Embargo en Forma de Retención

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"EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN Articulo 657 Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede de ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros las obligaciones y responsabilidades bienes, el retenedor asume del depositario, salvo que los ponga a disposición de juez. Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o por cualquier otro medio fehaciente que deje excepcionalmente constancia de su decisión. Para tal efecto, todas las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección de retención electrónica a donde se remitirá la orden judicial Comentario 1. Como ya lo señala el artículo 642 del CPC, mediante el embargo se puede afectar un bien o un derecho del presunto obligado. Hace referencia a ambos, al permitir que la medida La norma en comentario pueda recaer sobre "derechos de crédito u otros bienes cuyo titular es el afectado deudor del embargado (créditos, con ella". En este caso, el retenedor es el futuro alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de siendo considerado como órgano de auxilio, Banco de la Nación y no sé lo que debe abonar al embargado, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el hubiere desempeñado como depositario de la prestación debido 2. El derecho de crédito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestación. implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestación y el vínculo

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Embargo en Forma de Retención

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"EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN Articulo 657 Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede de ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros las obligaciones y responsabilidades bienes, el retenedor asume del depositario, salvo que los ponga a disposicin de juez. Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad financiera, el juez ordenar la retencin mediante envo del mandato va correo electrnico, trabndose la medida inmediatamente o por cualquier otro medio fehaciente que deje excepcionalmente constancia de su decisin.Para tal efecto, todas las entidades financieras debern comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin de retencin electrnica a donde se remitir la orden judicial

Comentario1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede afectar un bien o un derecho del presunto obligado. Hace referencia a ambos, al permitir que la medida La norma en comentario pueda recaer sobre "derechos de crdito u otros bienes cuyo titular es el afectado deudor del embargado (crditos, con ella". En este caso, el retenedor es el futuro alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de siendo considerado como rgano de auxilio, Banco de la Nacin y no s lo que debe abonar al embargado, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el hubiere desempeado como depositario de la prestacin debido

2. El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestacin. implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste en dar, hacer o no hacer y el vnculo es el nexo que armoniza los otros elementos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarn en la medida cautelar como retenedores. En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, "el tercero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y un transferencia al embargante del crdito retenido. Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley''. Como se aprecia la retencin es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar

3. El otro supuesto que refiere el artculo para que opere la retencin es la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre 1, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulacin alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposicin del juzgado el valor del crdito retenido o los bienes. En estas circunstancias Hurtado considera que "el retenedor se convierte en obligado solidario respecto del pago del monto del crdito retenido, en consecuencia, la exigencia para el pago del crdito es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el depsito de la suma dineraria a la orden del juzgado". El Tribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se demanda a la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano de auxilio judicial. A continuacin transcribimos algunos en extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella.

"Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada".

Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa orden retener. La demandada, lejos de acatar impuesta, sin que vare su comportamiento.

Por su pate, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso sobre derecho real de retencin contra EPRCS S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor.

Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situacin se incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura y apercibe a quien es depositario del monto que le torna claramente le da la razn corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide utilizar una medida cautelar contra la entidad retenedora dos y cuyo proceder resulta a todas luces ilegtimo. Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional, cabe una la que, por lo dems, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.

Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artculo 13 de la constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judicial presuntamente regula.

En el congreso aparece un Proyecto de Ley N" 1047-2006 que propone la modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redaccin el texto siguiente: "en caso el tercero retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el juez a peticin de parte, pondr a disposicin del ejecutante el respectivo do de depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar certifica- al afectado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes hasta embargo". Segn la exposicin de motivos de dicho Proyecto, comn que los jueces se resistan a endosar el respectivo completar el monto total del se seala que es certificado de depsito judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido el monto total afectado. Como el Cdigo Procesal no regula con depositar dicha posibilidad, de endoce parcial, sugieren esa especial regulacin.

5. El D. Leg. Nq'1069 incorpora la Me parece que dicha observacin no resulta de trascendencia para justificar una modificatoria al artculo en comentario, toda vez que los vacos o defectos que pudiere tener una norma, perfectamente son suplidos por la actividad integra- dora y de interpretacin, de la que estn premunidos los jueces.Posibilidad de recurrir a la retencin en las entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u por otro medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo electrnico que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del soporte papel por el soporte magntico. que se han ido generalizando En la medida realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos, videos, redes masivamente las comunicaciones internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permita sentir un cierto sabor de seguridad.

Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la retencin. El correo electrnico es un servicio de lnternet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que est conectada a la red. El sistema funciona aunque la computadora est apagada, porque el correo electrnico se "deposita" en un servidor, que es la computadora a la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la "correspondencia" ambos usuarios deben tener, adems, una "direccin electrnica", de ah que el texto en comentario seala que para la comunicacin electrnica, todas las entidades financieras debern comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin.

6. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio pue- den estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La decla- racin de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el mismo que aparece desmaterializado.Intentando una definicin de documento electrnico podemos decir que es el soporte tecnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (sea- soporte electrnico les electrnicas o seales plicas) las que -transformadas mediante el programa por una computadora- pueden ser comprendidas en los lenguajes con- apropiado vencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora). Para Falcn(116) es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un sopoe informtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnticos aplicados a un sopote, de acuerdo con un determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada de un documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio.

Un elemento fundamental a tener en cuenta en este tipo de comunicaciones a las entidades financieras, para las retenciones por medida cautelar, es contar con un medio fehaciente que deje constancia de la decisin cautelar que se encarga ejecutar, para lo cual, ser objeto principal verificar si existen o no, las garantas qoi6{ttz) algunos par- de comunicacin que a continuacin se describe. Seala metros a tener en cuenta, que a continuacin reproducimos: a) La autenticidad del documento. Tratndose de documentos pblicos se presumen autnticos o indubitados, salvo prueba en contrario; en cambio, los documentos privados no se presumen autnticos, resultando necesario el reconocimiento. b) La integridad del documento. Eldocumento contiene toda la informacin que constaba al mo- mento de su emisin y que desde entonces no ha sido alterada. "Puede ser vista como la cualidad de un documento de no estar alterado, o como garanta que resguarda esa cualidad. Como garanta, le asegura al receptor del documento que la nformacin enviada, recibida o archivada, no ha sido alterada". Las causas plisfiqitte) pueden ser varias como, el tiempo, que puede de la alteracin -segn daar los papeles o borrar el contenido de las fotocopias; una disfuncin en un servidor puede ocasionar que un correo electrnico llegue alterado; un tercero audaz puede alterar dolosamente un mensaje para que no llegue a su destino tal como sali. Podra darse el caso que existan documentos que por estar guarda- dos en frgiles soportes (un archivo de texto guardado en copia de carbn), no sean ntegros y que, eljuez no pueda considerarlos como pruebas. En este caso, dicho documento se le podra asignar el valor de principio de prueba, a que refiere el artculo 238 del CPC. En conclusin, se puede decir que la inaiterabilidad es una garanta difcil de conseguir. c) La originalidad del documento.

EJECUCION DE LA RETENCIN

mrcuto o5B

EI Secretario interviniente sentar el acta de embargo en pre- sentencia del retenedor, a quen le dejar la cdula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de esfe sobre Ia posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.

ComentarioEl presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecu- cin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora para viabilizar la retencin, tomando personalmente el dicho del tercero en rela- cin a derechos reales o derechos de crdito que pudiera tener a su favor el afectado con la medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funcio- nes judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.

El embargo en forma de retencin es frecuentemente utilizado en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre determinada cuenta de ahorros, la misma que es identificada previamente, el secretario se constituir para indagar sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al nmero de cuenta bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar deposita- dos los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a "tomar el dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere el artculo 659 del CPC. Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursando comunicacin a todas las entidades financieras solicitando la retencin de los fondos que pudie- ra existir a favor del ejecutado. La notificacin judicial de retencin priva al acree- dor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies o mercadera.

FALSA DECL^ARACION DEL RETENEDOFI

Articulo 659Si el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, ser obligado a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

Comentario1 El Cdigo contempla dos supuestos sobre la actuacin del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de crditos o bienes. La norma en comen- tario, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto. La informacin certera de la existencia de estos derechos de crdito, hubiera permitido un embargo en forma de retencin o de secuestro conservativo, segn la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor est obligado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al vencimiento de la obligacin. Deb tenerse en cuenta que los derechos de crdito se materializan mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que representa, como sucede con los ttulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora. 2. El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pedido del de- mandante sino que tambin puede responder a un pedido del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante la retencin se comunica al arrendatario retenga el pago de ra renta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado. 3. La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabilidad penal. regulado sobre los delitos contra la En tal sentido lase lo funcin jurisdiccional, en el artculo 412del cP "el que, legalmente no es parte, expide una prueba requerido en causa judicial en o un informe falsos, niega la que o calla la verdad, en con pena privativa de libertad no mayor de tres todo o en parte, ser reprimido aos".

DOBLE PAGO

Articulo 660

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directa- mente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la orden del juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.

Comentrio

Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago efectuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obli- gacin". El artculo 1242 del derogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca refe- rencia a este pago. Se pae de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el crdito que dicha persona tenga frente a tercero. Vase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una renta en forma mensual. Aqu opera una relacin de acreencia a favor del arrendador, sin embargo, este, en otra relacin sustancial ajena al arrendamiento, tiene una posicin de deudor, la misma que es matera de ejecucin judicial, por tanto, el acreedor de esta relacin puede pedir se notifique judicialmente al deu- dor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y retenga el pago a la orden del juzgado. Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento en que es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del ltimo; y b) la eficacia del pago se refiere solo altercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre el acreedor y el derrcior que se mantiene en los trminos de la relacin que los liga. jurdico La retencn notificada al deudor no altera el vnculo l y su acreedor; este queda nicamente impedido, por mandato judicial, de reci- establecido entre bir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retencin, tendr que pagar dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que consigui que eljuez notificara la retencin. La ineficacia del pago se produce, solo derecho del embargante. Seala Osterling(120), "si el retenedor en cuanto afecte el paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante, por lo que esle puede constreirlo a pagar de nuevo". Len Barandiarn(121) comentando la redaccin del derogado ar1culo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual artculo 1228 del CC, seala "mas propio sera decir que el pago no es vlido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circuns- tancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor embargante, quedndole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera indebidamente". En relacin a la retencin, Osterling(122) precisa que la deuda embargada se hace intangible en relacin al embargante. "El acreedor no podr otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonacin ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novacin ni otro acto que implique la disposicin de lo debido". Agrega "el deudor en cuyas manos se hace el embargo no podr oponer al embargante la compensacin que habra podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra l una acreencia, despus de hecha la noti- ficacin del embargo"tles).Es importante revisar los comentarios de Osterling al artculo 1228 del Cdigo Civil. Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea notificado nicamente para que retenga el pago, porque podra existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un jurdicas, en ambos casos, pueden ser distintas. "Si tercero. Las consecuencias judicial, hace el pago al en la primera hiptesis el deudor, desacatando la orden acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguira. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitucin al acreedor a quien pag indebidamente. Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este caso estar obligado a pagar nuevamente a aquel a quien eljuez le orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por el acreedo/'.En relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Osterlingtrz)'tratildo- se de bienes no fungibles que se han consumido por deteriorados, o que se han extraviado, o que el uso, o que existen pero simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de pres- taciones de no hacer, en gue la abstencin ya se ha ejecutado. consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la notificacin y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del acreedor determin que aquel pagare mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera se enriquecera indebidamente. sido negligente, caso distinto sera aquel en el que el deudor notificado para no pagar, desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo con que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justi- cia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor res- tituir el valor de la prestacin Por otra parte, en caso que el deudor pagara al acreedor luego de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podra cumplir con dicha prestacn frente al tercero. Jurdicamente prdida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor. Entonces se tratara de un caso equivalente al de el deudor quedara ante eltercero obligado al pago de una indemnizacin cios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pag mal de daos y perjui- la restitucin del valor de la prestacin".