EN TORNO AL DERECHO ROMANO DE OBLIGACIONES

Luis Rodríguez Ennes

Sumario: 1.- Concepto y Evolución histórica de la obligatio; 11.- La obligatio clásica:evolución posterior; 111.- Clasificación romana de las fuentes de las obligaciones; IV.­Desarrollo ulterior en el derecho intermedio y en las modernas codificaciones; V.- Epílogo.

l. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGATIO.

La palabra obligare es relativamente antigua -aparece ya en las comedias dePlauto y significa "atar"!. En el lenguaje jurídico tiene dos acepciones: obligare rem,"atar una cosa", "darla en garantía", y obligare personam, "imponer un deber a una per­sona". En contraste con obligare, el sustantivo obligatio surge tardíamente, se leencuentra por primera vez en Cicerón2

• Así las cosas, no era todavía corriente al finalde la República y es que, como es sabido, la lengua latina era poco propicia a la admi­sión de nuevos nombres. Con todo, en la época clásica, obligatio fue un término jurídi­co bien conocido y lo mismo que obligare usado en relación con cosas y personas (obli­gatio rei, obligatio personae).

Se admitió que el verbo ob-ligo tiene como vínculo derivado la obligatio, perose discutió sobre la naturaleza material o ideal de esta vinculación. Así GioffredP hacemedio siglo defendió el carácter de vínculo ideal de la obligatio frente a la opinión, másextendida entonces, que consideraba existente un vínculo material de sujeción de la per­sona obligada. Se entendió, apoyándose en Plaut04 .que obligari se refería prioritaria­mente a las cosas dadas en garantía más que a las personas de los deudores.

Es célebre la definición de obligatio recogida en las Instituciones de Justiniano:obligatio est iuris vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius solvendae rei secun­dum nostris civitatis iura (l. 3, 13, pr.). Tal definición recoge la idea de que la obliga­ción es un vínculo jurídico en cuya virtud nos vemos forzados a realizar una determi­nada prestación, según el ordenamiento jurídico a que pertenecemos (y, por tanto, res­pecto a los romanos, según el ius civile).

Pese a las dudas mantenidas por algún sector doctrinal tanto respecto a su clasi­cidad como a la interpretación de su significados, lo cierto es que la definición respon-

1 Así obligare tabellam (Bacch. 748).2 Cica Ad Brut. 1, 183.3 GIOFFREDI, Diritto e Processo nelle antique forme giuridiche romane (Roma, 1955) p. 223 ss.4 PLAUTO, Truc. 214: namfundi et aedis obligatae sunt ob amoris praedium.5 KASER, Das romische Privatrecht 2 (Munich, 1971) p. 479, nt. 4, cree que la tal definición puede

ser un producto escolástico, quizá postclásico.

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de plenamente a la idea de obligatio que tenían los juristas romanos6• De la misma se

deduce una concepción unitaria de la obligatio como forma indiferenciada de garantía-sin que importe que la sujeción material tenga por objeto una persona o una res -parael cumplimiento de una cierta prestación.

La obligatio clásica -al igual que la obligación del derecho modemo- encierrados elementos: el débito, o sea, el deber de realizar una determinada prestación, y la res­ponsabilidad o perjuicio jurídico que sufre el deudor en caso de incumplimiento. De ahíla utilidad instrumental de la fraseología alemana "Schuld" y "Haftung" por cuanto serefiere a la génesis de la obligatio personae7

• Es innegable que si bien la tal dicotomíaconstituye uno de los elementos germinativos de los antiguos derechos germánicos8

, delmismo modo ha sido igualmente aplicada con óptimos resultados en la historiografíajurídica relativa a la más remota civilización del Oriente mediterráne09 y a la griega enparticular lO

• Biscardi utiliza la concepción germana de la obligatio, aplicando la distin­ción entre el debitum ("Schuld") y la responsabilidad ("Haftung"), como instrumentoconceptual para interpretar la protohistoria de la noción de obligatio romana, que él con­cibe como una forma de garantía indiferenciada, que puede implicar, como hemosdicho, una sujeción material de una persona o de una cosall

• El presupuesto de la obli­gatio en sentido unitario sería el debitum ("Schuld"), pero a efectos del nacimiento deun vínculo a cargo del deudor era necesario el establecimiento de una garantía del cum­plimiento ("Haftung") que podría recaer sobre una persona o una cosal2

• En definitiva,para Biscardi la obligatio rei sería una especia del genus "obligatio"13..

Sin detenemos más en la teoría de la obligatio rei de Biscardi concluiremoshaciendo referencia aun punto muy importante y original y, por ello, discutible de suinvestigación. La transfiguración de la noción de obligatio por la cual se convertiría éstaen vinculum iuris, es decir en deber jurídico ("obligo giuridico") tendría lugar con laLex Poetelia Papiria que derogó el nexum l 4, "attenuando" d'un colpo la condizione per-

6 Me limito a recordar, a este respecto, sobre todo el clásico DE RUGGIERO, Instituzioni di dirittocivile 5 III (Mesina, 1930) par. 69, p. 1-25, Yla voz Obligazione (Storia): diritto romano (redactor M. TALA­MANCA), en ED XXIX (1979), con profusa y actualizada bibliografía).

7 Es amplísima la literatura en punto a la distinción entre "Schuld" y "Haftung" en la temática relati­va a la génesis de las relaciones obligatorias. De la diagnosis de esta dicotomía fue iniciador BRINZ con sutrabajo "Der Begriff der obligatio", en Grünhuts Zeitschr, I (1874) p. 11 ss. 1, posteriormente, "Obligationund Haftung", en ACP LXX (Tubinga, 1886) p. 371 ss. Para una cuidadosa selección de la literatura italia­na, vid: BETTI, La struttura dell'obbligazione romana e il problema della sua genesf (Milán, 1955) p. 3 ss.;79 ss., 129 ss.; también PASTORI, Concetto e struttura della obbligazione in diritto romano (Milán, 1982)p. 27 ss.

8 En este sentido, cabe citar las dos más famosas contribuciones de AMlRA, NordgermanischesObligationenrecht (Leipzig, 1882-1895) y de SCHUPFER, II debito e la responsabilitá. Studio sulla guadialongobarda [wadiatio}, en RISG LVI (1915) p. 229 ss.

9 Basta con seguir los trabajos de SZLECHTER sobre los derechos cuneiformes en SDHI, XLIV-L(1978-1984) Y las ocasionales reseñas de los estudios sobre el derecho faraónico de THEODORIDES con­tenidos en la RIDA hasta su fallecimiento hace unos años.

10 Vid., sobre todos, BISCARDI, Diritto greco e antico (Milán, 1982), passim; más concretamente enpunto a este tema: KUSSMAUL, Synthekai. Beitriige zur Geschichte des attischen Obligationenrechts(Basilea, 1969).

11 BISCARDI, Dottrina romana dell'obbligatio rei (Milán, 1991) p. 14 ss. Más recientemente, delmismo a.: "La genesi del concetto clásico di obligatio", en Derecho romano de obligaciones. Homenaje alprofesor José Luis Murga Gener (Madrid, 1994) p. 21 ss. En lo sucesivo Estudios Murga.

12 BISCARDI, Dottrina romana, cit., p. 16.

13 Ibid., p. 3.

14 Ibid., p. 166.

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sonali dei nexi". Son Tito Livi015 y Cicerón16 los que nos informan sobre las vicisitudesy el contenido de la ley1? El relato de las circunstancias que provocaron la emanaciónde la Lex Poetelia Papiria que nos transmite Livio en el cap. 28 del libro VIII Ab urbecondita, es realmente dramático.

Un joven de óptima familia, debido a la situación económica desastrosa de supadre, fue constreñido a caer en manos de un usurero; éste, vicioso y privado de escrú­pulos, intentó estuprar al deudor nexus (es decir, al hijo), ut florem aetatis fructumadventicium crediti ratus; y frente a su desdén y a su resistencia optó por desnudarlo ygolpearlo ferozmente. La víctima, con el torso ensangrentado se precipitó entre losviandantes, mostrando sus heridas y denunciando a su cruel y libidionoso acreedor. Portodo ello, suscitó la indignación de los presentes ante la injuria sufrida por un ciudada­no de tierna edad, y la multitud lo acompañó tumultuosamente a la curia, llamando a loscónsules, a los que tras mostrarles las laceraciones, impetraron su intervención a fin dereparar adecuadamente el innombrable abus018

•

De ahí surgieron dos medidas inmediatas, arbitradas por los cónsules y el senadoal unísono: una, primera, de policía, consistente en el arresto y la encarcelación del cul­pable19

, y una propuesta de ley que daría lugar a la Lex Poetelia Papiria. A esta normase le atribuyó canónicamente la abolición de la ejecución personal por deudas cuando,no cabe duda, que dicho procedimiento ejecutivo in personam permaneció en vigordurante bastante más tiempo y que la ejecución sobre el patrimonio del deudor fue pro­ducto, bastante más tarde, de la intervención pretoria20

• Ello no obsta para que la normaprincipal de la Lex Poetelia Papiria --como se infiere del modo en el que la misma leynos es presentada- es indudablemente la abrogación del nexum y las realidades cruelesdel nexum a principios del siglo IV a C. pueden llegar a dotar de verosimilitud a situa­ciones como las denunciadas por Livio y los demás autores citados21

• A través de Gelioconocemos la extraordinaria dureza de la legislación decenviral para con los deudoresinsolventes22

• El deudor reconocido addictus por virtud del nexum era encadenado y par-

15 Liv. Ab urbe condita, 8,28,8: victum eo die... ingens vinculumfidei: iussique consulesferre ad popu­lum ne quis, nisi noxam meruisse, donec poenam lueret, in compedibus aut in nervo teneretur; pecuniae cre­ditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset. Ita nexi soluti, cautumque in posterum ne necterentur.

16 Cic., De re publi. 2,34,59: Fueratfortasse aliqua ratio maioribus nostris in illo aere alieno meden­di, quae neque Solonem Atheniensem non longis temporis ante fugerat, neque post aliquanto nostrum sena­tum, cum sunt propter unius libidinem omnia nexa civium liberata nectierque postea desitum: semperquehuic generi, cum plebes publica calamitate impendiis debilitata deficeret, salutis omnium causa aliquasublevatio et medicina quaesita esto

17 Más referencias, de menor enjundia, en Dionys. 16, 5; Sal. Catil. 33; Quintil. Inst. Dr. 7, 3,26; Decl.311, Plant. Asin. 5, 2, 87; Bacch. 5, 2, 88; Gayo, 4, 25. Según ROTONDI, Leges Publicae Populi romani(Milán, 1912) p. 230, dicha lex fue rogata por los cónsules C. Poetelio Libo y L. Papirio Cursor, no se sabeen qué comicios. Algunos autores, como Mommsen y Rudorff la atribuyen exclusivamente a C. Poetelio,dictador en e1331 a. C., sobre la base de un corrompido texto de Varrón, de L. Lat. 7, 105: Roc C. PoetelioLibone Visolo dictatore sublatum ne fieret, et omnes qui Bonam Copiam iurarunt, ne essent nexi dissoluti.

18 Livio habla de la espontánea reacción a un singular e intolerable ultraje (8, 28, 8: ob impotenteminiuriam unius) y Cicerón se hace eco de ello diciendo (de re publ. 2, 34, 59): propter unius libidinem.

19 Sobre ello insiste Valerio Máximo que, entre otros datos dignos de destacar, desea únicamente pre­servar el recuerdo de un memorable atentado a la pudicitia: Fact. Et dicto Mem. libri, 6, 1,9.

20 Literatura antigua sobre esta cuestión en ROTONDI, Leges Publicae, cit., p. 231. Más moderna­mente, BISCARDI, Dottrina romana, cit., p. 59 ss. 1 nt. 93.

21 Sin necesidad de terciar en una polémica -la de los orígenes y la naturaleza del nexum -cuyo alcan­ce excede notoriamente los límites de este trabajo, creemos que merece la pena transcribir las palabras conlas que IMBERT se refiere a este intrincado problema romanístico: "La crux máxima du droit romain, lacroix la plus lourde et la plus humiliante qui pése depuis un siécle sur les épaules des romanistes est assú­rement. .. celle qui assombrit le rébus du nexum" (Cfr. "Fides et Nexum", en Studi Arangio 1, p. 339).

22 Gelio, Noct. Att. 20, 1,46-52.

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camente alimentado en casa del acreedor. Si no aparecía algún vindex que lo redimiese,tras tres exposiciones en el foro podía ser muerto o vendido como esclavo transTiberim23

• Incluso, para los tiempos más antiguos, se afirma que, en situaciones concur­sales, podía ser despedazado de tal modo que cada acreedor obtuviese su parte24

•

Que el problema de las deudas era uno de los que requerían soluciones másurgentes, aparece demostrado de un modo patente por los repetidos intentos queemprendieron durante un decenio con vistas a resolverlo los tribunos de la plebe C.Licinio y L. Sesti025

• Por otra parte, la tradición relativa al persistente estado de agita­ción que muestran los deudores de este período, es demasiado fuerte para poderla recha­zar como si fuera una simple retroacción del descontento social de fines de laRepública. A mayor abundamiento, la sociedad romana de esta época vive en guerra yesta situación con su secuela de destrucciones, de abandono de las granjas y propieda­des como consecuencia de las continuas levas, de colapso de la actividad comercial,constituye un extraordinario caldo de cultivo para fomentar las prácticas usurarias26

•

Todo ello dota de verosimilitud al testimonio de Livio en punto a la Lex PoeteliaPapiria cuando se refiere a la abrogación del nexum con estas palabras (8, 28, 8): pecu­niae creditae bonae debitoris, non corpus obnoxium esset, al que sigue el inciso ita nexisoluti (cfr. Cic., de re pub!. 2, 34, 59: omnia nexa civium liberata, y Varrón, de L. L. 7,105: hoc [nexum] sublatum nefieret). No en vano el mismo Livio -que aún no siendoun jurista, era un hombre culto, dotado de rara sensibilidad política -habla de aliud ini­tium libertatis y de mutatum ius. Además, Cicerón alude ex professo a una reforma, asazfamosa, de la legislación solónica en pro de una atenuación del aes alienum27

•

Analizando el contenido legislativo de la reforma introducida en el 326 (o menosprobablemente del 313) a.C.2

8 nos hayamos en situación de valorar sobre el plano histó­rico toda la importancia de la Lex Poetelia Papiria. Para Biscardi, esta lex significó unarevolución conceptual en la historia de la obligatio, cuyo resultado fue una coinciden­cia de hecho entre las figuras del debitor y del obligatus, de modo que debitum y obli­gatio personae quedarían desde entonces compenetrados y el deudor respondería del

23 lbid. 49: Tertiis autem nundinis capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venunt ibant.24 Ibid., 48: Nam si pIures forent, quibus reus esset iudicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus

addicti sibi hominis permisserunt; Ibid., 52: dissectum esse antiquitus neminem equidem legi neque audivi;Quint. 3, 6, 84: in XII tab. Debitoris Corpus inter creditores dividi licuit, quam legem mos publicus repu­diavit; Tertull., Apol. 4: iudicatos in partes secari a creditoribus leges erant: consensu tamene publico cru­delitas postea crasa esto

25 PARETTI, Storia di Roma e del mondo romano 1: L'Italia e Roma avanti il conflitto con Taranto(Turín, 1952) p. 621. Sobre el compromiso licinio-sextio vid., GUARINO, La rivoluzione della plebe(Nápoles, 1975) p. 324-329 donde se reseña abundante bibliografía. Acerca de la situación socio-económi­ca de esta época vid., HARMAND, Societé et economie de la République romaine (París, 1976) p. 5 ss.

26 Cfr., al respecto, RODRÍGUEZ-ENNES, "Realidad histórica y elementos legendarios en la seditiomanliana", en Studi Guarino, 1, p. 66 ss.

27 Varrón escribe que la dissolutio de los nexi era aplicable a todos aquellos (omnes) qui bonam copiamiurarunt. Aunque el lingüista es el único que hace referencia a esta situación, tal mención no pudo ser frutode la fantasía. Como ha señalado BISCARDI, "La genesi", cit., p. 24: la fórmula varroniana aparece tam­bién en el texto de la Tabulla Heracleensis del año 48 a. C (1, 113) Ya la misma se alude en una carta deCicerón del 10 de julio del 46 a. C. (adfam. 9, 16, 7), en la que también se hacen referencias implícitas a lalex Iulia de pecuniis mutuis del año 49 y la existimatio, de la que habla César (de B. C. 3, 1,3) que la dis­solutio de los nexi habría tenido lugar en favor de todos los deudores que habían jurado -frente al magistra­do jurisdiccional- en la hipótesis de su insolvencia parcial, de dejar a disposición de los acreedores, sobre labase de un inventario, todo cuanto el nexus hubiese tenido ahora disponible (Cfr. , a este respecto, MAG­DELAIN, "La loi Poetelia Papiria et la loi Julia de pecuniis mutuis", en Estudios d'Ors, II, p. 815-817).KASER, ha visto en todo ello un precedente más o menos remoto de la cessio bonorum Cfr. RomischesZivilprozessrecht (Munich, 1966) par. 61.

28 Para la datación de la ley, vid. ROTONDI, Leges publicae, cit., p. 230-231.

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debitum con sus bienes, mientras la obligatio rei permanecería aplicándose respecto alas garantías reales29

• El atribuir a la Lex Poetalia Papiria la función histórica de pro­vocar la configuración de la noción de obligatio como vinculum iuris, en cuanto el deu­dor mismo podría asumir la garantía por su propia deuda -mediante una "autofianza"por la que el deudor constituye en rehén su propia persona- condujo a la superposiciónde las nociones de debitor y obligatus, según Biscardi, lo que viene a suponer una rele­gación del verdadero vinculum iuris civilis nacido en virtud de una sponsio, antiguoiusiurandum convertido en promesa civil inter cives, sancionada desde las XII Tablascomo vínculo jurídico: dare oportere ex sponsione. La historia de la noción de obliga­tio se halla, por tanto, en relación con la sponsio que constituyó una fuente de obliga­ciones civiles, precisamente obligationes verbis contractae.

Aunque la Lex Poetelia Papiria no suprime la ejecución personal, todo pareceindicar que, por influencia de la misma, aquélla se hubiese reconvertido en una autori­zación del magistrado mediante la cual, en caso de insolvencia, el deudor era asignadoal acreedor (ductio iussu praetoris) para la prestación sustitutoria de servicios en suprovecho. Como ha señalado acertadamente Femández Barreir030

, el cambio de proce­dimiento ejecutivo fue operado por la jurisdicción pretoria, que utiliza como mediocoactivo el instrumento de la missio in bona y no la manus iniectio; en esa reforma pro­cesal se encuentra el elemento que permite contemplar la obligatio personae como unarelación jurídica de naturaleza y régimen patrimonial, en armonía con la innovaciónintroducida por la Lex Poetelia Papiria. En este nuevo sistema de ejecución patrimonialse desarrollan los arbitria bonae fidei, y a él se trasladan las reclamaciones de debitumbasadas en un oportere civil desde que la lex Aebutia deroga la legis actio per condic­tionem y otorga efectos civiles a la acción formularia que la sustituye. La derogación delas demás legis actiones, y en especial de la legis actio per manus iniectionem, por lalex Julia iudiciorum privatorum, así como la introducción de la cesio bonorum en elrégimen de ejecución patrimonial, suponen la adecuación definitiva del sistema jurídi­co procesal a la concepción patrimonial de las obligaciones3

!.

A la vista de lo expuesto, se infiere claramente que, poco a poco, el contenidopersonalísimo de la responsabilidad a que queda afecto el cuerpo mismo del deudor -suintegridad física y su libertad- va atenuándose hasta adquirir fisonomía exclusivamentepatrimonial consustanciándose por imperio de la ley con toda obligación, por el merohecho de existir y sin necesidad de acto jurídico especial que la constituya: el débitoengendra por sí mismo, autónomamente, la responsabilidad. Las antiguas formas de queésta nacía se proyectan ahora sobre los contratos de débito; más al cambiar las circuns­tancias y las ideas políticas, cambia también la naturaleza de estos contratos, que enadelante engendran derechos perfectos de crédito, haciendo "personalmente" responsa­ble al deudor con todos sus bienes32

• Así, de los primitivos actos de responsabilidad o

29 BISCARDI, Dottrina romana, cit., p. 166.30 FERNÁNDEZ BARREIRO, "Fuentes de las obligaciones", en Estudios Murga, cit., p. 30.31 El mismo a. En la p. 31 añade: "En el procedimiento de las legis actiones el ámbito de las actio­

nes in personam no es coincidente con el de la obligatio personae que da lugar al concepto patrimonial deobligación; la coincidencia entre obligatio y actio in personam se da en un primer momento tan sólo en laque tiene por causa una sponsio y se tramita por la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, extendi­da después a la stipulatio; la expansión de las obligationes en relación con la actio in personam se produ­ce con la introducción de la legis actio per condictionem y los iudicia bonae fidei; en un momento poste­rior se transforman en obligationes las causas en que podía basarse la legis actio per manus iniectionem;todavía más tardíamente, y por obra de la Jurisprudencia del Principado, tiene lugar el reconocimiento deuna relación obligatoria de naturaleza patrimonial cuando la causa es un acto o hecho ilícito, asimilándosela poena a un debitum".

32 DAZA-RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones de Derecho Privado Romano2 (Madrid, 1997) p. 253 ss.

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"vinculación" -nectere, obligare- y los correlativos de "liberación" -solvere, liberare- seoriginan las verdaderas obligaciones, y de los antiguos poderes despóticos del acreedorsobre el cuerpo y la libertad del deudor "vinculado" brota la materia en que el arte plás­tico de la romana jurisprudencia había de modelar este Derecho de obligaciones que,trasplantado a los códigos modernos, domina toda la vida social del presente33

•

La noción de obligatio civilis supone, como hemos dicho, la unión del debitumy la responsabilidad en la misma persona del obligatus. Y además la obligatio civilissignificó la aparición de una nueva concepción del ius, concebido como un vinculumiuris, que impone un deber jurídico de cumplir nacido de una promesa verbal solemneque engendraba una obligatio verbis contracta desde las XII Tablas. El sponsor, figuraantigua de garante personal, utilizado ya en las relaciones internacionales como rehénresponsable en los pactos, cuya promesa era la pax (pacem futuram spondes?), comofue el caso de las Horcas Caudinas, se presenta ya desde las XII Tablas como obligatusex sponsione, sujeto al cumplimiento de la función de garante frente al stipulator, parteactiva, que podría utilizar una actio in personam contra el obligatus incumpliente oimputable34

• La actio ocupa el derecho subjetivo, que los romanos no elaboraron, y deahí que la contraposición entre derechos reales y obligationes aparezca en el procesoromano como diferenciación entre actiones in rem y actiones in personam. Los llama­dos derechos reales (iura in re) responden a la noción de ius como poder dominical,mientras que el agüere in personam supone la vinculación de la persona del obligatus,gravado con el deber jurídico de cumplir una promesa y obligado a comparecer in iurepara explicar su actitud y asumir su responsabilidad como demandad035

•

Desde el punto de vista histórico hay que advertir que la relación de obligaciónno era vista bajo el lado del deber jurídico en los derechos primitivos, sino como unarelación de responsabilidad. En ese sentido, la romanística alemana ha venido califi­cando como negocios de responsabilidad (Haftungsgeschiifte) aquellos en los cualesrespondía el sujeto en su propia persona36

• Kunkep7 considera que el concepto de débi­to se formó relativamente pronto como lo prueba el dare oportere ex sponsione de lalegis actio per iudicis arbitrive postulationem transmitida por el nuevo Gayo de lospapiros (P. S. 1, XI, 1182, 185 ss= Gayo IV, 17 a). Efectivamente, la noción de obliga­tia como vinculum iuris y, por tanto, como deber jurídico de conducta, aparece con lalaicización de la sponsio en las XII Tablas. Sin embargo, la primitiva responsabilidadcorporal desaparece lentamente sustituida por la simple responsabilidad patrimonial,evolución que concluye a fines de la República38

•

Asimismo, es necesario mencionar la interpretación de la teoría germana sobrela dualidad débito-responsabilidad, en la que Kunkel corrige a 10rs39

, con una matiza­ción decisiva. En efecto, según afirma Kunkel, débito y responsabilidad son dos raícesdistintas y coexistentes del concepto germánico de obligación, pero en realidad se pre­sentan en sucesión histórica. La concepción primitiva del Derecho como un complejode relaciones dominicales, vio como predominante el modelo de la responsabilidad, en

33 SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano 17, trad. Esp. W. Roces (Madrid, 1936) p. 324.34 Sobre las primitivas aplicaciones de la sponsio, vid., por todos, PASTORI,· Sponsio et stipulatio.

Storia e struttura giuridica degli instituti. Corso di diritto romano (Milán, 1956-57) p. 57 ss.35 FUENTESECA, "Visión procesal de la historia del contrato en Derecho clásico romano", en

Estudios d'Ors, cit., I, p. 469 ss.36 Vid., KASER, Romisches Privatrecht, cit., p. 146 ss.37 JORS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, trad. Esp. Pietro Castro (Barcelona, 1936) p. 86.38 FUENTESECA, "Origen del concepto romano de obligatio", en Estudios Roca Sastre, I, p. 111-152.39 JORS-KUNKEL, Derecho Privado, cit., p. 86, nt. 2.

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cambio, la concepción posterior más avanzada, que considera el ordenamiento como unsistema de derechos y deberes se fija con preferencia en el débito y en el deber de cum­plir del obligatus.

La noción de obligatio civilis surgió, como hemos expuesto, en la esfera del pro­ceso en época de las XII Tablas, cuando se admitió una legis actio sacramento in per­sonam para exigir el cumplimiento de una promesa ex sponsione40

• Frente a la preguntadel stipulator (spondes mihi?) el sponsor debería responder spondeo (=prometo) paraque surgiese una obligatio verbis, que no implicaría un vínculo físico del promitentesino un vínculo iuris civilis. Además, esta obligatio verbis contracta sería también laprimera figura romana de un contrato obligacional. Se ha admitido que la figura con­tractual denominada sponsio-stipulatio constituiría la figura matriz del contrato obliga­cional y el primer contrato de crédito desde las XII Tablas41

•

Para Kaser, los Herrschaftsrechte sobre personas y cosas supone en el derechode apoderarse del responsable (Zugriffsrecht). La obligatio podría surgir también de laresponsabilidad delictual como resultado de un pacto de reparación del delito, porqueéste, por sí mismo, generaría una obligatio según recientes hipótesis42

• En definitiva,según Kaser, obligare significa nectere y, en primer lugar, sujeción corporal y poste­riormente un vínculo ideal. La responsabilidad (Haftung) equivale para Kaser a un tipode vínculo pignoraticio de prenda personal en sus orígenes.

Podría decirse que se ha producido un cierto acercamiento entre las teorías roma­na y germánica. Sin embargo, a modo de conclusión sobre este punto, no resulta fáciladmitir una protohistoria de la obligatio, como pretende Biscardi, en que obligatio reiy obligatio personae constituyesen un genus único. Admitir que la obligatio romanahaya comprendido los dos aspectos de débito y responsabilidad y que el sponsor res­ponderá de la conducta de otro, nos reconduce -como afirma Talamanca43

- a la pro­blemática de la stipulatio-sponsio. Kunkel analizó agudamente este tema afirmando quedogmáticamente debitum y responsabilidad forman una unidad orgánica44

, pero en larealidad aparecen como momentos históricos distintos.

11. LA OBLIGATIO CLÁSICA: EVOLUCIÓN POSTERIOR.

La doctrina clásica dominante usaba los términos obligatio y obligare dentro dela esfera propia del derecho privado, limitando su aplicación al ius civile. Según estosautores, obligatio era un vínculo jurídico entre dos personas, que implicaba un deber deuna de éstas respecto a la otra, reconocido por el ius civile y susceptible de hacerse efec­tivo mediante una actio in personam45

• El problema, a partir de Windscheid, se orientóhacia un planteamiento más profundo, concretamente a la naturaleza misma del sistema

40 Sobre la enigmática legis actio sacramento in personam, vid., FUENTESECA, "¿Existió la deno-minada legis actio sacramento in personam?", en ARDE (1955) p. 543 ss.

41 BERRENDS, Der ZwolftafelprozeB (Gotinga, 1974), p. 34.42 KASER, Das altromische "Ius", cit., p. 150.43 TALAMANCA, Instituzioni di diritto romano (Milán, 1990) p. 501 ss.44 JORS-KUNKEL, loco cito En nt. 39.45 En esta corriente doctrinal se hallan PEROZZI, Le obbligazioni romane (Bolonia, 1903)=Scritti 11

(1948); ARANGIO-RUIZ, Le genti e le cittá Scritti 1, p. 519 ss.; ALBERTARIO, C;orso di diritto romano.Le obligazioni. Parte Generale (Milán, 1947). Una solución intermedia de SEGRE, "Obligatio, obligare,obligari nei testi della giurisprudenza clásica e del tempo di Diocleziano", en Studi Bonfante, 111, no supu­so una solución convincente.

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jurídico romano: ¿los romanos reconocían directamente derechos subjetivos o simple­mente actiones? No es posible describir aquí más ampliamente la polémica en tomo aeste tema, en especial en Alemania, hacia fines del siglo pasado, pero sí creemos opor­tuno señalar que la función del pretor en el edictum parece limitada a otorgar actiones,y no a crear derechos -iura-. En este sentido, p. ej. Reconoce Gayo, 111, 32 que praetorheredes facere non potest, per legem enim tantum... heredes fiunt, velut per senatus con­sultum et consitutionem principalem... El argumento procesalmente más importante deWindscheid consiste en valorar como una prioridad la facultad pretoria de dare veldenegare actionem y, por ello, supone que la actio tendría la supremacía46

•

Así las cosas, obligatio fue un concepto limitado al ius civile, lo mismo que losconceptos de dominium, heres, hereditas. No existió obligatio honoraria alguna, como noexistieron el dominium honorarium (o praetorium) ni el heres honorarius (o praetorius).Si una persona estaba vinculada iure praetorio para hacer algo en favor de otra, esta rela­ción no venía expresada con los términos obligatio y obligare. Los juristas clásicos decíanque en tales casos actione tenetur, o usaban las palabras debere o adstringere, vocabloscuyo campo semántico abarcaba deberes de todo género. El edicto evita el uso de obliga­tio y obligare y los juristas limitaron el empleo de estos términos al ius civile47

•

Cuando un deber jurídico era susceptible de hacerse efectivo mediante una extra­ordinaria cognitio, no se emplean tampoco los términos obligatio y obligare, pues úni­camente el deber que podía hacerse efectivo por una actio in personam era constitutivode obligatio48

• Deberes derivados de un ius in rem y que pueden hacerse efectivosmediante una actio in rem, no eran tampoco obligationes. Así, por ejemplo, el propie­tario de una cosa puede exigir su restitución mediante una reivindicatio, incluyendo enella la reclamación de los frutos y los daños. Los juristas cuando hacen referencia aestos casos dicen rem, fructus restituere debet o restituere eum oportet, evitando elejemplo de las expresiones obligatio y obligare49

•

La obligación del derecho clásico recae sobre actos ajenos, de interés patrimo­nial, y sólo puede hacerse efectiva contra determinada persona, que es el deudor (debi­tar). Mientras que la propiedad, por ejemplo, puede ostentarse contra cualquiera -ergaomnes- los derechos nacidos, verbigracia, de un contrato de venta sólo pueden esgri­mirse contra uno: contra el vendedor; los provenientes de un arrendamiento, contra elarrendatario, y así todos. Es decir, que los derechos de crédito tienen únicamente vali­dez relativa y cífranse en la facultad de exigir que una persona concreta y determinada-el deudor- obre de un cierto modo. En esta obligación del deudor se resumen todas lasenergías del derecho de crédito. Los deberes que entrañan para terceras personas losderechos reales -por ejemplo, el de restituir al propietario una cosa ajena- no son ver­daderas obligaciones sino simple secuela del derecho real y parte de su contenido. En

46 Para M. FUENTESECA, cabe objetar que el praetor en el proceso formulario no otorga actiones,sino iudicia, es decir,formulae procesales. El Edictum supone un agere performulas frente a las legis actio­nes. A cada obligatio civilis corresponde una actio civilis in personam. El sistema clásico de los contratosestaba basado en la tipicidad, con obligationes concretas y actiones también concretas, de tal modo que noexistía un concepto general de contractus hasta que fue superada la tipicidad contractual. La noción de con­tractus del ius civile, que Gayo refleja en su conocida cuatripartición, está encuadrada en el binomio actio­obligatio civilis. [Cfr. El problema de la relación entre "novatio" y "delegatio" desde Roma hasta las codi-ficaciones europeas (Madrid, 2000) p. 18, nt. 1].

47 SCHULZ, Derecho Romano Clásico, trad. Esp. Santa Cruz Teigeiro (Barcelona, 1960) p. 436.48 ¡bid., donde añade: "Así, por ejemplo, cuando se imponía a un heredero unfideicommissum, el here­

dero debía realizar algo en beneficio delfideicommissarius, pero este deber, no constituía tampoco una obli­gatio porque la persecutio fideicommissi no era una actio propiamente dicha.

49 ¡bid., p. 437.

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cambio, las obligaciones en sentido estricto plasman por sí solas el contenido de underecho y le dan forma independiente, vida propia y autonomía de disposición en elcomercio jurídico.

Estas obligaciones del derecho progresivo no entrañan ya un estado de sujeciónpersonal del deudor, al modo antiguo, ni confieren al acreedor facultades despóticas demuerte, esclavización y venta de su persona en caso de incumplimiento. Diferéncianseen esto, además, de los modernos derechos de familia y de los deberes públicos, queencierran siempre una relación recíproca de supremacía y subordinación entre dosvoluntades. Las obligaciones no coartan la plena libertad del deudor. Este no queda per­sonalmente a merced del acreedor, el cual no es dueño de constreñirle por sus mediosprivados de fuerza a cumplir la prestación. La libertad personal es inalienable y nopuede dejarse al arbitrio de otra persona por acto o contrato. Para ejecutar coactiva­mente la obligación es preciso invocar al auxilio del Estado y sus tribunales mediantela demanda50.

Precisamente por esto, porque no deben degenerar en un estado de sujeción con­trario a la libertad humana, las obligaciones del derecho clásico sólo pueden versarsobre acts>s patrimoniales que no vayan en menoscabo de la independencia personal deldeudor. Este, en último término, puede desentenderse de la obligación sacrificando,para indemnizar al acreedor, la parte necesaria de su patrimonio. Como se ve, las obli­gaciones no pesan nunca sobre la persona del deudor ni asumen eficacia directamentereal sobre un objeto determinado, como tampoco entrañan fuerza constrictiva capaz decoartar los poderes de libre disposición; su acción se ciñe a la personalidad patrimonialdel deudor, y se traduce, en caso necesario, en el derecho de reclamar la consiguienteindemnización de daños y perjuicios.

La época postclásica intentó en esta materia como en otras distintas, realizar lafusión del ius civile y del ius honorarium. La obligatio honoraria no fue ya considera­da como una contradicción en los términos y cuando se daba una actio in personam, losjuristas no dudaron en admitir la existencia de una obligatio. Además, como por otraparte la distinción clásica entre procedimiento ordinario y extraordinario, había desapa­recido, los deberes jurídicos que en la época clásica sólo podían hacerse efectivosmediante una extraordinaria cognitio, fueron ahora denominados también obligationes.Este nuevo concepto de obligatio se abre paso en los textos clásicos, mediante glosas einterpolaciones que oscurecieron la primigenia terminología.

111. LA CLASIFICACIÓN ROMANA DE LAS.FUENTES DE LASOBLIGACIONES.

Como es sabido, son fuentes de las obligaciones aquellos hechos jurídicos quedeterminaban que naciera una obligación entre dos o más personas. En la tradición jurí­dica occidental de raíz romanística, la clasificación de las fuentes de las obligaciones haestado ligada a un enfoque sistemático que tiene su origen en las Institutiones de Gayo-primera obra jurídica romana donde se plasma el modelo griego de sistema- y que, traslos retoques introducidos por el incierto autor de las Res cottidianae, alcanza su confi­guración definitiva romana en las Instituciones de Justiniano. Las clasificaciones quepueden encontrarse en muchos códigos civiles modernos son evidentemente deudorasdel célebre modelo gayano-justinianeo. Así sucede, por ejemplo, en el Código Civil

50 SOHM, Instituciones, cit., p. 325.

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español, donde el arto 1089 dice. "Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos ycuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier géne­ro de culpa o negligencia"51.

Según Gayo (3, 88) -que abre así su exposición del derecho de obligaciones­omnis obligatio veZ ex contractu nascitur veZ ex delicto. Para el jurista ésta constituye ­a tenor de sus propias palabras- la summa divisio de las fuentes de las obligaciones. Elsentido que, a nuestro entender, Gayo quiere dar a summa divisio es el más general, queincluye a todas las obligaciones posibles sin exceptuar ninguna52, del mismo modo quecuando habla de summa divisio personarum53 el jurista se refiere a que "todos los hom­bres o son libres o son esclavos", o cuando trata la summa divisio rerum54 incluye atodas las res que son divini aut humani iuris.

Por lo que respecta a la controvertida cuestión sobre el origen de la biparticióngayana de las fuentes de las obligaciones, las posiciones doctrinales son de gran dispa­ridad debido a la falta de fuentes que aseguren directamente la existencia de una clasi­ficación similar perteneciente a algún jurista anterior a Gay055. Ciertamente, Gayo pudorecibir la influencia de algún otro jurista, sobre todo si pensamos que no era un juristaoriginal y profundo; con todo, parece mucho más prudente dejar en suspenso esto últi­mo al no existir prueba segura de cuál fue la supuesta obra que pudo tener influencia enla Institutiones.

La bipartición gayana se fundamenta, pues, en la contraposición entre contrac­tus y delictum: una persona es deudora de otra, o porque así lo han convenido de comúnacuerdo, o porque la primera ha realizado contra la segunda un acto ilícito que debereparar. A tenor de la terminología de la era gayana contractus es sinónimo de "acuer­do de voluntades" y el propio Gayo (3, 89) distingue cuatro tipos de los mismos: 1) con­tratos reales (re contrahitur obligatio), en los que la obligación surge por la entrega dela cosa; 11) contratos verbales (verbis contrahitur obligatio), que para la producción de

51 Esta última formulación se emplea para no utilizar los conceptos del delito y cuasidelito, segúnPARICIO, "Las fuentes de las obligaciones en la tradición gayano-justinianea, en Estudios Murga, cit., p.49, nt. 1.

52 PEROZZI, "Le obbligazioni romane", cit., p. 350; ALBERTARIO, Corso di Diritto romano. Leobbligazioni (Milán, 1947) P. 139; SCHULZ, Classical Roman Law (Oxford, 1951) p. 466; SCHERILLO,Lezione sulle obbligazioni (Milán, 1961) p. 241; BISCARDI, "Postille gaianae", en Atti del Simposio roma­nistico. Gaio nel suo tempo (Nápoles, 1966) p. 22 ss.; LONGO, "1 quasi delicta. Actio de effusis et deiec­tis. Actio de positis ac suspensi", en Studi Sanfilippo IV, p. 403, QUADRATO, Le Institutiones nell'inseg­namento di Gaio. Omissioni e rinvii (Nápoles, 1979); PARICIO, Los cuasidelitos. Observaciones sobre sufundamento histórico (Madrid, 1987) p. 23. Contra, vid. Por todos, WOLODKIEWICZ, "Obligationes exvariis causarum figuris. Ricerche sulla classificazione delle fonti delle obbligazioni nel diritto romano clá­sico", en RISG XCVII (1970) p. 130 ss., con bibliografía: "La summa divisio delle obbligazioni é la distin­zione piú importante (sotto un aspetto classificativo), ma non esclude, entro quella distinzione altre catego­ri che il giurista teniendo conto della semplicitá della lezione, non voleva trattare in modo piú particolareg­giato", y ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (CapeTown-Wetton-Johannesburgo, 1990) p. 14.

53 Gayo 1,9 (=D. 1,5,3).54 Ibid. 2,2 (=D. 1, 8, 1, pr.).55 En fuentes posteriores a Gayo, la división contrato-delito aparece en Ulpiano, D. 5, 1, 18; 5, 1, 57;

14, 5, 4; 46, 1, 8; 50, 16, 12 pro y Paulo, D. 5, 3, 14. Con todo, no falta quien haya sostenido que la distin­ción contrato-delito debe retrotraerse a la época de Servio Tulio (En tal sentido de pronuncia ALBERTA­RIO, Corso di Diritto romano, cit., p. 141, con base en Dionisio de Halicarnaso), pasando porque fue idea­da en época republicana [Así, PEROZZI, "Le obbligazioni romane", cit., p. 350, nt. 1; RICCOBONO, "Daldiritto romano clásico al diritto moderno: la dottrina delle obligationes quasi ex contractu", en AnnaliPalermo I1I-Iv (1917) p. 275; ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, cit., p. 293], hasta llegar a considerar que fueuna creación propia de Gayo influido por la filosofía griega [SCHULZ, Classical, cit., p. 467, le siguen ZIM­MERMANN, The Law ofObligations, cit., p. 10 y TALAMANCA, Lafilosofía greca e il diritto romano 11(Roma, 1977) p. 204, nt. 579].

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la obligación requieren la pronunciación de ciertas palabras; 111) contratos literales (lit­teris contrahitur obligatio, perfeccionados por la forma documental; IV) contratos con­sensuales (consensu contrahitur obligatio), en los que la obligación nace por el simpleconsentimiento sin forma56

• Esta cuatripartición debe ser originaria del propio Gayo,pues parece improbable que el jurista la tomara en esos precisos términos de autoresanteriores, aunque estaría lejos de la realidad creer que carezca de entronque con el pen­samiento de la jurisprudencia precedente5

? Por otra parte, en su clasificación de lasfuentes de las obligaciones en sentido estricto, protegidas por acciones personales civi­les cuya fórmula llevaba el verbo oportere en la intentio, bien sólo o bien acompañado,en determinadas ocasiones, de la cláusula de buena fe: oportere ex fide bona o equiva­lente58

• La noción de contractus del ius civile, que Gayo refleja en su cuatripartición,está, pues, encuadrada en el binomio actio-obligatio civiles. Gayo deja en la referidacuatripartición dos concepciones distintas de la idea contractual. La primera y más anti­gua se refleja en los tres primeros miembros de la cuatriparción gayana (obligationesre, verbis, litteris contractae) que parecen tener como eje la idea de contrahere obliga­tionem. En cambio, en el cuarto miembro de la cuatripartición las obligationes consen­su contractae, responden a la idea de contrahere negotium, que procede de otra líneaevolutiva, los iudicia bonae fidei, que reflejan una condición bilateral y sinalagmáticade la obligatio y que tienen su sede en el título XIX del Edictum (De bonae fidei iudi­ciis), cuya rúbrica original quizá tuvo su sede en el Edictum peregrino. La inserción delas actiones bonae fidei en la cuatripartición gayana quizá se deba a la fusión de losedictos urbano y peregrino, puesto que en éste se hallarían las obligationes que exigíanuna bonafides recíproca: quidquid alterum alteri dare facere oportet ex fide bona. Estamención de reciprocidad de la obligatio ex fide bona rompió el binomio actio-obligatiociviles y con esta ruptura se superó la tipicidad imperante en el sistema contractualromano. El contractus deja de ser una figura tipificada para convertirse en un conceptogenérico que se aproxima a la conventio59

•

Lo dicho es seguro para la exposición gayana relativa a los contratos, pero tam­bién lo es para su exposición de los delitos. Mediante la palabra delictum Gayo, 3, 182indicaba cuatro actos ilícitos: el furtum, la rapina, la iniuria y el damnum iniuriadatum. Como consecuencia de la comisión de cualesquiera de estos delicta, el ius civi­le hacía nacer una obligatio entre el autor del acto ilícito y la víctima, consistente enel pago por el primero al segundo de una pena pecuniaria. Los cuatro delitos mencio­nados tienen carácter civil, lo que no impide que en época clásica su regulación fueraen gran medida pretoria, pues el pretor o bien complementó las antiguas acciones civi-

56 DAZA-RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones, cit., p. 261.57 Acerca de las posibles influencias de la filosofía griega en la clasificación cuatripartita gayana, cfr.,

por todos, GROSSO, "Influenze aristoteliche nella sistematizazione delle fonti delle obbligazioni nella giu­risprudenza romana", en La filosofía greca e il diritto romano, cit., 1, p. 140 YKASER, "Divisio obligatio­num", en Studies Thomas (Londres, 1983)=Romische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode(Viena-Colonia, 1986) p. 162.

58 Lo que sucede en la actio fiduciae: "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudationes, vid.,LENEL, Das Edictum Perpetuum 3 (Leipzig, 1927) p. 292; NOORDRAVEN, "Die fiducia im romischenRecht", en Index 18 (1990) p. 249 ss. La discusión sobre estos textos ha sido replanteada en tiempos másrecientes por C. FUENTESECA, El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo(Barcelona, 1997) p. 25 ss. Lo mismo acaece en la actio rei uxoriae: "quidquid ob eam rem melius aequiuserit Nm. Nm. Aae. Aae. Reddi oportet", vid. PARICIO, Estudio sobre las "actiones in aequum conceptae"(Milán, 1986) p. 105 ss. Sobre el oportere simple y el oportere exfide bona, vid. KASER, "Oportere undius civile, en ZSS 83 (1966) p. 1 ss. 25 ss.

59 Ante la imposibilidad de reproducir la bibliografía extranjera, vid., en España: FUENTESECA,"Los sistemas expositivos de las obligaciones contractuales en la Jurisprudencia romana y la idea de con­tractus", en ARDE XXIII (1953) p. 539-577; ID., "Visión procesal del contrato", cit., p. 469-516; ID.;"Origen del concepto roano de la obligación", cit., p. 111-152.

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les con otras nuevas, o bien reemplazó las acciones arcaicas que habían quedado ina­decuadas por otras pretorias60. En efecto, en el delito de hurto -respecto al cual la rapi­na es sólo una variante agravada- junto a las acciones civiles existieron en la época clá­sica distintas actiones in factum; en el delito de daños, junto a la acción civil de la lexAquilia se introdujeron también en el Edictum distintas actiones utiles o in factum; yen el delito de injurias, la antigua sanción civil quedó reemplazada por la nueva actioiniuriarum- que presenta en el Edicto distintas fórmulas según el tipo de injuria pro­ducido- de naturaleza pretoria. En todo caso, y pese a estas matizaciones, se tratasiempre de antiguas delitos civiles. Las obligationes ex delicto, aparecen como ungenus único (... uno genere consistit obligatio, cum ex contractu obligationes in IIIIgenera diducantur, sicut supra exposuimus: Gayo, 3, 182). Esta información gayanarefleja una confusión entre genus y species, quizá debida a la tardía elaboración de laobligatio ex delicto, hasta su incorporación al mecanismo procesal de la obligatio civi­lis mediante una intentio dirigida a una exigencia única: damnum decidere oportere61 .Del delito nace una sola forma de obligatio que exige la reparación del daño cometi­do. La noción de obligatio civilis supone, como hemos dicho, la unión del debitum yla responsabilidad en la misma persona del obligatus.

Teniendo a la vista lo anteriormente expuesto, de la definición gayana se infie­re con claridad que la limitación del elenco de las fuentes a los acuerdos de volun­tades y a los actos ilícitos era notoriamente insuficiente ya para los juristas de sutiempo. En efecto, la identificación de contractus con acuerdo dejab,a al margen delas fuentes de las obligaciones a una gran cantidad de actos ilícitos que engendranuna obligatio y que no encajan en la summa divisio gayana; por ejemplo, un legadoo el pago hecho indebidamente (solutio indebiti), que engendra en quien lo recibióla obligación de devolverl062. Por ello, la dicotomía contratos/delitos de lasInstitutiones se convierte en una tripartición en las Res cottidianae, donde se afirmaque toda obligación o nace de contrato, o de delito, o de cierto derecho por distintotipo de causas: obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficio aut proprioquodam iure ex variis causarumfiguris (s aur. D. 44, 7, 1, pr.)63. A las dos fuentesde las Instituciones, contractus y delicta, se le añadieron las "varias figuras de cau­sas" -variae causarum figurae-, donde se incluyen los otros actos ilícitos producto­res de obligaciones, semejantes a los contratos, pero que no pueden calificarse pro­piamente de tales al faltar el acuerdo de voluntades -como los ya mencionados pagode lo indebido y legado obligacional- y algunos actos que no cabía tipificar comodelicta aunque de ellos surgiera una obligación similar a la que nace ex delicto-como el arrojar líquidos y sólidos desde un edificio a la vía pública causando dañosa los viandantes (effusum vel deiectum)64.

60 Vid., a este respecto, RODRÍGUEZ-ENNES, "Los actos ilícitos de derecho honorario", en EstudiosMurga, p. 921-945.

61 En este sentido, vid. FUENTESECA, M., El delito civil en Roma y en el derecho español(Valencia, 1997).

62 DAZA-RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones, cit., p. 261.63 Como curiosidad, cabe recordar que, tras la reforma del 1942, el artículo 1173 del "Codice Civile"

italiano vuelve a reproducir al cabo de los siglos la tripartición de las Res cottidianae: "las obligacionesnacen de contrato, de hecho ilícito, o de cualquer otro acto o hecho idóneo para producirlos conforme conel ordenamiento jurídico".

64 Sobre el edictum de effusis vel deiectis, vid., nuestros trabajos: "El edicto de effusis vel deiectis y laproblemática urbanística romana", en Estudios Otero (Santiago, 1981) p. 301 ss.; "Notas sobre el elementosubjetivo del edictum de effusis vel deiectis", en IURA 35 (1984) p. 90 ss.; "Notas sobre el elemento obje­tivo del "effusum vel deiectum", en Estudios Vallet de Goytisolo 2 (Madrid, 1989) p. 117 ss.

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Un aspecto muy debatido por la doctrina durante los últimos tiempos ha sido elde la autoría de las Rex cottidinae (sive aurea)65, que son atribuidas a Gayo en el Digestotanto en los veintiséis fragmentos que los compiladores tomaron de dicha obra66 comoen el Index FZorentinus67 . La hipótesis mayoritaria y tradicional es la de que las Res cot­tidianae se deberían a un reelaborador de la primera época postclásica que trabajabasobre la obra de Gay068. Empero, recientemente se ha abierto camino de nuevo la hipó-tesis más antigua proclive a admitir la autoría gayana69

• '

Algunos autores, tanto antiguos como modernos han supuesto que el elementounificador de las variae causarum figuris tal vez fuera' el de la responsabilidad porculpa70

, pero una interpretación de este tipo no resulta sostenible. En efecto, aparte deque no se respondería por culpa sólo en esos casos, pues basta recordar que la respon­sabilidad en el damnum iniuria datum era por culpa (y el delito de daños fue siempreeso: un delito en sentido estricto, nunca un "cuasidelito"), debe tenerse en cuanta que elcriterio de la responsabilidad por culpa aparece ',en :las Res': cottidianae sólo en lo queafecta a la acción que procedía contra el juez (D. :44,7, '5, 4)y en'la acción contra losnautae, caupones y stabuZarii (D. 44, 7, 5, 6) pero no'así en los otros dos supuestos:effussum veZ deiectum y positis veZ suspensis71

•

65 Acerca de la paternidad de las Res cottidianae (sive aurea), cfr. COMA FORT, El derecho de obli­gaciones en las "Res cottidianae" (Madrid, 1996), p. 14 ss., al que seguimos particularmente en este punto.Por lo que hace a la denominación concurrente aurea: MOMMSEN, Epimetrum, en Coll. Libr. Iur. Anteiust.1, p. LXVI: "Aureos certe Gaius ipse rerum quotidianarum libros non appellavit. Sed tamen id posterioresoperi multum lectitato imposuerunt". En el mismo sentido, LENEL, Paling. 1, col. 251, nt. 3: "Aureorumnomen non a Gaio adiectum esse, sed scholarum usui deberi veri simile est". Por lo demás, SCHULZ,History of Roman Legal Science (Oxford, 1953) p. 167, traduce la expresión Res cottidianae como "cotti­dianus means here rather usual, familiar, cOl}llllon, and Res cottidianae are thus the elementary topics of thetraditional academic curriculum". GIUFFRE, Il diritto dei privati nell'esperienza romana (Nápoles, 1993)p. 385, se refiere a los libri aureorum como "il manuale da tenere tutti i giorni sullo scrittoio, il repertoriodegli istituti piú importanti".

66 Por contra, el Digesto sólo cita quince veces las Institutiones gayanas. Vid., LENEL, Paling. 1,404­417, col. 242. FERRINI, "Sulle fonti delle Istituzioni di Giustiniano", en Opere 11 [=BIDR XIII (1900) p. 315]considera "preferibile" las Res cottidianae por utilizar una sistemática más perfeccionada, de ahí que los com­piladores les den un mayor relieve tanto en la composición del Digesto como en la de las Institutiones.

67 Según los compiladores la obra constaba de siete libros, pero los fragmentos que tomaron de ellaproceden todos de los tres primeros. Una explicación posible de este hecho la proporciona SCHULZ,History of Roman Legal Science, cit., p. 168: "the remaining four books were just Gaius Institutes". ParaCOMA FORT, El derecho de obligaciones, cit., p. 15, nt. 5: "los siete libros del Index Florentinus no tuvie­ron por qué existir, sino que podría deberse a un error del copista, que confundió la numeración romana deun tres por la de un siete".

68 Dentro del sector de autores que considran postclásicas las Res cottidianae, hay que destacar por suoriginalidad la hipótesis de ARANGIO-RUIZ, "Ancora sulle res cottidianae". Studio di giurisprudenza post­classica", en Studi Bonfante 1, p. 491 ss., a favor de la existencia de dos manuscritos de las Res cottidianae,uno empleado en la redacción de los fragmentos del Digesto y otro en la elaboración de las Instituciones deJustiniano. En una línea parecida WOLFF, "Zur Geschichte des Gaiustextes", en Studi Arangio-Ruiz IV, p.171 ss. considera no sólo postclásicas las Res cottidianae, sino también el manuscrito veronés de lasInstituciones de Gayo que se ha conservado. SCHULZ, History, cit., p. 167, nt. 9, piensa en una obrapostclásica occidental. Más modeI]lamente, WOLODKIEWICZ, "Obligationes ex variis causarumfiguris",cit. p. 84, nt. 2, con bibliografía. Ultimamente de esta opinión PARICIO, "Las fuentes de las obligaciones",cit., p. 54-55.

69 Así, por ejemplo, HONORÉ, Gaius (Oxford, 1962) p. 68 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Los llama­dos cuasidelitos (Madrid, 1990) p. 51 ss.; DE MARTINO, "Litem Suam Facere", en BIDR 91 (1988, peropubl. 1992) p. 10 Y 17 ss.

70 Esta interpretación ya la defendieron autores antiguos como Cujacio, Pothier e Heinecio, y en elsiglo XX distintos autores desde Albertario; vid., con referencias, STEIN, "The Nature of quasi-delictalObligations in Roman Law", en RIDA 5 (1958) p. 564 ss.

71 En relación con este ilícito pretorio, cfr. RODRÍGUEZ-ENNES, "Algunas observaciones acerca dela actio de positis vel suspensis", en Estudios Arias Bonet, RFDUM 16 (1989) p. 689 ss.

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Tampoco puede aceptarse que el criterio que daría unidad a estos cuatro casossería la responsabilidad por hechos ajenos. Una responsabilidad de este tipo puede sos­tenerse en la acción contra los navieros, posaderos y dueños de establos por los delitoscometidos por el personal de sus establecimientos y también (aunque con alguna mati­zación) en la actio de effusis veZ deiectis y en la actio de positis veZ suspensis, pero noasí en la acción contra el juez qui litem suam fecit, pues con independencia de la inter­pretación que se de a este ilícito judicial72

, lo que al juez se le reprochó directamente fueuna concreta actuación personal.

La solución que en los últimos años parece imponerse paulatinamente en elámbito doctrinal es la que considera que el factor originario que pudo dar unidad a esoscuatro supuestos sería el de la llamada "responsabilidad objetiva"73; pese a que noresuelva enteramente el problema, se debe reconocer que ninguna otra solución satisfa­ce tanto como ésta. En efecto, refiriéndonos de momento a la época clásica, en los casossancionados entre la actio de effusis veZ deiectis y de positis veZ suspensis, el habitatorera responsable de unos hechos que habitualmente serían ajenos a su dolo o a su culpa74;en la acción contra los navieros, posaderos o dueños de establos por los delitos de susdependientes, los mencionados eran responsables de unos hechos dolosos o culposos deotros, independientemente del dolo o la culpa del nauta, del caupo o del stabuZarius75

;

por último, en el supuesto del juez que hizo suyo el litigio, éste era responsable en épocaclásica por el hecho de haber frustrado el litigio, independientemente de su dolo o de suculpa76. Así, pues, la diferencia clásica entre los delitos yesos cuatro supuestos resul­taría diáfana: mientras en los delicta la condena pecuniaria dependía del doZus maZus o,en los delitos culposos, de la culpa del autor, en esos otros cuatro casos no se tomabaen consideración el elemento subjetivo, pues el iudex, el habitator, el nauta, el caupo yel stabuZarius eran responsables independientemente de su dolo o de su culpa. En talessupuestos no cabe aplicar la teoría de la responsabilidad subjetiva con pretensiones deunicidad. Como escribe Luzzatto77

: "parece antihistórico hablar de responsabilidad sub­jetiva y objetiva, respectivamente, como de criterios más progresivos o más primitivosde valoración de la responsabilidad; o, sobre otro plano, como atenuación o agrava­miento de la misma responsabilidad. En realidad, se trata solamente de dos criteriosdiversos de valoración, y el problema radica únicamente en ver si tales criterios corres­ponden a la exigencia y a las concepciones doctrinales de aquel determinado período.La tendencia actualmente dominante -concluye- demuestra que el criterio objetivopuede ser tanto o, incluso, más adaptado a las exigencias del progreso que el subjetivo".

72 Vid., CREMADES-PARICIO, "La responsabilidad del juez en el Derecho romano clásico", enAHDE 54 (1984) p. 186 ss. Más modernamente, LAMBERTI, "Rifflesioni in tema di litem suma facere",en Labeo 36 (1990) p. 218 ss. y DE MARTINO, "Litem suam facere", cit., p. 1 ss.

73 Ya en este sentido, STEIN, "The Nature of quasi-delictal", cit., p. 569; HÜBNER, "Zur Haftung desiudex qui litem sumafecit", en IURA 5 (1954) p. 202; D'ORS, "Litem suma facere", en SDHI 56 (1990) p.443 ~s; PARICIO, Los cuasidelitos, cit., p. 47 ss.; BURDESE, rece en SDHI 56 (1990) p. 443 ss.,GIMENEZ-CANDELA, Los llamados cuasidelitos, cit., p. 159 ss.

74 Evidentemente, en el effusum vel deiectum no debe frustrarse la satisfacción del lesionado, simple­mente porque no se pueda asegurar quién haya sido en verdad el causante del evento damnificador. Razonesde equidad abonan la configuración de esta responsabilidad objetiva, cuando no pueda individualizarse alautor del hecho. Sin ella flaquearía gravemente la noción básica de resarcimiento que debe acompañar comosombra a toda víctima de un acto dañoso. Es obvio que en multitud de siniestros desgraciados resulta vanoponer frente a frente a dos individuos para, en un subjetivismo exacerbado, perderse en un dédalo jurídicode matizaciones, como si antes y por encima de la actuación del ageI!te no hubiese una latente situación deacusado riesgo emanante de una determinad actividad [Cfr. RODRIGUEZ-ENNES, "Notas sobre el ele­mento subjetivo del edictum de effusis vel deiectis", en IURA 35 (1984, publ. en 1987) p. 92].

75 Vid., a este respecto, SERRAO, "La responsabilidad per fatto altrui in diritto romano", en BIDR 66(1963) p. 25 ss.

76 Sobre ese sentido de litem suma facere, cfr. la literatura cit. En nt. 73.

77 LUZZATTO, "Spunti critici in tema di responsabilitá contrattuale", en BIDR 63 (1960) p. 71 ss.

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En todo caso, y a pesar de que lo hasta aquí dicho puede resultar razonable, noqueda más remedio que reconocer que la cuestión del criterio que sirvió de fundamen­to al autor de las Res cottidianae para agrupar esos cuatro supuestos presenta obstácu­los difícilmente superables.

A continuación, los comisionados justinianeos reproducen la antigua clasifica­ción de las Res cottidianae, pero dividiendo el tercer grupo de obligaciones en dos:quasi ex contractu y quasi ex maleficio (o ex delicto): 1,3, 13,2: aut enim ex contrac­tu78 sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio79 aut quasi ex maleficio. Esta clasifica­ción justinianea puede responder a razones estéticas, de simetría, de superstición, etc80.Pero lo cierto es que se trata de una clasificación que responde a la realidad del Derechode su tiempo. Junto al contrato, una serie de supuestos en los que puede percibirse unaanalogía con los contratos. Junto al delito, unos pocos casos de responsabilidad objeti­va, regidos por la idea de la vinculación de una persona que controla una potencial fuen­te de peligro para la vida, la salud o el patrimonio de otros. Esta debió ser la idea roma­na de cuasidelit081 . Desgraciadamente, en el derecho justinianeo no quedó claro el fun­damento de la responsabilidad cuasidelictual, y ésto influyó en su recepción por la doc­trina del derecho común como veremos después.

Se debe notar como cuestión de matiz que en las Instituciones justinianeas sealude a las "obligaciones que nacen quasi ex contractu" y a las obligaciones que surgen"quasi ex delicto", pero no se habla todavía del "cuasicontrato" y del "cuasidelito"; sinembargo, sería Teófilo, en su Paráfrasis (3, 27, 3; 4, 5 pr., 3) el primero en empleardichos términos82, que harían fortuna y se transmitirían a la tradición romanística pos­terior. Por lo demás, dejando al margen las muchas críticas vertidas sobre la clasifica­ciónjustinianea de las fuentes de las obligaciones, destinada a influir durante más de unde un milenio, se debe reconocer que el rigor intrínseco de la misma es muy relativo.Lo primero que llama la atención es la falta de una precisa definición de la categoría delos cuasicontratos y de los cuasidelitos. Su artificiosidad es evidente, ya que al "cuasi­contrato" le falta lo más característico del contrato: el acuerdo, y al "cuasidelito", o lefalta lo más característico del delito, la culpa, o no ofrece, en otros casos, diferenciasesenciales con los dellitos. Por todo ello, la clasificación cuatripartita resulta igualmen­te insuficiente y menos ajustada a la realidad que la que refleja el Derecho clásico. Sinembargo, no se ha propuesto para sustituirla una de aceptación unánime que corrija susinconvenientes; muy al contrario -como a continuación expondremos- se mantuvo enel derecho intermedio y penetró en los códigos modernos, entre ellos el español que larecoge en el arto 1089, a través del Código Napoleónic083, no obstante calificarla el pro­pio Planiol de "sin ser completamente falsa, de superficial" añadiendo que "su nomen­clatura es viciosa y responde mal a la realidad"84.

78 Se mantiene en las Instituciones justinianeas la cuatripartición gayana de los contratos: reales, ver­bales, literales y consensuales (1. 3, 13, 2).

79 Se repiten los ejemplos gayanos: hurto, rapina, daños e injurias (1, 4, 1, pr.).80 Cfr. DE LOS MOZOS, "Clasificación de las fuentes de las obligaciones", en Seminarios

Complutenses de Derecho Romano" VI (1994) p. 116.81 ZIMMERMANN, The Law ofObligations, cit., p. 16.82 Vid, por todos, GALLO, "Per la ricostruzzione e 1'utilizzazione della dottrina di Gaio sulle obliga­

tiones ex variis causarumfiguris", en BIDR 76 (1973) p. 209 ss.83 DAZA-RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones, cit., p. 262.84 PLANIOL, Traité elementaire 8, 11, p. 254.

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IV. DESARROLLO ULTERIOR EN EL DERECHO INTERMEDIOY EN LAS MODERNAS CODIFICACIONES.

En el Derecho Común se mantuvo la clasificación tradicional de los Institutahasta la época del Racionalismo. A partir de entonces surgen nuevos esquemas85

• Grocio(De iure belli ac pacis, 2, 13, 1) Y Puffendorf (De iure nato et gent., lib. V) tratan dedesarrollar un sistema funcional que clasifica las obligaciones de acuerdo con el conte­nido y efecto en vez de atender a los modos de originarse. Además aparece la ley juntoa las fuentes tradicionales justinianeas, lo cual se va a reflej ar en el "Code" francés y,por su influencia, en el "Codice Civile" italiano de 1865 y en el nuestro de 1889.

El problema de la ley, como fuente de las más tarde denominadas obligacioneslegales, lo plantea el pensamiento iusnaturalista para quien existe un dualismo caracterís­tico en su concepción del Derecho: todas las obligaciones derivan de dos fuentes sola­mente, el contrato y la ley. En ausencia de contrato, el nacimiento de una obligación nopuede tener otra causa que la ley86. Tal dualismo va a inspirar a Pothier7

, por su influen­cia, el "Code" napoleónico y, por ende, el positivismo nacido de la codificación. La pre­sencia de la ley en el esquema de las fuentes de las obligaciones, tiene el efecto de oscu­recer el significado de las demás fuentes, de las fuentes en sentido propio. Pues implica laaceptación de cualquier tipo de desarrollo normativo desde el plano superior de la ley,separado por un abismo infranqueable del mundo de los hechos, y difumina además laimportancia relativa que la tradición jurídica atribuye a cada causa de obligación88

•

La antigua clasificación del "Code Napoleón", que sirvió de modelo a los poste­riores, tiene su origen, como hemos ya apuntado, en la clasificación de Pothier, quienañadió la ley a las cuatro fuentes de las obligaciones que aparecen en las Institucionesde Justiniano, las cuales se remontan a su vez a Gayo. El artículo 1370 del Código civilfrancés es, por tanto, una reliquia del pasado. El problema que plantea la clasificaciónde las fuentes de las obligaciones no es directamente práctico, aunque tenga una enor­me trascendencia práctica, sino teórico y sistemático. Afecta al modo en que se piensay justifica la relación obligatoria. En este sentido, el Código español, como su antece­sor francés, parte de un planteamiento superado ampliamente para muchos juristasmodernos. Nuestro Código, en el arto 1089, señala que "las obligaciones nacen de la ley,de los contratos y cuasicontratos, y de los actos u omisiones ilícitos o en que interven­ga cualquier género de culpa o negligencia". Son complemento de esta disposición lassiguientes reglas contenidas en los"artículos 1_090 y 1093, que ofrecen, por cierto, esca­so interés, pues como dice CASTAN TüBENAS89

, ni son congruentes entre sí (el pri­mero de ellos se dedica principalmente a precisar el concepto de las obligaciones exlege, el segundo a indicar algunos de los efectos que producen los contratos, y el terce­ro y cuarto, sin definir ni marcar consecuencias, a señalar el lugar en que las obligacio­nes procedentes de los delitos y cuasidelitos, sin hablar de los cuasicontratos, se encuen­tran determinadas y sancionadas), ni tienen apenas indicación alguna verdaderamenteútil. Los cuasidelitos, aludidos en el arto 1088 como ilícitos en que interviene negligen-

85 COING, Derecho privado europeo, trad. Esp. Pérez Marín, I (Madrid, 1996) p. 497 ss.86 Vid., KAUFMANN, "Problemgeschichte der Rechtsphilosophie", en KAUFMANN y HASSEMER,

Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart 5 (Heidelberg, 1980) p. 90 ss.87 POTHIER, en su "Traité des obligations", señala que: "La loi naturelle este la cause au moins

médiate de touttes les obligations: car si los contrats, délits e quasi-délits produissent des obligations, c'estprimitivement parce que la loi naturelle ordonne que chacun tienne ce qu' il a promis, et qu' il répare le tortqu'il a cornmis par sa faute". [Cfr. Oeuvres de Pothier, I (París, 1821) p. 160 ss.].

88 DE LOS MOZOS, "Clasificación de las fuentes de las obligaciones", cit., p. 120.89 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral (Madrid, 1958) III, p. 62-63.

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cia, desaparecen, sin embargo, en el sistema del Código, pues, con esa caracterización,constituyen un género irrelevante dentro del acto ilícito que causa un daño patrimonial(art. 1902).

Las fuentes de las obligaciones vienen a ser, de este modo: la ley, el contrato, loscuasicontratos y el delito. Pero el género de los cuasicontratos queda constreñido a dosfiguras singulares (gestión de negocios y pago de lo indebido), reguladas en el Códigobajo una rúbrica especial. En todo caso, los cuasicontratos constituyen en el sistema delCódigo como una vía muerta o una categoría cerrada, pues el arto 1887, que los define,parece hacer una remisión a figuras típicas, pero no señala bajo qué condiciones puedesurgir en general una responsabilidad de una actuación lícita a la que no acompaña con­vención. Esta última consideración puede llevar a simplificar aún más el sistema.Quedarían así la ley, el contrato y el delito. Y todavía se puede dar el paso ulterior deeliminar el contrato y el delito al identificar en la ley la verdadera y originaria fuente dela responsabilidad. Este paso ya se ha dado y, en sentido amplio, que viene a ser el sen­tido propio, la ley se ha erigido en la fuente general de todas las obligaciones90

• No esextraño, por tanto, que en el clima intelectual que se crea en la cultura civilista en elperíodo postcodificador, el problema de la clasificación de las fuentes de las obligacio­nes quede relegado a un segundo plano. Es significativo al respecto el silencio del BGBsobre esta cuestión. Posiblemente la mayor parte de los juristas europeos consideran unasimple reliquia histórica y de las menos interesantes la antigua clasificación de las fuen­tes de las obligaciones91

•

v. EPÍLOGO.

Para concluir, no nos resistimos a transcribir las lúcidas palabras de SCHULZacerca de la grandeza y servidumbre del Derecho romano de obligaciones. En su opi­nión, ninguna otra parte del ordenamiento jurídico romano ha despertado más admira­ción y ha influido tanto en el derecho europeo. Este elogio se halla plenamente justifi­cado si se refiere al derecho romano modernizado tal como se practica desde el sigloXVI hasta el XIX, pero por lo que hace al derecho clásico y al justinianeo, se imponeuna valoración más prudente. Podemos observar que instituciones tales como los con­tratos consensuales y las acciones para repetir el enriquecimiento injusto, son muy úti­les y originales. El principio pacta sunt servanda fue observado inflexiblemente; labona fides jugó un papel preponderante; la clásica actio iniuriarum fue un enérgicoremedio para proteger intereses materiales y la actio de dolo sirvió de arma eficaz con­tra todo género de fraudes92

•

No debemos olvidar, empero, los graves efectos de que adolece esta tan ponde­rada parte del Derecho romano. En este campo, como en otros, el estéril conservatismode los juristas clásicos, impidió la debida modernización del Derecho. La figura centralen el cuadro de los contratos, la stipulatio, ofrece indudables caracteres de arcaísmo y,

90 Vid., a este respecto, VATTIER, s.v. "Obligaciones legales", en NEJ 18 (Barcelona, 1986) p. 118 ss.91 Precisamente un romanista, CANNATA lo expresa con especial contundencia cuando dice: "... pur­

troppo l'impostazione che la giurisprudenza dell'Europa continentale ha, nel corso della sua storia, adottatoe variamente elaborato risale, come punto di partenza, alla divisio obligationum delle istituzioni di Gaio (11secolo), che tra la classificazioni concetti nell'ambiente della scienza giuridica romana é la sola pensata inpura funzione didattica, sganciata dei problemi pratiti e costruita con strumenti dornmatici proporzionati allamente di un mediocre magíster, no de un giurista" [Cfr. "Le obbligazioni in generale", en RESCIGNO (dir.)Trattato di diritto privato, 9: Obbligazioni e contratti, tomo I (Turín, 1984) p. 22].

92 SCHULZ, Derecho Romano Clásico, cit., p. 442.

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a pesar de ello, los juristas la conservaron obstinadamente en lugar de sustituirla por elcontrato escrito. El derecho concerniente a la compraventa, fue innecesariamente intrin­cado, especialmente en lo que se refiere a la garantía que está obligado a prestar el ven­dedor por los vicios de la cosa. El contrato de hospedaje y el de arrendamiento de obrasy servicios fue insuficientemente desarrollado. La repugnancia a admitir la cesión decréditos, condujo a la adopción de sustitutivos artificiosos e inútiles. El derecho refe­rente alfurtum resultaba complicado y arcaico. Esta lista de defectos podría ser amplia­da con facilidad. Los juristas postclásicos, especialmente las compiladores justinianeos,tuvieron la intención de modernizar el antiguo derecho clásico, pero esta tarea resulta­ba superior a sus posibilidades. Las interpolaciones, cuidadosamente practicadas, sola­mente sirvieron par allanar el camino de la controversia fácil y superflua93

•

93 ¡bid., p. 443.

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