En lo principal: Requerimiento de inconstitucionalidad de moción parlamentaria. En el

primer otrosí: Acompaña documentos. En el segundo otrosí: se acompaña certificado del Sr.

Secretario General de la Cámara de Diputados. En el tercer otrosí: Solicita alegatos. En el

cuarto otrosí: Designa representante. En el quinto otrosí: Patrocinio y poder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Los Honorables Diputados y Diputadas requirentes, Florcita Alarcón Rojas; Jenny

Álvarez Vera; Boris Barrera Moreno; Gabriel Boric Font; Juan Luis Castro Gonzales; Ricardo

Celis Araya; Daniella Ciccardini Milla; Marcelo Diaz Diaz, Fidel Espinoza Sandoval; Maya

Fernández Allende; Renato Garín González; Félix Gonzales Gatica; Rodrigo Gonzales Torres;

Carmen Hertz Cadiz; Tomas Hirsch Goldschmidt; Diego Ibáñez Cotroneo; Marcos Ilabaca

Cerda; Pamela Jiles Moreno; Raúl Leiva Carvajal; Carolina Marzan Pinto; Claudia Mix

Jiménez; Manuel Monsalve Benavides; Jaime Naranjo Ortiz; Emilia Nuyado Ancapichún;

Maite Orsini Pascal; Luis Rocafull López; Camila Rojas Valderrama; Patricio Rozas

Barrientos; Gastón Saavedra Chandia; Rene Saffirio Espinoza; Raúl Saldívar Auger; Juan

Santana Castillo, Marisela Santibáñez Novoa; Marcelo Schilling Rodríguez; Alejandra

Sepúlveda Orbenes; Leonardo Soto Ferrada, Jaime Toha González; Esteban Velásquez Núñez;

Gonzalo Winter Echeverry y Gael Yeomans Araya todos y todas domiciliados para estos

efectos en la sede del Congreso Nacional, ubicada en Avenida Pedro Montt sin número,

comuna de Valparaíso, Quinta Región, a US. Excma. respetuosamente decimos:

Que venimos en interponer requerimiento de inconstitucionalidad en contra de las

modificaciones introducidas por el Senado en el nuevo numeral 1 del artículo único del

proyecto de ley, boletín de tramitación legislativa N° 13090-25, en tanto dicho precepto

establece que:

“1. Agrégase un nuevo artículo 268 septies del siguiente tenor:

“Artículo 268 septies.- El que, sin estar autorizado, interrumpa

completamente la libre circulación de personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia

o intimidación en las personas o la instalación de obstáculos levantados en la misma con objetos

diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Idéntica pena se

impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico, interpongan sus vehículos en

la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros por ésta.

Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo

a medio el que lanzare a personas o vehículos que se encontraren en la vía pública instrumentos,

utensilios u objetos cortantes, punzantes o contundentes potencialmente aptos para causar la

muerte o producir lesiones corporales, a menos que el hecho constituya un delito más grave. El

tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la

peligrosidad del instrumento, utensilio u objeto lanzado.

Si alguno de los hechos previstos en este artículo constituyere un

delito más grave, se aplicará la pena señalada a éste, sin atención a su grado mínimo o mínimum,

según los respectivos casos.”.”

I. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

1. Requisitos del artículo 93º de la CPR

La Constitución Política, en su artículo 93, y el decreto con fuerza de ley Nº5 de 2010 del

Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contiene el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional, en adelante LOCTC, establecen los requisitos para que el requerimiento

pueda ser admitido a trámite por el Excmo. Tribunal.

En efecto, el artículo 65 de la LOCTC dispone que: “Si el requerimiento no cumple con

las exigencias establecidas en el artículo 63, no será acogido a tramitación y se tendrá por

no presentado, para todos los efectos legales”. A su turno, el artículo 63 establece que:

“El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de

constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen,

con indicación de las normas que se estiman transgredidas. Al requerimiento deberán

acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de sesiones de sala o comisión en

las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás

antecedentes invocados. En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma

constitucional o tratado, con indicación precisa de la parte impugnada”.

De esta manera, el requerimiento cumple con todos los requisitos prescritos por el artículo

63 de la LOCTC para ser admitido a tramitación:

- Contiene una exposición clara de los hechos y fundamentos de

derecho que le sirven de apoyo: el requerimiento contiene, en su capítulo III, una

extensa exposición de los hechos y normas jurídicas que fundan la solicitud de

inconstitucionalidad. En éste se contiene en forma precisa las cuestiones de

constitucionalidad, y los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con

indicación expresa de las normas que se estiman transgredidas.

- Se acompañan, en un otrosí de esta presentación, copias íntegras de

las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hubiere tratado el problema,

e instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados

Es del caso hacer presente, además, que conforme a la doctrina de este Excelentísimo Tribunal,

la reserva de constitucionalidad se hizo presente en la discusión en la sala de la Cámara de

Diputados, por parte del Honorable Diputado Diego Ibañez Cotroneo, respecto del referido

proyecto de ley.

2. Requisitos de los artículos 62º y 66º de la Ley Orgánica Constitucional del

Tribunal Constitucional (LOCTC)

El artículo 66º de la LOCTC establece los requisitos de admisibilidad del requerimiento, en

particular: i) debe ser formulado por órgano legitimado, ii) debe ser promovido en la

oportunidad que establece el artículo 62 de la LOCTC.

- El requerimiento ha sido formulado por órgano legitimado: en efecto,

de los antecedentes se desprende que ha sido firmado por … señoras y señores

diputados, que representan más de una cuarta parte de los diputados en ejercicio,

según lo dispone el artículo 93, inciso 4º de la Constitución Política, y el artículo

61 de la LOCTC. Ello se encuentra acreditado en virtud de certificado del señor

Secretario General de la Cámara de Diputados, que se acompaña en un otrosí de

esta presentación.

- El requerimiento ha sido promovido en la oportunidad que establece

la Constitución Política, en su artículo 93, inciso cuarto, esto es, antes de la

promulgación de la ley, y antes del quinto día del despacho del proyecto.

De esta manera, el presente requerimiento cumple con todos los requisitos constitucionales y

legales para ser admitido a trámite, y con posterioridad, ser declarado admisible, de tal manera

de que el Excmo. Tribunal Constitucional pueda conocer del fondo de la inconstitucionalidad

alegada.

II. CONTEXTO NORMATIVO

1. Sobre el precepto impugnado.

El precepto impugnado corresponde a una adición que se ha realizado al Código Penal, para

crear un nuevo delito de desórdenes públicos, cuestión que se ha expresado del siguiente

modo:

Agrégase un nuevo artículo 268 septies del siguiente tenor:

“Artículo 268 septies.- El que, sin estar autorizado, interrumpa

completamente la libre circulación de personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia

o intimidación en las personas o la instalación de obstáculos levantados en la misma con objetos

diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Idéntica pena se

impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico, interpongan sus vehículos en

la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros por ésta.

Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo

a medio el que lanzare a personas o vehículos que se encontraren en la vía pública instrumentos,

utensilios u objetos cortantes, punzantes o contundentes potencialmente aptos para causar la

muerte o producir lesiones corporales, a menos que el hecho constituya un delito más grave. El

tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la

peligrosidad del instrumento, utensilio u objeto lanzado.

Si alguno de los hechos previstos en este artículo constituyere un

delito más grave, se aplicará la pena señalada a éste, sin atención a su grado mínimo o mínimum,

según los respectivos casos.”.”.

Sin perjuicio de que se hará una explicación detallada de las causales de inconstitucionalidad

de esta norma, salta a la vista de inmediato que una norma de la naturaleza de la que se

transcribe, no se ajusta a la Constitución.

III. NORMA IMPUGNADA INFRINGE EL DERECHO REUNIRSE

PACÍFICAMENTE SIN PERMISO PREVIO Y SIN ARMAS, REGULADO EN EL

ARTÍCULO 19 Nº 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.

1. Sobre el Derecho a reunión

El derecho a reunión está consagrado en el artículo 19 N° 13 de la Constitución Política

de la República, que resguarda “el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin

armas”. Complementa lo anterior en su segundo inciso al señalar que “las reuniones en las

plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de

policía”.

Debemos también recordar que la norma impugnada contempla en su inciso primero

que

El que, sin estar autorizado, interrumpiere completamente la libre circulación de

personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia o intimidación en las personas

o la instalación de obstáculos levantados en la misma con objetos diversos, será

sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Idéntica pena se

impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico, interpusieren sus

vehículos en la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros por esta.

A ello se añade especialmente lo contemplado en el nuevo artículo 449 ter, que establece

que “Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se perpetraren con

ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o

individualmente pero amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva

en un grado”.

Lo anterior significa, en concreto, que las condiciones sobre las que se enmarca la norma

impugnada en este requerimiento tienen como correlato práctico, en lo que atinge al nuevo

artículo 449 ter propuesto, que dichas reuniones o asociaciones de personas que interrumpan la

libre circulación en un contexto de “calamidad pública o alteración del orden público” podrán

ser sancionadas con una pena privativa de libertad que se aumenta en un grado.

Como analizaremos, lo anterior tiene tanto contextual como funcionalmente un único

propósito, que analizaremos en detalle: la criminalización y sanción penal del ejercicio

ciudadano del derecho a protesta. Esto es relevante porque lo que realizan dichas normas, por

medio de la introducción de mayores penas a tipos penales ya existentes1, es única y

exclusivamente penalizar formas de ejercicio del derecho a protesta y su manifestación clara en

el derecho a reunión.

En específico, el derecho a reunión se ha comprendido principal e históricamente en

relación a otros derechos, especialmente al de libertad de expresión. Su importancia en la

historia política es fundamental. De allí que el derecho de reunión figure en el catálogo de

libertades básicas que un régimen democrático debe reconocer y proteger. Así, aparece listado

inclusive dentro del catálogo de derechos que contempla el filósofo liberal John Rawls en el

primer principio de justicia para asegurar la aplicación libre e informada de los principios de

justicia.2 La libertad de reunión, sostuvo el mismo autor, permite facilita el establecimiento de

una esfera pública que, a diferencia de una cercada por los intereses de las grandes cadenas,

está abierta a la intervención ciudadana la que podrá evaluar y agregar –cuando le parezca–

nuevas alternativas a la agenda política de discusión3. Lo mismo se ha sostenido desde la teoría

republicana, donde el derecho de reunión –al menos en la versión expuesta por Pettit– es

considerado como una de las herramientas a través de las que la ciudadanía mantiene una

presencia concertada de vigilancia activa sobre el gobierno4.

¿Es el derecho de reunión un derecho distinto de la libertad de expresión? El Tribunal

Constitucional Español sobre ello ha señalado que

El derecho de reunión, según ha reiterado este Tribunal, es una manifestación colectiva

de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas,

que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o

exposición de ideas5.

1 Lo que analizamos en la sección siguiente, relativa a la vulneración al principio de tipicidad. 2 Rawls, John (1996): Political Liberalism (Nueva York, Columbia University Press)., p. 334. 3 Rawls, John (1999): A Theory of Justice (Cambridge, Harvard University Press).), pp. 197-8. 4 Pettit, Philip (2012): On the People’s Terms: A republic theory and model of democracy (Cambridge, Cambridge University Press), p. 219. 5 Corte Constitucional de España, STC 66/1995, de 8 de mayo. En la doctrina nacional también se ha señalado, en similar línea de razonamiento, que el derecho de reunión importa la manifestación pública de opiniones. Así en Szmulewicz, Esteban (2013): “Criterios para la ponderación entre el derecho de reunión y el orden público”, en Jaime Bassa (ed.) Los desafíos de la interpretación constitucional. Protección de derechos fundamentales, control de constitucionalidad, enseñanza del derecho (Valparaíso, EDEVAL), pp. 237-8. El profesor Silva Bascuñán, por su parte –en línea con Dicey–, afirma que el derecho de reunión “resulta del ejercicio simultáneo por muchos individuos de su libertad personal …” Silva Bascuñán, Alejandro (2009): “El derecho de reunión en la Constitución de 1980”, en Emilio Pfeffer y Luz Bulnes (eds.) Temas Actuales de Derecho Constitucional: libro homenaje al profesor Mario Verdugo Marinkovic (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 306.

Sin embargo, esta visión “instrumental” del derecho de reunión6 impide comprender

cuál es su relevancia en términos constitucionales.

No obstante lo anterior, el derecho constitucional de reunión en los espacios de uso

público debe ser comprendido como el instrumento de la realización de la ciudadanía corporal,

es decir, la forma de ejercer una ciudadanía que otorga importancia a la presencia de los cuerpos

–la de sujetos situados– y que, “sobre la base de ese giro ontológico –que coloca de relieve la

inescapable conexión de las personas con sus diferencias sociales, materiales y naturales–,

amplía la estrecha concepción de ciudadanía, generalmente abstracta, que ofrece su concepción

legal”7. Esto implica que el derecho a reunión tiene una profunda carga performativa, esto es,

conlleva necesariamente una demostración específica de los cuerpos en el espacio común.

La diferencia entonces entre el derecho de reunión y el derecho a la libertad de expresión

se da explícitamente en torno a lo anterior. En otras palabras, mientras la libertad de expresión

ha venido desarrollando su protección constitucional sobre la base de cuidar el intercambio de

opiniones e ideas libre, robusto y desinhibido, no importando tanto los medios y formas en que

se expresen, el énfasis que reclama el derecho de reunión se coloca en la aparición física: su

fuerza (democrática) descansa en los cuerpos y números.8

Por tanto, es relevante considerar que el derecho a reunión entendido de esta manera, y

como analizaremos a continuación, según se ha comprendido dogmática y jurisprudencialmente

en nuestro país, implica necesariamente la puesta en escena de cuerpos y números (es decir,

cantidades relevantes de ciudadanos) en el espacio público.

La norma constitucional citada tiene su origen en dos normas relevantes del derecho

constitucional comparado. En primer lugar, la fórmula de la Constitución belga de 1832 que

consagra el derecho a reunirse “pacíficamente sin permiso previo y sin armas”, lo que refleja la

repulsa a reuniones con fines no pacíficos y a la formación de milicias o de grupos paramilitares,

que lesionen el monopolio del uso de la fuerza y su dimensión instrumental dada por la posesión

o tenencia organizada y profesional de las armas, como ocurre con la fuerza pública y las fuerzas

armadas, y que se traduce en la recepción de bienes jurídicos penales en nuestra legislación

penal y de control de armas. Éste fue el antecedente directo de la norma establecida, en igual

sentido, en la Constitución chilena de 1833.

Lo anterior contrasta con la fórmula de que las “reuniones públicas” (realizadas en

plazas calles y demás lugares de uso público) se someterán a las “disposiciones generales de

6 Por ejemplo, Nogueira Alcalá lo menciona expresamente: “el derecho de reunión es un derecho instrumental del principio democrático participativo, en la medida que es un vehículo que posibilita canalizar” otros derechos y libertades. En Nogueira, Humberto (2008): Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales Tomo II Derechos del pensamiento libre, derechos de seguridad jurídica, derechos de libertad colectiva y derecho a un ambiente libre de contaminación, p. 524. 7 Lovera, Domingo, “Derecho a Reunión”, Inédito, p. 4. 8 Finchett-Maddock, Lucy (2014): “Law in Numbers: The Poiesis of the Crowd”, en Lo Squaderno (Vol. 33), pp. 13-18.

policía”, reserva reglamentaria que hace excepción a la garantía de reserva de ley, tratándose

del desarrollo infraconstitucional de derechos fundamentales, como es el caso en comento. 9.

En nuestra doctrina, Nogueira Alcalá lo ha comprendido tal como se ha señalado, esto

es, como un derecho en intrínseca relación con otros y que tiene la particularidad de ser un

medio explícito de acción colectiva en el espacio:

Este es un derecho individual con una clara proyección social y de ejercicio colectivo

que requiere de la colaboración y apoyo de otras personas para poder concretarse, ya

que sólo puede ejercerse en conjunto con otros individuos, siendo un instrumento a

través del cual los diversos grupos sociales pueden expresar y demandar sus fines e

intereses. En tal sentido, este derecho tiene un aguzado perfil y vertiente política [...]

Para parte de la doctrina comparada, se considera al derecho de reunión como una

manifestación colectiva de la libertad de expresión, en la medida que posibilita la libre

discusión de ideas y su publicidad, mientras en la doctrina norteamericana se le

considera un desdoblamiento del derecho de petición, en la medida que, para ejercer

este último, se entiende como esencial a la idea de gobierno republicano o de que las

personas puedan reunirse pacíficamente para tratar asuntos públicos10.

En tal sentido es que nuestra doctrina lo ha comprendido dentro del conjunto de

libertades para cuyo ejercicio se requiere la concurrencia de distintas voluntades: éste es un

derecho individual de ejercicio colectivo. Se trata, a pesar de ser un derecho dual como lo

expresamos, de un derecho predominantemente del “ámbito político” como lo son también los

de libertad de expresión e información, derecho de asociación, participación política y

petición11. En dicho sentido, Prieto Sanchís ha clasificado al derecho de reunión entre los que

denomina “derechos de autonomía” porque éstos “tienen por finalidad garantizar un ámbito de

inmunidad y no sujeción del individuo”, por ello, “se configuran como obligaciones negativas

o de abstención; o lo que es igual, su satisfacción exige una conducta pasiva y de no

interferencia por parte de los sujetos obligados”12.

Esta naturaleza “dual” (es decir, un derecho político y civil a la vez), y al mismo tiempo

el hecho de que sea un “derecho de autonomía”, tiene relevantes consecuencias para el análisis

que debe realizarse respecto de su afectación. En particular, podemos extraer de él 4 elementos

9 Se ha señalado que “En cuanto a esta segunda fórmula el Anteproyecto de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución propuso la fórmula del artículo 10 Nº 4 de la Constitución de 1925 reformada en 1971 (Ley Nº 17.398, conocida como la reforma constitucional del “estatuto de garantías”), y en cambio el Anteproyecto del Consejo de Estado propuso la fórmula regresiva del texto original de la Constitución de 1925, en orden a someter las “reuniones públicas” a las “disposiciones generales de policía”, fundado en que correspondía al Presidente de la República el resguardo del orden público, no pudiendo quedar entregada esta materia a la ley” (Zúñiga Urbina, Francisco, “Los derechos de asociación y reunión. Nuevas perspectivas dogmáticas y jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público - Vol. 79, 2° Sem. 2013, p. 220.) 10 Nogueira (2008), p. 524. 11 López González , José Luis (1995): El derecho de reunión y manifestación en el ordenamiento constitucional español. Madrid, Edic. Ministerio de Justicia e Interior, p. 98. 12 Prieto Sanchís (1990): Estudio sobre derechos fundamentales. Madrid, Edit. Debate, p. 133.

centrales, con base en lo dispuesto por el jurista López González, seguido por Zúñiga en nuestra

doctrina nacional:

1. El elemento personal. Se trata de una agrupación de personas. En este sentido es

un derecho de carácter individual, y por ende una libertad que corresponde a

cada ciudadano, pero cuyo ejercicio es necesariamente colectivo. Es un derecho

que se ejercita “con otros” necesariamente. En tal sentido es un derecho político.

2. Elemento finalista. La reunión no constituye un encuentro casual, una mera

aglomeración espontánea de personas. A la libertad de reunión le resulta

inherente un elemento finalista: la concertación previa entre los reunidos que

pretenden lograr con la reunión un objetivo u objetivos concretos relacionados

con la defensa de intereses comunes, el intercambio de ideas o incluso la

publicidad de problemas. Esto es particularmente relevante cuando se trata de

concertarse en el espacio público (la calle). Se señala que “La concertación hace

referencia a la voluntad coincidente de un conjunto de personas que deciden

libremente reunirse en un momento y lugar determinados para una finalidad

lícita igualmente concreta. Precisamente estas características permiten distinguir

las reuniones de otro tipo de actos de mera agregación espontánea. Los sujetos

que ejercen el derecho son conscientes de la reunión a la que asisten y de su

finalidad. Por ello, está presente en todo momento la nota de la voluntariedad”13.

3. El elemento objetivo. El elemento objetivo viene determinado por el lugar

específico en el que se celebra la reunión. En relación al elemento objetivo,

Fernández Segado ha considerado que “atiende al lugar de celebración de la

reunión, que ha de ser público, pues las reuniones que no se celebren en tales

lugares (sean recintos cerrados o lugares de tránsito público) no serán objeto del

derecho de reunión”14.

4. El elemento temporal. La reunión es explícitamente transitoria, esto es, no busca

asentarse dicho grupo en un lugar público como un domicilio u “ocupación”. En

efecto, a diferencia de la asociación que se distingue por la existencia de un

vínculo permanente en el tiempo entre los asociados, la reunión tiene una

duración específica, determinada.

Lo anterior es central para considerar el derecho a reunión como un derecho de carácter

prominentemente político y, especialmente en el contexto actual, un derecho colectivo esencial

para la manifestación y expresión pacífica de la protesta. Nogueira Alcalá:

Puede sostenerse que el derecho de reunión es un derecho instrumental del principio

democrático participativo, en la medida en que es el vehículo que posibilita canalizar la

libertad de opinión, la libertad religiosa, formular peticiones, hacer presente demandas

e intereses de determinados sectores sociales o políticos, como asimismo solicitar

reparación de daños o lesiones causadas. El derecho de reunión no es solo un derecho

de autonomía que se contenta con la abstención estatal, este derecho fundamental

13 Zúñiga (2013), p. 222. 14 Fernández S., Francisco, El sistema constitucional. Madrid, Dikinson, 1992, p. 235.

requiere de un rol activo del Estado que no se contenta con no interferir en el ejercicio

del mismo, sino que requiere que adopte medidas positivas destinadas a garantizar

efectivamente la práctica y ejercicio efectivo del derecho, incluso en la relación entre

individuos, para impedir que unos obstaculicen o impidan mediante

contramanifestaciones el desarrollo del derecho de otros miembros de la sociedad a

reunirse o manifestarse, aunque estos últimos sean minoritarios. En tal sentido, recae en

la autoridad gubernativa asegurar, mediante la protección de las fuerzas de orden y

seguridad públicas, el ejercicio del derecho fundamental de reunión dentro del marco

del Estado constitucional democrático”15 (énfasis agregado).

En definitiva, el derecho a reunión se manifiesta objetivamente en un derecho de

ejercicio mayoritariamente colectivo,16 en un espacio público determinado por la

performatividad del uso de los cuerpos hacia un objetivo común: la protesta, la discusión o el

planteamiento de ideas en el marco del procedimiento democrático. Ésa es la visión general que

la doctrina comparada como nacional ha tenido del mismo, y que es relevante para que se

comprenda ante este Excelentísimo Tribunal Constitucional la naturaleza del derecho que

alegamos vulnerado.

En el derecho comparado la comprensión de este derecho es manifiestamente distinta

de lo que ha podido ocurrir en nuestra legislación, regulándose generalmente de acuerdo a

estándares de Derechos Humanos y, por ende, mediante ley. Así, se ha establecido en gran parte

de las legislaciones un mero deber de “notificación” a la autoridad para el ejercicio de este

derecho, que en palabras del Tribunal Federal Alemán, este deber de notificar en caso de

reuniones al aire libre –deber que, en ese caso, se encontraba establecido legalmente– se

justifica en los especiales “efectos que ejercen en el entorno”17.

El Tribunal Constitucional de España, por su parte, ha sostenido que estas notificaciones

son necesarias en tanto permiten que la autoridad pueda imponerse de antecedentes relevantes

de las reuniones18. El mismo tribunal ha insistido en que la información que se le provea por

medio de las notificaciones, debe ser evaluada con especial escrutinio, cuidando de no

entorpecer el derecho de las personas a tomar parte activa de la vida política de su comunidad.

De otra parte, el tribunal alemán ha afirmado que la ausencia de notificación no gatilla

inmediatamente la facultad estatal para disolver esas reuniones19. Lo anterior se entiende porque

dichas comunicaciones a la autoridad sean consideradas como notificaciones, y no así como

autorizaciones.

El punto anterior es relevante para comprender la relevancia de entender el derecho de

reunión como un derecho de “autonomía”, ya previamente explicado. Los textos

15 Nogueira (2008), p. 524. 16 Silva Bascuñán (2009), p. 306. 17 La sentencia es la BVerfGE 69, 315 (Brokdorf). La referencia para este trabajo está tomada de Schwabe, Jürgen (2003): Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez), p. 195. 18 Tribunal Constitucional de España, STC 66/1995, 8 de mayo. 19 Schwabe (2003) p. 195.

constitucionales suelen reconocer el derecho afirmando que su ejercicio no requiere

autorización previa, de una parte, y por la necesidad (constitucional) de dejar un espacio de

libertad para el desarrollo de protestas espontáneas, de otra. En general ello va aparejado incluso

de mayores protecciones de las autoridades a los propios manifestante -por ejemplo, frente a

otros hostiles-, o también para asegurarles que el ejercicio de su derecho no implicará sanciones

o desventajas. De allí, se señala, “que las prácticas de monitoreo y vigilancia estatal continua

deban ser consideradas con más cuidado del que suele tratárselas en Chile”20.

A lo anterior se añade una doctrina relevante en el escenario público internacional, que

es la del “foro público” la que plantea que los espacios públicos se encuentran abiertos al uso

político (de actividades tanto comunicativas como de otra índole) de la ciudadanía. Esta

doctrina, de origen en la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1939, sostiene que parques,

plazas y calles están en manos del Estado, pero para el uso de la ciudadanía, la que “desde

tiempos inmemoriales … ha usado esos espacios para reunirse, comunicar sus opiniones y

discutir los asuntos públicos”21. En la misma línea el Tribunal Constitucional español, por su

parte, ha advertido que, “[e]n una sociedad democrática, el espacio urbano no es sólo un ámbito

de circulación, sino también un espacio de participación”22.

En el mismo sentido de lo anterior es que la legislación internacional de derechos

humanos recalca y manifiesta la importancia de este derecho como un derecho que

explícitamente está configurado como un derecho colectivo a la intervención política del

espacio público. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en su artículo 20(1)

que, “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”. El Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por su parte, reconoce en su artículo 21 el derecho

de reunión pacífica. Agrega, inmediatamente, que “[e]l ejercicio de tal derecho sólo podrá estar

sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática,

en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger

la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

A nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula, en su

artículo 15, que se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. Agrega, en términos

casi idénticos a los del Pacto, que, “El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las

restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés

de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la

moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.

Un análisis comparado de la normativa internacional arroja pequeñas divergencias

respecto del derecho de reunión, sin embargo, es posible advertir algunos puntos de encuentro

a partir de los desarrollos e implementaciones de estas normas. Así, por ejemplo, “se ha

señalado que las autoridades están facultadas para demandar que las protestas sean pacíficas,

quedando fuera de la protección de los estándares del derecho internacional las protestas que

20 Lovera, Domingo (2017). “Privacidad: la vigilancia en espacios públicos”, en Informe Anual sobre Derechos Humanos 2017 (Santiago, UDP). 21 Hague v. CIO, 307 U.S. 496, 515 (1939). 22 Tribunal Constitucional de España, STC 195/2003, 27 de octubre.

no lo son –no obstante la extensa discusión relativa a cómo se califica esa falta–”23. Así, en el

derecho comparado las autoridades pueden exigir notificaciones o “comunicaciones” de parte

de la organización -si es que ésta existe- de reuniones en espacios de uso público, pero que esas

notificaciones no pueden ser consideradas como solicitudes de permiso. En el mismo modo, las

autoridades pueden iniciar diálogos con dicha organización para coordinar la forma, tiempo y

lugar de la protesta -siendo compatible ello con el derecho internacional de los derechos

humanos. Por último, las regulaciones que se impongan al ejercicio del derecho de reunión,

debe ser razonables y necesarias en un estado democrático. Es decir, deben ser proporcionadas.

Lo anterior es importante para comprender que en el derecho comparado, entonces, la

regulación de este derecho difiere bastante de la nacional (que, como bien se ha propuesto por

el propio ejecutivo, no cumple con los estándares internacionales, pese a que

constitucionalmente se haya decidido normarlo vía disposiciones de policía). Lo anterior es

problemático si recordamos que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha

advertido sobre el recurso al derecho penal para efectos del control de las protestas24. Ésta

señala que los Estados deben abstenerse de recurrir a la penalización de las protestas (per se)

en tanto protestas25. De esta forma, el uso de la herramienta penal resulta reprochable no solo

cuando se penalizan las protestas directamente, sino que, también, cuando se recurre a aquella

como instrumento de criminalización, esto es, haciendo un uso inadecuado e indiscriminado de

tipos penales a los que se echa mano para restringir indebidamente las reuniones en lugares de

uso público26 o de otras facultades como los controles aleatorios de identidad en el contexto de

protestas27.

Esto especialmente relevante en el caso de los estándares que impone el derecho

internacional de los derechos humanos, porque en aquellos casos en que el Estado recurre

adecuadamente a la persecución criminal para sancionar actos de violencia o perseguir crímenes

y delitos, debe hacerlo de manera focalizada. Ello implica que el Estado debe dirigir su acción

sólo contra contra quienes han dejado de protestar pacíficamente y cuidando de no

entorpecer el ejercicio legítimo de derechos de las demás personas28.

23 LOVERA (2020), p. 8. 24 El mismo profesor Gargarella ha advertido que las formas de intervención coercitiva del Estado dicen mucho de la legitimidad democrática del mismo, en especial cuando esas intervenciones tienen lugar en contexto de control/regulación de la “ciudadanía activa”, en Gargarella, Roberto (2016): Castigar al prójimo. Por una refundación democrática del derecho penal (Buenos Aires, Siglo XXI Editores), p. 201. 25 Relatoría para la Libertad de Expresión, “Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005”, Vol. II, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc.7, 27 de febrero de 2006, párr. 97. 26 El informe de la Relatoría del año 2016, esto es 11 años después de manifestar sus primeras preocupaciones respecto del tratamiento de las protestas, insiste en este punto. Relatoría para la Libertad de Expresión, “Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2016”, Vol. II, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 22/17, 15 de marzo de 2016, pp. 596-7. 27 Véase Irarrázabal, Paz. “Igualdad en las calles en Chile: el caso del control de identidad”. Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 8, pp. 234-265. en [http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A8.pdf]. 28 Human Rights Council, “Report of the Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, Maina Kai”, A/HRC/20/27, 21 de mayo de 2012, párrs. 24-5.

2. Limitaciones al derecho de reunión

Demarcada la naturaleza y la fuerza normativa que tiene tanto a nivel comparado como

a nivel nacional el derecho a reunión, y especialmente su ejercicio en tanto derecho de protesta,

resta analizar cuáles son las principales razones que se han dado para su limitación.

La expresión “condiciones de limitación de los derechos fundamentales” la plantea el

destacado Luis Prieto Sanchís, quien señala que las facultades de limitación de esa clase de

derechos, quedan sometidas a dos circunstancias especiales: la cláusula del contenido esencial

de los derechos y la exigencia de justificación29. De esta forma, se ha establecido también que,

son condiciones de limitación de los derechos fundamentales, los presupuestos o

requisitos que deben observar las autoridades llamadas a imponer, con carácter general,

restricciones ordinarias o extraordinarias a esa categoría de derechos. Son una especie

de “límites a la potestad limitadora”, en el entendido que ni el constituyente ni el

legislador, ni cualquier otra persona o autoridad que tenga facultades para restringir los

derechos fundamentales, puede actuar con absoluta libertad, a su arbitrio, o con poderes

absolutos”30.

Entonces, según lo ya expuesto, el derecho de reunión considerado como uno autónomo,

impone también una serie de deberes positivos para el Estado31. Estos son el deber de facilitar

el ejercicio del derecho de reunión y proteger a las personas que toman parte de una reunión en

lugares de uso público32. El deber de facilitar el derecho de reunión debe llevarnos a identificar

qué quiere decir el texto constitucional con la expresión “lugares de uso público”. Aquí se ha

privilegiado una concepción amplia, esto es, una que abarca lugares más allá de los bienes

nacionales de uso público33. Ello se logra, primero, protegiendo a quienes deseen participar de

una protesta o reunión pública (por ejemplo, de audiencias hostiles) sin afectar el ejercicio

pacífico de tal reunión. Esto se logra, sobre todo, ejerciendo la acción estatal represiva sólo

contra quienes no cumplen la norma, haciendo efectivo entonces el ejercicio del derecho

constitucional34.

De esta forma, primero debe comprenderse el desvalor que en la doctrina nacional han

tenido las aglomeraciones o reuniones meramente espontáneas (que, como sabemos desde el

18 de octubre de 2019, constituyen una regla general en el ejercicio al derecho de protesta en

la mayoría del territorio nacional). Así, se ha sostenido que las reuniones casuales o

improvisadas no son otra cosa que una “aglomeración incidental”, o “una simple muchedumbre

29 Prieto (2003), pp. 232-241. 30 Tórtora, Hugo, “Las limitaciones a los derechos fundamentales”, en Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 177, 2010, p. 177. 31 Nogueira (2008), p. 524. 32 Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights (2014). 33 Así en Cea Egaña, José Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno. Derechos, Deberes y Garantías. T. II . Santiago, Ed. Universidad Católica, p. 396; Silva Bascuñán (2009), p. 314. 34 Feiner v. New York, 340 U.S. 315 (1951); Case of Plattform “Ärzte Für Das Leben” v. Austria, [1988] EHRR 204, para. 32.

o multitud, es decir un mero conjunto de personas”35 finalmente, “actos de mera agregación

espontánea”, los que al no tener una organización previa no pueden ser reuniones en términos

constitucionales36.

Sin embargo, es importante recalcar que estas opiniones no tiene asidero en las

regulaciones constitucionales en vigor. El derecho de reunión en lugares públicos también

protege dichas reuniones espontáneas, las que pueden tener diversas explicaciones -entre ellas,

por ejemplo, eventos de último minuto que las personas sin organización previa pueden

entender que implican y requieren utilizar el espacio público como forma de protesta-, dado

que no existe en ninguna parte de nuestro texto constitucional un requerimiento especial para

sujetar el ejercicio de este derecho a una cierta organización previa.

Como sostuvo el Tribunal Federal alemán, el deber de notificación a los organizadores

de una reunión en lugar de uso público –que pueden bien no existir en el caso de las reuniones

espontáneas–, impone, más bien, una suerte de obligación de medio (“en la medida que hubiere

existido la posibilidad de llevarla a cabo”) y no de resultado (tener que demostrar que se ha

notificado previamente)37.

Así, se ha señalado por ejemplo que nada de lo anterior quiere decir que el Estado

carezca de herramientas para el control del orden público. El Estado, en efecto, puede disolver

reuniones en lugares de uso público. Sin embargo, puede hacerlo solo como control represivo,

es decir, a posteriori38, y siempre que no haya un modo menos lesivo de proteger los derechos

en juego, porque no puede sujetarse el derecho de reunión a autorizaciones previas. Meras

conjeturas frente a posibles desórdenes, sin una base real que permita configurar una amenaza

cierta, seria e inminente (como sería la propia declaración de los manifestantes de cometer

delitos o de tener intenciones violentas)39, importa una infracción de los deberes estatales.

Como se ha sugerido más arriba, una primera forma de facilitar las reuniones en los

lugares de uso público, es brindando protección a las personas que participan de ellas. Ello

obliga al Estado a tener que disponer de recursos que permitan a las personas poder

efectivamente reunirse. Sin embargo, también este derecho importa el deber estatal de hacer un

uso adecuado de sus fuerzas de control del orden público, incluso frente a personas que no

ejerzan su derecho pacíficamente. Este deber positivo se traduce, entonces, en la obligación del

Estado de dirigir su acción contra quienes cometen delitos en el contexto de una reunión masiva,

sin, por ese solo hecho –al igual que en el caso de la audiencia hostil– ‘contaminar’ el ejercicio

constitucional del derecho de las demás personas40.

35 Silva Bascuñán (2009), p. 313. 36 Zúñiga (2013), p. 222. Nogueira va más allá y exige, además de esa (supuesta y) necesaria organización previa, una convocatoria “con fines precisos y determinados”. Nogueira(2008), p. 525. 37 Schwabe (2003), p. 207-8. 38 Nogueira(2008), p. 526. 39 Sálat, Orsolya (2014): “Comparative Freedom of Assembly and the Fragmentation of International Human Rights Law”, en Nordic Journal of Human Rights (Vol. 32, N° 2), pp. 140-156, p. 145. 40 Es lo que sostuvo el Tribunal Federal alemán en 1985. Schwabe (2003), pp. 201-202. En Lovera (2020), p. 17.

Otra manifestación de las obligaciones negativas que pesan sobre el Estado es el deber

de no interferir arbitrariamente con las reuniones públicas. Esto queda en evidencia si se revisa

el tipo penal contenido en el artículo 158 N° 3 del Código Penal, que castiga al empleado

público que “[p]rohibiere o impidiere una reunión o manifestación pacífica y legal o la mandare

o la mandare disolver o suspender”. Sobre este tipo se ha señalado que implica reconocer al

Estado como destinatario de obligaciones iusfundamentales. Sin embargo, este delito carece de

toda aplicación práctica, justamente, por la amplitud de las facultades que confiere el D.S. Nº

1.086 de M. del Interior, de 198341.

Es más, la amplitud de los tipos penales que castigan los desórdenes públicos -como

analizaremos en el próximo apartado- pone en peligro el ejercicio efectivo de este derecho42.

Ello se da tanto en los casos en que hay actos manifiestamente ilegales, como en los que se

mueven entre legalidad e ilegalidad (como puede ser manifestantes en un espacio público

simplemente cantando pero no ejerciendo desórdenes).

A lo anterior se agrega la imprecisión con que el estatuto chileno infrareglamentario -

disposiciones de policía- regula el ejercicio de este derecho. Así, las “disposiciones generales

de policía” (D.S. Nº 1.086 de M. del Interior, de 1983) establecen como mecanismo de control

de orden y seguridad pública de las reuniones públicas el “aviso previo” a la autoridad de

gobierno interior, la que podrá prohibir, fundada y razonablemente la reunión”. Sobre ello se

ha señalado que:

No está demás traer aquí a colación un principio de derecho público que sirve para

proteger a todas las libertades fundamentales, nos referimos al principio o prohibición

de la arbitrariedad. La aplicación de este principio ya ha quedado insinuada al referirnos

a la razonabilidad o sensatez de la exigencia del aviso previo y que se manifiesta en la

incompetencia de la autoridad para exigir avisos cada vez que no concurre la ratio que

justifica la obligación de preadvertirla. Esta última no es otra cosa que la posibilidad de

un desorden público con ocasión de la reunión. Por otra parte, resulta también necesario

recordar que las facultades de la autoridad se encuentran sometidas a importantes

limitaciones: ella debe tener la obligación de responder fundadamente dentro de un

lapso razonable y no debe encontrarse habilitada para prohibir a priori las reuniones en

los lugares abiertos al público. Sólo de esta manera se garantiza el adecuado respeto por

la libertad de reunión. Excepcionalmente el régimen de preadvertencia a la autoridad

administrativa puede extenderse a las reuniones masivas en lugares privados pero

abiertos al público. Este puede ser el caso de las concentraciones que se producen con

ocasión de espectáculos deportivos o artísticos, situaciones en que no sólo resulta

41 Cox, Francisco (2010): “Criminalización de la protesta social: ‘no tiene derecho a reunirse donde le plazca’”, en Eduardo Bertoni (comp.). ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y libertad de expresión en América Latina (Buenos Aires, CELE-Universidad de Palermo)., p. 84. A lo anterior se suma una baja capacidad de control de (lo que el mismo cuerpo policial denomina) excesos individuales en el control del orden público. Bonner, Michelle (2014): Policing Protest in Argentina and Chile (Boulder – Londres, First Forum Press), pp. 181 y ss., lo que es evidentemente problemático para los estándares democráticos actuales que requiere nuestro país. 42 COX (2010), pp. 84-90.

necesario resguardar el orden público (especialmente cuando finaliza el espectáculo)

sino también la seguridad e integridad de los participantes43.

Por lo tanto, podemos advertir que el referido y analizado derecho de reunión se

encuentra limitado de diversas formas en nuestro ordenamiento, tanto a nivel constitucional,

como a nivel reglamentario. Ello, más allá de las cuestiones de constitucionalidad y su

concordancia con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados, ilustra un

panorama problemático para el derecho de reunión, que en el contexto actual se manifiesta

relevante de contemplar.

Lo expuesto hasta ahora, sin embargo, contrasta con la comprensión jurisprudencial de

este derecho, que se ajusta más a la legislación en materia de derechos humanos, en tanto

nuestra Excelentísima Corte Suprema ha señalado, apoyándose –además del texto del mismo

que asegura el derecho de reunión sin permiso previo– de la libertad de expresión. Así, ha

sostenido que,

El derecho a manifestarse libremente, la libertad de opinión y de reunión no pueden ser

objeto de limitación alguna antes que sean ejercidas, toda vez que por mandato

constitucional se prohíbe la censura previa, ni requieren de permiso anticipado por parte

de la autoridad –sin perjuicio de la regulación por el organismo competente de las

reuniones que se efectúen en espacios públicos– […]44.

Es decir, las limitaciones existentes al derecho de reunión son evidentes en nuestro

ordenamiento jurídico. Sin embargo, el mismo mandato constitucional impide prohibir el

ejercicio efectivo y material del derecho de manera general, especialmente si ello se realiza de

forma previa al ejercicio del derecho fundamental.

A ello hay que agregar cuáles son las condiciones generales que se entienden válidas

para limitar un derecho. En primer lugar, quien lo limita debe tener la competencia para

hacerlo. Así, dicha habilitación o autorización sólo podrá provenir de la Carta Fundamental, en

virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 6º de nuestra actual

Constitución; como también del art. 19 Nº 26 de la Constitución, que dispone que los preceptos

legales podrán limitar las garantías que establezca la Constitución, sólo cuando ésta así lo haya

autorizado. De no existir tal habilitación constitucional, el legislador -o quien limite dicho

derecho- carece de competencia para establecer limitaciones o restricciones a los derechos

fundamentales. Sobre esto, Jorge Precht señala que “en Chile, parece evidente que las

limitaciones a los derechos fundamentales deben ser impuestas por ley, con clara habilitación

constitucional al legislador para hacerlo, sin afectar los derechos en esencia y a través de

43 Núñez, Manuel Antonio: “Las libertades de reunión y asociación”, recogidas en libro colectivo de VV. AA : Lecciones de Derechos Humanos, Edeval, Valparaíso, (1997), pp. 220-221. 44 Corte Suprema, Causa Rol N° 23.540-2014, 4 de noviembre de 2014, cons. 7°.

medidas necesarias, en una sociedad democrática, para conseguir un fin legítimo y además

proporcionales en relación a ese fin legítimo”45.

Por otro lado, el derecho fundamental sólo puede ser limitado si esta se enmarca dentro

de lo dispuesto por los tratados internacionales debidamente ratificados por Chile, en este caso,

en materia de derechos humanos. Ello se vincula con el respeto al llamado “bloque de

constitucionalidad de derechos fundamentales”, el cual supone que esta clase de derechos no se

encuentran establecidos ni garantizados sólo a nivel interno, sino que también existe una

consagración en el campo del derecho internacional, cuyas normas deben ser respetadas,

preferentemente, por los Estados, lo cual está recogido en el inciso segundo del artículo 5 del

texto constitucional vigente46.

Lo anterior es central porque el Estado no puede limitar o restringir un derecho sin

cumplir las obligaciones contraídas por Chile en la materia. Como se ha señalado,

Por lo anterior, la instalación jurídica de una determinada restricción debe siempre

considerar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado.

En este sentido resulta imperioso considerar que el derecho internacional restringe a la

potestad normativa de los órganos nacionales, al menos en cuatro sentidos: el derecho

nacional no podrá limitar un derecho cuya restricción esté prohibida en el derecho

internacional, ni tampoco en casos o hipótesis diferentes, o en una medida mayor, o de

un modo distinto al establecido en el derecho internacional47.

Esto implica, por tanto, resolver si la limitación al derecho involucrado afecta los tratados

internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Chile.

Por otro lado, una tercera condición para la limitación del derecho fundamental es la

condición de no limitarlo esencialmente. Ésta se refiere especialmente al respeto por el

contenido esencial del derecho, el cual en el caso chileno se encuentra expresamente protegido

por el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental el que dispone:

La Constitución asegura a todas las personas, la seguridad de que los preceptos legales

que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta

establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los

derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su

libre ejercicio.

La garantía del respeto por el contenido esencial de los derechos se plantea entonces

como una garantía frente al propio legislador, es decir, como norma de clausura que viene en

restringir notablemente el campo de acción de la ley. En términos similares se ha pronunciado,

45 Precht, Jorge, “Las limitaciones a los derechos fundamentales en Chile y la cláusula general regulatoria de

tales limitaciones”, en Revista Chilena de Derecho. Vol. 28 N" 2. pp. 277-279 (2001). Sección Estudios, p. 279. 46 Nogueira (2008), p. 37. 47 Tórtora (2010), p. 181.

por ejemplo, Eduardo Soto Kloss en un voto disidente incorporado a un fallo de este

Excelentísimo Tribunal Constitucional:

[D]e admitirse que sea introducida en el ordenamiento jurídico de la República una tal

disposición, ella se configura como una amenaza permanente al contenido esencial del

derecho a la libertad personal, asegurado explícitamente por la Constitución en su

artículo 19, Nº 26, que es como el ‘arco de bóveda’ o ‘piedra angular’ que ha previsto

el constituyente de 1980 para asegurar el ejercicio real y efectivo de los derechos

fundamentales frente a los embates del legislador, al mismo tiempo que encuadrar a éste

en el debido e insoslayable y efectivo respeto a la Constitución48.

Por otro lado, el mismo Tribunal Constitucional ha indicado que “un derecho es afectado

en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de

ser reconocible”49. Es una cuestión, por tanto, de “magnitud” de la limitación, como dirá en otra

sentencia el propio Tribunal Constitucional, de manera tal que, por ejemplo: “si el acto de

regulación o limitación afecta de una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales

del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer

las cosas esenciales que éste conllevaba”50.

Por último, la cuarta condición de una limitación al derecho fundamental refiere a que

ésta debe ser lógica y proporcional, es decir, debidamente justificada. En esta línea, Häberle

señala que “el principio de proporcionalidad exige que los medios aplicados para lograr el fin

a que se aspira sean apropiados”51, para quien la cuestión de proporcionalidad surge luego de

una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en juego. En esa misma línea, la

proporcionalidad supone que el daño o deterioro que se produzca al ejercicio del derecho sea el

mínimo en consideración al fin buscado. Como analizaremos, la proporcionalidad y

justificación de la limitación es clave para analizar si el derecho de reunión ha sido debidamente

limitado en el caso en análisis.

3. Evolución en su tramitación legislativa

En el caso particular, la moción parlamentaria identificada con el boletín 13090-25, tenía como

idea matriz “modifica el Código Penal con el objeto de tipificar el delito de desórdenes públicos

agravados”. Luego del debate legislativo al interior de la comisión de seguridad ciudadana de

la H. Cámara de Diputados, el proyecto despachado a la sala el cual finalmente fue aprobado

por la misma instancia y enviado a su segundo trámite constitucional al Senado, contenía la

siguiente regulación en el numeral 1, de su artículo único:

1. Intercálase al inicio del Párrafo 2 del Título VI del Libro II el siguiente artículo 268 septies:

48 Tribunal Constitucional chileno: Rol N° 248 (1996). 49 Tribunal Constitucional chileno: Rol Nº 43 (1987). 50 Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 505 (2007). Considerando Nº 22. 51 Häberle, Peter (2003): La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Dykinson, p. 68.

“Art. 268 septies. El que valiéndose de una manifestación o reunión pública tomare parte

violenta y activamente en un hecho constitutivo de desorden público será sancionado con

reclusión menor en su grado medio a máximo.”

Esta regulación es importante, por cuanto si bien las hipótesis que el proyecto comenzaba a

describir como situaciones de desórdenes públicos agravados, buscando prohibir o inhibir las

diferentes expresiones de manifestación social ocurridas en el país luego del 18 de octubre de

2019, el precepto penal descrito, partía en su supuesto de hecho distinguiendo claramente entre

manifestantes que ejercen el derecho a reunión y manifestación, con aquellos que valiéndose

de aquel ejercicio incurran en hechos de desórdenes públicos. Es decir, que al regular la

expresión al que “valiéndose de una manifestación o reunión pública”, se está regulando que

estos son terceros externos o ajenos a dicha reunión o manifestación, y “tomare parte violenta

y activamente en un hecho constitutivo de desorden público”, requería que estos ejecuten

acciones deliberadas y en forma material constituyentes de desórdenes públicos. Por ende,

existía un modo expresamente descrito en la norma de distinguir entre quien se manifiesta y

quien comete delitos, elemento que resulta central a la hora de que por la vía de tipificar delitos

que responden a las formas de manifestación social, estos cumplan estándares de protección de

derechos fundamentales, con el objeto de que no terminen afectando el contenido esencial del

derecho, desnaturalizando por completo su ejercicio.

El texto recibido en tercer trámite constitucional, proveniente del Senado en la discusión y

votación de su segundo trámite, suprimió el texto original despachado por la Cámara de

Diputados en el numeral 1 del artículo único, y lo sustituyó por una regulación, reñida con la

garantía fundamental del derecho a reunión, cuyo aspecto central hacía referencia a terceros

que se aprovechan de una movilización o reunión para incurrir en hechos constitutivos de

delitos, independiente de las circunstancias en las que se realiza dicha manifestación, y que

además debía ser de forma activa y violenta, para asegurarse que esta nueva tipificación de

desórdenes públicos agravados, se aplicará a situaciones particularmente graves, y no a otras

que no lo requieren, evitando una desproporción en la pena en relación con la gravedad de la

conducta.

De esta manera, se sustituye en el nuevo numeral 1, que incorpora el nuevo artículo 268 septies

la regulación de la idea matriz original, pasando de regular el hecho de que terceros “se valgan

de una manifestación” a la expresión “el que sin estar autorizado”, cambiando

completamente el supuesto de hecho del tipo penal, pasando a poner énfasis en la autorización

de la conducta (interrupción del tránsito), cuestión que plantea un problema de tipicidad del

delito, y que provoca como consecuencia que este nuevo tipo penal ya no diferencia entre

quienes se manifiestan en el ejercicio legítimo del derecho a reunión, de aquellos que incurren

en hechos de desórdenes públicos tipificados como delito.

Lo anterior tiene como efecto, a juicio de estos recurrentes, una desnaturalización del derecho

a reunión o manifestación en espacios públicos, por cuanto cualquier ocupación de espacio

públicos que impida el libre tránsito de personas o vehículos sin autorización, y que posterior

al 18 de octubre de 2019, son bastante frecuentes y rutinarias a lo largo y ancho del país, podrá

incurrir en el supuesto de hecho del tipo penal, resultando esta moción parlamentaria, en una

ley incompatible con la garantía del derecho fundamental a reunión, cuya única consecuencia

es la criminalización de la protesta social, que puede provocar graves consecuencias para la

ciudadanía de nuestro país, en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales.

4. Porqué el precepto impugnado vulnera el derecho a reunión

La exposición realizada nos arroja elementos relevantes a tener en cuenta por este

Excelentísimo Tribunal Constitucional tanto en lo que respecta a la naturaleza del derecho

vulnerado, en este caso el derecho a reunión, y las características con las cuales éste se

manifiesta; como así también nos ilustra cuáles son tanto las limitaciones constitucionales que

existen en nuestro país al mismo, como las condiciones para limitar el derecho de manera de

no vulnerarlo. En lo venidero, entonces, analizaremos si el precepto aprobado por el Congreso

Nacional y que en este requerimiento se impugna cumple dichas condiciones y se ajusta

especialmente tanto a lo dispuesto en nuestro ordenamiento constitucional como a lo

establecido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados debidamente por

Chile en la materia.

Como hemos podido observar, el derecho de reunión tiene cuatro elementos

característicos que son de su esencia: (i) El elemento personal. Se trata de una agrupación de

personas. En este sentido es un derecho de carácter individual, y por ende una libertad que

corresponde a cada ciudadano, pero cuyo ejercicio es necesariamente colectivo. Es un derecho

que se ejercita “con otros” necesariamente; (ii) el elemento finalista. La reunión no constituye

un encuentro casual, una mera aglomeración espontánea de personas. La concertación previa o

instantánea entre los reunidos que pretenden lograr con la reunión un objetivo u objetivos

concretos relacionados con la defensa de intereses comunes, el intercambio de ideas o incluso

la publicidad de problemas. Esto es particularmente relevante cuando se trata de concertarse en

el espacio público; (iii) el elemento objetivo, que viene determinado por el lugar específico en

el que se celebra la reunión. En relación al elemento objetivo, este lugar es esencialmente

público, como puede ser la vía pública; (iv) y el elemento temporal, que es una reunión

explícitamente transitoria, esto es, no busca asentarse dicho grupo en un lugar público como un

domicilio o “toma”. En efecto, a diferencia de la asociación que se distingue por la existencia

de un vínculo permanente en el tiempo entre los asociados, la reunión tiene una duración

específica, determinada.

También con base en lo expuesto, se ha recalcado que una de las características

esenciales del ejercicio mismo del derecho a reunión es que éste, en su fase objetiva, se

desenvuelve como un “derecho autónomo”, pese a tener íntima relación con otros derechos

civiles, como la libertad de expresión, o con el derecho a protesta social. En dicho sentido, se

ha recalcado la dificultad de análisis que representa la criminalización del derecho a reunión.

Esto último implica comprender cuáles son los reales objetivos y cuál es la necesidad última de

la penalización de ciertas conductas ligadas intrínsecamente o no al derecho a reunión pacífica.

Así también, hemos recalcado que las limitaciones a los derechos fundamentales deben

cumplir ciertas condiciones básicas para su validez en el ordenamiento jurídico: (i) quien limita

debe tener la competencia para hacerlo, lo que es relevante porque en el caso en comento es el

legislador quien está tipificando acciones insertas directamente en el derecho a reunión: el uso

de vías públicas en el marco de protesta social; (ii) si la limitación se realiza acorde a los

Tratados Internacionales debidamente ratificados por Chile, que en este sentido deben permitir

que la tipificación de dichas acciones no afecten los derechos en ellos consagrados; (iii) la

limitación además no puede ser a la esencia del derecho, esto es, no puede afectar el contenido

esencial del mismo, lo que será relevante en el caso en análisis para determinar si el tipo

planteado por el proyecto limita el ejercicio material del derecho a reunión en el espacio

público; (iv) y además la condición, por último, debe ser lógica y proporcional, esto es, debe

ser debidamente justificada, necesaria y apropiada para los fines que se proponga.

Por tanto, es necesario analizar si la norma impugnada en este requerimiento cumple

dichas condiciones. Como se ha señalado, el nuevo tipo penal de desórdenes públicos agrega

que

El que, sin estar autorizado, interrumpa completamente la libre circulación de

personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia o intimidación en las

personas o la instalación de obstáculos levantados en la misma con objetos

diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Idéntica

pena se impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico, interpongan

sus vehículos en la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros

por ésta.

En definitiva, el nuevo tipo penal sanciona la interrupción completa del tránsito no autorizada

en dos hipótesis alternativas; (i) que se utilice para ello la violencia o intimidación en las

personas; o (ii) que se instalen obstáculos en la vía pública con objetos diversos (incluyendo

vehículos)

Así, el tipo propuesto no sólo crea una nueva categoría de delito de desórdenes públicos

(tipo penal sobre el cual, como veremos, ya se podía categorizar cualquiera de las acciones

descritas en la norma penal impugnada en la legislación penal actual), sino que también se

elevan las penas a cualquiera de estos delitos. Como se comprende de una lectura simple de la

norma, ésta implica que cualquier corte de calle -que no sea por accidente52- está

específicamente penalizado, más aún si se da en el contexto de calamidad o desórdenes

públicos, esto es, justamente, durante una protesta. La única excepción que contempla este tipo

sería, según se lee, que dicho corte de calle esté debidamente autorizado.

Lo anterior es considerablemente problemático a la luz de los elementos esenciales del

derecho a reunión ya expuestos y, más aún, si consideramos cuáles son los requisitos o

condiciones para limitar ese derecho. Como es evidente, la norma en comento limita el

derecho a reunión porque establece un tipo penal concreto para todos aquellos que

52 Y, como veremos en la sección siguiente, éste es un concepto bastante problemático y abierto, por lo que no se

corresponde con el principio de tipicidad de las penas.

interrumpan la libre circulación de personas o vehículos en la vía pública, y más aún, eleva la

sanción penal si ello se da en un contexto de calamidad o desorden público, esto es, una protesta.

¿Por qué lo limita? Porque sanciona y, por ende, prohíbe conductas que se dan en el

ámbito del ejercicio del derecho a reunión. Es más, el tipo penal es tan amplio, que implica que

cualquiera que pueda estar involucrado o cercano a dicha interrupción -sin autorización- estaría

expuesto a una pena de privación de libertad por el mero hecho de participar en dicha

interrupción. Por ende, en el evento de que haya una reunión no autorizada en la vía pública -

las que, como hemos podido ver, son la regla general en el derecho comparado y, en general,

en nuestro país son la forma específica de ejercicio del derecho a reunión-, cualquier persona

que esté presente en dicha interrupción, ya sea con su auto, o con su mera presencia, puede ser

objeto potencial de persecución y posterior sanción penal por participar en dicha interrupción.

En la práctica, no sólo se sanciona a quien ejerza la violencia, sino que a cualquiera que

impida la libre circulación sin autorización.

Lo anterior es más evidente cuando recordamos los elementos característicos del

derecho a reunión, ya expuestos. En lo que atinge al elemento objetivo, que viene determinado

por el lugar específico en el que se celebra la reunión, éste se determina justamente porque el

lugar es esencialmente público, como puede ser la vía pública. La expresión de este derecho

entonces puede realizarse justamente en las condiciones que el tipo penal de la norma

impugnada sanciona. Es más, ello es aún más evidente cuando recordamos el elemento finalista

de este derecho, es decir, la concertación previa o instantánea entre los reunidos que pretenden

lograr con la reunión un objetivo u objetivos concretos relacionados con la defensa de intereses

comunes, el intercambio de ideas o incluso la publicidad de problemas. Esto significa, en

concreto, que no sólo el lugar le es restringido al manifestante (o a cualquier persona que esté

ejerciendo el derecho), sino que en el caso específico de este tipo penal, se está limitando la

finalidad misma de la reunión: si la reunión se concerta o realiza con el objetivo de protestar, y

esta protesta o manifestación implica en muchos casos la reunión dentro del espacio de la vía

pública (especialmente en los casos de grandes aglomeraciones), este tipo penal prohíbe

justamente la realización de ese fin.

Por lo tanto, si el derecho es explícitamente limitado por el tipo penal propuesto en la

norma impugnada, y más aún si el mismo proyecto propone el aumento de la pena privativa de

libertad en un grado justamente en contextos de protesta social, debe analizarse si dicha

limitación cumple los parámetros constitucionales para restringir derechos fundamentales. Así,

cabe analizar si el precepto impugnado limita debidamente el derecho fundamental a la reunión,

consagrado en el artículo 19 N° 13 de nuestra Carta Fundamental y, así también, en los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país:

A. Competencia: Si bien el precepto impugnado se trata de una norma penal, que entonces

y de acuerdo al artículo 19 N° 3, deben ser de exclusiva determinación legal, no reglamentaria.

Sin embargo, dicha limitación se sustenta principalmente en la idea de autorización que tendrían

las personas para interrumpir el tránsito. En específico, esta autorización sólo está regulada por

normas de policía, es decir, D.S. Nº 1.086 de M. del Interior, de 1983. Es decir, la norma penal

depende indirectamente de una autorización administrativa para la correspondencia con el tipo.

Ello es problemático porque vulnera el principio de legalidad de las penas y tipos penales, ya

que en la práctica determina que sólo aquellos autorizados administrativamente podrán ejercer

el derecho a interrumpir la vía pública.

Por tanto, se propone un tipo penal sujeto explícitamente a una autorización administrativa, sin

establecer cuáles son los límites de dicha autorización o si dicho tipo penal puede operar incluso

con la autorización. Esto es central porque si la finalidad del tipo penal es sancionar la

violencia -cuestión que, como hemos señalado, ya estaba explícitamente sancionada-, no

resulta relevante si existía o no autorización administrativa para la manifestación.

B. Tratados Internacionales: Por otro lado, el derecho de reunión debe ser debidamente

limitado a la luz de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile.

Como hemos podido observar anteriormente, La Declaración Universal de Derechos Humanos

dispone en su artículo 20(1) que, “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de

asociación pacíficas”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por

su parte, reconoce en su artículo 21 el derecho de reunión pacífica. Agrega, inmediatamente,

que, “[e]l ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley

que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la

seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos

y libertades de los demás”.

Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estipula, en su artículo 15,

que se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. Agrega, en términos casi idénticos

a los del Pacto, que, “[e]l ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones

previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad

nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los

derechos o libertades de los demás”.

Lo anterior implica reconocer, en primer lugar, que el referido derecho sólo puede ser

restringido por ley, cuestión que en el caso en comento es contradicha por la autorización

administrativa previa. Es más, el tipo penal sólo se asienta en el hecho único de que interrumpir

totalmente el tránsito es un hecho sancionable en sí, cumpliendo las condiciones que impone, y

por lo tanto, el uso de la vía pública deviene en prohibido.

Podemos observar de esta forma que si bien la normativa internacional le brinda a la ley la

posibilidad de restringir este derecho, pero las acota a ciertos fines especiales: la seguridad

nacional, la seguridad pública u orden público, salud o moral pública y los derechos y libertades

de otros. En el caso en análisis el fundamento sería tanto la seguridad pública como los derechos

de otros (los transeúntes de dichas vías públicas).

Sin embargo, y como analizaremos a continuación, la jurisprudencia internacional en torno a

derechos humanos ha ido delimitando el alcance que pueden tener dichas limitaciones y, en

especial, cuándo éstas implican una vulneración al derecho de reunión.

C. Contenido esencial: La limitación además no puede ser a la esencia del derecho, esto

es, no puede afectar el contenido esencial del mismo. Como hemos ya estudiado, esto implica

comprender los elementos centrales, los cuales son el elemento personal, (ii) el elemento

finalista, (iii) el elemento objetivo, (iv) y el elemento temporal. Nos centraremos principalmente

en el segundo y tercero, por tener directas implicancias en el tipo penal impugnado.

Como se ha manifestado, el elemento finalista plantea que la necesidad del derecho a reunión

se relaciona a un objetivo esencial en la esfera democrática, que es el planteamiento o

demostración de ideas. Precisamente estas características permiten distinguir las reuniones de

otro tipo de actos. Los sujetos que ejercen el derecho son conscientes de la reunión a la que

asisten y de su finalidad.

Por ende, el derecho a reunión no implica la protección directa de hechos ilícitos (porque de

hecho, no cabe dentro de su definición), sino que protege directamente la demostración pública

y colectiva de un objetivo común.

Por ello, el tipo penal concreto que se propone e impugna mediante esta presentación es

problemático, ya que impide la realización de ese fin. Mediante la penalización de las conductas

tipificadas, el tipo penal restringe el derecho a reunión por cuanto la debida demostración -

elemento precisamente finalista- no puede realizarse.

Es más, el tipo penal requiere específicamente de una autorización para dichos actos de

manifestación, restringiendo específicamente el derecho de reunión. Como se ha podido

observar, éste es un derecho que justamente no puede estar sujeto a autorización. Inclusive

nuestra propia Corte Suprema, interpretando el texto constitucional, ha señalado que la

comunicación y coordinación con la autoridad pública (en este caso, la Intendencia respectiva)

no es más que una mera comunicación, la que en ningún caso se comprende como una

autorización, porque implicaría entonces sujetar el ejercicio de un derecho fundamental a la

potestad y discrecionalidad exclusiva de la autoridad pública.

En este sentido, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en un informe de

2005 se manifestó al respecto, señalando que:

La finalidad en la reglamentación del derecho de reunión no puede ser la de crear una

base para que la reunión o la manifestación sea prohibida. Por el contrario, la

reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación previa, tiene por

objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el

ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las

actividades del resto de la comunidad53.

De aceptarse dicha autorización como requisito previo de cualquier protesta en la vía pública,

ello implicaría directamente limitar el derecho a reunión a un extremo. Y es más, implicaría,

53 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 2005, Volumen III, p. 149.

como plantearía alguna doctrina, criminalizar directamente el derecho a la protesta. Como ya

se ha señalado, éste derecho permite

igualar mediante la protesta la posibilidad de influencia de los sectores desprovistos de

acceso al juego de la comunicación social. Particularmente, cuando se trata de derechos

sociales –tales como la vivienda, la salud, el trabajo, la educación, la integración o no

discriminación, por cualesquiera motivos– que, en la práctica, pese al texto explícito de

la Constitución (lo que prueba que el argumento de texto no es determinante), no han

recibido reconocimiento operativo jurisdiccional y de políticas54.

Por lo tanto, y como derecho implícito en nuestra Constitución, el derecho a la protesta se ve

directamente restringido por el tipo penal impugnado. Debemos recalcar que, tal como se ha

establecido en la doctrina nacional:

[L]a protesta se emparenta más bien con la llamada desobediencia civil, o no violencia

activa, formulada y practicada por líderes como Thoreau, Gandhi o Martin Luther King.

Conforme a ellos, se trata de asumir pacíficamente las consecuencias legales del

ejercicio de una acción de conciencia, para presionar y poner de manifiesto de ese modo

una situación de injusticia. Si hay hechos violentos, ellos provendrán de la autoridad, o

de infiltrados provocadores o de situaciones de descontrol. Pero no son inherentes a la

protesta misma55.

Por ende, el derecho a la protesta -como lo es, por ejemplo, el uso de una vía pública para

protestar, impidiendo el paso a través de la instalación de obstáculos-,

es un derecho y no un delito. Tal criterio opera ya a nivel constitucional, por lo que no

sería posible prohibir bajo sanción penal su ejercicio, toda vez que ello vulneraría la

Constitución. Solo es admisible penalizar situaciones de violencia explícita, por ocasión

o descontrol, pero no el ejercicio del derecho en sí mismo. Esto opera, dogmáticamente,

no a nivel de causales de justificación como supresoras de la antijuridicidad de la

conducta típica (“ejercicio legítimo de un derecho”), sino antes, a nivel de bien jurídico

protegido. Es decir, no hay bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro quepa proteger

con la tipificación del delito de protesta56.

Tal como establece Hernández, los gobiernos tienden a criminalizar este derecho a través de

leyes o figuras penales “antiprotesta”, las que tienen las siguientes falencias y que, como se

puede observar de la propia norma impugnada, coinciden con el caso en análisis:

a. Vulneran el principio de ofensividad, ya que en verdad no hay un bien jurídico

de protección (derecho a protesta frente a orden público o seguridad del Estado),

transformándose en un delito de mera desobediencia (norma meramente penal), en

54 Hernández, Domingo, “Parámetros sobre el derecho a la protesta social y garantías constitucionales. El caso chileno”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XX, 2014, pp. 352-353. 55

Hernández, Domingo, “Parámetros sobre el derecho a la protesta social y garantías constitucionales. El caso chileno”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XX, 2014, p. 353. 56 Ibidem.

cuanto reprime el ejercicio de un derecho e identifica el orden público y la seguridad

con los intereses del gobierno de turno. Ello puede llegar a ser constitucionalmente

desproporcionado.

b. Vulneran el principio de subsidiariedad penal o última ratio, según el cual el

derecho penal solo puede actuar cuando se han agotado los otros medios de reacción

estatal. Evidentemente, cuando hay problemas reales de carácter económico, social

o cultural, las necesidades asociadas a ellos no se van a satisfacer con presos o con

anotaciones prontuariales, las que no contribuirán a su solución o, tal vez,

producirán un efecto paradojal de agudización!

c. Vulneran el principio de legalidad o, incluso, tipicidad, desde varios referentes:

–– Normalmente se acude a tipos abiertos o prácticamente indeterminados, donde

resulta difícil trazar el límite entre la protesta lícita y el delito, lo que afecta el

ejercicio de ese derecho de protesta puesto que puede implicar serias

responsabilidades. –– Habitualmente se diseñan tipos de peligro abstracto de mera

acción, en donde no es posible probar la inocuidad de la conducta, la que es punible

tan pronto se inicia su ejecución como delito consumado, lo que extiende demasiado

la tipicidad. –– Usualmente existe reenvío de normativa administrativa delegada,

difícil de precisar y aplicar.

d. Violan el principio de antijuridicidad material, dado que carece de un genuino

bien jurídico de protección y entra en conflicto con el ejercicio legítimo del derecho

de protesta como causal de justificación.

e. Violan el principio de culpabilidad, porque difícilmente el ciudadano medio

comprenderá cómo puede ser delito aquello que él concibe como un derecho, lo que

creará situaciones de error de prohibición de difícil solución.

f. Finalmente, vulneran el principio de proporcionalidad por la severidad de las

penas que se imponen y porque, en muchos casos, después de un período de

detención y procesamiento o investigación preliminar, no llega a imponerse pena

alguna, lo que afecta los derechos de la persona sin reparación alguna57.

En definitiva, podemos observar que la creación del tipo penal impugnado limita expresa y

extensamente la finalidad misma del derecho a reunión, haciendo de éste inclusive un derecho

que, en definitiva, no se podrá ejercer libremente en la vía pública, vulnerando así también

su elemento objetivo, haciendo de los espacios públicos espacios prohibidos para la

protesta.

D. Justificación y proporcionalidad: Por último, la limitación del derecho de reunión en

análisis debe ser lógica y proporcional, esto es, debe ser debidamente justificada, necesaria y

apropiada para los fines que se proponga.

Lo anterior implica analizar si el tipo propuesto se justifica específicamente para limitar el

derecho involucrado. Y como hemos analizado, la respuesta es negativa: el tipo penal propuesto

simplemente añade otro escenario en torno a los delitos de desórdenes públicos -ya existentes,

y los cuales pueden sancionar específicamente los actos ya involucrados en este tipo-. Esto es

57 Hernández (2014), p. 355-356.

central porque lo que hace el tipo, aparte de agravar la sanción penal a dichos delitos ya

existentes, involucra y crea una situación difícilmente razonable de sancionar, ya que tipifica

la interrupción del tránsito que no sea accidente ni esté autorizada, impetrada por los

medios que ésta prohíbe.

En seguida, el tipo penal agrava la situación exclusivamente de aquellas personas que en el

ejercicio del derecho de reunión o, inclusive, personas que simplemente estén transitando

(porque dicha diferenciación en la práctica puede ser muy difícil de realizar) y que no estén

cometiendo delitos.

Es más, la norma impugnada simplemente añade un supuesto mixto de delitos contra la

autoridad del Título Sexto del Libro Segundo del Código Penal. Y esto es relevante porque,

más allá de la razonabilidad o no de que el legislador determine aumentar penas concretas, no

se comprende cuál es la razón de fondo para limitar específicamente la interrupción del tránsito

con violencia cuando ésta ya es una conducta sancionada por el mismo Título, esto es, la del

artículo 261, N° 1, que sanciona a los “que sin alzarse públicamente emplean fuerza o

intimidación para alguno de los objetos señalados en los arts. 121 y 126”, y en el mismo sentido

complementa el artículo 269 del mismo título, que establece sanciona a los

[...] que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a

alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de

reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el

daño u ofensa causados. / Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a

medio, el que impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos de

Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un siniestro u otra

calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas.

Por lo tanto, el tipo penal propuesto sólo tiene como objetivo real -dada la regulación de los

otros casos en el Código Penal vigente- sancionar a aquellos que se encuentren dentro de una

interrupción del tránsito y que la formen, sin importar el motivo por el cual éstos se encuentren

en dicha interrupción. En este sentido, el nuevo tipo penal simplemente agrega situaciones de

violencia que ya son sancionables bajo los tipos citados. Es más, pareciera ser que la

redacción del tipo es tan amplia e indeterminada que permitiría sancionar, como se ha

establecido ya, a cualquiera que como forma de protesta imposibilite el tránsito, dado que

en la práctica se haría difícil distinguir entre quienes ejercen la violencia y quienes no.

Lo anterior sin lugar a dudas no encuentra sustento en el principio de proporcionalidad. Sobre

este principio, se ha señalado que se requiere ponderar para el establecimiento de penas58: a)La

magnitud de la lesión del bien jurídico protegido. Con vinculación al principio de lesividad, la

actividad represiva del estado sólo se legitima cuando se circunscribe a la protección de bienes

jurídicos fundamentales para la convivencia pacífica. Asimismo, para ser legítima, la reacción

penal ha de guardar concordancia con la intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien

58 Garrido Montt, M. (2001), Derecho Penal, Parte General. Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Chile, p. 49.

jurídico afectado. b) La intensidad del reproche a su autor. Con vinculación al principio de

culpabilidad, ha de tenerse presente la reprochabilidad y su intensidad como elemento a

considerar para determinar la gravedad del castigo; c)Nocividad social del comportamiento. La

desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al sentimiento de seguridad y a la

conciencia jurídica de la sociedad. La lesión a estos conceptos constituye otro factor que ha de

considerarse para la determinación de la pena.

Tal como lo señala este Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad,

especialmente en materia de sanciones o penas, supone una “relación de equilibrio entre el

castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía

a todo el orden punitivo estatal”, lo cual viene a materializar tanto el derecho constitucional de

igualdad ante la ley (artículo 19, N°2), cuanto aquella garantía que encauza la protección de los

derechos en un procedimiento justo y racional consagrado en el artículo 19, N°3o (Roles N°s

1518/2009, 1584/2009 y 2022/2011).

Lo expuesto redunda en que en el caso en análisis, la norma no tiene una relación explícita entre

la conducta imputada (la que, como analizaremos, vulnera el principio de tipicidad) y, además,

las sanciones específicas. A ello se añade que el objeto jurídico jurídico es poco claro, a la luz

del contexto normativo del propio tipo penal, por cuanto dicho objeto ya se encuentra

explícitamente resguardado en los tipos penales del mismo título. Ello redunda en que el tipo

penal propuesto vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, sancionando de

manera indebida y sin razonabilidad conductas que, además, limitan de forma expresa e

indebida el derecho fundamental de reunión.

Por lo tanto, y a la luz de lo expuesto, podemos concluir lo siguiente:

● El derecho de reunión en su concepción actual, si bien se entiende como un

derecho de naturaleza dual, es principalmente un derecho de carácter político.

● Una de sus principales manifestaciones es que se ejerce de manera estrictamente

colectiva y con un fin común, el que puede haber sido o no concertado.

● Las legislaciones comparadas y chilenas distan en su regulación del derecho

fundamental de reunión, aunque de forma general lo regulan como una libertad,

sin estar sujeto a ningún régimen de autorización. En tal sentido, el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos lo comprende en su fase objetiva como

un derecho de ejercicio colectivo que sólo puede restringir la ley con fines muy

precisos, y el cual es parte esencial del ejercicio democrático de la ciudadanía.

● Las limitaciones a dicho derecho han sido mínimas a nivel comparado, y se

relacionan especialmente con el respeto a la seguridad nacional, orden público

y derechos de otras personas. En particular, dichas limitaciones han tenido

especial cuidado de no criminalizar el derecho a reunión, evitando crear tipos

penales que impliquen perseguir criminalmente el simple hecho de reunirse en

la vía pública.

● Sin embargo, en nuestro país la limitación y regulación de dicho derecho está

encargada por la propia Constitución a las normas de policía. En específico, ello

ha implicado desde el D.S. Nº 1.086 de M. del Interior, de 1983 una situación

problemática entre “autorización” y simple “coordinación”.

● Por otro lado, los tipos penales de desórdenes públicos establecidos en nuestra

legislación también son problemáticos de cara a la realización efectiva del

derecho a reunión -en su manifestación, especialmente, en el derecho a protesta-

. Ello, por cuanto sancionan de manera indeterminada acciones y situaciones que

pueden enmarcarse legítimamente dentro del ámbito del derecho de reunión y

las que, inclusive, pueden estar dentro del ejercicio pacífico del mismo.

● Así, el tipo penal propuesto se propone específicamente limitar el derecho de

reunión, tipificando conductas que se realizan justamente en el ejercicio de la

reunión colectiva en el espacio público, en este caso, alterando la circulación por

las vías públicas. Ello además lo realiza sujetando el tipo a una autorización

administrativa que no se condice con los estándares internacionales en torno al

derecho a reunión.

● Sin embargo, el análisis propuesto implica comprender que el tipo propuesto,

esto es, el nuevo artículo 268 septies del Código Penal limitaría indebidamente

el derecho de reunión, ya que, por un lado, limita la esencia del derecho,

impidiendo el ejercicio efectivo de manera excesiva. Además, éste tipo no

cumpliría con el principio de proporcionalidad y razonabilidad o necesidad en

el establecimiento de penas, al sancionar conductas que ya estaban expresamente

contempladas en nuestra legislación penal y, además, agregar situaciones

jurídicas que podrían implicar inclusive la criminalización del ejercicio pacífico

del derecho a reunión.

● Por lo tanto, el nuevo artículo 268 septies del Código Penal infringe

expresamente el artículo 19 N° 13 y artículo 19 N° 26.

IV. LA NORMA IMPUGNADA VULNERA EL DEBIDO PROCESO Y EL

PRINCIPIO DE TIPICIDAD DE LA LEYES PENALES CONSAGRADO EN EL

ARTÍCULO 19 Nº3 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

El artículo 19 N°3 inciso final de la Constitución establece que “ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, es

decir, establece lo referido al principio de legalidad en materia penal. La intención del

Constituyente ha sido la de eliminar leyes penales en blanco o abiertas y establecer en la Carta

Magna el principio de tipicidad, i. e. que toda ley deberá describir en forma expresa y precisa

la conducta delictiva que será sancionada.

Lo anterior trae aparejado serias contradicciones con lo que el articulado cuestionado

conlleva. Por ejemplo, el artículo 268 septies anteriormente referido señala que “el que, sin

estar autorizado, interrumpa completamente la libre circulación de personas o vehículos en la

vía pública, mediante violencia o intimidación en las personas o la instalación de obstáculos

levantados en la misma con objetos diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en

su grado mínimo”. La determinación del concepto “violencia” o “intimidación en las personas”

resultan seriamente ambiguos para determinar si el hecho punible puede ser considerado en el

tipo penal, pues dejaría un marco abierto a la interpretación del juez penal, lo que atenta contra

la seguridad jurídica, entendiendo la costumbre como elemento sancionador del Derecho Penal.

Aquello cabe dentro de lo que Roxin denomina “conceptos valorativos”, siendo ellos

“conceptos necesitados de complementación valorativa (...) que requieren del juez un juicio

valorativo”59, por ende no pueden constituir de ninguna forma el núcleo esencial de la conducta

punible.

Ello ha tenido su correlato en distintas sentencias de vuestro Excelentísimo Tribunal.

Así, por ejemplo, en Sentencia ROL N°286 de 1999, se ha establecido que “la vaguedad e

imprecisión con que se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con

el principio de certeza jurídica que inspiró al constituyente al disponer la exigencia de tipificar

las figuras delictivas y, por el contrario, abre un peligroso espacio al subjetivismo para el

intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin ninguna otra exigencia

o complementación, es extraordinariamente genérica y ello permite que cualquier conducta

pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito que se propone establecer”, o -en

términos más amplios- al principio de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

conferidos en nuestra Constitución, particularmente en consideración al artículo 19 N° 3 inciso

8 de ella, en tanto “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sancionada esté

expresamente descrita en ella”, es decir, la manifestación del principio de tipicidad, según

sentencia ROL N°468 del año 2006.

Por otro lado, cabe destacarse que la legitimidad material del delito para el Derecho

Penal dice relación en cuanto éste procede, esencialmente, como derecho sancionatorio

estabilizador de los sectores más relevantes de los ordenamientos jurídicos primarios, en este

caso, el derecho constitucional. De esta forma el legislador penal no es quien determina

esencialmente cuál es el bien jurídico digno de protección, sino que la legitimidad del mismo

existe en torno al reconocimiento de la comunidad estatal, en este caso los derechos

fundamentales. De esta forma, el artículo anteriormente citado no podría tiene legitimidad

material para el Derecho Penal en tanto no se acota a lo señalado por el constituyente estatal,

pues establece normas de prohibición o de mando penalmente garantizadas a determinadas

realidades que pugnan con los derechos fundamentales que la misma Carta Magna reconoce a

toda persona.

Junto con lo anterior, no basta con preguntar si ciertas prohibiciones son necesarias o si

sólo podemos brindar legitimidad a la prohibición o sanción penal en medida de su base expresa

59 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte general Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del

delito. España, Editorial Civitas. 1997, p. 170

en otra norma o derecho, sino que también se requiere tener en cuenta, al momento de

considerar la coacción jurídica, “si tales prohibiciones o mandatos pueden definirse no sólo

como idóneos, sino también como necesarios y adecuados”60 . De esta manera la idoneidad se

presenta en tanto dice relación con la defensa del bien jurídico anteriormente señalado, y su

necesidad y adecuación en tanto sin éste -como defensa de posibles efectos nocivos a futuro-

conlleva la satisfacción de tal prohibición y su contextualización en torno a una interpretación

sistemática del derecho objetivo, respectivamente. Se pondera, igualmente, principios en

relación al contenido de la pena, así como diversos procedimientos de ponderación entre

libertades y bienes amenazados: la proporcionalidad entre lo que se busca prohibir y el bien

jurídico a respaldar, todas situaciones anteriormente señaladas.

Dado lo anterior, la búsqueda de la satisfacción de la idoneidad nos lleva a preguntarnos

por el fin ulterior en torno a la tipificación del delito en específico. Si éste es efectivamente ser

un disuasivo frente a lo que podría establecerse como desórdenes públicos, tal tiene cabida en

específico en el artículo 269 en tanto aquél señala que “(...)los que turbaren gravemente la

tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier

otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio

de las que les correspondan por el daño u ofensa causados”. En vinculación con lo referido

anteriormente a la afectación al derecho a la reunión, un tipo penal que especifica algo ya

determinado dentro de la misma norma no tiene mayor cabida que responder al contexto social

que hoy se expresa en nuestro país, resultando en un ejercicio inadecuado para el fin que se

pretende conseguir. Es más, en la determinación de una hipótesis de hecho para el tipo penal

que se pretende incluir, debiese considerarse una serie de criterios vagos e imprecisos que harán

oscilar la aplicación del tipo penal del artículo 268 septies o del artículo 269, ambos ya

referidos, como el hecho de interrumpir el tránsito “completamente” (si se da un margen para

eludir aquello dada su indeterminación contextual, ¿debiese aplicarse el artículo 269?), o que

la acción descrita se ejecute mediante “intimidación o violencia”, criterio nuevamente a

interpretar, primero por la propia policía, y luego por el Ministerio Público, la parte querellante

y el mismo juez.

Lo anterior se refuerza mediante el ejercicio de buscar la justificación a la necesidad de

la tipificación del articulado: ¿cómo podría ser necesario si no sólo deja un margen amplio y

discrecional, sino que puede verse subsumido el hecho típico sin aquellas complicaciones en la

misma norma del artículo 269 del Código Penal?

Por último, para el ejercicio de proporcionalidad en sentido estricto, a todo lo

anteriormente referido cabe sumarle lo que nuestra misma Carta Fundamental señala en su

artículo 19 N°26: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los

casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer

condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. El establecimiento del tipo

60 FRISCH, Wolfgang. “Bien jurídico, derecho, estructura del delito e imputación en el contexto de la legitimación de la pena estatal” en HEFENDEHL, Roland. La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos? Editorial Marcial Pons, 2007, p 324.

penal anteriormente señalado desnaturaliza el principio de legalidad en materia penal, pues

advierte de la imprecisión del hecho típico, donde solo la misma posibilidad de duda atenta

contra aquél (la “expresa descripción”). Así determinado, es imposible no sostener la afectación

en la esencia del artículo 19 N°3 inciso final, pues su tenor estricto implica no dejar en la

indeterminación los tipos penales que requieren la satisfacción absoluta de sus respectivos

elementos.

POR TANTO; A VS. Excelentísima solicitamos tener por formulado el presente

requerimiento y, en definitiva, acogerlo, declarando inconstitucional la norma contenida

en la moción impugnada.

PRIMER OTROSÍ: Pedimos a S.S. Excma. tener por acompañado los siguientes

documentos:

1. Acta de discusión 2do trámite constitucional en Sala de Cámara Revisora (Senado) que

aprueba el proyecto con modificaciones, entre las que se encuentra la modificación

impugnada.

2. Acta de discusión 3er trámite constitucional en Sala de Cámara Origen (Diputados) que

aprueba modificaciones, entre la que se encuentra la impugnada.

3. Acta de la sesión, de fecha de 16 enero de 2020, donde consta la reserva de

constitucionalidad hecha por el Honorable Diputado Diego Ibañez Cotroneo, respecto de este

proyecto de ley.

SEGUNDO OTROSÍ: Pedimos a S.S Excma. tener por acompañado el certificada del

Secretario General de la Cámara de Diputados de fecha de enero del 2020, en el cual se

certifica que las firmas adjuntadas a él, efectivamente pertenecen a los Diputados y Diputadas

que se indican, las cuales constituyen más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio.

TERCER OTROSÍ: Rogamos a VS. Excelentísima decretar vista de la causa y alegatos en

relación con el presente requerimiento

CUARTO OTROSÍ: Asimismo, pedimos a S.S. Excma. tener presente que, para los efectos

de la tramitación de este requerimiento, designamos como representantes de quienes suscriben

al Honorable Diputado Sr. Diego Ibáñez Cotroneo y a la Honorable Diputada Sra. Gael

Yeomans Araya

QUINTO OTROSÍ: Designamos como abogado patrocinante de este requerimiento al

abogado RODOLFO GABRIEL MARQUEZ OSSANDON cedula nacional de identidad

18.209.846-9 abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, con domicilio para estos

efectos oficina 11 piso 4, sede del Congreso Nacional, ubicada en Avenida Pedro Montt sin

número, comuna de Valparaíso, Quinta Región en quien conferimos todas las facultades del

artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, las que se dan por expresamente reproducidas

en este acto, y quienes firman en señal de aceptación.