimiento de su deber.”

[67] STC 01680-2009-PHC/TC. Voto César Landa Arroyo. F.J. 13.

13.(…) se concluye que el presente caso concreto no debe ser considerado como un supuesto de excepción que legitime constitucionalmente la prolongación de la detención preventiva por un plazo superior a los 36 meses, por lo que, debe declararse la nulidad de la resolución de fecha 3 de enero de 2008, debiendo la Sala Superior emplazada ordenar una medida menos gravosa que la detención preventiva, como la detención domiciliaria, y que asegure la presencia de los favorecidos en las diligencias judiciales, bajo responsabilidad; y siempre que no exista una orden judicial de detención vigente.

[68] STC 0010-2002-AI. Decisorio:

FALLA

Declarando INFUNDADA la excepción de prescripción y FUNDADA, en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: decláranse inconstitucionales el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13.° del Decreto Ley N.° 25475 así como la frase “con aislamiento celular continuo durante el primer año de su detención y luego” y “En ningún caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los sentenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará vigente hasta su excarcelación” del artículo 20º del Decreto Ley N.° 25475. También es inconstitucional el inciso d) del artículo 12.° del mismo Decreto Ley 25475.

Asimismo, son inconstitucionales los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 7º del Decreto Ley N.° 25659. También la frase “o traición a la patria” del artículo 6º del mismo Decreto Ley N.° 25659 y los artículos 1º, 2º y 3° del Decreto Ley N.° 25708; los artículos 1 y 2º del Decreto Ley N.° 25880. Finalmente, son también inconstitucionales los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto Ley N°. 25744.

[69] Entrevista a Antero Flores Araoz Esparza en CPN Radio, 29 de junio de 2006:

(…) ellos se han salido del ámbito de la Constitución (…) la primera vez fue el tema del terrorismo (…) inclusive ahora nos están diciendo que hay que ponerle una estrofa más al himno nacional.(…); el Congreso, legisla; Tribunal, juzga. Ni Congreso juzga ni Tribunal legisla.

[70] STC 0010-2002-AI/TC. Decisorio:

ASIMISMO, exhorta al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en esta sentencia en los fundamentos jurídicos N.os 190 y 194 así como establezca los límites máximos de las penas de los delitos regulados por los artículos 2º, 3º, incisos b) y c); y 4º, 5º y 9º del Decreto Ley N.° 25475, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico N.° 205 de esta sentencia. Finalmente, a regular la forma y el modo como se tramitarán las peticiones de nuevos procesos, a los que se refieren los fundamentos 229 y 230 de esta sentencia.

Indica que esta sentencia no genera derechos de excarcelación para los procesados y condenados por la aplicación de las normas declaradas inconstitucionales en esta sentencia.

[71] STC 0010-2002-AI/TC F.J. 98.

(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de reiterados pronunciamientos, ha señalado que no es posible que los tribunales militares sean

competentes para juzgar a civiles, pues ello lesiona el derecho al juez natural reconocido en el artículo 8.°, numeral 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, en la sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte indicó que “el traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar (…) supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de ese carácter. Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso” (Caso Castillo Petruzzi. Párrafo 128)

--Blog de Martha PebeArtículos de Derecho TributarioLOS LÍMITES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO*Carmen del Pilar Robles Moreno

Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica del Perú y de UNMSM.

I INTRODUCCION

En la Edad Media europea predominaba el Estado medieval, en donde el gobernante se encarnizaba en la figura del Rey, el mismo que -para administrar los asuntos públicos- fue adoptando determinados roles y facultades.

Este amplio margen de maniobra para atender los asuntos públicos fue utilizado por los Monarcas muchas veces con prudencia, pero en otras oportunidades con abuso.

A fines del siglo XVIII, con el advenimiento del Estado moderno, la emergente clase burguesa señaló la necesidad de una mayor racionalidad en el manejo de los asuntos públicos y en la conducción de la actividad estatal en general.

En otras palabras, llegó el momento en el cual el poder se tenía que despersonalizar, de esta forma, de la persona del Rey había que pasar a los órganos y funciones del Estado.

Es así como van ganando adeptos ideas tales como: seguridad jurídica, división y especialización de los poderes del Estado, teoría de los derechos adquiridos, métodos de interpretación, etc. cuyo común denominador es precisamente dotar de mayor racionalidad al accionar de los órganos del Estado, con la finalidad de evitar abusos y de esta manera garantizar una vida ordenada y tranquila para todas las personas.

Dentro de este orden de ideas, el desarrollo de un Estado de Derecho llevó a la necesidad de garantizar la justicia constitucional. Dentro de esta necesidad de garantizar a los ciudadanos la justicia constitucional, se desarrolló lo que denominamos jurisdicción constitucional, y la aparición de un órgano muy especial por la naturaleza de sus funciones: el Tribunal Constitucional1, veamos:

Hay dos maneras de defender el orden constitucional, la primera de control judicial del poder, esto que es el juez el encargado de la defensa del orden constitucional, esta forma aparece con la sentencia de 1803 de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica2, en el caso Marbury vs. Madison; con este control judicial de poder se busca resguardar las libertades de los ciudadanos. La segunda forma es defender el orden constitucional incluso de los mismos jueces, esto ocurre generalmente cuando los tribunales de justicia no son capaces de garantizar el orden constitucional, de tal manera que la defensa del orden constitucional se defiende creando un órgano distinto llamado Tribunal Constitucional, es así que a comienzos del siglo XX muchas constituciones europeas crean sus propios Tribunales Constitucionales, y luego las Constituciones de países de Latinoamérica adoptan esta forma, como es el caso peruano, que adopta esta figura con la Constitución de 1979.

En este orden de ideas, nosotros consideramos que para el caso peruano y teniendo en cuenta el desarrollo del poder judicial, ha sido acertada la decisión del Constituyente de crear un Tribunal Constitucional, más aún, se hace necesario seguir contando con un Tribunal Constitucional, ya que el juez ordinario no garantiza el orden constitucional al que todos aspiramos.

El Tribunal Constitucional tiene dos particularidades. En primer lugar se dedica a trabajar con la norma positiva más importante del sistema jurídico: la Constitución. En el Perú el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución.

En segundo lugar esta actividad del Tribunal Constitucional suele generar toda una zona de tensión (invasión de competencias) con las funciones de otros órganos del Estado de primera magnitud tales como el Congreso de la República, Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, etc.

Muchas veces una sentencia del Tribunal Constitucional puede terminar por modificar una ley. Por otra parte una sentencia del Tribunal Constitucional puede generar conflictos con relación a determinadas sentencias del Poder Judicial.

Entonces viene la pregunta: ¿Cuáles son los límites del Tribunal Constitucional?.

Esta pregunta invita a reflexionar -en buena cuenta- sobre la racionalidad del ejercicio de la facultad de interpretar la Constitución, por parte del Tribunal Constitucional.

Como sabemos, de conformidad con el principio de legalidad, todo órgano del Estado -incluido el Tribunal Constitucional- se encuentra sometido a los parámetros que son señalados por la Constitución y la ley. En este sentido, nosotros consideramos que si bien es cierto el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitución no tiene competencia para modificar una ley.

De otro lado, el Tribunal Constitucional es un órgano de control del Poder Judicial, por ejemplo cuando revisa las sentencias denegatorias de procesos de amparo, pero no puede ni debe invadir la autonomía técnica del Poder Judicial.

Nuestra hipótesis de trabajo es que el ejercicio de la labor interpretativa de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional debe ser lo más racional posible; es decir que debe ser compatible y complementaria con la organización y funciones de los demás órganos que forman parte del Estado de Derecho.

Allí donde el Tribunal Constitucional excede los márgenes de racionalidad en su actuar, provoca un resentimiento del Estado de Derecho, con evidentes perjuicios para la sociedad.

Por tanto vamos a estudiar los límites del accionar del Tribunal Constitucional en su labor de interpretar la Constitución, dentro del contexto de un Estado de Derecho. En este entendido, haremos un breve análisis de por qué en el Perú tenemos Tribunal Constitucional –a diferencia de otros países-, qué ha señalado tanto la Constitución como su Ley Orgánica, para luego pasar analizar las competencias y límites del Tribunal, desde el punto de vista de las interpretaciones que ha efectuado, que como hemos señalado son sin duda con la finalidad de defender los derechos constitucionales y la dignidad del ser humano, pero ha sido y es criticado porque se considera que se ha excedido y viene excediéndose en sus funciones. Finalmente, queremos dejar claro que consideramos indispensable en un país como el nuestro que exista Tribunal Constitucional, pero consideramos que hay que buscar que no se exceda en sus competencias para que prime el Estado de Derecho, pues en base a la defensa del mismo, no se deben vulnerar normas constitucionales, o legislar positivamente.

II EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

En el Perú no existe la confianza suficiente en el poder legislativo como garante de los derechos fundamentales y del orden social, de otro lado hay desconfianza histórica en el

poder judicial, de tal manera que históricamente somos un país con debilidad en la democracia, y es ello justamente lo que hace necesario la existencia de un Tribunal Constitucional.

Lo importante para los ciudadanos es que se tutele la garantía constitucional, que las garantías y derechos establecidos en la Constitución, así como todo lo que contiene tanto en el fondo como en la forma se respeten o se hagan respetar, para que ella (la Constitución) constituya la garantía de una vida en democracia para todos los ciudadanos; y como en nuestro caso, poderes como el legislativo es incapaz de hacerlo además por su propia naturaleza (no se puede pedir que quien emite las normas sea quien además controle la constitucionalidad de las mismas), y de otro lado, el poder judicial que ha demostrado a lo largo de nuestra historia debilidad estructural para garantizar la supremacía constitucional, la justicia constitucional, deviene como una necesidad la jurisdicción constitucional ejercida por un Tribunal, en un primer momento denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y luego Tribunal Constitucional.

La Constitución de 1979 crea por primera vez en el Perú el Tribunal de Garantías Constitucionales3 (artículo 296), y señaló que era el órgano de control de la Constitución, en ese momento con nueve miembros, tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y tres por la Corte Suprema.

Con la Constitución de 1993 el constituyente cambia de nombre por Tribunal Constitucional4 , y señala en su artículo 201 que el TC es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Los miembros del TC son elegidos por el Congreso de la República.

Con la Ley 28301 se aprobó la actual Ley Orgánica del Tribunal Constitucional5 (entró en vigencia a partir del 1 de diciembre 2004) y precisa su artículo 1 que “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.

Ese mismo día (01.12.2004) entró en vigencia el Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237 6, que señala en su artículo II del Título Preliminar que “son fines esenciales de los procesos constitucionales7 garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

De otro lado, el Reglamento Normativo del TC, aprobado por Resolución Administrativa No.095-2004-P/TC 8, señala en su artículo 1 que el TC es el órgano supremo de interpretación y control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Sólo está sometido a la Constitución y a su Ley Orgánica.

En este sentido, el TC vela por el respeto al principio de supremacía constitucional y constituye el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. En este sentido, el TC, a través del proceso de inconstitucionalidad de la ley, puede decidir que norma es contraria a la Constitución y que norma no; además el TC, mediante un proceso de habeas corpus o amparo, tiene la facultad de declarar en ultima instancia la inaplicación de una norma, por violación de la Constitución en un caso específico.

III CONSTITUCION Y LEY ORGANICA

Como ha señalado el artículo 1 de la LOTC, el Tribunal Constitucional se encuentra sometido solamente a la Constitución y a su Ley Orgánica, y no se encuentra sometido a ningún otro órgano constitucional, esto significa que los primeros límites al TC los encontramos en la propia Constitución así como en su Ley Orgánica.

Ahora bien, como sabemos, los magistrados del TC son elegidos (entiéndase designados) por el Congreso (órgano constitucional del Estado peruano), pero estamos señalando el itinerario en el nombramiento de los magistrados o miembros del TC, otra cosa diferente es el Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución.

No obstante ello, la forma de designación de los magistrados del TC no es irrelevante, ya que sus miembros deben tener requisitos mínimos e indispensables para garantizar la autonomía del TC, esto significa que el juez constitucional debe ser una persona no solamente preparada en los temas necesarios para el desarrollo de sus funciones, sino que además debe ser independiente, imparcial y con un alto grado de compromiso y servicio a la Administración Pública.

Son justamente los magistrados del TC quienes harán posible un TC organizado como un verdadero tribunal de justicia, de tal manera que se garantice que se cumplan los principios de independencia e imparcialidad. Lo dicho no significa que estemos proponiendo un TC neutro, es cierto que el juez constitucional tiene que crear, decidir y generalmente tomar posición, pero esta posición debe ser por la defensa de los derechos constitucionales y por el Estado de Derecho, dentro del principio de razonabilidad de sus funciones.

Ahora bien, nosotros consideramos que cuando se señala como límite a la Constitución, esto tampoco significa que el TC debe limitarse a ser un legislador negativo, puede ser un legislador positivo, el problema está en cuales son los límites de ese legislador, pues como sabemos para el caso del Poder Legislativo los límites están claramente establecidos en la propia Constitución, que no es el caso del TC, quien invoca además de su Ley Orgánica a un Reglamento interno, como veremos más adelante.

En este orden de ideas, el TC viene a ser considerado como una alternativa posible de una última instancia racional y objetiva de respeto del juego político según las reglas establecidas en la Constitución 9, en buena cuenta de esto se trata, de respetar las reglas y no sobrepasarlas.

IV PROYECTO DE LEY SOBRE LIMITES AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En esta parte del trabajo, efectuaremos algunos comentarios en relación al proyecto de Ley 14321/2005-CR 10, que aunque no llegó a ser aprobado por el Congreso de la República, refleja de alguna manera la intención de limitar las facultades del TC. En la parte de análisis de fundamentación de este proyecto se sostiene que el TC con sus sentencias invade ámbitos de competencia que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucionales, como el Congreso de la República por ejemplo, de otro lado, también se sostiene que el TC vulnera el Principio de separación de poderes, de constitucionalidad y de seguridad jurídica. De otro lado, propone limitar el actuar del TC sólo como legislador negativo, es decir, expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas que vulneran la Constitución en la forma o en el fondo.

De otro lado señala el fundamento del proyecto que la Constitución no ha establecido entre las atribuciones del TC dictar sentencias manipulativas11, aditivas12 sustitutivas o reductoras13 al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad, asimismo, ni la LOTC ni el CPC14 han establecido posición alguna relativa a la atribución del TC para emitir sentencias interpretativas.

En este orden de ideas se señala que la función legisladora sólo le corresponde al Poder Legislativo y no al TC15, de tal manera que cualquier otro órgano, más aún si se trata de uno de rango constitucional, debe cumplir con las funciones que su Ley Orgánica le atribuye sin interferir dentro de la función legislativa. Asimismo señala que el intérprete constitucional no puede crear normas en el ordenamiento jurídico, pues, escaparía a su principal función que es otorgar un sentido a las normas contenidas en la Constitución.

No obstante lo señalado en los fundamentos del proyecto comentado, nosotros consideramos que no cabe ninguna duda que el TC es el órgano supremo de control de la constitucionalidad y debe garantizar que la legislación emitida por los órganos competentes no violente la Constitución formal y materialmente, de tal manera que su función principal es identificar y expulsar del ordenamiento jurídico aquellas normas o parte de ellas que pudieran estar presentes en el ordenamiento jurídico.

Esto obviamente no lo podría efectuar el TC sin una debida interpretación, por eso consideramos que el punto más importante que se debe analizar para estudiar los límites del accionar del Tribunal Constitucional es su labor de interpretar la Constitución. Esto es, cuando el TC interpreta, ¿puede modificar normas legales?, y si cuando interpreta colisiona con otros órganos constitucionales, ¿esa interpretación es racional y está actuando dentro de sus límites?.

Consideramos que aunque la interpretación en materia constitucional es flexible, siempre sigue siendo interpretación, y vía interpretación de la constitucionalidad, el TC no puede (porque no tiene facultad para ello) modificar una norma, ya que estaría irrumpiendo en competencias que no ostenta, cual es la de ser un legislador positivo, esta facultad está reservada para el poder legislativo, el ejecutivo cuando se le delegan facultades, o aquellos niveles de gobierno a quienes la Constitución le ha dado función legislativa (por ejemplo gobiernos locales).

Entendemos que es en este orden de ideas que el TC16 señala que La Constitución normativa no sólo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislación incompatible con ella, sino también cuando se exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecúa (o se exige adecuar) a éstas a la Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta sensiblemente por una declaración simple de inconstitucionalidad, no teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad).

V POSICION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El TC a raíz de la Sentencia 0030-2005-PI/TC, ha aclarado su posición como supremo intérprete de la Constitución, en este sentido señala el TC que “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural”17.

En esta misma sentencia, el TC manifiesta la naturaleza de la Constitución como norma jurídica y la interpretación que le es inherente, para luego ocuparse de la jurisdicción constitucional, y en particular del TC, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrático de Derecho. En este sentido señala que la Constitución como norma jurídica es interpretable, pero asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales reconocidos en ella constituyan verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana.

En esta sentencia el TC también responde a la pregunta de ¿Por qué el artículo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución?.

Sobre esto señala que a través de los procesos constitucionales18 se garantiza la fuerza normativa de la Constitución, y es el TC el encargado de dirimir en última19 o única instancia20 tales procesos, resulta que al interior del Poder Jurisdiccional el Tribunal Constitucional es su órgano supremo de protección21 y, por ende, su supremo intérprete; esto significa que no es el único interprete, pero sí el supremo.

De otro lado, es interesante ver como el TC señala que como intérprete supremo de la Constitución22 goza de un amplio margen en la determinación de los métodos interpretativos e integrativos que le sean útiles para cumplir su función de “órgano de control de la Constitución”, agregando que “todo ello con pleno respeto por los límites que de la propia Norma Fundamental deriven”. Nos preguntamos ¿Cuáles son los límites que derivan de la Constitución?, entendemos que el pleno respeto a los derechos constitucionales, el respeto por la autonomía de los otros poderes del Estado, actuar con la responsabilidad que la Constitución exige, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución.

También señala el TC que como el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes23, sólo pueda inaplicarla24 o dejarla sin efecto25, cuando su

inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución.

En este mismo orden de ideas, el TC señala que el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artículos 38º, 45º y 51º de la Constitución, que la reconocen como norma jurídica (suprema). Nosotros consideramos que las sentencias interpretativas del TC tienen límites, siendo el principal que se debe respetar el límite entre la interpretación y la creación o modificación de leyes, en este sentido, no puede el TC vía interpretación crear o modificar leyes, sí puede expulsarlas del ordenamiento jurídico, pues es una función que la Constitución le ha encomendado.

Asimismo el TC ha precisado que en su condición de poder constituido, se encuentra sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución, y reconoce como límites para la emisión de sentencias interpretativas e integrativas entre otras a: i) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes26, 27.

Sobre esto es necesario recordar que no hay libertad si el poder de juzgar no está deslindado y debidamente delimitado del poder legislativo y del poder ejecutivo, pues se corre el peligro de que el juez podría llegar a convertirse en un legislador, esto significa claramente que el principio de separación de poderes es un límite para el juez Constitucional y por ende para el TC.

VI AUTONOMÍA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6.1. AUTONOMÍA PROCESAL

Si estamos analizando la autonomía del TC, es necesario referirnos a la autonomía procesal del mismo. Como sabemos, el proceso constitucional es un instrumento que sirve para garantizar la tutela efectiva de los derechos constitucionales, en este entendido, no dudamos que el TC goce de autonomía procesal para desarrollar o complementar, pero no para modificar ni innovar la regulación del CPC, ya que como órgano de control constitucional tendrá que encontrar la vía para tutelar los derechos de las personas, y el CPC no debe ser una traba, sino un instrumento para viabilizar el ejercicio de las potestades del TC, por ello, ahí donde el TC pueda interpretar o complementar el CPC consideramos que está efectuando interpretación racional, pero ahí donde el TC invade competencias procesales que no tiene, está vulnerando el principio de legalidad.

Ahora bien, surge la pregunta ¿puede el TC crear reglas procesales?, nosotros consideramos que ahí donde la creación de las reglas procesales están complementando normas del CPC, sin desnaturalizarlo y sin modificarlo, sí puede hacerlo, ya de otro modo, podría darse el caso que no se podría garantizar el cumplimiento de los fines del TC que es garantizar el respeto a los derechos fundamentales.

Ahora bien, no entendemos las reglas procesales como nuevas normas, sino como complemento o desarrollo o interpretación de las ya existentes del CPC, por lo tanto significa que la creación de estas llamadas reglas procesales tiene límites, que es no crear normas positivas, ni modificar las normas procesales existentes, en todo caso, tiene iniciativa legislativa que puede ejercer, sin invadir la esfera del legislador que no le corresponde ni la ostenta.

Por ejemplo, el establecimiento del amicus curie28 (figura no prevista en el CPC, pero sí en el Reglamento Normativo del TC)29, o del litis consorte facultativo30, o la del partícipe31 (figuras tampoco prevista en el CPC) consideramos que son reglas procesales, no se está contraviniendo ninguna norma del CPC, por el contrario, se está complementando lo regulado por el CPC, de tal modo que la intervención del amicus curie o del litis consorte o del partícipe, puedan constituir elementos valiosos para la determinación que tome el TC en la resolución de la sentencia correspondiente.

En este orden de ideas, es que señalamos que en principio, el TC se encuentra sometido al Código Procesal Constitucional32, no obstante ello en algunas sentencias, crea reglas

procesales que complementan al CPC, pero en otros casos el TC se aleja del CPC, e inclusive ha modificado alguno de sus artículos, veamos:

Señala el fundamento 38 de STC 04119-2005-AA/TC, lo siguiente: “La autonomía procesal del TC permite abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá incluso de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este "sacrificio de las formas procesales" sólo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces”.

De otro lado, señala el TC en la STC 020-2005-PI/TC que como máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de los procesos constitucionales; asimismo señala que la autonomía procesal está sujeta a los siguientes límites:

a) La regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del proceso constitucional, en este caso el artículo 200º de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. b) Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta.

En este mismo orden de ideas, el TC con la STC 1417-2005-AA/TC, reafirma la autonomía procesal con que cuenta, veamos, señala el TC 33 que, goza de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación, por ello, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales, por ello señala el TC que la norma III del Título Preliminar del CPC indica que el juez constitucional puede adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el CPC al logro de los fines de los procesos constitucionales, por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales.

Sobre esto nos permitimos efectuar los siguientes comentarios: i) el CPC es una norma de naturaleza instrumental que tiene por finalidad regular los procesos constitucionales, cuyos fines son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales34; ii) Esto significa que los presupuestos procesales tienen que estar contenidos en el CPC, y el TC para garantizar los derechos de las personas, aplica e interpreta el CPC, pero no tiene facultad ni competencia para modificar el CPC; iii) Como hemos podido apreciar del párrafo anterior, el TC fundamenta su autonomía procesal (que lo coloca en algunas situaciones por encima de las normas del CPC, e inclusive ha modificado algunos artículos del CPC –como veremos más adelante-) en que el sacrificio de las formas procesales se justifica en la tutela de los derechos.

Nosotros consideramos que el TC al tener facultades de iniciativa de proponer leyes o modificación de las mismas, tiene que adecuarse a las normas existentes y si considera que hay normas que no le permiten ejercer sus funciones como órgano de control de constitucionalidad, debería proponer los cambios que considere convenientes, pero no utilizar las sentencias para vía interpretación modificar el CPC.

En este mismo orden de ideas, cuando el TC señala que se encuentra facultado para desarrollar y complementar la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, esto no significa -a nuestro entender- modificar el CPC.

6.2. RESOLUCIONES NO REVISABLES EN SEDE JURISDICCIONAL

Como sabemos, precisa el artículo 142 de la Constitución vigente que “no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.

De otro lado, el CPC en su artículo 5 numeral 8 precisaba que “No proceden los procesos constitucionales cuando: “se cuestionen las resoluciones del JNE 35 en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva..”. Posteriormente con la Ley 28642 se modifica este numeral de la siguiente forma “no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiones las resoluciones del JNE en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el JNE en instancia definitiva”.

Como podemos apreciar, la modificación legislativa (Congreso de la República) buscaba reafirmar que las resoluciones emitidas por el JNE no son revisables, tal como lo ha señalado el artículo 142 de la Constitución vigente.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28642, se interpuso un proceso de inconstitucionalidad contra esta ley, y el TC mediante la STC 00007-2007-PI/TC declaró fundada la demanda, y en consecuencia inconstitucional el artículo único de la Ley 28642, y como consecuencia de ello, el CPC no tiene numeral  en su artículo 5. Es importante resaltar las razones por las cuales el TC considera que las resoluciones del JNE sí son revisables, lo serán señala, en la medida en que violen derechos constitucionales.

Nosotros consideramos que independientemente de lo señalado por el artículo 142 de la Constitución y del numeral  del artículo 5 del CPC (hoy norma expulsada de la legislación), si el TC es el órgano de control de la constitucionalidad, tiene que velar porque los derechos constitucionales se encuentren garantizados36.

Asimismo, podemos apreciar la constante tensión entre los poderes del Estado peruano y el TC, esto no sucede sólo en el caso peruano, sino en casi todos los Estados donde existe TC, ya que la labor del TC es muy compleja y llena de tensiones de tipo social, político y económico, tarea difícil cuando se trata de velar por los derechos constitucionales en un país donde los círculos de poder son tan grandes.

Algo similar al JNE ha sucedido con las resoluciones del Concejo Nacional de la Magistratura, la Constitución ha señalado en forma expresa que no son revisables y el TC ha señalado que lo son cuando vulneren derechos constitucionales. Nuestra posición es la misma, nuestras normas incluso las Constitucionales tienen inconsistencias, y si bien es cierto el TC debe controlar la constitucionalidad del sistema, también es cierto que se deben corregir por la vía legal (sea modificando la Constitución, sea modificando el CPC, o la norma que se deba modificar) éstas, para que el TC no tenga que recurrir a este tipo de sentencias, que si bien es cierto tutelan los derechos fundamentales, a veces lo hacen al filo del límite o sobrepasando el límite de sus funciones, ya que vía interpretación se pueden sustentar muchas cosas con la finalidad de llegar adonde se quiere llegar, nos explicamos, si el TC quisiera sustentar que las sentencias del JNE no son revisables, lo puede hacer, y probablemente con la misma consistencia de su posición actual.

6.3. AMPARO CONTRA AMPARO

De otro lado, el artículo 200 numeral 2) de la Constitución señala sobre que procede el proceso de amparo y sobre que no procede este proceso, así refiere que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos –diferentes al proceso de habeas corpus- reconocidos por la Constitución, con excepción de los siguientes: no procede contra normas legales, ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

En este mismo sentido, el numeral 6) del artículo 5 del CPC precisa que No proceden los procedimientos constitucionales cuando se cuestione una resolución firme recaida en otro proceso constitucional o haya litispendencia.

Como sabemos, no obstante lo señalado por la Constitución, el TC ha señalado que sí procede el amparo contra resoluciones judiciales, contra procesos de amparo37, sobre esto ha señalado el TC que el amparo contra amparo no procede contra una resolución judicial firme recaída en otro proceso de constitucional, donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva; caso contrario, sí procede el proceso de amparo, y este debe ser el sentido del CPC en su artículo 5, inciso 6 38.

Agrega el TC que el amparo contra amparo se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Su uso excepcional sólo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas expuestas en la referida sentencia.

Es interesante ver como en la sentencia comentada, el TC señala que se desprende del artículo 5.6 del CPC que no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar una resolución firme recaída en otro proceso constitucional, pero el propio TC ha establecido la posibilidad del amparo contra amparo, porque tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución –tal como hemos referido en párrafos anteriores-; esto significa que a decir del TC, como la Constitución está por encima del CPC, se aplica la Constitución y no el CPC, esto, a nuestro entender, así emane de la Constitución, se concretiza en que vía una sentencia del TC se está modificando el artículo 5 del CPC. En este sentido, para conocer el CPC no es suficiente con la norma y las modificaciones legislativas, sino las sentencias del TC que han modificado este código.

Esto significa que para el TC en base a su autonomía procesal se encuentra facultado para dar normas (denominadas reglas por el TC en la sentencia) de naturaleza procesal, que como podemos apreciar tienen naturaleza vinculante y por lo tanto ya no estarían interpretando, en este caso en concreto el artículo 5 numeral 6) del CPC, sino modificándolo, esto significa que mediante una sentencia el TC modifica (en aras de su autonomía procesal) el CPC.

6.4. RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

De acuerdo a lo señalado por el artículo 18 del CPC, contra una sentencia desestimatoria de segundo grado, procede el recurso de agravio constitucional39 ante el TC.

Ahora bien, sucede que cuando el TC emite un precedente constitucional vinculante este es de obligatorio cumplimiento como si se trataría de una norma legal (así lo señala el artículo VII del Titulo Preliminar del CPC)40; pero debido a que el artículo 18 del CPC sólo establecía el RAC para las sentencias desestimatorias, los jueces inaplicaban un precedente constitucional vinculante. Por lo que ante la falta del mecanismo procesal idóneo, el TC dictó la sentencia que señalamos en el siguiente párrafo a su parecer subsanando este impase, dictando las reglas para el caso de las sentencias estimatorias. Esto significa que ahora si nosotros tenemos a la mano sólo el CPC, específicamente el artículo 18 no tenemos las reglas para el RAC, ya que debemos tener tanto esta norma legal como las reglas dictadas por el TC; veamos:

Con la STC 4853-2004-PA/TC 41, se establecieron las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esa sentencia, para la procedencia del recurso de agravio constitucional cuando se trata de una sentencia estimatoria de segundo grado.

En este sentido, el TC estableció las reglas42 para el trámite procesal del RAC contra una sentencia estimatoria que haya sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por el TC, y tal como lo señala la sentencia, se establece como precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC las reglas indicadas para la admisión del RAC a favor del precedente.

Este caso es quizás el que más nos devela como el TC toma o tiene que adoptar medidas que lindan ya no con interpretar o completar las normas procesales, sino prácticamente modificar el CPC, con sentencias que tienen rango normativo (no rango de ley, pero sí rango normativo).

A nuestro parecer con estas reglas del RAC, el TC ha modificado el artículo 18 del CPC, ante ello, nos preguntamos, estamos ante un problema de límites del TC, o estamos ante un problema del Estado Peruano.

¿Por qué no se ha previsto un mecanismo para que cuando una sentencia del TC tenga naturaleza de precedente constitucional y sea necesario modificar una norma legal, el Congreso lo haga (lamentablemente aquí tenemos un problema de tensión entre órganos del Estado)?. Como sabemos, si bien es cierto una ley se puede inaplicar, un procedente no se puede inaplicar, por lo tanto, siendo el precedente casi una norma legal, no tiene rango de ley, pero parecería tan o más fuerte que la ley.

VII CONCLUSIONES

1. El Tribunal Constitucional en su condición de órgano de control constitucional tiene que velar porque se protejan y garanticen los derechos y bienes constitucionalmente protegidos.

2. La defensa de estos derechos en un Estado como el peruano, donde las normas no guardan la coherencia y sistemática necesaria, hacen que la labor del Tribunal Constitucional al momento de concretar sus funciones se haga por decir lo menos, compleja y complicada, de tal manera que muchas veces, se tenga que incurrir en algunos excesos para defender la primacía de la constitucionalidad.

3. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y otros órganos constitucionales del Estado peruano, se agudizan cuando las sentencias del Tribunal invaden esferas de otros órganos.

4. Por el momento, no es conveniente dictar una norma donde se establezcan los límites al ejercicio de la potestad del Tribunal Constitucional, esto podría ser peligroso, ya que a consecuencia de ello, podría derivar en un Tribunal pasivo.

5. Sería conveniente que se establezcan canales para que los órganos del Estado efectúen un trabajo conjunto en busca del bienestar común.

_____CITAS1 Órgano central de tipo judicial para el control de constitucionalidad.2 La Corte Suprema es soberana en la interpretación de la Constitución.3 Pero inició actividades en noviembre del año 1982.4 Para efectos de este trabajo TC.5 Para efectos de este trabajo LOTC.6 Norma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 31.05.2004, con aplicación diferida de la norma a los seis meses de su publicación.7 Habeas Corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad.8 Que en estricto debería contener las disposiciones normativas internas del TC.9 Andrés Bordalí Salamanca, Exposición magistral pronunciada en Valdivia con motivo de la inauguración del año académico 2003 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. DOCUMENTOS LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de Derecho, Vol. XIV, julio 2003, pp. 285-291.10 Se adjunta en Anexo.

11 El TC señala que las sentencias interpretativas manipulativas tienen lugar cuando el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboración de dichas

sentencias está sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operación reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo de la ley "agregándosele" un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la "expulsión"de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución.12 El TC señala que las sentencias aditivas son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa, y procede a añadir algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. A decir del TC se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo menor respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario “ampliar” o “extender” su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas. La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición, evitar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales.13 El TC señala que las sentencias reductoras son aquellas que señalan que una parte (frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la extensión del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se produce en el ámbito de su aplicación a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía administrativa o judicial. Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relación a algunos de los supuestos contemplados genéricamente; o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.

14 Código Procesal Constitucional.15 Salvo en los casos previstos en la Constitución.16 Exp.0030-2005-PI/TC.17 Art. 51 Constitución “La Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.18 Art. 200 de la Constitución.19 En los casos de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento.20 En los procesos de inconstitucionalidad y competencial.21 Art. 201 de la Constitución.22 Art. 201 y 202 de la Constitución y Art. 1 LOTC.23 Art. 93 de la Constitución.24 Control Difuso.25 Control Concentrado.26 Art. 43 de la Constitución.27 Como sabemos, la doctrina de la separación de poderes tiene por esencia evitar que

quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la función jurisdiccional, y de la misma manera que quien ejerza función jurisdiccional realice función legislativa que no le corresponde.28 El amicus curiae (literalmente amigo del tribunal) consiste en la presentación ante el tribunal donde se tramita un litigio judicial, de terceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificado interés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciación del proceso. La presentación del amicus curiae apunta a concretar una doble función: Aportar al tribunal bajo cuyo examen se encuentra una disputa judicial de interés público, argumentos u opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que tome una decisión ilustrada al respecto29 STC 020-2005-AI/TC. La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.30 STC 020-2005-AI/TC, Solicitud de 31 congresistas para actuar como litisconsortes facultativos en el proceso.31 El Partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. El TC ha señalado que “la incorporación del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificación muy concreta: la razón de su intervención es la de aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo. Debe ser notificado de la demanda y de la contestación, pudiendo presentar informe escrito así como intervenir en la vista de la causa para sustentar el informe oral si es que así lo estimara por conveniente (…)”. La intervención del Partícipe se circunscribe así estrictamente a los actos señalados, no pudiendo plantear nulidades o excepciones, pretensiones que sólo pueden proponerlas quienes detentan la condición de Parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de Partícipes.32 CPC.33 Fundamento 48.34 Arts. 1 y 2 del CPC.35 Jurado Nacional de Elecciones.36 El segundo párrafo del artículo 83º del Código Procesal Constitucional establece que “Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”.37 STC 04853-2004-PA/TC.38 No proceden –causal de improcedencia- los procedimientos constitucionales cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia.39 RAC.40 Las sentencias del TC que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.41 Se establecieron las reglas para el recurso de agravio a favor del precedente.42 Fundamento 40 de la STC.

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ANEXOPROYECTO DE LEY Nº 14321/2005-CRLEY PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 1.- Incorpora artículo 81-A a la Ley N 28237, Código Procesal Constitucional Incorporase como artículo 81-A de la Ley N 28237, Código Procesal Constitucional, el siguiente texto: "Artículo 81-Aº.- Prohibición de legislar positivamente mediante sentenciasEn las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional sólo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los incisos 4) del artículo 200° y 1) del

artículo 202° de la Constitución, transgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Constitucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional sólo actúa como legislador negativo". Artículo 2.- Adiciona un segundo párrafo al artículo 4° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Adiciónase un segundo párrafo al artículo 4° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con el siguiente texto: "Constituye función del Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad que conoce, identificar los posibles vacíos normativos que ameriten la expedición de una nueva norma, debiendo proponer al Congreso de la República, como consecuencia de ello, las iniciativas legislativas que juzgue pertinentes. El Congreso de la República dará trámite preferente a tales iniciativas". Artículo 3.- Modifícase el artículo 1° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Modifícase el artículo 10 de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con el siguiente texto: "Artículo 1.- Definición El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la República." Artículo 4.- Derogación Derógase todas las disposiciones normativas que se opongan a la presente ley. Lima, Febrero de 2006