Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 01 3

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Comunidades autónomas se ejercerá porla jurisdicción contencioso-administrativa(artículo 153 de la Constitución) y que elGobierno de la nación podrá impugnarante el Tribunal Constitucional las dispo-siciones y resoluciones adoptados porlos órganos de las Comunidades autóno-mas (artículo161.2 de la Constitución).

SANTIAGO MILÁNS DEL BOSCH Y JORDÁN DE

URRÍES

ADMINISTRACIÓNCONCURSAL

Bankruptcy administration

I. CONCEPTO • II. CARACTERES • III.COMPOSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓNCONCURSAL • IV. ESPECIALIDADES DE LOSMIEMBROS DE LA ADMINISTRACIÓNCONCURSAL • V. REGLAS ESPECIALES ENCUANTO A LA DESIGNACIÓN DE MIEMBROS

volumen económico del concurso 2. Respecto ala entidad sujeta a concurso • VI.NOMBRAMIENTO Y SEPARACIÓN DE LOSADMINISTRADORES 1. Administradoresprofesionales 2. Administrador acreedor • VII.INCAPACIDADES, INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA SER ADMINISTRADORCONCURSAL 1. Incapacidades 2.Inhabilitaciones 3. Prohibiciones • 4.Incompatibilidades • VIII. ACEPTACIÓN DELCARGO, RENUNCIA, NOMBRAMIENTO Y

ADMINISTRADORES CONCURSALES Y RÉGIMEN

XI. RESPONSABILIDAD DE LOS

concursal de responsabilidad 2. La acciónindividual de responsabilidad de losadministradores concursales

I. CONCEPTO

Por administración concursal se en-tiende el órgano específicamente creadopor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concur-

sal, para la organización y gestión delconcurso bajo la superior supervisión delJuez Mercantil como Juez del Concurso.

El Título II de la Ley regula la admi-nistración concursal dividido en dos ca-pítulos, precedidos por el artículo 26 de-dicado a la formación de la sección se-gunda que se limita a señalar que "decla-rado el concurso, el Juez ordenará la for-mación de la Sección Segunda, especifi-cando el contenido de tal Sección: "todolo relativo a la administración concursaldel concurso, al nombramiento y al esta-tuto de los administradores concursales,a la determinación de sus facultades y asu ejercicio, a la rendición de cuentas y,en su caso, a la responsabilidad de losadministradores concursales". El primerode dichos capítulos se denomina "Delnombramiento de los administradoresconcursales", y el segundo, se refiere al"Estatuto jurídico de los administradoresconcursales".

II. CARACTERES

a) Órgano necesario. La administraciónconcursal constituye el componentepersonal imprescindible de todoconcurso. La Exposición de Motivosde la Ley, en su apartado III, diceque: "Sólo el juez y la administraciónconcursal son órganos necesarios enel procedimiento. La Junta de acree-dores únicamente habrá de consti-tuirse en la fase de convenio cuandono se haya aprobado por el sistemade adhesiones escritas una propues-ta anticipada. La intervención porparte del Ministerio Fiscal se limita ala sección sexta, de calificación delconcurso, cuando proceda su aper-tura, sin perjuicio de su actuaciónque se establece en esta ley cuandointervenga en delitos contra el patri-monio o el orden socioeconómico".

b) Órgano plural de naturaleza profe-sional. El criterio general de confor-

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DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 1. Por el

RECUSACIÓN • IX. ESTATUTO JURÍDICO DE LOS

JURÍDICO DE SUS ACTOS • X. RETRIBUCIÓN •

ADMINISTRADORES CONCURSALES 1. La acción


mación de la administración concur-sal es que sea un órgano plural, conla excepción del procedimientoabreviado recogido en los artículos190 y 191. Se caracteriza además porser un órgano de esencial naturalezaprofesional por la cualificación exigi-da a sus componentes.

c) Órgano de gestión y de cooperación.A la administración concursal se leatribuye la gerencia del concursomismo, lo que incluye desde la masapasiva, a las facultades patrimonialesdel deudor y, desde luego, del patri-monio, a cuyos efectos es dotado depotestades y poderes jurídicos con-cretos o determinables por el Juezdel concurso. Tiene además facultadde evacuar informes sobre la situa-ción del concursado, y de evaluaciónde las propuestas de convenio o delplan de liquidación, así como de ase-soramiento del juez sobre la marchadel concurso.

III. COMPOSICIÓN DE LAADMINISTRACIÓN CONCURSAL

El artículo 27 de la Ley establece unórgano de administración de composi-ción plural y profesionalizado, integradode la siguiente forma:

- un abogado con experiencia profe-sional de al menos cinco años deejercicio efectivo,

- un auditor de cuentas, economista otitulado mercantil colegiados, conuna experiencia profesional de almenos cinco años de ejercicio efecti-vo y

- un acreedor que sea titular de crédi-to ordinario o con privilegio general,que no esté garantizado.

Respecto de los profesionales jurídi-cos y económicos la Ley Concursal noexige que sea actual el ejercicio activo, ni

que la experiencia sea inmediatamenteanterior a su nombramiento. En conse-cuencia un colegiado no ejerciente, quehaya ejercido con anterioridad cincoaños al menos, puede ser administradorconcursal.

En cuanto al acreedor, está previstoque delegue sus funciones, no resultan-do obligatoria la aceptación del cargoAdemás, no todo acreedor puede formarparte de la administración concursal, si-no solo aquellos titulares de créditos or-dinarios o con privilegio general no ga-rantizado.

IV. ESPECIALIDADES DE LOSMIEMBROS DE LAADMINISTRACIÓN CONCURSAL

1. Acreedor persona jurídica privada:Está obligada a designar, por el pro-cedimiento del apartado 3 del artícu-lo 27, como representante, a un pro-fesional de los indicados titulados deíndole económica. Este representan-te queda sometido al mismo régi-men de incapacidades, incompatibili-dades y prohibiciones que afectan atodos los administradores.

2. Acreedor persona jurídica pública(Administración pública o entidad dederecho público vinculada o depen-diente de ella):

El artículo 27.4 de la Ley Concursal,modificada por el Real Decreto-Ley3/2009, de 27 de marzo, de medidasurgentes en materia tributaria, finan-ciera y concursal ante la evoluciónde la situación económica estableceque la designación del profesionalpodrá recaer en cualquier funciona-rio con titulación de licenciado enáreas económicas o jurídicas, aña-diendo que la intervención de estefuncionario no será retribuida concargo a la masa del concurso y su ré-gimen de responsabilidad será el es-

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pecífico de la legislación administra-tiva.

3. Acreedor persona física: La Ley Con-cursal le autoriza a participar perso-nalmente en la administración con-cursal aunque no concurra en él lacondición de auditor, economista otitulado mercantil colegiado o a de-signar un profesional del área econó-mica que habrá de reunir las cualida-des profesionales indicadas, designa-ción realizada a través del procedi-miento del listado del artículo 27.3.

V. REGLAS ESPECIALES EN CUANTOA LA DESIGNACIÓN DEMIEMBROS DE LAADMINISTRACION CONCURSAL

1. Por el volumen económico del con-curso

El legislador ha establecido, comoregla general, el órgano plural, salvo elcaso en que se aplique el procedimientoabreviado recogido en los artículos 190 y191 (previsto para los concursos de per-sona físicas o jurídicas que puedan pre-sentar balance abreviado y en casos queel pasivo no supere los 1.000.000 euros)en que tal administración concursal po-drá estar integrada por un único miem-bro, que tendrá que ser abogado, auditorde cuentas, economista o titulado mer-cantil con una experiencia profesional deal menos cinco años de ejercicio efecti-vo, salvo que el juez, apreciando en el ca-so motivos especiales que lo justifiquen,resolviera expresamente lo contrario.

2. Respecto a la entidad sujeta a con-curso

a) Entidad emisora de valores o instru-mentos derivados que se negocienen un mercado secundario oficial,entidad encargada de regir la nego-ciación, compensación o liquidaciónde esos valores o instrumentos, oempresa de servicios de inversión.

- Sustituye al economista, auditoro titulado mercantil, personaltécnico de la Comisión Nacionaldel Mercado de Valores u otrapersona propuesta por ésta desimilar cualificación y la CNMVcomunicará al Juez la identidadde aquella.

- El Abogado y el miembro de laadministración concursal repre-sentante del acreedor, seránnombrados por el Juez a pro-puesta del fondo de garantía alque esté adherida la entidad oquien haya asumido la coberturapropia del sistema de indemni-zación de inversores.

b) Concurso de una entidad de créditoo de una entidad aseguradora.

- Será nombrado en lugar delacreedor el Fondo de Garantíade Depósitos que corresponda oel Consorcio de Compensaciónde Seguros respectivamente,quienes deberán de comunicaral juez de inmediato la identidadde la persona natural que hayade representarlos en el ejerciciodel cargo.

- El administrador abogado y alauditor, economista o tituladomercantil, serán nombrados en-tre los propuestos respectiva-mente por el Fondo de Garantíade Depósitos y el Consorcio deCompensación de Seguros.

VI. NOMBRAMIENTO YSEPARACIÓN DE LOSADMINISTRADORES

1. Administradores profesionales

La Ley Concursal establece que elnombramiento de los profesionales quehayan de integrar la administración serealizará por el Juez del concurso entre

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los que reúnan las condiciones legales yhayan manifestado su disponibilidad pa-ra el desempeño de tal función al Regis-tro oficial de auditores de cuentas o alcorrespondiente colegio profesional, enel caso de los profesionales cuya colegia-ción resulte obligatoria.

Se añade en artículo 27.3 de la citadanorma que "a tal efecto el citado Registroy los colegios presentarán en el decanatode los Juzgados competentes, en el mesde diciembre de cada año, para su utiliza-ción desde el primer día del año siguien-te, los respectivos listados de personasdisponibles. Los profesionales cuya cole-giación no resulte obligatoria se inscribi-rán en las listas que a tal efecto se elabo-rarán en el decanato de los Juzgadoscompetentes". "La incorporación de losprofesionales a las respectivas listas serágratuita. Los profesionales implicadosacreditarán en todo caso su compromisode formación en materia concursal".

El Consejo General del Poder Judicialaprobó un Protocolo para la designaciónde los administradores concursales aefectos de la gestión del sistema de listas,que puede ser utilizado facultativamentepor el Juez del concurso.

2. Administrador acreedor

Se nombrara por el juez tan prontocomo le conste la existencia de acreedo-res en quienes concurran las condicionesdel artículo 27.1.3º, sin que exista deberde designar al solicitante.

El artículo 38 de la Ley Concursal es-tablece que en todos los casos de cesede un administrador concursal, el juezprocederá de inmediato a efectuar unnuevo nombramiento. Si el cesado fuerael representante de una persona jurídicaadministradora, el juez requerirá la co-municación de la identidad de la nuevapersona física que haya de representarlaen el ejercicio de su cargo. Al cese y nue-

vo nombramiento se dará la misma pu-blicidad que hubiera tenido el nombra-miento del administrador concursal sus-tituido.

En caso de cesar cualquiera de losadministradores concursales antes de laconclusión del concurso, el juez le orde-nará rendir cuentas de su actuación enlas competencias que le hubieran sidoatribuidas individualmente, en su caso.Cuando el cese afecte a todos los miem-bros de la administración concursal, eljuez ordenará a ésta que rinda cuentasde su entera actuación colegiada hastaese momento, sin perjuicio de la respon-sabilidad que corresponda a cada uno delos administradores conforme a las reglasdel artículo 36.

Las rendiciones de cuentas se pre-sentarán por los citados administradoresdentro del plazo de un mes, contadodesde que les sea notificada la orden ju-dicial, y serán objeto de los mismos trá-mites, resoluciones y efectos previstosen el artículo 181 para las rendiciones decuentas a la conclusión del concurso.

En supuesto de concurrencia de jus-ta causa, el Juez bien de oficio o a instan-cia del deudor o de cualquiera de susacreedores, y si se tratare del concursode una persona jurídica, el órgano de ad-ministración o de liquidación, en su caso-artículo 3.1-, o de cualquiera de los de-más miembros de la administración con-cursal, podrá separar del cargo a los ad-ministradores concursales o revocar elnombramiento de los auxiliares delega-dos (artículo 37.1).

En el supuesto de que el cesado fue-ra representante de una persona jurídicaadministrador, el Juez requerirá que se ledesigne la persona natural que haya derepresentar a la jurídica, a no ser que de-termine que el cese debe afectar tambiéna ésta, procediendo en tal supuesto nue-vo nombramiento (artículo 37.2). Tal re-

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solución de cese revestirá la forma de au-to, recogiendo los motivos en que el juezapoya tal decisión (artículo 37.3).

La Ley señala que reglamentariamen-te se establecerá un procedimiento paraque el Ministerio de Justicia asegure elregistro público de las resoluciones de-clarando a los concursados culpables yacordando la designación o inhabilita-ción de los administradores concursalesen los casos previstos en esta Ley Con-cursal (artículo 198) y que del contenidodel auto se dará conocimiento a dichoregistro público (artículo 37.4).

VII. INCAPACIDADES,INCOMPATIBILIDADES YPROHIBICIONES PARA SERADMINISTRADOR CONCURSAL

Las incapacidades, incompatibilida-des y prohibiciones se contienen en elartículo 28 Ley Concursal.

1. Incapacidades

No podrán ser nombrados adminis-tradores concursales quienes no puedanser administradores de sociedades de ca-pital. Según el artículo 124 de la Ley deSociedades Anónimas y 58-2 de la Ley deSociedades de Responsabilidad Limitada(modificados por la Ley Concursal) soncausas de incapacidad la minoría deedad, salvo emancipación y la incapacita-ción por resolución judicial.

2. Inhabilitaciones

a) Por la Ley concursal en caso de sen-tencia en pieza de calificación quecalifique al concurso como culpable -artículo 172 de la Ley Concursal- res-pecto de los inhabilitados.

b) Los condenados por delitos contra lalibertad, el patrimonio y orden so-cioeconómico, contra la seguridadcolectiva, contra la Administración

de Justicia o cualquier clase de false-dad (artículo 124 de la Ley de Socie-dades Anónimas).

c) Los que fueron separados del cargode administrador concursal en con-curso anterior, hasta tanto transcu-rran los dos años de inhabilitaciónartículo 28.2 inciso final de la LeyConcursal.

d) Los mismos administradores que ha-yan sido inhabilitados por desapro-bación de las cuentas hasta quetranscurra el plazo de inhabilitaciónfijado entre seis meses y dos años,artículo 181 de la Ley Concursal.

3. Prohibiciones

1. Absolutas

Los que no pueden legalmente ejer-cer comercio por razón de su cargo. Ade-más, la Ley de Sociedades Anónimas es-tablece en el artículo 124 que tampocopodrán ser administradores los funciona-rios al servicio de la Administración pú-blica con funciones a su cargo que se re-lacionen con las actividades propias delas sociedades de que se trate, los jueceso magistrados y las demás personas afec-tadas por una incompatibilidad legal.

2. Relativas

- Las establecidas en la Ley de Audito-ría de Cuentas en relación con eldeudor, sus directivos o administra-dores o acreedores que representenmás del 10% de la masa pasiva delconcurso.

- Por razón de los servicios profesio-nales prestados o compartidos conel deudor o por los prestados a per-sonas especialmente relacionadascon el mismo en los últimos tresaños.

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- Por vínculo personal o profesionalentre administradores concursales.


- No puede ser nombrado administra-dor concursal acreedor aquel que es-té especialmente relacionado con eldeudor, ni un acreedor que sea com-petidor del deudor o forme parte deun grupo de empresas en la que fi-gure una entidad competidora.

- Como consecuencia de nombra-mientos precedentes por el mismoJuzgado en tres concursos en dosaños, salvo que no haya personas su-ficientes -artículo 28.2 de la Ley Con-cursal-. Existiendo una limitación yaque los nombramientos para socie-dades del mismo grupo de empresasse computarán como uno solo (artí-culo 28.2.1). Con esta limitación ellegislador ha pretendido evitar quesean siempre los mismos administra-dores en el mismo Juzgado, comoacontecía con las suspensiones depagos en el sistema precedente.

- El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 demarzo, de Medidas urgentes en ma-teria tributaria, financiera y concursalante la evolución de la situación eco-nómica, introduce un nuevo aparta-do 6 al artículo 28 de la Ley Concur-sal indicando que no podrá ser nom-brado administrador quien, como ex-perto independiente, hubiera emiti-do el informe al que se refiera la le-tra b del apartado 2 de la disposiciónadicional cuarta de la Ley de referen-cia en relación con un acuerdo de re-financiación que hubiera alcanzadoel deudor antes de su declaración deconcurso.

4. Incompatibilidades

Puede ser designado o nombrado ad-ministrador una persona física o jurídica,estableciendo el artículo 30 una serie dedisposiciones:

a) En caso de designación de una per-sona jurídica:

- Al aceptar el cargo, el deber decomunicar la identidad de la per-sona natural que haya de repre-sentarla en el ejercicio de su car-go.

- Será de aplicación al represen-tante de la persona jurídica de-signada el régimen de incompa-tibilidades, prohibiciones, recu-sación y responsabilidad y sepa-ración establecido para los admi-nistradores concursales que sesuperpone al de las personas ju-rídicas, que también se sometenal mismo régimen de incompati-bilidades y prohibiciones del ar-tículo 28.

De forma especifica:

- No podrá ser nombrado repre-sentante la persona que hubieraactuado en el mismo juzgado co-mo administrador concursal orepresentante de éste en tresconcursos dentro de los dosaños anteriores, con las excep-ciones indicadas en el artículo28.

- Cuando la persona jurídica hayasido nombrada por su cualifica-ción profesional, ésta deberáconcurrir en la persona naturalque designe como representan-te.

b) En caso de designación como admi-nistrador una persona física habrá decomunicar al juzgado si se encuentraintegrado en alguna persona jurídicade carácter profesional al objeto deextender el mismo régimen de in-compatibilidades a los restantes so-cios o colaboradores.

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VIII. ACEPTACIÓN DEL CARGO,RENUNCIA, NOMBRAMIENTO YRECUSACIÓN

El cargo de administrador concursalno es obligatorio. Salvo el administradoracreedor que resulta llamado del propioconcurso, tanto el jurista como el econo-mista para ser nombrados han tenidoque manifestar su disponibilidad para eldesempeño de tal función en el Registrooficial de auditores de cuentas o en elcorrespondiente colegio profesional encaso de colegiación obligatoria, debien-do en otro caso, inscribirse en las listasque a tal efecto se lleven en el Decanatode los juzgados competentes (artículo27.3).

Dispone el artículo 29.1 que "el nom-bramiento de administrador concursalserá comunicado al designado por el me-dio más rápido. Dentro de los cinco díassiguientes al de recibo de la comunica-ción, el designado deberá comparecerante el juzgado para manifestar si aceptao no el encargo.

No es suficiente con que se haya ma-nifestado su disponibilidad a perteneceral órgano de administración concursal enel oportuno Registro, Colegio o Decana-to judicial, sino que es precisa la acepta-ción para el concreto y determinado con-curso."

La Ley equipara los casos de que eldesignado no compareciese y del que noaceptase el cargo sin justa causa, con elmismo efecto: el juez procederá de in-mediato a un nuevo nombramiento y nose le podrá designar administrador en losprocedimientos concursales que puedanseguirse en el partido judicial durante elplazo de tres años.

"Aceptado el cargo, el designado sólopodrá renunciar por causa grave" (artícu-lo 29.3). El juez mandará expedir y entre-gar al designado documento acreditativo

de su condición de administrador con-cursal (artículo 29.1).

Al aceptar el cargo de administradorconcursal, el abogado, el auditor, el eco-nomista o el titulado mercantil deberándesignar un despacho u oficina para elejercicio de su cargo en alguna localidaddel ámbito de competencia territorial deljuzgado (artículo 31). En caso de perso-na jurídica debe comunicar la identidadde la persona física que haya de repre-sentarla en el ejercicio de su cargo y tra-tándose de persona física habrá de co-municar al juzgado si se encuentra inte-grado en alguna persona jurídica de ca-rácter profesional al objeto de extenderel mismo régimen de incompatibilidadesa los restantes socios o colaboradores.

El nombramiento se publica poredictos en la sede del Juzgado, en el Bo-letín Oficial del Estado y en un periódicoprovincial, así como en el Registro Civil siel concursado es persona física, en el Re-gistro Mercantil si el concursado es per-sona jurídica y en el Registro de la Pro-piedad y demás públicos (artículo 23 y24).

Los administradores pueden ser re-cusados por cualquiera de las personaslegitimadas para solicitar la declaraciónde concurso (artículo 33.1). Tales perso-nas son el deudor y cualquiera de susacreedores.(artículo 3). Si el deudor fue-re persona jurídica será competente elórgano de administración o de liquida-ción (artículo 3.1). No está legitimado elacreedor que dentro de los seis mesesanteriores a la presentación de la solici-tud de declaración de concurso hubieraadquirido el crédito por actos inter vivosy a título singular, después de su venci-miento (artículo 3.2).En la declaraciónde concurso de una persona jurídica es-tán legitimados "los socios, miembros ointegrantes que sean personalmente res-ponsables, conforme a la legislación vi-

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gente, de las deudas de aquélla" (artículo3.3).

Son causas de recusación las consti-tutivas de incapacidad, incompatibilida-des o prohibición del artículo 28 y asi-mismo las establecidas en legislaciónprocesal para la recusación de los peritos(artículo 33).

IX. ESTATUTO JURÍDICO DE LOSADMINISTRADORESCONCURSALES Y RÉGIMENJURÍDICO DE SUS ACTOS

La Ley dedica a esta cuestión el capí-tulo II del Título II, comprendiendo losartículos 34 a 39, ambos inclusive.

Los administradores concursales "de-sempeñarán el cargo con la diligencia deun ordenado administrador y de un re-presentante leal". A este deber general,añade la Ley Concursal que "la adminis-tración concursal estará sometida a la su-pervisión del juez del concurso" y "encualquier momento, el juez podrá reque-rir a todos o alguno de sus miembrosuna información específica o una memo-ria sobre el estado de la fase del concur-so".

Dado el carácter plural del órgano deadministración -salvo que se aplique elprocedimiento abreviado- el texto distin-gue el supuesto de que la administraciónconcursal esté integrada por tres miem-bros, o por cualquier circunstancia sóloestuvieren en el ejercicio del cargo dos.

a) Integrada por tres miembros:

- actúa de de forma colegiada y lasdecisiones se adoptarán por ma-yoría y, de no alcanzarse ésta, re-solverá el juez.

- el juez, de oficio o a instancia dela administración concursal, po-drá atribuir competencias espe-

cíficas a alguno de sus miem-bros.

b) Ejercicio del cargo por dos de lostres miembros de la administraciónconcursal, y mientras se mantengaesta situación la actuación de los ad-ministradores concursales habrá deser mancomunada, salvo para el ejer-cicio de aquellas competencias queel juez les atribuya individualizada-mente. En caso de disconformidad,resolverá el juez.

Señala el artículo 35 de la Ley que"las resoluciones judiciales que sedicten para resolver las cuestionesde este artículo revestirán la formade auto, contra el que no cabrá re-curso alguno".

"Las decisiones individuales, manco-munadas o colegiadas de la adminis-tración concursal que no sean de trá-mite o gestión ordinaria se consigna-rán en actas que se extenderán otranscribirán en un libro legalizadopor el secretario del juzgado" (artícu-lo 35.4).

X. RETRIBUCIÓN

El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 demarzo, de medidas urgentes en materiatributaria, financiera y concursal ante laevolución de la situación económica, hamodificado el artículo 34.2 de la Ley Con-cursal de 2003 señalando que la retribu-ción de la administración concursal sedeterminará mediante el arancel que seapruebe reglamentariamente y que aten-derá a la cuantía del activo y pasivo, al ca-rácter ordinario o abreviado del procedi-miento, a la acumulación de concursos ya la previsible complejidad del mismo.

El arancel se ajustará necesariamentea las siguientes reglas:

a) Exclusividad. Los administradoresconcursales sólo podrán percibir por

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su intervención en el concurso lascantidades que resulten de la aplica-ción del arancel

b) Identidad. La participación en la re-tribución será idéntica para los admi-nistradores concursales que tenganla condición de profesionales y dedoble cuantía que la del administra-dor concursal acreedor cuando setrate de persona natural y no desig-ne profesional que actúe en su re-presentación conforme a lo revistoen el último párrafo del apartado 1del artículo 27

c) Limitación. La administración con-cursal no podrá ser retribuida porencima de la cantidad máxima quese fije reglamentariamente para elconjunto del concurso

d) Efectividad. En aquellos concursosen que la masa sea insuficiente, segarantizará el pago de un mínimo re-tributivo establecido reglamentaria-mente, mediante una cuenta de ga-rantía arancelaria que se dotará conaportaciones obligatorias de los ad-ministradores concursales. Estas do-taciones se detraerán de las retribu-ciones que efectivamente percibanlos administradores concursales enlos concursos en que actúen en elporcentaje que se determine regla-mentariamente.

XI. RESPONSABILIDAD DE LOSADMINISTRADORESCONCURSALES

El artículo 36 Ley Concursal regula laresponsabilidad de los administradoresconcursales distinguiendo dos supues-tos: por daños y perjuicios causados a lamasa y por daños causados directamenteen los intereses propios del deudor, dan-do lugar a dos acciones de responsabili-dad: la llamada "concursal" y la "indivi-dual ",

1. La acción concursal de responsabili-dad

Con esta acción pueden el deudor ylos acreedores del concurso actuar con-tra los administradores concursales paraobtener la indemnización de los daños yperjuicios que haya sufrido la masa activacomo consecuencia del incumplimientode los deberes que les incumben en vir-tud de la ley o realizados sin la debida di-ligencia (infracción del deber de adminis-trar con la diligencia de un ordenado ad-ministrador y de un representante leal -artículo 35-1 Ley Concursal-).

Se trata de una responsabilidad porculpa cuyos requisitos son una acción uomisión de la administración concursalque sea ilegal o negligente, produciendoun daño a la masa activa en una adecua-da relación de causalidad.

La acción puede dirigirse contra losadministradores concursales y los auxilia-res delegados. La responsabilidad entrelos administradores por el ejercicio cole-giado o mancomunado y para con los ac-tos de los auxiliares delegados es solida-ria con las siguientes excepciones: Estáexonerado de responsabilidad el admi-nistrador concursal que acredite que, nohabiendo intervenido en la adopción delacuerdo lesivo, no conocía su existenciao que, conociéndola, hizo lo necesariopara evitar el daño o, al menos, se opusoexpresamente a aquél.

Es causa de exención de responsabi-lidad, también común en nuestro orde-namiento en los supuestos de responsa-bilidad por terceros, la acreditación porel administrador de haber empleado to-da la diligencia debida para prevenir oevitar el daño causado por el auxiliar de-legado.

La responsabilidad es solidaria tam-bién en relación con los actos lesivos delos auxiliares delegados, lo que tiene su

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ADMINISTRACIÓN DE BIENES

fundamento, al modo del artículo 1903del Código Civil, en supuestos de culpain eligendo y culpa en vigilando.

Establece el artículo 36-5 de la LeyConcursal que la acción de responsabili-dad prescribirá a los cuatro años, fijandocomo dies a quo el momento en el queel actor tuvo conocimiento del daño operjuicio y, en todo caso, desde que losadministradores o auxiliares delegadoshubieran cesado en el cargo.

2. La acción individual de responsabili-dad de los administradores concursa-les

La acción individual tiene por objetola reparación patrimonial de los daños di-rectos que el deudor, los acreedores ylos socios puedan sufrir.

Están legitimados para el ejercicio deesta acción el deudor y acreedores, asícomo los terceros perjudicados.

LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL

EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA

Property administration

I. ADMINISTRACIÓN DE BIENES EN EL MARCODE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: LACOPROPIEDAD DE INMUEBLES • II. ADOPCIÓNDE ACUERDOS • III. EL RECURSO AL JUEZ • IV.

ADMINISTRACIÓN DE BIENES YADMINISTRACIÓN PATRIMONIAL 1. Patrimoniodel menor o incapaz sujeto a tutela 2.Administración de los bienes gananciales 3. Laadministración de la herencia 4. Laadministración de los procesos concursales 5. Laadministración para pago 6. El patrimonio delEstado

Es muy frecuente en el mundo delDerecho encontrarnos con determina-

dos conceptos que, como en este caso,gozan de una especial significación y/ocontenido según cual sea la rama o disci-plina jurídica en la que nos hallemos. Se-guidamente y como quiera que resultaimposible abarcar tan dilatada cuestiónen una sola voz, nos referiremos sólo aalguna de sus posibles acepciones, lasprincipales a mi juicio, sin perjuicio deque todas o algunas de ellas sean trata-das con más detalle en otras voces de es-ta obra.

I. ADMINISTRACIÓN DE BIENES ENEL MARCO DE LA PROPIEDADHORIZONTAL: LA COPROPIEDADDE INMUEBLES

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobrepropiedad horizontal -modificada porLey 8/1999, de 6 de abril- sirvió de instru-mento técnico para el desarrollo urbanís-tico y de la construcción, poniendo a dis-posición de los ciudadanos una ingentecantidad de bienes inmuebles, en dondejunto a un derecho singular y exclusivode propiedad sobre los pisos o locales deun edificio, se superpone un derecho decopropiedad indisoluble sobre los ele-mentos comunes. Se configura así el ré-gimen de propiedad de casas por pisos opropiedad horizontal. Ahora bien, paraque el conjunto de titulares de elemen-tos privativos dentro de un régimen depropiedad horizontal, o lo que es lo mis-mo, para que la comunidad de propieta-rios pueda adoptar acuerdos, es necesa-rio el funcionamiento de un sistema, pre-visto en las leyes, y que en nuestro orde-namiento jurídico se concreta en dos po-sibilidades:

1) "Cuando el número de propietariosde viviendas o locales en un edifi-cio no exceda de cuatro podránacogerse al régimen de administra-ción del artículo 398 del Código Ci-vil, si expresamente lo establecenlos estatutos" (artículo 13.8 de la Leyde Propiedad Horizontal).

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DE BIENES

PACTOS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN • V.

ADMINISTRACIÓN


2) Caso contrario (ser más de cuatro ono acogerse expresamente al artículo398 del Código Civil) deberá funcio-nar el conjunto de órganos previstosen la Ley de Propiedad Horizontal, asaber: junta de propietarios, presi-dente, administrador y secretario,aunque estos dos últimos cargospueden atribuirse a una sola perso-na, o incluso al mismo presidente.

Para un desarrollo más exhaustivo deesta segunda posibilidad.

La remisión que el artículo 13.8 de laLey de Propiedad Horizontal realiza al ar-tículo 398 del Código Civil nos conducedirectamente a la fórmula jurídica de laComunidad de Bienes, de la que se ocu-pan los artículos 392 y siguientes del Có-digo Civil, como medio y modelo de or-ganización legal de las Comunidades dePropietarios. Sin embargo, para que pue-da adoptarse el régimen de mayoría esta-blecido en el precitado artículo 398 esprecisa la concurrencia de dos requisitos:

• Que el número de propietarios noexceda de cuatro, entendiendo ladoctrina que se trata más bien delnúmero de pisos o locales, por loque, cuando éstos no pasen de cua-tro, podrá aplicarse este régimenaunque alguno de aquéllos pertenez-ca pro indiviso a varias personas,pues entonces entre todos los con-dóminos deberán nombrar a uno só-lo que asista a las Juntas y vote enellas (artículo 15.1, párrafo segundode la Ley de Propiedad Horizontal).

• Además de la limitación del número,se exige la constancia en los estatu-tos de un convenio expreso de loscopropietarios de acogerse a este ré-gimen. Y a falta de mandato concre-to de la Ley de Propiedad Horizontal,Ventura-Traveset opina que no esimprescindible otorgar los estatutosen escritura pública, siendo suficien-

te el hacerlo constar en un docu-mento privado firmado por todos loscopropietarios, conservando cadauno de ellos una copia.

Cuando se dan ambos requisitos y taly como comenta Fernández Martín-Gra-nizo, la administración del edificio seajustará a las siguientes reglas:

• En todo lo relativo a la administra-ción y mejor disfrute del edificio ysus elementos y servicios comunes,los acuerdos se tomarán por mayoría(artículo 398-párrafo primero).

• Para que exista mayoría, se requeriráque el acuerdo esté tomado por lospartícipes que representen la mayorcantidad de los intereses que consti-tuyan el objeto de la comunidad (ar-tículo 398-párrafo segundo).

• Cuando no haya mayoría, o el acuer-do de la misma fuere gravementeperjudicial, el juez, a instancia departe, proveerá lo que corresponda,pudiendo incluso nombrar adminis-trador (artículo 398-párrafo tercero).

Pero como quiera que el artículo 398se refiere sólo a la "administración y me-jor disfrute de la cosa común" se planteala difícil cuestión de tener que delimitarla competencia de la mayoría, habidacuenta la imprecisión de los conceptosde administración y disfrute. En otras pa-labras, que concebida la administracióncomo una noción económica, dentro deella pueden caber perfectamente actosde disposición en sentido jurídico (pién-sese por ejemplo en ventas de frutos omercancías), por lo que cabe preguntar-nos si para tales actos de disposición ode administración extraordinaria -porejemplo, reparaciones y obras de conser-vación extraordinaria- es suficiente elacuerdo mayoritario. A este respecto ypartiendo de la consideración ya hechade que los conceptos de "administracióny mejor disfrute" son esferas económicas

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de actividad dirigidas a la conservación(con la matización del párrafo segundodel artículo 395 del Código Civil, a cuyotenor "Sólo podrá eximirse de esta obli-gación -de contribución a los gastos deconservación- el que renuncie a la parteque le pertenece en el dominio"), uso(con las limitaciones del artículo 394, esdecir, un uso acorde con el destino de lacosa común y sin perjudicar ni impedir alresto de los copartícipes el uso según suderecho), disfrute, producción y explota-ción, la mayor parte de la doctrina -y en-tre ellos, el precitado Fernández Martín-Granizo- se inclinan por la necesaria una-nimidad, conforme a lo dispuesto en elartículo 397 del Código Civil, que ademásviene a coincidir con criterios similaresimpuestos por la Ley de Propiedad Hori-zontal.

II. ADOPCIÓN DE ACUERDOS

Ya hemos dicho que la toma deacuerdos debe hacerse por mayoría yque ésta lo es de intereses, pues así re-sulta del tenor literal del párrafo segundodel artículo 398 del Código Civil, consa-grando así un principio democrático enlo referente a la administración y mejordisfrute de la comunidad de bienes, detal manera que si los partícipes son dos ylas cuotas iguales, es imposible un acuer-do por mayoría, por lo que en este supu-esto habrá que acudirse al auxilio de laautoridad judicial.

No se exige, por otra parte, ningunaformalidad para la toma de acuerdos, loque llevó inicialmente a la doctrina juris-prudencial a proclamar y mantener la noexigencia de ningún tipo de reunión (co-mo botón de muestra, las sentencias delTribunal Supremo de 12 de diciembre de1983 y 18 de junio de 1984). En este te-ma y a efectos del mantenimiento de losactos de administración llevados a caboen virtud de acuerdos tomados sin nin-guna reunión, puede resultar aceptable

el criterio jurisprudencial en cuantomantiene la eficacia de lo hecho por lamayoría, pero, desde el punto de vista dela vinculación a los condueños, se hacenecesario abogar y sostener el carácterrecepticio de los acuerdos porque nadiepuede resultar obligado cuando se adop-tan sin su conocimiento. Es por tal moti-vo que la doctrina mayoritaria entiendehoy que es requisito indispensable quese produzca la citación de los comunerospara deliberar, antes de tomar un acuer-do, evitando, de esta forma y en todo ca-so, el que se produzca la marginación delos copropietarios minoritarios.

En otro orden de cosas, los acuerdostomados por mayoría despliegan susefectos en la relación interna, obligandoa los condueños a colaborar en el senti-do del acuerdo, o bien a tolerar que losencargados de su ejecución los realicen,pues no se requiere la actuación conjun-ta de los comuneros para su ejecución.Por otro lado, no parece que haya obstá-culo alguno a que acuerdos adoptadospor mayoría puedan ser posteriormentederogados también por mayoría.

En el ámbito de las relaciones conterceros se plantea la duda de si el acuer-do adoptado por mayoría otorga a éstano sólo el poder disponer de la cosa enel sentido de la medida de administra-ción (piénsese por ejemplo en un arren-damiento de la cosa común), sino tam-bién el poder de representación de la mi-noría (con la consecuencia evidente, enel ejemplo anterior, de que todos los co-propietarios -mayoritarios y minorita-rios- serían parte en el contrato en cali-dad de arrendadores, aún cuando los mi-noritarios no hubieran querido serlo).La cuestión queda resuelta si partimos dela consideración de que la administra-ción de la cosa, en principio, compete ala mayoría, pero el patrimonio de cadacomunero no puede -ni debe- permane-cer comprometido contra su voluntad,

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más allá de lo estrictamente necesario. Elcomunero o copropietario disidente ten-drá derecho a la parte correspondientede la renta, pero no por ser parte en elcontrato, sino por su derecho de copro-piedad (artículo 399 del Código Civil).

¿Qué pasa, por último, con el nego-cio celebrado con tercero sin la cobertu-ra de un acuerdo adoptado por mayoría?.En este supuesto nos encontramos anteun negocio celebrado sin el necesariopoder de disposición, por lo que no po-drá perjudicar ni afectar a los demás con-dueños. Para éstos es res inter alios ac-ta, y como tal no les vincula, pero para elcondueño que lo celebró es obligatoriocon todas las consecuencias que se deri-ven de su incumplimiento.

III. EL RECURSO AL JUEZ

La posibilidad de acudir al Juez sólose produce en dos situaciones, a saber:que no hubiera mayoría o que el acuerdofuera gravemente perjudicial a los intere-sados en la cosa común. Veámoslos sepa-radamente.

I) Que no resulte mayoría.

El supuesto no se constriñe única-mente al caso de empate o de queno se haya logrado la mayoría, sinotambién a todos aquellos casos enlos que, ante la negativa a ocuparsede la administración, el silencio o laausencia de los demás, el partícipe,haciendo uso de su derecho a parti-cipar en la administración, pide quese adopten las medidas oportunasacerca de dicha administración.

La ausencia, el silencio o la negativaa ocuparse de la administración porparte de los demás copropietarios ode un número suficiente de ellos pa-ra impedir la obtención de la mayo-ría, no puede dejar a los demás en laimposibilidad de adoptar medidas de

administración. En estos casos, el co-propietario que lo desee podrá acu-dir al Juez interesando la adopciónde aquéllas. Naturalmente, si la ma-yoría se hubiere manifestado en con-tra de la propuesta, el recurso no po-drá fundamentarse en que no se ha-ya obtenido tal mayoría, sino sólo enser el acuerdo gravemente perjudi-cial a los interesados en la cosa co-mún.

II) Acuerdo gravemente perjudicial.

El primer requisito que se exige esque el acuerdo sea grave, no bastan-do pues, cualquier tipo de perjuicio.Dicho perjuicio ha de ser probado.

En referencia al perjuicio, el CódigoCivil español ha variado su redaccióncon relación al texto de su modeloitaliano. Y así, el Código Civil de Ita-lia aludía al perjuicio causado a la co-sa común, y el español lo hace a losinteresados en la cosa común. Elcambio no puede suponer que elperjuicio que no guarde ninguna re-lación con la cosa común pueda darlugar a este recurso. Es imprescindi-ble que el perjuicio al copropietariose produzca precisamente en cuantointeresado en la cosa común.

¿Quién puede recurrir?. Legitimadopara recurrir lo está cualquier comuneroen el caso de que no resulte mayoría, asícomo los disidentes o ausente en el casode acuerdo gravemente perjudicial. Legi-timados pasivamente lo están todos lospartícipes que mantengan la obligatorie-dad del acuerdo, en el supuesto deacuerdo gravemente perjudicial, y todoslos demás, que no recurran, en el casode no resultar mayoría. Como quiera queno se establece un plazo para recurrir, enprincipio sería viable hacerlo en cual-quier momento anterior a la ejecucióndel acuerdo.

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Los acuerdos de la mayoría tambiénpodrán ser atacados por otras razonesdistintas de las dichas; y así, por ser con-trarios a una norma imperativa, por ata-car a derechos individuales sustraídos ala competencia de la mayoría, por viciosde la voluntad, etc.

IV. PACTOS SOBRE LAADMINISTRACIÓN

1. Pactos que afectan al contenido delDerecho.Son los que modifican los derechosindividuales, en la medida en que nocontraríen una norma imperativa. Asípor ejemplo, el sometimiento a unarbitraje de las cuestiones que susci-te la administración.

2. Acuerdos que afectan a la modalidadde la Administración.Son los que establecen formalidadespara la convocatoria y su necesidad.Estos acuerdos y otros similares serigen por el artículo 398 del CódigoCivil y exigen mayoría.

V. ADMINISTRACIÓN DE BIENES YADMINISTRACIÓNPATRIMONIAL

La administración patrimonial, expre-sión acuñada por el lenguaje económico,alcanza a la gestión de bienes propios oajenos. En Derecho Civil se distingue en-tre actos de administración ordinaria yextraordinaria, considerándose que laprimera es la que tiende al gozo y explo-tación del patrimonio, así como al em-pleo de las rentas, en tanto que la segun-da integra aquellos actos que afectan alcapital, es decir, aquellos por los que setransmite, grava, modifica o extingue in-mediatamente un derecho de contenidoeconómico. Veámoslo en algunos supu-estos concretos de administración debienes y/o patrimonio (tanto en la nor-mativa civil como en otras ramas jurídi-cas):

1. Patrimonio del menor o incapaz su-jeto a tutela

Estamos ante un patrimonio afecto auna finalidad legal, cual es la de guardary proteger a una persona dependientedurante el tiempo que dure su situación.En este sentido es un patrimonio afectoa una finalidad de interés particular, sien-do esta finalidad la que modaliza, instru-ye y causaliza la administración.

La administración del patrimonio delos hijos menores por parte de sus pa-dres, así como la representación legalque ostentan, tiene su justificación en lafalta de capacidad natural. A medida quelos menores adquieren edad y capacidadvan adquiriendo mayores posibilidadesde ejercitar sus derechos, pero hasta en-tonces los padres tendrán la administra-ción ordinaria sobre el patrimonio de loshijos como una función integrada en lapropia potestad (artículo 156 del CódigoCivil). La administración judicial suponela intervención de los tribunales de justi-cia en defensa del interés del hijo, adop-tándose, de oficio o a instancia de parte(hijo, padre o madre, cualquier parienteo el Ministerio Fiscal), cuantas medidasse estimen convenientes para la defensa,protección y conservación del patrimo-nio de aquel.

En cuanto a los incapaces y pródigos,conviene precisar que estas situacionesque limitan la capacidad de obrar sólopueden venir dadas por decisión judicial.En la sentencia de incapacitación se de-terminará el alcance de las limitaciones,estableciéndose la figura del tutor, cura-dor o, en su caso, la rehabilitación de lapatria potestad. El tutor deberá cuidar ydar protección al tutelado, administrarsus bienes y actuar como su representan-te legal, debiéndose precisar que para losactos de administración que se recogenen el artículo 271 del Código Civil (ventao gravamen de inmuebles, formalización

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de determinados contratos, etc.) el tutornecesitará autorización judicial.

2. Administración de los bienes ganan-ciales

Como señala Xavier O'Callaghan, laadministración y disposición de los bien-es gananciales ha pasado por tres fasesbien definidas en la normativa del Códi-go Civil. En la primera, la originaria delCódigo Civil -basada en el proyecto de1851-, el marido era el administrador úni-co y exclusivo, quedando la mujer total-mente al margen. La segunda, marcadapor la reforma del Código Civil por Leyde 24 de abril de 1958, mantiene la admi-nistración como facultad única y exclusi-ve del marido, pero limita el poder dedisposición de éste respecto a los inmue-bles y establecimientos mercantiles, queexige el consentimiento de la mujer. Latercera y última fase es la normativa delCódigo Civil tras la reforma de la Ley de13 de mayo de 1981, y su idea esencialviene determinada por la norma consti-tucional que impone la igualdad jurídicadel hombre y la mujer (artículo 14 de laConstitución), por lo que con caráctergeneral la gestión y disposición de losbienes corresponde conjuntamente a loscónyuges.

El régimen de separación de bienessin embargo, consiste en una existenciapatrimonial separada y la negación de lacomunidad. Pertenecerán a cada cónyu-ge los bienes que tuviese en el momentoinicial, así como los que después adquie-ra por cualquier título, correspondiéndo-le a su titular la administración, goce y li-bre disposición de los mismos (artículo1437 del Código Civil). Cuando no seaposible acreditar a que cónyuge pertene-ce un bien o derecho se considerará quees de ambos por mitad (artículo 1441 delCódigo Civil).

El régimen de participación por últi-mo, es un sistema de comunidad atenua-

do que pretende buscar lo mejor del degananciales y del de separación. Duranteel mismo, corresponderá a cada cónyugela administración, el disfrute y la libredisposición tanto de los bienes que lepertenecían en el momento de contraermatrimonio, como de los que pueda ad-quirir después por cualquier título (artí-culo 1412 del Código Civil). En definitiva,este régimen existe como si fuera el deseparación y sólo en el momento de sudisolución se harán las cuentas de la par-ticipación en las ganancias obtenidas porcada cónyuge. De hecho, las normas su-pletorias al régimen de participación sonlas de separación de bienes (artículo1413 del Código Civil).

3. La administración de la herencia

Consiste en la realización de todoslos actos jurídicos tendentes a conservary evitar que permanezcan improductivoslos bienes relictos, prosiguiendo su ges-tión tal y como el difunto la realizaría yutilizando sus productos bien y fielmen-te, sin comprometer el valor, la indivi-dualización y la permanencia de cadauno de tales bienes en el seno de la he-rencia, hasta que definitivamente se inte-gren y confundan con el patrimonio per-sonal del heredero o herederos.

Genéricamente, los actos de adminis-tración se realizarán por acuerdo de lamayoría del capital, aunque la jurispru-dencia reconoce la posibilidad de que ca-da uno de los miembros de la comuni-dad realice por sí mismo actos de conser-vación, y ejercite en beneficio de la co-munidad acciones que pueden resultarbeneficiosas para la misma. Con respectoa la responsabilidad por las deudas, aun-que existe discusión doctrinal al respec-to, un amplio sector de la doctrina y lajurisprudencia entiende que, mientrasexista la indivisión, ésta deberá ser soli-daria. Por último y en cuanto a la posibili-dad de disponer de los bienes, si se tratade bienes concretos de la herencia no es

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posible disponer de ellos si no actúan to-dos los coherederos de común acuerdo.Si se trata de la cuota hereditaria abstrac-ta que corresponde a cada uno de ellos,pueden gravarla, enajenarla o cederla, in-gresando el adquirente o el cesionario enla comunidad hereditaria, con la única li-mitación que supone la existencia del de-recho de retracto a favor del resto de loscoherederos.

La administración judicial del caudalhereditario supone la previa intervenciónjudicial de la herencia cuando no constela existencia de testamento ni de parien-tes llamados a la sucesión legítima, o du-rante la tramitación de la declaración deherederos o de la división judicial de laherencia. Una vez hecho el inventario, eltribunal determinará lo que según las cir-cunstancias corresponda sobre la admi-nistración del caudal, su custodia y con-servación. Se nombrará administrador alviudo o viuda y, en su defecto, al herede-ro o legatario de parte alícuota que tuvie-re mayor parte en la herencia. A falta deéstos, o si no tuvieren, a juicio del tribu-nal, la capacidad necesaria para desem-peñar el cargo, podrá el tribunal nom-brar administrador a cualquiera de losherederos o legatarios de parte alícuota,si los hubiere, o a un tercero (artículos795 a 805 de la Ley de Enjuiciamiento Ci-vil).

4. La administración de los procesosconcursales

Se ha de partir de la consideraciónde que en Derecho mercantil, ámbito enel que ahora nos hallamos, se mantiene yrespeta la distinción ya mencionada -parael Derecho civil- entre actos de adminis-tración ordinaria y extraordinaria, por loque tanto los administradores de nego-cios propios como ajenos realizan unos yotros actos de administración, aunqueestos últimos en función de las faculta-des recibidas.

Pues bien, con la entrada en vigor dela Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de ju-lio), las antiguas quiebras y suspensionesde pago de las empresas han sido susti-tuidas por un procedimiento único, elconcurso de acreedores, cuya finalidadprincipal es la satisfacción de los acree-dores, aunque se busquen alternativaspara lograr la supervivencia de las em-presas siempre que sea posible. En defi-nitiva, se configura como una vía para re-solver las situaciones de insolvencia delas empresas.

El ejercicio de las facultades patrimo-niales del empresario o comerciante deu-dor, declarado en concurso, se produceen los términos del artículo 40 de la LeyConcursal, conservándola, aunque some-tida a intervención, en caso de concursovoluntario, y perdiéndola provisional-mente en el concurso necesario (sustitu-ción por los administradores concursa-les). La administración judicial podráatender el pago de créditos con garantíareal (privilegio especial) y los administra-dores judiciales estarán legitimados parael ejercicio de acciones reintegracióndestinadas a rescindir los actos perjudi-ciales para la masa activa, realizados porel deudor en período sospechoso (dosaños anteriores a la declaración del con-curso - artículo 71).

5. La administración para pago

El instituto de la administración parapago, como medida ejecutiva concreta ode realización forzosa (artículos 676 a680 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sedirige a lograr la satisfacción del acreedorcon los productos del bien embargado,por lo que persigue que el bien embarga-do logre los rendimientos, frutos o ren-tas que le son propios, de forma que és-tos se apliquen, sin solución de continui-dad, al pago del principal, intereses ycostas de la ejecución.

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ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

6. El patrimonio del Estado

La administración pública precisa, pa-ra el cumplimiento de sus fines, un con-glomerado heterogéneo de bienes y de-rechos, lo que en un sentido amplio seha denominado el Patrimonio de los En-tes públicos, comprensivo de todas lasmodalidades de propiedad pública, porlo que además de la institución del Do-minio público, se encuentra el Patrimo-nio privado de los Entes públicos.

El régimen jurídico de los bienes de-maniales o demanio, determinado por laafectación del bien o derecho al uso ge-neral o al servicio público, comporta quelos bienes queden fuera del comercio,inspirándose en los principios de inalie-nabilidad, imprescriptibilidad e inembar-gabilidad (artículo 132 de la Constitu-ción). Por tanto, no cabe en nuestro or-denamiento la enajenación de los bienesy derechos de dominio público, o dichode otro modo, la enajenación de bieneso derechos propiedad de la Administra-ción requiere que los mismos sean de ca-rácter patrimonial, lo que exige, tratán-dose de bienes demaniales, su previa de-safectación, en los términos y de acuerdocon el procedimiento establecidos alefecto por los artículos 69 y 70 de la Ley33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimo-nio de las Administraciones Públicas.

El Patrimonio privado de la Adminis-tración se delimita de forma negativa, es-to es, a través de la exclusión de aquellaspropiedades administrativas que tienenel carácter de demaniales. El régimen deadquisición, administración, defensa yenajenación de estos bienes se somete,supletoriamente, a las normas del Dere-cho administrativo en todas las cuestio-nes relativas a la competencia y al proce-dimiento, y a las normas del Derecho pri-vado en los restantes aspectos de su régi-men jurídico. Ahora bien, si se trata de laAdministración General del Estado sugestión, administración y explotación co-

rresponden al Ministerio de Hacienda, através de la Dirección General del Patri-monio del Estado, mientras que si perte-necen a organismos públicos regirá lodispuesto en sus normas de creación ode organización y funcionamiento, o ensus estatutos.

MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

I. CONCEPTO • II. CONCEPTOS RELACIONADOS1. Administración 2. Administrador 3.Administrar 4. Administrativo • III. EL PROCESO

I. CONCEPTO

La administración de empresas es lafunción que va a guiar a la empresa a tra-vés de las vicisitudes del medio socioeco-nómico en el que se circunscribe, llevan-do a cabo la noción de pilotaje (Mélèse,1968). La función general es la de inte-grar las distintas partes y elementos de laempresa entre sí, e integrar a ésta con suentorno. Chiavenato (2001) consideraque la administración es un proceso dela dirección de la empresa que tiene co-mo fin planear, plantear objetivos a al-canzar por la organización, organizar losrecursos que posee en función del findeseado así como dirigir la empresa ycontrolar sus resultados para el logro delos objetivos organizacionales. En la mis-ma línea, en la percepción de proceso,Hitt, Black y Porter (2006) apuntan quela administración es el proceso estructu-ración de los recursos disponibles por laorganización y su aplicación para el logrode los objetivos empresariales, mientrasque Koontz (2004) consideran que es elproceso de diseño y mantenimiento deun entorno laboral orientado a que los

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Management / Business administration

DE EMPRESAS

DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

ADMINISTRACIÓN


individuos que componen la organiza-ción cumplan con sus funciones y alcan-cen sus objetivos de manera eficiente.Robbins y Coulter introducen la percep-ción de administración como actividadde coordinación del trabajo de las perso-nas, en la misma línea que Koontz, demanera que éste se realice de manera efi-ciente y eficaz.

A modo de resumen, se puede decirque la administración de empresas es unproceso de dirección que pretende de-terminar objetivos futuros a alcanzar con-siderando las circunstancias ambientales,así como los recursos humanos y técni-cos y medios disponibles, de manera quese diseñe una organización capaz de al-canzar los objetivos de manera eficaz yeficiente, estableciendo mecanismos decontrol que garanticen si éstos se estánalcanzando.

II. CONCEPTOS RELACIONADOS

La Administración de Empresas re-quiere de la definición de otros concep-tos básicos como son Administración,Administrar, Administrador y Administra-tivo.

1. Administración

Se puede considerar que el términoAdministración tiene, básicamente, dosacepciones diferenciadas. En primer lu-gar, se considera como Administración(administration) las actividades de ges-tión propias de la dirección de un depar-tamento o sección en el ámbito de la em-presa privada, además de identificar coneste término las instituciones y organis-mos de carácter público que dependende los gobiernos, ya sea central, autonó-mico o local, y que prestan servicio a laciudadanía (Ver administrado). En se-gundo lugar, Administración (manage-ment) es el proceso de dirección consis-tente en la planificación, organización ydirección de los recursos empresariales,

tanto materiales como inmateriales, conla intención de alcanzar los objetivos de-finidos de manera eficaz y eficiente.

El término Administración, entendi-do como el conjunto de organismos einstituciones de carácter público, vienendefinidas por la Constitución Españolade 1978, estableciendo que la Adminis-tración Pública debe servir con objetivi-dad a los intereses generales, actuandoconforme a los principios de eficacia, je-rarquía, descentralización, desconcentra-ción y coordinación, con sometimientopleno a la ley y el Derecho. La considera-ción de la descentralización y desconcen-tración, a nivel territorial, viene recogidoen los artículos 137 y siguientes de laConstitución Española, a nivel autonómi-co y en los artículos del 14 y siguientespara el nivel local.

De esta manera, la Administraciónpública se articula en tres niveles:

a) Administración general del Estado,orientada a la satisfacción de los inte-rese generales del Estado y el desa-rrollo programarlo del Gobiernoelecto.

b) Administración Autonómica, com-puesta por instituciones y organis-mos con competencias transferidas asu nivel, como los gobiernos autonó-micos.

c) Administración Local, responsablede las competencias transferidas porla norma, y que estaría conformadapor los municipios, diputaciones ycabildos insulares.

El desarrollo de la actividad Adminis-tración requiere, al igual que en el ámbi-to privado, de una serie de elementosque garanticen su funcionamiento, porlo que se precisa de recursos humanos,medios técnicos e instalaciones, una or-ganización que adecue los recursos dis-ponibles a las necesidades y a unos obje-

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tivos marcados, dentro de un cuerponormativo que garantice la licitud de susacciones ante los administrados.

2. Administrador

El administrador es la persona o per-sonas elegidas por la Junta General deAccionistas para la dirección y gestión deuna sociedad en nombre de los repre-sentantes legales de la misma. El nom-bramiento de administradores atiende ala necesidad de agilizar la toma de deci-siones de la empresa y se denomina Con-sejo de Administración cuando los admi-nistradores son dos o más personas. A suvez, el Consejo de Administración puedenombrar a otras personas como conseje-ros delegados, que serían los que lleva-rían a cabo las funciones de Director Ge-neral.

Los administradores están obligadosa respetar los acuerdos que adopte laJunta de accionistas y sus funciones sonde carácter ejecutivo y/o directivas, ten-

dentes a conseguir los objetivos defini-dos por la sociedad. Su labor es de carác-ter profesional y son las responsables deejercer la dirección, realizando las accio-nes necesarias para el desarrollo de la ac-tividad de la sociedad; su régimen jurídi-co viene regulado por el Real Decreto Le-gislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,por el que se aprueba el texto refundidode la Ley de Sociedades Anónimas, reco-giéndose la figura del Administrador enel capítulo V, sección tercera. La Ley2/1995, de 23 de marzo, de Sociedadesde Responsabilidad Limitada, en su capí-tulo V, sección II, establece el régimenjurídico del Administrador en el caso deuna sociedad de responsabilidad limita-da.

En el caso de la pequeña empresa, lomás frecuente es que la figura del Admi-nistrador coincida con la de propietario,siendo éste el responsable de las funcio-nes de dirección.

3. Administrar

En el ámbito de la dirección de em-presas, el término administrar hace refe-

rencia a la capacidad de ejercer la direc-ción sobre el conjunto de personas quecomponen la organización, considerandodentro del término dirección tanto las

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funciones de planificación, organizacióny control, y su incidencia sobre la imple-mentación de la estrategia para el logrode los objetivos definidos.

Si consideramos el significado en tér-minos de la administración pública, tantoen el ámbito de la Administración Gene-ral del Estado como en el de la Adminis-tración Autonómica y la Administraciónlocal, el significado resulta muy similar,ya que consiste en la función de gober-nar y ejercer el mando sobre el territoriosobre el que posee competencia. El actode gobernar en el ámbito público supo-ne, como en la dirección de empresas, elestablecimiento de unos objetivos y unaserie de políticas orientadas a la consecu-ción de los mismos.

4. Administrativo

La definición más evidente de estetérmino atiende al trabajo relacionadocon la administración, pero no desde elpunto de vista de la dirección de empre-sas y el proceso de dirección, sino comoactividad propia del departamento fun-cional de administración y otros, hacien-do referencia a actividades relativas a lateneduría de los libros de contabilidad ydemás tareas relacionadas con la gestión,ya sea ésta de recursos humanos, inven-tarios, almacenes y otras análogas que ac-túan de soporte a la función principal dela organización. En el ámbito público laconcepción resulta semejante.

Las actividades de carácter adminis-trativo son realizadas por recursos huma-nos especializado en estas tareas de ges-tión.

III. EL PROCESO DEADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

Ya se ha indicado que la función dela Administración de empresas es la deintegrar las distintas partes y elementosde la empresa entre sí, así como la de in-

tegrar la empresa con su entorno (Men-guzzato y Renau, 1991). Para lograrlo sedeben llevar a cabo una serie de tareasespecíficas ya indicadas por Fayol (1916)a principios del siglo XX. Estas tareas sepueden resumir en las de planificación,organización y control, que son las cons-tituyentes del proceso de Administraciónde Empresas.

1. La Planificación es la función me-diante la cual se expresa la proyec-ción de futuro de la empresa, lo queimplica la definición de objetivos ylas acciones y conductas necesarias adesarrollar para poder alcanzarlos,tanto a nivel global como a nivel delos diferentes subsistemas que com-ponen la organización. En esta tarease incluye la fase de inteligencia, lade identificación del problema anali-zando el entorno, tanto específicocomo general de la empresa y la vigi-lancia de la actividad interna, paraposteriormente diseñar las diferen-tes alternativas para la resolución delproblema y la elección de aquellaque mejor se adecue a las caracterís-ticas de la empresa y de sus directi-vos, en función de su aversión alriesgo, capacidad de inversión o me-dios técnicos y humanos disponi-bles, entre otros.

2. La organización atiende a la necesi-dad de establecer un orden internocoherente que permita la consecu-ción de los objetivos definidos, porlo que debe considerar la integraciónde todos los miembros y su coordi-nación para un fin único. En esta ta-rea, a partir de la solución elegida enla fase anterior, se lleva a cabo elproceso de adecuación de la empre-sa y su comportamiento para corres-ponderse con la solución escogida yel conjunto de decisiones que locomponen, con el fin de alcanzar laefectividad deseada.

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ADMINISTRACIÓN DE HACIENDA

3. El control actúa como complementonecesario de la planificación, debidoa la continua interacción de la em-presa con su entorno y el caráctercambiante de éste último, siendo unmecanismo capaz de evaluar el nivelde consecución de los objetivosplanteados y retroalimentar a la pla-nificación con información, validan-do o no los objetivos planteados ylas vías de acción desarrolladas parasu consecución, incidiendo en el di-seño de la organización.

Estas funciones, las de planificación,organización y control están íntimamen-te ligadas y no pueden realizarse de for-ma satisfactoria de manera aislada, Lafunción responsable de la coordinaciónde las anteriores es la función de admi-nistración o Management, que es la res-ponsable de integrar a todos los elemen-tos de la empresa entre sí, y con el entor-no, a fin de alcanzar determinados objeti-vos de forma eficaz y eficiente, es decir,cuando fija correctamente sus metas yobjetivos establecidos en la fase de plani-ficación con un consumo mínimo de re-cursos.

Para la consecución de los objetivos,la función de administración debe llevara cabo una serie de tareas que garanticenel buen funcionamiento de la organiza-ción:

1. coordinar de los recursos utilizadosen la organización, tanto LODE ca-rácter humano, como los técnicos ylos financieros que garanticen el lo-gro efectivo.

2. relacionar los ámbitos internos y ex-ternos de la organización en buscade la congruencia, es decir, que elcomportamiento llevado a cabo porla organización sea respuesta a unanecesidad a cubrir en el mercado enel que actúa y en los aspectos que elmercado requiere.

3. desarrollar tareas de monitor, capta-dor de información, tanto interna co-mo externa, que faciliten las funcio-nes de establecimiento de objetivosy decisiones propias de la planifica-ción y su proceso de retroalimenta-ción.

4. realizar tareas de cabeza visible, yaque es la función de la que emananlas órdenes en el ámbito interno yrepresentante de la organización enel externo.

SANTIAGO CANTARERO SANZ

Véase también: "Decisión"; "Dirección Estratégica"y "Objetivo empresarial".

LO ESENCIAL SOBREADMINISTRACIÓN DEEMPRESAS

Documentación

• CHIAVENATO, I., Introducción a la teoríageneral de la Administración , 3ª edi-ción, McGraw Hill, 2001, Bogotá.

• HITT, M., BLACK, S., PORTER, L., ADMINIS-

TRACIÓN , Pearson Educación, 2006,Novena edición.

• KOONTZ, H. Y WEIHRICH, H., Administra-ción: Una perspectiva global , Mc-Graw Hill, 1994, décima edición.

• MÉLÈSE, J., La gestion par les systèmes ,Hommes et Techniques, Paris, 1968.

• MENGUZZATO, M. Y RENAU, J.J., La Direc-ción Estratégica de la empresa. Unenfoque innovador de Management,1ª edición, Ariel Economía, 1991.Madrid.

fice

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DE HACIENDA

Tax office / Taxation office / Revenue of-

ADMINISTRACIÓN

ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL

Son oficinas de la Agencia Estatal deAdministración Tributaria, que llevan acabo la gestión, inspección y recaudaciónde los tributos, prestando al contribuyen-te los servicios de información y asisten-cia para el cumplimiento de sus obliga-ciones tributarias en su ámbito territorial.

Las Administraciones de Hacienda sesitúan en las capitales de provincia (don-de puede haber varias según el númerode habitantes), y las grandes poblacio-nes.

Están integradas dentro de la Delega-ción de Hacienda de la provincia dondeestén establecidas y su funcionamientoviene regulado por la Resolución, de 21de septiembre de 2004, de la Presidenciade la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria.

JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ALAMO

Véase también: "Agencia Estatal de AdministraciónTributaria" y "Delegación de Hacienda".

Human resources administration

I. CONCEPTO Y ANTECENTES • II. EVOLUCIÓNDE LA FUNCIÓN DE PERSONAL • III.

ESPAÑA

I. CONCEPTO Y ANTECENTES

Históricamente el actual concepto deAdministración de personal lo podemossituar en la revolución industrial, que ensu momento significó el nivel más altode mecanización industrial alcanzado porel hombre y, como consecuencia, la ma-yor concentración en número de trabaja-dores por centro de trabajo a lo largo dela historia (si bien es conveniente mati-

zar que algunos autores remontan estafunción de administración de personal alantiguo Egipto y a la construcción de laspirámides, y otros a las legiones romanasque dominaron la casi totalidad del mun-do conocido en su época).

Partiendo del punto de vista másaceptado en la literatura específica sobrela gestión de recursos humanos, tomare-mos como punto de partida de nuestraexposición la revolución industrial, don-de por primera vez en la época contem-poránea se produce masificación en losprocesos productivos industrializados, loque añadido a las lamentables condicio-nes de trabajo de la época provocó la in-satisfacción de los trabajadores, sus rei-vindicaciones y la consiguiente apariciónde los sindicatos, para hacer frente deforma colectiva a las reivindicaciones deestos colectivos.

Para hacer frente a estas amenazas,las grandes empresas industriales de laépoca crearon lo que denominaron "de-partamentos de bienestar", antecesoresde las "jefaturas de personal".

Estos departamentos de bienestar re-presentan el inicio de lo que podemosconsiderar una función especializada degestión del personal. Sus principales acti-vidades se centraban en satisfacer deter-minadas necesidades básicas de los tra-bajadores, como por ejemplo la vivienda,la asistencia médica, la educación de sushijos, los economatos para la compra deproductos de alimentación y ropa a pre-cios más asequibles que los de mercado,etc., funciones totalmente diferenciadasde las de los capataces o jefes.

II. EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DEPERSONAL

A partir de estos inicios y hasta me-diados del pasado siglo veinte se han ve-nido desarrollando e implantando en lasempresas —fundamentalmente indus-

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DE PERSONAL

EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DE PERSONAL EN

ADMINISTRACIÓN


triales, que eran las predominantes y másmasificadas— diversas teorías sobre laorganización del trabajo.

Así, a finales del siglo XIX y princi-pios del XX se implanta progresivamentela conocida como Escuela Clásica de Or-ganización Científica del Trabajo, cuyomáximo precursor fue Taylor, quien apli-có a la empresa diversos estudios realiza-dos sobre el control de los métodos ytiempos de trabajo para mejorar el rendi-miento en las cadenas de producción,demostrando cómo su aplicación mejo-raba la productividad de los trabajadores.

Paralelamente a las teorías de Taylorsurgen las primeras jefaturas de perso-nal, que centralizan las funciones relati-vas al control y la administración del pa-go de salarios al personal, incorporandoa su vez los procesos de selección de losmismos (como consecuencia de la pro-gresiva tecnificación de los procesos pro-ductivos ya no todo el mundo sirve paracualquier puesto de trabajo y, por tanto,hay que seleccionar a los más cualifica-dos); a la vez que acaparan entre sus ám-bitos de actuación las funciones hastaahora realizadas por los departamentosde bienestar y asumiendo progresiva-mente la función de negociación de lascondiciones de trabajo con los sindica-tos).

En torno a la década de 1930 co-mienzan a desarrollarse las teorías que sehan englobado bajo la denominada Es-cuela de las Relaciones Humanas, cuyosprincipales representantes fueron Mayo yRoethlisberger, quienes a partir de unaserie de investigaciones realizadas en laUniversidad de Harvard llegan a la con-clusión de que las organizaciones empre-sariales son sistemas sociales y que sustrabajadores no son simples herramien-tas sino personalidades complejas queinteractúan en una situación de grupo,frecuentemente difícil de entender.

Para Elton Mayo la dirección de lostrabajadores debe basarse en fomentar lamejora de la comunicación interna en laempresa, ya que la insatisfacción de lostrabajadores fundamentalmente suele serconsecuencia de las deficiencias en losprocesos comunicativos y en su falta departicipación en la toma de decisionesque les afectan, lo que dificulta su inte-gración en la empresa así como su coo-peración con las decisiones empresaria-les.

Posteriormente surgen otros enfo-ques basados en que la manera en que setrata a los miembros de una organizacióntiene tanta o más influencia sobre su pro-ductividad que otros factores materialestales como la retribución, las condicionesde trabajo, etc.

Toman de la Escuela Científica de laOrganización del Trabajo todo lo que és-ta había sistematizado sobre la adminis-tración de personal, tratando de eliminarsu carácter mecanicista, y de la Escuelade las Relaciones Humanas la forma en laque se preocupan por los trabajadores.

La idea central de la que parten esque un trabajador que se sienta motiva-do en la empresa producirá mayores be-neficios a ésta que si se siguen criteriosburocráticos, para lo cual consideran ne-cesario que se deben eliminar todasaquellas normas burocráticas innecesa-rias, los trabajos monótonos y repetiti-vos, así como los estilos de dirección au-toritarios y no participativos.

Entre los principales precursores deesta corriente, denominada neo-huma-nismo o de la motivación en el trabajodestacan McGregor, Herzberg, Likert,Maslow, etc.

A partir de la segunda mitad del sigloXX se desarrollan otras teorías, entre lasque cabe destacar el modelo burocráticode Weber, considerada en su momento

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como la forma organizativa más eficienteque puede tener una organización a tra-vés de la priorización máxima del orden,la seguridad y la precisión y, minimizan-do la ambigüedad, la incertidumbre y eldesorden.

Posteriormente la escuela de los Sis-temas Sociales conceptualiza la organiza-ción como un sistema, entendiendo portal un conjunto de fuerzas sociales coor-dinadas convenientemente para lograr sudeterminado fin en el que la cooperaciónentre sus miembros será el factor funda-mental para el funcionamiento de la or-ganización.

A modo de resumen podemos consi-derar que las teorías de las distintas es-cuelas expuestas orientaron sus esfuer-zos hacia la búsqueda de un estilo de di-rección que fuese el mejor para cual-quier tipo de decisiones empresarialesen relación con las personas que confor-man la organización. De acuerdo con losprofesores Claver, Gascó y Llopis, para-dójicamente se llegó a la conclusión in-versa, no hay un estilo de dirección ópti-mo, sino más bien hay tipos relativamen-te óptimos. Los intentos de hacer unaciencia objetiva de la organización conunos principios, totalmente rígidos e in-flexibles, a los que un directivo debe so-meterse para lograr sus metas, fracasa-ron.

III. EVOLUCIÓN DE LA FUNCIÓN DEPERSONAL EN ESPAÑA

La evolución de la función de perso-nal en España, al igual que en el resto delos países occidentales, no es un fenóme-no que se deba al mero azar o a las diver-sas teorías sobre la organización del tra-bajo que acabamos de comentar, sinoque esta evolución en la función es con-secuencia directa de la interacción entreel entorno general que afecta a la empre-sa: entorno económico, entorno político-

social-laboral, entorno tecnológico y, porsupuesto el sector de actividad producti-vo y/o de servicios de la propia empresa,y las cualificaciones profesionales de laspersonas que necesita la empresa para al-canzar los objetivos de la misma, así co-mo la oferta/demanda de estas en el mer-cado laboral.

Así, en España hemos pasado en losúltimos setenta años de una gestión ad-ministrativa del personal —años cuaren-ta a setenta del siglo XX— a una gestióncontractual del mismo —años setenta anoventa—, y de ahí a una dirección deorganización y recursos humanos —des-de los noventa a la actualidad—.

Inicialmente, en una primera etapa,años cuarenta a setenta, el enfoque de lafunción de personal era totalmente ad-ministrativo y burocrático; no consistíamás que en aplicar normas e instrumen-tos recibidos del entorno político-socialde la época. No se necesitaba mano deobra cualificada, ya que la tecnología dela época no la requería.

A partir de los años sesenta y hastamediados de los setenta se mantiene elcarácter administrativo de la función depersonal pero, como consecuencia de laimplantación de los Planes de Desarrollo,se produce la tecnificación de los proce-sos productivos y ya surge la necesidadde incorporar a las empresas mano deobra con unas cualificaciones especificas,para lo cual no solamente hay que selec-cionarlas (se incorpora a la jefaturas depersonal la función de selección de per-sonal) sino que hay que formarlas, incor-porándose así también la función de for-mación de la fuerza laboral a las citadasjefaturas. El fin de la función de personalya no es sólo su administración y controlsino la adaptación de las personas a lasnecesidades técnicas de la empresa.

A finales de los años setenta y comoconsecuencia de la transición política es-

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ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

pañola, los sindicatos adquieren gran po-der de convocatoria y de negociación y,como consecuencia del entorno político,social y laboral, la negociación de lascondiciones de trabajo adquiere gran re-levancia en la función de personal, pa-sando de la tradicional nomenclatura deJefatura a la Dirección de personal, Di-rección de Relaciones Laborales o Direc-ción de Relaciones industriales indistinta-mente, en función del sector de actividadde la empresa.

Su enfoque es socio-jurídico-laboral;su objetivo fundamental, minimizar lasperturbaciones del clima laboral en la or-ganización, y su responsabilidad princi-pal la negociación colectiva, además decontinuar con las restantes funcionesque ya tenía encomendadas.

A partir de mediados de los añosochenta y como consecuencia, por unaparte, de la progresiva incorporación deEspaña a la Comunidad Económica Euro-pea, y de otra de la cada vez más comple-ja tecnología aplicada a los procesos pro-ductivos y la consecuente escasez de ma-no de obra cualificada, lo importante sonlas personas. La función de personal pasaa denominarse función de recursos hu-manos y su dirección, Dirección de Orga-nización y Recursos Humanos. La fun-ción de relaciones laborales deja deorientarse a la negociación colectiva y ad-quiere mayor poder la negociación indi-vidual, mucho más flexible y orientada ala mejora de la productividad individual;se busca el compromiso de la personacon la organización y sus fines. Su objeti-vo fundamental es la integración de lapersona con la organización.

MARCELO PASCUAL FAURA

Véase también: "Capital humano"; "Capital intelec-tual" y "Dirección de Recursos Humanos".

LO ESENCIAL SOBREADMINISTRACIÓN DEPERSONAL

Documentación

• CLAVER, E; GASCÓ, J.L. Y LLOPIS, J (1996)Los Recursos Humanos en la empresa,Civitas, Madrid.

• WERTER, W. E. Y DAVIS, K. (1987) Admi-nistración de personal y recursos hu-manos, McGraw Hill, México.

ADMINISTRACIÓNELECTRÓNICA

e-Government / e-Administration

También denominada Administra-ción telemática, virtual, en línea (online)o gobierno electrónico. A nivel interna-cional la denominación con mayor con-senso es e-Government. Dentro de ellase incluyen categorías como el comercioelectrónico B2A, C2A y sus correspon-dientes recíprocos, así como las transac-ciones entre la propia Administración(A2A).

El comercio electrónico B2A cubretodas las transacciones entre las empre-sas y la Administración. Se trata de un ti-po de comercio que se expande rápida-mente debido a que los gobiernos pue-den utilizar las posibilidades que ofreceInternet como soporte de las numerosasgestiones que tienen que llevar a cabo lasempresas y los poderes públicos, comoson los concursos públicos, recoger pro-puestas y publicar los resultados, las de-voluciones del IVA o el pago del Impues-to sobre Sociedades.

Por su parte, el comercio electrónicoC2A recoge cualquier intercambio entreel ciudadano y la Administración. En estesentido, cada vez son más los gobiernosque fomentan la recogida de la informa-

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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

ción requerida por la Administración pú-blica a través de Internet. Por ejemplo, através de la red los ciudadanos puedanrealizar denuncias policiales, acceder alas bibliotecas públicas, entregar datos aoficinas de estadística y registros, com-probar las deudas tributarias (ya notifica-das) que puedan tener pendientes, pujaren las subastas de bienes inmuebles queorganiza la Agencia Tributaria o presen-tar la declaración del IRPF.

Según datos de la Unión Europea, en2008 un 29% de los ciudadanos espa-ñoles entre 16 y 74 años utilizó Internetpara interactuar con las autoridades pú-blicas, un punto por encima de la mediaen la Europa de los 27. La mayor tasa deutilización la alcanzó Islandia, con un63% de los ciudadanos interactuandocon la Administración pública.

En el caso de las empresas el porcen-taje se eleva a un 64% en España, situán-dose la media de utilización en la Europade los 27 en un 68%. En este caso, el ma-yor porcentaje de empresas que utilizanInternet para relacionarse con la Admi-nistración pública corresponde a Islandiae Irlanda, con un 91% de participaciónen ambos casos.

Entre las principales ventajas queaporta la Administración Electrónica seencuentran las siguientes:

— Ahorro en tiempos de desplazamien-to y colas de espera

— Ahorro en costes, por el consiguien-te ahorro en papel

— Posibilidad de acceso a personas conmovilidad reducida o que viven enlugares alejados (enfermos, ancia-nos)

— Mejora de la eficiencia: mayor facili-dad de acceso a los servicios públi-cos, y mejora en la propia prestacióndel servicio

MIRYAM MARTÍNEZ MARTÍNEZ

ADMINISTRACIONESPÚBLICAS

Public administration

I. CONCEPTO • II. TIPOLOGÍA DE LOS ENTESPÚBLICOS Y DE LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS 1. Entes territoriales y no territoriales2. Entes de base corporativa y entes de baseinstitucional 3. Administración activa, consultivay fiscalizadora. Administración central yperiférica • III. EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERALDE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

I. CONCEPTO

El origen del vocablo "Administra-ción" se ha buscado en el latín, obtenien-do su procedencia bien de las palabrasad y ministrare, que significa "servir", obien de la contracción de ad manus tra-here, que evocaría la idea de manejo ogestión.

Una primera aproximación al con-cepto nos lleva al de Estado, que com-prende tres elementos esenciales: la po-blación, el territorio y el poder. Segúnobserva López Nieto, el poder consisteen que unas libertades, las de los quemandan, imperan sobre otras, las de losque obedecen, para lograr un orden esta-ble a través de la obediencia. Tradicional-mente se ha señalado que el poder tienetres principales manifestaciones, la legis-lativa, la judicial y la ejecutiva. Esta últimamanifestación, la ejecutiva, engloba dosconceptos bien distintos, el de Gobiernoy el de Administración, ya que, a travésde este poder, se realizan la acción políti-ca y la gestión de los intereses y de losservicios públicos; ambas actuacionespueden ser individualizadas, pero no sepueden entender la una sin la otra. Entodo caso, la función ejecutiva es la másactiva del Estado, la más intensa y la quedemanda la organización más grande,más compleja y más costosa: la Adminis-

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tración Pública, cuya configuración actuales el fruto de un largo proceso histórico.

En los Estados antiguos la Adminis-tración se identificaba con el poder, noexistiendo apenas diferencias entre lapersona que manda y la Administración.En Grecia y en Roma la Administraciónse fue desarrollando no sólo por el as-pecto jurídico de su actividad, sino por laaparición de unos sujetos encargados dellevar a cabo la gestión administrativa: losfuncionarios; además, el principio deunidad inspiraba la Administración de to-do el Imperio Romano. Durante el Feu-dalismo, la falta de un poder central per-mitió una gran dispersión, de modo quecada señor tenía su propia Administra-ción y sus propios funcionarios; el princi-pio de unidad se sustituyó por el de di-versidad. En el siglo XVI aparece la Admi-nistración moderna, pero, al enmarcarseen el Estado absoluto, posee una caracte-rización especial, ya que no se halla vin-culada a las necesidades de la comuni-dad, sino que constituye un medio depresión o de dominio en manos del so-berano. Los principios de la Revoluciónfrancesa de 1.789 obligaron a una adapta-ción de la Administración, que pasó deser una organización al servicio exclusivodel Poder absoluto al ser la misma orga-nización pero dirigida al servicio de la co-munidad política de la que depende y so-metida al Derecho. El último paso ha si-do consecuencia de los esfuerzos porevitar la identificación de la Administra-ción Pública con el poder ejecutivo, loque ha implicado que el Estado no se veacomo un conjunto de poderes individua-lizados, sino como una persona jurídicaúnica que realiza múltiples funciones, en-tre ellas, la de administrar.

Por consiguiente, la Administración,como dice Santamaría Pastor, es un pro-ducto cultural de una complejidad ex-traordinaria, cuya esencia y límites sólopueden perfilarse e interiorizarse me-

diante el estudio de las disciplinas cientí-ficas que tratan de o sobre la misma. Elpropio término "Administración" es poli-sémico, pues hace referencia a hechosmuy diversos.

Así, en el concepto de Administra-ción Pública se suelen distinguir dos sen-tidos: subjetivo y objetivo.

La Administración Pública en sentidosubjetivo alude al conjunto de sujetos através de los cuáles se actúa la funciónejecutiva. En este sentido, Posada Herre-ra definió en el siglo XIX la Administra-ción como "el número y distribución delos agentes que tiene el Gobierno a sudisposición para poder ejecutar las le-yes"; de esta manera, el estudio de la Ad-ministración coincide con el estudio delas estructuras que la componen. El pro-pio Diccionario de la Real Academia de laLengua Española define "AdministraciónPública" como aquella "organización or-denada a la gestión de los servicios y a laejecución de las leyes en una esfera polí-tica determinada".

En sentido objetivo, material o sus-tancial, la Administración Pública hace re-ferencia a la actividad que desarrolla, queabarca la esfera normativa, manifestadaen la potestad reglamentaria, la esfera ju-risdiccional, encarnada en las facultadesde resolución de reclamaciones y de en-juiciamiento de conductas constitutivasde ilícitos administrativos -sin perjuiciode la posterior tutela judicial-, y la esferade pura ejecución, la más frecuente y enla que se distingue una función medularde mando y de gestión de otras, más téc-nicas o complementarias.

II. TIPOLOGÍA DE LOS ENTESPÚBLICOS Y DE LASADMINISTRACIONES PÚBLICAS

En el sistema político español nopuede hablarse, en puridad, de Adminis-tración Pública en singular, sino, más

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bien, de un sistema de AdministracionesPúblicas, en plural, constituido por unamultitud de entes y de órganos, que hanvariado y evolucionado a lo largo deltiempo, adaptándose a las circunstanciasde cada época. Tanto los Entes Públicoscomo las Administraciones Públicas ad-miten múltiples criterios de clasificación.

1. Entes territoriales y no territoriales

La distinción entre entes territorialesy no territoriales se realiza según el papelque el territorio juega en la configura-ción del ente: en los territoriales aparececomo algo esencial de su propia natura-leza, lo que no sucede en los no territo-riales. De esta manera, el poder de losentes territoriales se extiende sobre la to-talidad de la población existente en el te-rritorio, incluidos los extranjeros, mien-tras que los no territoriales actúan suspoderes sobre los habitantes que estánen el ámbito de su competencia. Porotro lado, los entes territoriales se carac-terizan por la universalidad de sus fines;los no territoriales por la especialidad delos mismos. Además, la universalidad delos fines de los entes territoriales implicala atribución de poderes públicos supe-riores, como las potestades reglamenta-ria y expropiatoria, que no se reconocena los otros. Es más, los entes territorialespueden crear organizaciones para la con-secución de sus fines, y entre ellas, entesfiliales no territoriales.

A la luz del texto constitucional, sonentes territoriales la Administración delEstado, las Comunidades Autónomas ylas Administraciones locales (véase "Ad-ministración autonómica").

2. Entes de base corporativa y entes debase institucional

En principio, la distinción entre losentes de base corporativa o Corporacio-nes y los entes de base institucional oInstituciones es igual a la que se puede

establecer en el Derecho Privado entreCorporación y Fundación. Así, la Corpo-ración es un conjunto de personas queadoptan la condición formal de miem-bros, que, a su vez, son los titulares delos intereses a los que el grupo va a se-guir, siendo también los que le organi-zan; en cambio, en la Institución no exis-ten propiamente miembros, aunqueeventualmente pueda haber interesados,resultando la creación de otro ente, quees el que señala los objetivos a cumplir ydota de los medios materiales y persona-les para ello.

Dentro de las Corporaciones y de lasInstituciones cabe diferenciar varias cla-ses.

Existen Corporaciones territoriales,como los entes locales; Corporacionessectoriales de base privada, constituidaspor grupos de personas asociados alre-dedor de una finalidad específica en lasque la cualidad de miembro está deter-minada por una condición objetiva quehace relación al fin corporativo específi-co, como sucede con los Colegios Profe-sionales; Corporaciones interadministra-tivas, formadas por la federación de va-rios entes administrativos en vista de unagestión común, normalmente de tipoconsorcial, como las Mancomunidadesde Municipios.

Entre las Instituciones se distinguenlas privadas y las públicas. En las privadasel fundador es una persona mortal o fu-gaz en la que el elemento patrimonial esfundamental; en las públicas el fundadoren una Administración Pública, en lasque el elemento patrimonial pasa a unsegundo término. Estas últimas constitu-yen la llamada "Administración Institucio-nal", comprendiendo varios tipos, comolos organismos autónomos, las entidadespúblicas empresariales, las fundacionespúblicas o las sociedades estatales (véase"Entidades públicas empresariales").

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3. Administración activa, consultiva yfiscalizadora. Administración central yperiférica

Atendiendo a la función administrati-va desarrollada, se diferencia entre la Ad-ministración activa, que es la que gestio-na los intereses públicos concretos, laAdministración consultiva, a la que co-rresponde la labor de asesoramiento, ju-rídico o técnico, y la Administración fis-calizadora, que vela por la regularidadtécnica y perfecto funcionamiento, tantodesde el punto de vista jurídico comopráctico, de la Administración activa.

A su vez, dentro de la Administraciónactiva cabe distinguir entre la Administra-ción Central, constituida por órganos cu-ya competencia se extiende a todo el te-rritorio del Ente de que se trate, y la Ad-ministración periférica, que integran ór-ganos cuya competencia se extiende sóloa una parte de ese mismo territorio.

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO GENERALDE LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS

A la hora de comentar el régimen ju-rídico de las Administraciones Públicasresulta imprescindible invocar el artículo103 de la Constitución, que contiene losprincipios constitucionales al respecto.Dispone el artículo citado que "la Admi-nistración Pública sirve con objetividadlos intereses generales y actúa de acuer-do con los principios de eficacia, jerar-quía, descentralización, desconcentra-ción y coordinación, con sometimientopleno a la ley y al Derecho".

El deber de objetividad significa, porun lado, la neutralidad de la Administra-ción en el cumplimiento de las directri-ces marcadas por el Gobierno; por otro,imparcialidad en la actuación.

El principio de eficacia, esencial entoda organización, constituye un impera-

tivo del Estado social de Derecho queproclama la Constitución, en cuya virtudse impone que la Administración, comoente gestor al servicio de la comunidad,no sólo tiene que satisfacer las necesida-des colectivas, sino que ha de hacerlo efi-cazmente.

Dado que la Administración estáconstituida por una pluralidad de órga-nos y personas, se requiere su ordena-ción, para lo que rige el principio de je-rarquía, que implica instaurar relacionesde subordinación en distintos niveles y laatribución de distintas competencias acada uno, lo que se traduce en una seriede facultades de los órganos superioressobre los inferiores, como dictar órdenessingulares o instrucciones y circulares ge-nerales, inspeccionar la actividad y laconducta de los órganos inferiores, resol-ver los conflictos de atribuciones quesurjan entre ellos o realizar transferen-cias de competencias a los mismos.

La descentralización es una técnicaorganizativa que supone que la satisfac-ción de las necesidades públicas se llevaa cabo, además de por el Estado, porotros entes distintos, a los que tambiénse les confieren las potestades y los me-dios necesarios para ello, mediante unsistema organizativo basado en la idea deacercamiento entre Administración y ad-ministrado.

La desconcentración, como opuestaa la concentración, supone una organiza-ción administrativa en la que se conside-ra deseable que la descongestión decompetencias se produzca no por latransmisión de las mismas a otros entes,sino a otros órganos inferiores del mis-mo ente.

Puesto que la jerarquía administrativase da tan sólo entre los órganos de unamisma rama de la Administración, resultanecesario instrumentar unas técnicas pa-ra lograr la unidad de actuación entre va-

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ADMINISTRADOR DE HECHO

rias o entre todas las Administracionesimplicadas, lo que se lleva a cabo me-diante la coordinación estática, ordenadadesde el primer momento, y la dinámica,que supone una tarea continuada.

Por lo que se refiere al sometimientopleno a la Constitución, a la Ley y al De-recho, se manifiesta en un doble sentido,respecto del principio de legalidad de laactividad administrativa y con relación alas reglas sobre la invalidez de los actosadministrativos.

A lo anterior hay que añadir que elartículo 149.1.18.ª de la Constitución atri-buye al Estado la competencia exclusiva,entre otras materias, sobre las bases delrégimen jurídico de las AdministracionesPúblicas -que, en todo caso, garantizarána los administrados un tratamiento co-mún ante ellas-, fijadas por la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-men Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrati-vo Común, donde se han desarrolladolos principios constitucionales antes rela-cionados.

Además, la Ley reconoce la personali-dad jurídica de cada Administración Pú-blica "para el cumplimiento de sus fines",lo que supone la aptitud para ser titularde derechos y de obligaciones. Esta con-sideración de la Administración comouna organización dotada de personalidadjurídica permite, igualmente, individuali-zarse de los órganos constitucionalesque, en ocasiones, desempeñan funcio-nes administrativas.

También se ocupa la Ley de fijarunos principios generales que deben im-perar en las relaciones entre las Adminis-traciones Públicas, proclamando el deberde lealtad que debe existir entre todasellas, concretado en algunas obligacionesespecíficas, como la de respetar el ejerci-cio legítimo por las otras Administracio-nes de sus competencias. A su lado, la

misma Ley determina unas reglas concre-tas respecto de las relaciones entre Ad-ministraciones específicas, así, para lasde la del Estado con las de las Comunida-des Autónomas, institucionaliza dos ins-trumentos de coordinación: las confe-rencias sectoriales y los convenios de co-laboración.

JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Véase también: "Administración autonómica"; "En-tidades públicas empresariales" y "Sociedades es-tatales".

I. CONCEPTO • II. CARACTERES • III. SUPUESTOSDE EJERCICIO DE LAS FUNCIONESADMINISTRATIVAS

I. CONCEPTO

Junto a la figura del administrador dederecho, cuyo régimen de actuación y deresponsabilidad se deriva del hecho mis-mo de su nombramiento, esto es, conbase en una calificación formal, se abrepaso la figura del administrador de he-cho, esto es, el supuesto de aquellasotras personas que, en una perspectivamaterial y sin estar formalmente nombra-das como administradores, bien bajo lacobertura de un amplio poder para admi-nistrar, o bien incluso sin él, ejercen demodo efectivo la administración de la so-ciedad. La figura ha sido objeto de pro-nunciamientos varios de la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado (enResoluciones de 24 de junio de 1968, 24de mayo de 1974, 12 de mayo de 1978 o15 de febrero de 1999) y también de nu-merosos pronunciamientos del TribunalSupremo y de nuestra jurisprudenciamenor.

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DE HECHO

Informal administrador

ADMINISTRADOR


El elemento definitorio de esta figuraserá el de autonomía o falta de subordi-nación a un órgano de la administraciónsocial, de tal modo que pueda razonable-mente entenderse que está ejercitandoen la práctica las funciones del poderefectivo de gestión, administración y go-bierno de que se trate, siendo sus actosvinculantes para la sociedad, que los asu-me como tales. Así, su actuación es ex-presión de la voluntad social. Resulta cla-ro que el elemento de autonomía que seha mencionado no resulta predicable enel caso de los meros apoderados, seacual sea el cargo nominativo que osten-ten.

Indica la doctrina científica que laidentificación de los administradores dederecho o con título, de las sociedadesde capital no presenta normalmente difi-cultades y la prueba de su cualidad deadministradores resulta de la propia do-cumentación de la sociedad, y del hechode figurar su nombramiento en los Li-bros del Registro Mercantil. También se-ñala la doctrina que no afecta a la cuali-dad de administradores de derecho ladenominación que en el tráfico jurídicoo empresarial se les atribuya, ya sea éstala denominación de consejero, o la admi-nistrador único, o solidario, etc, bien en-tendido que no siempre es coincidentela terminología utilizada en el ámbito ju-rídico y en el ámbito empresarial. Coneste planteamiento, podemos considerarque son administradores de derecho delas sociedades de capital quienes reu-niendo las condiciones para poder serlo,han sido designados para ello en formalegal y han aceptado el nombramiento,que permanece vigente.

Por su parte, por lo que a la figuradel administrador de hecho se refiere,según señala la doctrina científica, el ori-gen de la figura del administrador de he-cho resulta de la Resolución de la Direc-ción General de los Registros y del Nota-

riado de 24 de junio de 1968, en la quese dio por válido un aumento de capitalsocial a pesar de que la Junta General ha-bía sido convocada por administradorescon cargos caducados. La indicada reso-lución se sustentaba en dos principiosfundamentales, el de buena fe que inspi-ra las relaciones contractuales, y el prin-cipio de conservación de la empresa, delque resulta la necesaria existencia de unórgano permanente, el de administra-ción, para evitar la paralización de la so-ciedad, lo que imponía la continuidaddel órgano de administración en situacio-nes como la examinada. Así, en un princi-pio, la doctrina del administrador de he-cho vino vinculada al principio de con-servación de la empresa, y se considera-ba que el administrador social se convier-te en administrador de hecho cuando ex-pira su mandato, siempre que tal expira-ción no vaya precedida de una reelec-ción o de la realización de nuevos nom-bramientos. La Dirección General de losRegistros y del Notariado se ha ocupadoen numerosas ocasiones de la problemá-tica generada por el cese de los Adminis-tradores tras la expiración del plazo desu nombramiento, y ha ido evolucionan-do en sus Resoluciones, destacando elcontenido de la de 15 de febrero de1999.

En el derecho Positivo español, la ex-presión administrador de hecho se reco-ge por primera vez en el Código Penal de1995, estableciendo el Legislador en di-versos preceptos la dualidad "administra-dor de derecho-administrador de he-cho", por lo que se ha de destacar alefecto, junto al contenido del artículo 31,los nuevos tipos sobre delincuencia eco-nómica y societaria (artículos 290 y si-guientes), en los que el Legislador con-vierte en destinatarios de los delitos so-cietarios tanto a los administradores dederecho como a los administradores dehecho, con el fin de eliminar todo res-quicio de impunidad a favor de personas

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que pudieran sustraerse de la sanciónpenal invocando la carencia de la condi-ción de administradores de derecho dela sociedad mediante el mecanismo con-sistente en acudir al recurso de testafe-rros o meros administradores pantalla ode fachada. No obstante lo anterior, nin-guno de los preceptos del Código Penalofrece, en opinión de la doctrina, basesuficiente para la elaboración del con-cepto de administrador de hecho, loque, ciertamente, provoca las correspon-dientes dudas interpretativas en orden ala extensión de figura, así como en rela-ción a si la propia noción de administra-dor es o no ajena al derecho penal, o sise ha de buscar en el marco del derechomercantil, lo que se traduce en la corres-pondiente disputa científica sobre talescuestiones.

También la Ley 22/2003, de 9 de ju-lio, Concursal, contiene expresas referen-cias al administrador de hecho en los ar-tículos 48.3, 163.1 y 164.1, y establece unrégimen específico de responsabilidaden el artículo 172.3, al permitir la conde-na en el concurso culpable, de los admi-nistradores, de hecho o de derecho, apagar a los acreedores concursales, totalo parcialmente, el importe que de suscréditos no perciban en la liquidación dela masa activa. No obstante, al igual quesucede en el caso del Código Penal de1995, no contiene propiamente un con-cepto de administrador de hecho. Se tra-ta de un concepto que tampoco resultade la Ley 26/2003, de 17 de julio, deTransparencia, aunque sí resulta de ellael reconocimiento expreso de la figuraen el marco de la responsabilidad socie-taria (artículo 133 de la Ley de Socieda-des Anónimas).

Así las cosas, ante la ausencia de con-cepto legal del administrador de hecho,se ha de acudir a la jurisprudencia y a ladoctrina para la construcción del concep-to. Señala la doctrina científica que la

aportación de la jurisprudencia españolaen el plano conceptual del administradorde hecho no es mucho mejor que laefectuada por el Legislador, pues se en-tiende que no existe en el ámbito de lasresoluciones judiciales una base suficien-te para elaborar un concepto más o me-nos aproximado de la figura, si bien sedestaca que es precisamente en el marcode la jurisdicción civil donde los Tribuna-les se han mostrado menos reacios a laadmisión de la figura del administradorde hecho, y aún cuando no se contieneen ellas una definición del sujeto exami-nado, sí es posible extraer algunos ele-mentos de interés para su delimitación.Se intenta, al tiempo, trazar la diferencia-ción neta entre los diversos operadoresque inciden en la administración de la ac-tividad empresarial, con el propósito deno extender indebidamente el régimende responsabilidad que se predica de losadministradores de hecho a personasque desbordarían el concepto.

Y es que en todos estos casos la ma-yor dificultad en la práctica radica en de-finir cuando estamos en presencia delverdadero administrador y no de aque-llos otros cargos distintos, pues así comoen el plano jurídico no plantea dificulta-des precisar quien sea el administradorde derecho y cuales sus funciones, en lavida económica la gestión interna com-prende innumerables actuaciones quepueden ser delegadas en mayor o menormedida, y la función de representaciónse atribuye ya no solo al administrador,sino también a los apoderados, debiendoentenderse por tales, además de aquéllosa los que se refiere el artículo 141 de laLey de Sociedades Anónimas, también alos factores generales o singulares, y a losmancebos (artículos 249 y 295 del Códi-go de Comercio). Como consecuenciade ello, para imputar la responsabilidadcaracterística del administrador a quienen el Registro no ostente tal condición,se exige que se pruebe que, bajo la apa-

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riencia de otras funciones, es realmenteadministrador, y no es descabellado pen-sar que la prueba plena y directa en talescasos se revelará harto difícil, de suerteque cobra particular trascendencia laprueba indiciaria.

Frecuentemente, puede resultar difí-cil la acreditación de tal cualidad, sobretodo si se tiene en cuenta precisamentecuál es el propósito que se persigue, enocasiones, mediante el recurso de noaparecer formalmente como administra-dor de una sociedad, esto es, se trataríade eludir la eventual responsabilidad quepudiera derivarse de la conducta dequien, de hecho, gestiona los interesesde la misma; tal situación ha sido detec-tada frecuentemente por los Tribunales ypor la doctrina con ocasión del examende la realidad cotidiana. Por ello, resultanecesario venir a establecer criterios cri-terios que permitan su identificación,máxime cuando, no cabe duda de que esposible participar en la gestión comercialy financiera de una empresa, ostentandoincluso notas de autoridad e indepen-dencia, sin ostentar, sin embargo, la con-dición de administrador de hecho.

II. CARACTERES

La doctrina más autorizada hace uninteresante esfuerzo de caracterizaciónde la figura del administrador de hecho,para lo que utiliza tanto criterios negati-vos, como criterios positivos, que fija delsiguiente modo: a) En cuanto a los crite-rios de carácter negativo. Se refiere a lano condición de administrador de dere-cho del sujeto en cuestión; esto es, a laausencia de válida investidura, bien por-que la misma nunca haya existido, bienporque habiéndolo hecho ha perdido sueficacia. b) En cuanto a los de carácterpositivo, señala los siguientes: La realiza-ción de una actividad positiva, que se tra-duce en una participación efectiva en lagestión y administración de la sociedad

implicando, en definitiva, la vulneracióndel deber del extraño de intervenir en laadministración, inmiscuyéndose indebi-damente en la gestión de la sociedad, loque no impide que, una vez se ha produ-cido tal ingerencia que permita la califica-ción del sujeto como administrador dehecho, no responda también, como cual-quier administrador por falta de la dili-gencia debida legalmente impuesta. Quetal actividad sea de dirección, administra-ción o gestión, entendiendo que tal acti-vidad implica bien los actos de adminis-tración de la sociedad en sentido estricto(convocatoria de la Junta General, redac-ción de las cuestas anuales, ...) bien losde gestión de los negocios sociales, o loque es lo mismo, la dirección y desarro-llo de la actividad empresarial que consti-tuye el objeto de la sociedad, siendo estesegundo supuesto el más frecuente en larealidad socio económica. Este paráme-tro, a saber, el de la ingerencia en los ne-gocios sociales, es un parámetro califica-do por la doctrina como relativo en lamedida en que ha de revestir importan-cia para la sociedad, sin que pueda equi-parse a la misma la mera función de con-trol del socio, ni las meras opiniones orecomendaciones que puedan efectuarseaun de modo cotidiano, ni finalmente laintervención de determinados colabora-dores en la gestión a los que no sea apli-cable la doctrina sobre el administradorde hecho, como puede ser el caso de di-rectores técnicos, administrativos, co-merciales o financieros. Que la misma seejerza con total independencia o autono-mía de decisión. La dirección de hechosolo se produce cuando una persona,que no ha sido designada como adminis-trador, ha impuesto sus propias decisio-nes en la conducción de los negocios so-ciales, ya sea directamente, ya a través delos administradores legalmente designa-dos; ha de tratarse, por tanto, de un au-téntico poder autónomo de dirección yadministración, sin subordinación a lasinstrucciones de tercero, sin que puedan

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ser considerados como administradoresde hecho quienes participan en la direc-ción de la sociedad pero de forma subor-dinada, sin independencia, siguiendo lapolítica fijada por los administradores dederecho, sin poder definirla ellos mismosde manera soberana, como en el caso delos administradores asalariados (directo-res administrativos, financieros, comer-ciales, etc), que a priori no son ni admi-nistradores de derecho ni administrado-res de hecho, si bien es claro que que laexistencia de una relación laboral no ex-cluye la posibilidad de que los mismospuedan ostentar la condición de admi-nistradores de hecho, si se cumplen lospresupuestos que se vienen señalando.Que su ejercicio sea de manera constan-te, según exige la doctrina y la jurispru-dencia de forma unánime, pues un actoesporádico de dirección, administracióno gestión no permite conceptuar a quienlo lleva a cabo como administrador dehecho.

Pero, aún a pesar de su evidente uti-lidad, no es suficiente con esta caracteri-zación, pues dentro de la figura objetode análisis, se pueden distinguir las másvariadas situaciones, presentando la ca-racterística común de ejercicio de la ad-ministración y gestión social en ausenciade nombramiento válido y eficaz. Porello, resulta conveniente analizar la tipo-logía que del administrador de hechorealiza la doctrina científica, pues la deli-mitación de los diversos supuestos posi-bles permiten, con posterioridad, la co-rrecta identificación del personaje y laconsecuente aplicación de las conse-cuencias jurídicas derivadas en materiade responsabilidad.

III. SUPUESTOS DE EJERCICIO DELAS FUNCIONESADMINISTRATIVAS

La clasificación de los contextos másfrecuentes distingue entre supuestos de

ejercicio de las funciones administrativasen ausencia de nombramiento (entreellos se incluirían los casos siguientes: eldel socio de control, el del socio únicode la sociedad unipersonal, los apodera-dos con amplísimas facultades, los casosde gestión indirecta en los grupos socia-les, el de la traslación de los poderes degestión a favor de órganos extra institu-cionales [los directorios que gestionanlos grupos], el caso del Estado como ad-ministrador de hecho, el del ejercicio delos poderes de administración en virtudde particulares vínculos contractuales [labanca administrador de hecho] y, final-mente otros supuestos de traslación delos poderes de gestión a favor de órga-nos extra institucionales [contratos dedistribución: concesión y franquicia]); ysupuestos en que el ejercicio de las fun-ciones administrativas se produce enpresencia de un nombramiento irregularo caducado (como sería el caso del admi-nistrador nombrado en una deliberacióninválida o ineficaz, o el de la continua-ción de la actividad después de la cesa-ción del cargo, o el del administración dehecho en época anterior al nombramien-to, o el administrador con nombramien-to implícito y finalmente los casos deinobservancia de la formalidad de publi-cidad y falta de aceptación del cargo).

De otro modo, se destaca que entrelos administradores de hecho debe in-cluirse a los administradores ocultos, alos aparentes, a los que ocupan el cargoformalmente pero cuyo nombramientoestá viciado de nulidad y a los que tienenel cargo caducado, entendiendo que atodos ellos debe extenderse la responsa-bilidad prevista para los administradores.

Llegado este momento, procede ha-cer expresa referencia a algunas de las si-tuaciones analizadas doctrinalmente.

El socio de control.Una de las tipolo-gías contempladas habitualmente por losdiversos autores que profundizan en el

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tema es la del accionista de control de lasociedad que, no formando parte del ór-gano de gestión de la misma, sin embar-go condiciona sistemáticamente la actua-ción de los sujetos que, formalmente, os-tentan la cualidad de administradores.Conviene apuntar, no obstante, que entodo caso se requiere constatar la reali-dad de una absoluta y sistemática inge-rencia en la gestión y administración pa-ra evitar la indebida extensión de la figu-ra, pues no debe confundirse la normalinfluencia que el socio mayoritario puedaejercer en el legítimo ejercicio de sus de-rechos corporativos con aquellas otrashipótesis de auténtico y absoluto domi-nio sobre los administradores formales,pues sólo en el segundo de los casos nopodríamos hablar propiamente del supu-esto de administrador de hecho

El socio único de la sociedad uni-personal. Considera la doctrina más au-torizada que la teoría del administradorde hecho encuentra un campo de aplica-ción particularmente fértil en la hipótesisdel único socio de la sociedad uniperso-nal que no sea al mismo tiempo adminis-trador de derecho, pues es lógico queconcurra una natural propensión a inter-ferir en la gestión de la sociedad cuyo ca-pital le pertenece íntegramente (designa-ción y destitución de los administrado-res, gestión mediante la imposición deinstrucciones, realización directa de losactos de administración...). No obstante,los autores insisten en que no debe incu-rrirse en el error de identificar sin más alsocio único que no es formalmente ad-ministrador, con el administrador de he-cho, sino que será necesario constatar laconcurrencia de los requisitos que ya sehan mencionado con anterioridad, dehabitualidad en el ejercicio de las funcio-nes gestoras propias del órgano de admi-nistración, autonomía en el proceso detoma de decisiones y en el de ejecuciónde las mismas, actuación directa o en pri-mera persona.

Apoderado general dotado de am-plísimas facultades. Es cuestión pacíficaque con arreglo a nuestra normativamercantil las sociedades pueden otorgarpoderes generales a personas que no tie-nen necesariamente que pertenecer a losórganos de administración. Sobre la basede estos poderes, que tienen como lími-te las facultades que no pueden ser dele-gadas por su consustancialidad a la fun-ción de administración, sujetos que noostentan la cualidad formal de adminis-tradores, pueden en el orden prácticoejercitar funciones propias de los mis-mos, incluso frente a terceros. Es un he-cho destacado por la doctrina y la juris-prudencia el del uso fraudulento de estetipo de poderes con ánimo de eludir elejercicio de acciones de responsabilidadpor parte de quien realmente asume elefectivo control y gestión de la sociedad.Para que se pueda calificar a un apodera-do con amplísimas facultades como ad-ministrador de hecho, es necesaria laconcurrencia de los caracteres que sehan apuntado con ocasión de la concep-tualización doctrinal de la figura. Conse-cuencia de lo anterior es que si actúancomo auténticos apoderados, esto es, si-guiendo las instrucciones de los adminis-tradores legalmente designados, pormuy amplios que sean sus poderes, nopodrán ser calificados como administra-dores de hecho, como ha tenido ocasiónde destacar tanto la doctrina como diver-sas resoluciones judiciales, sin que seaprocedente hacer una aplicación genero-sa de la doctrina del administrador dehecho para su aplicación a quienes noostentan más que la condición de apode-rados.

La gestión indirecta en los grupos desociedades. La circunstancia de que elsocio único o mayoritario de la sociedadsea una persona jurídica no impide la po-sibilidad de que pueda ser calificado deadministrador de hecho, quedando con-dicionada la imputación de responsabili-

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ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD MERCANTIL

dad, como en anteriores hipótesis, a laverificación de una ingerencia sistemáti-ca y permanente, que produzca efectosdistorsionantes de la disciplina organiza-tiva propia de las sociedades de capital.Mayor complejidad es de ver en el casode las sociedades integradas en un gruposujeto a una dirección unitaria, si bien demanera ordinaria en los grupos no es co-rriente encontrar una centralización delas funciones de la controlante tan am-plia y decisiva que comporte una efectivasustitución de los órganos de administra-ción de la sociedad controlada, por loque la figura del administrador de hecho,en estos casos, quedará reducida a las si-tuaciones en las que la sociedad contro-lante asuma en primera persona la direc-ción operativa de la sociedad controlada.

El Director General. Esta figura, fre-cuente en la práctica por la crecienteprofesionalización, no ha sido objeto deatención por parte del Legislador, puesúnicamente el artículo 104.2 de la Ley deSociedades Anónimas se limita a permitirque los estatutos autoricen u ordenen suasistencia a las juntas generales que secelebren. Señala la doctrina más autoriza-da que el director general no mantienecon la sociedad una relación de naturale-za orgánica, como ocurre con los admi-nistradores, sino únicamente de carácterlaboral, a la que se añade un poder de re-presentación, por lo que se sitúa en elmarco de los auxiliares del empresario.

SALVADOR VILATA MENADAS

MERCANTIL

Company administrator / Companymanager

I. CONCEPTO Y NATURALEZA • II.RESPONSABILIDAD. FUNCIONES Y

OBLIGACIONES • III. CONSIDERACIÓN ESPECIALDE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA • IV.ADMINISTRADOR DE HECHO

I. CONCEPTO Y NATURALEZA

En español administrador es el quegobierna o dirige, el diccionario de laReal Academia de la Lengua Española lodefine como persona que administrabienes ajenos.

Administrar significa: gobernar, regir,aplicar. La Academia de la Lengua anota:"administrador. "Que administra. Perso-na que administra bienes ajenos". Loanterior expresa la posibilidad de que eladministrador se ocupe de bienes pro-pios (primera acepción) o bienes ajenos(segunda acepción).

Desde el punto de vista jurídico, eladministrador puede ser igualmente de-finido como un gestor de negocios aje-nos, o como órgano de gestión de la em-presa o persona jurídica. Dicho en otrostérminos, el administrador puede seruna persona física o jurídica, distinta dela persona para la que se realiza la laborde administración, en virtud de negociojurídico concreto; o bien puede ser unórgano de la propia persona jurídica, encuyo caso no tiene ni personalidad nisustantividad propia, sino que forma par-te de la propia persona jurídica, comoórgano de la misma.

Centrándonos en las sociedades mer-cantiles y obviando a las sociedades civi-les, el órgano dedicado a la administra-ción de la persona jurídica o sociedad esnecesario, pues se le confiere la gestión yla representación de la sociedad, de talforma que su actuación es precisa para larealización del objeto social. Pero no so-lo es necesario sino que también es per-manente por cuanto es el que desempe-ña la función más importante de la socie-dad, al ejecutar los acuerdos adoptadospor la Junta General, adoptando de for-

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DE SOCIEDADADMINISTRADOR


ma cotidiana decisiones para el correctofuncionamiento de la sociedad. La admi-nistración de la sociedad puede estarconfiada a una sola persona, pero tam-bién a varias conjuntamente, constitu-yéndose en este último caso el Consejode Administración.

En el caso de sociedades anónimas,los administradores deben estar nombra-dos al tiempo de la constitución de la so-ciedad, debiendo figurar en la escriturafundacional. Los nombramientos poste-riores son realizados por la Junta Generalde Accionistas, surtiendo efectos talesnombramientos desde el mismo momen-to en que el cargo es aceptado, debiendoinscribirse en un plazo de diez días en elRegistro Mercantil su nombramiento,plazo que se cuenta desde el momentode la aceptación. La aceptación ha deconstar por testimonio notarial o notifi-cación del acta de la Junta cuando se hu-biese aceptado el cargo en la misma, obien por documento con la firma delaceptante legitimada, o bien por certifi-cación del Consejo y por medio de escri-tura pública.

En cuanto a la duración del cargo, sedebe estar a lo que dispongan los estatu-tos sociales, siendo el periodo de dura-ción igual para todos los administrado-res. Pero en todo caso, el plazo de dura-ción del cargo de administrador de socie-dad anónima no podrá exceder de seisaños, pudiendo ser reelegidos para elcargo varias veces por periodos de igualduración máxima.

El cargo de administrador normal-mente es retribuido aunque no necesa-riamente, debiendo fijarse la retribuciónen los estatutos, pudiendo adoptar la re-tribución distintas formas, si bien la máscomún es la que combina dietas con par-ticipación en beneficios. Corresponde alos administradores la representación dela sociedad en juicio y fuera de él, de-biendo determinarse en los estatutos la

forma en que tal función ha de desarro-llarse. En efecto, en los estatutos se haráconstar la estructura del órgano al que seconfía la administración, determinando sise atribuye a un administrador único, avarios administradores que actúen soli-dariamente, a dos administradores queactúen conjuntamente, a un Consejo deAdministración, integrado por un míni-mo de 3 miembros. También debe hacer-se constar en los estatutos a qué admi-nistradores se confiere el poder de re-presentación así como su régimen de ac-tuación, de conformidad con las siguien-tes reglas: a) En el caso de administradorúnico, el poder de representación co-rresponderá necesariamente a éste; .b)En caso de varios administradores solida-rios, el poder de representación corres-ponde a cada administrador, sin perjui-cio de las disposiciones estatutarias o delos acuerdos de la Junta sobre distribu-ción de facultades, que tendrán un alcan-ce meramente interno; c) En el caso dedos administradores conjuntos, el poderde representación se ejercitará manco-munadamente; d) En el caso de consejode administración, el poder de represen-tación corresponde al propio consejo,que actuará colegiadamente. No obstan-te los estatutos podrán atribuir, además,el poder de representación a uno o va-rios miembros del consejo a título indivi-dual o conjunto.

En caso de varios administradores,como se ha indicado se constituye elConsejo de Administración siendo susmiembros elegidos mediante votación.Las reuniones del Consejo son convoca-das por el presidente o por quien hagasus veces, pudiendo también reunirse elConsejo sin previa convocatoria, perosiempre y cuando todos los consejerosestén presentes y decidan por unanimi-dad su celebración. Para que el Consejoquede válidamente constituido ha deconcurrir a la reunión la mitad más unode sus componentes, que pueden com-

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parecer personalmente o representados,adoptándose los acuerdos por mayoríaabsoluta.

II. RESPONSABILIDAD. FUNCIONESY OBLIGACIONES

Se establece en la Ley de SociedadesAnónimas un régimen de responsabili-dad para los administradores, que vienefijado en los artículos 133 y siguientes deltexto legal citado, y que deben a su vezponerse en relación con lo establecidoen el artículo 262 de la Ley. Existen dostipos de acciones de responsabilidadcontra administradores: la acción social yla acción individual.

La acción social es la ejercitada por lasociedad y en su defecto por determina-dos accionistas o acreedores en defensadel patrimonio social lesionado por la ac-tuación de sus administradores, en defi-nitiva, es una especie de las accionescontempladas en el artículo 1111 del Có-digo Civil.

La acción individual, en cambio, es laatribuida a cualquier persona sea o noaccionista o acreedor de la sociedad, poractos de los administradores que lesio-nan su patrimonio individual, por tanto,el bien jurídico protegido, en éste caso,es el patrimonio individual del accionis-ta.

En definitiva, es la acción que todoperjudicado tiene contra quien, comoadministrador, incumplió su obligación ycausó un daño. En consecuencia, la dife-rencia no radica en las especialidades defondo sobre la naturaleza de la responsa-bilidad, sino en atención a los resultadosque el incumplimiento de aquéllas pu-diera haber acarreado y así se prevé unaacción para aquellos supuestos de in-cumplimiento productores de un dañoefectivamente soportado por la sociedady, como posible consecuencia, tambiénpor los socios o los terceros, y otra para

aquellos que han repercutido directa-mente en el patrimonio de los terceros,sin que, en consecuencia la persona jurí-dica sociedad se haya visto afectada di-rectamente por aquella actuación de losadministradores.

Por otro lado, los administradoressociales desempeñan funciones tanto degestión como de carácter económico, loque significa que tienen un constante co-nocimiento de la marcha de la actividadsocietaria. El hecho de que los adminis-tradores manejen una información privi-legiada como es la de saber el funciona-miento y marcha económica de la socie-dad, implica que tengan mayor cautela ala hora de tomar decisiones tanto en mo-mentos de auge económico de la socie-dad como incluso más en momentos crí-ticos. Es evidente que se debe pedir res-ponsabilidad al administrador que cono-ciendo la mala situación que atraviesa laempresa en la que ejerce su cargo no ha-ga nada para impedirlo o que siga ac-tuando como si nada ocurriera, adoptan-do acuerdos que pueden comprometer ala sociedad a obligaciones que no puedeafrontar. De esta forma, el acreedor po-drá instar demanda contra la sociedad yel administrador, por la deuda contraídacon éste por parte de la sociedad y queel administrador cubra la parte de deudaque no pueda cubrir el patrimonio so-cial. El administrador responde si por lainfracción de sus deberes legales no sesatisfacen los créditos del acreedor.

Esta situación y el correspondientedeber del Administrador están contem-plados en lo dispuesto en los artículos260.4 en relación con el 262.5 de la Leyde Sociedades Anónimas, puesto que enel primer supuesto del artículo 260.4 sedice que procederá la disolución de laSociedad a consecuencia de pérdidasque dejen reducido el patrimonio a lacantidad inferior a la mitad del capital so-cial, a no ser que éste se aumente o se

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reduzca a la medida suficiente. Estos ca-sos, como se desprende del tenor literaldel artículo 260 de la Ley de SociedadesAnónimas, que recoge otros supuestosde disolución de la sociedad, los admi-nistradores han de actuar convocando laJunta General de Accionistas para que talJunta adopte el acuerdo de disolución dela sociedad. Este deber legal viene reco-gido en el artículo 262.5, al sancionarseque responden solidariamente de lasobligaciones sociales los Administradoresque incumplan la obligación de convocaren el plazo de dos meses la Junta Gene-ral, para que adopten, en su caso, elacuerdo de disolución, o aquellos admi-nistradores que no soliciten o insten ladisolución judicial de la sociedad cuandola Junta reunida haya adoptado acuerdocontrario a la disolución de la sociedad.

Cuando se incumpla dicha obliga-ción legal por parte del administrador deconvocar en el plazo de dos meses laJunta General, para que adopte, en su ca-so, el acuerdo de disolución en los supu-estos que legalmente se determinan enel artículo precitado, surge la sanción le-gal de responder solidariamente con lasociedad de las deudas sociales. Estoademás está en consonancia con lo reco-gido en el artículo 127 de la Ley, en cuan-to que en el ejercicio del cargo de los Ad-ministradores éstos han de actuar con ladiligencia de un ordenado empresario yde un representante leal.

Debe destacarse en relación a estodicho, que la Ley 26/2003, de 17 julio, co-nocida como "la Ley de Transparencia"por la que se modifican la Ley del Merca-do de Valores y el Texto Refundido de laLey de Sociedades Anónimas, se promul-gó con el objeto de incrementar el debergenérico de lealtad de los administrado-res, desarrollando el actual artículo 127del Texto Refundido de la Ley e incorpo-rando un apartados 2, 3 y 4 al citado artí-culo 127. En este sentido, la citada Ley

instaura lo que denomina deberes delealtad incluyéndolos en el artículo 127en un apartado tercero:

De un lado, prohíbe a los administra-dores utilizar el nombre de la sociedad ya invocar su condición de administrado-res de la misma para la realización deoperaciones por cuenta propia o de per-sonas a ellos vinculadas, para evitar situa-ciones en las que el administrador con-trata para sí o a través de personas físicaso jurídicas vinculadas en base a la infor-mación que ostenta como administradorde aquélla.

En segundo lugar, no permite a losadministradores realizar, en beneficiopropio o de personas a él vinculadas, in-versiones o cualesquiera operaciones li-gadas a los bienes de la sociedad, de lasque haya tenido conocimiento con oca-sión del ejercicio del cargo, cuandoaquéllas hubieran sido ofrecidas a la so-ciedad o ésta tuviera interés en ellas, esdecir, se trata de evitar que el administra-dor pueda aprovechar para sí una inver-sión que ha sido ofrecida a la sociedadpara la que debe actuar con profesionali-dad y sin interés propio por encima delde su cargo.

En tercer lugar, obliga a los adminis-tradores a comunicar a la sociedad cual-quier situación de conflicto, directo o in-directo, que pudieran tener con el inte-rés de la sociedad. En caso de conflicto,el administrador se abstendrá de interve-nir en la operación a que el conflicto serefiera. Prohibiendo que el administra-dor actúe por cuenta de la sociedad ypor cuenta propia, aunque actúe a travésde personas de su entorno para evitar laautocontratación. El administrador nopuede actuar, ni con personas interpues-tas por ambas entidades, por existir unconflicto evidente e indiscutible.

En cuarto lugar, impone el deber decomunicar la participación que tuvieran

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los administradores en el capital de unasociedad, con el mismo, análogo o com-plementario género de actividad queconstituya el objeto social de la sociedad,así como los cargos y funciones que enella ejerzan, así como la realización, porcuenta propia o ajena, del mismo, análo-go o complementario género de activi-dad del que constituya objeto social. Estainformación deberá constar en la memo-ria de la sociedad.

En último término, la Ley de Trans-parencia extiende el deber de secreto delos administradores al añadir que los ad-ministradores, aun después de cesar ensus funciones, deben guardar reserva so-bre cualquier tipo de información, datos,informes, que no podrán ser divulgadosa terceros cuando puedan tener conse-cuencias perjudiciales para el interés so-cial.

III. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DELA RESPONSABILIDADSOLIDARIA

Debe destacarse que ya en 2003, yantes de la última modificación, era crite-rio jurisprudencial constante que el fun-damento de la responsabilidad solidariade los administradores por las deudascontraídas por la sociedad reposa en laprotección y tutela de los acreedores so-ciales. Se indicaba que se añadía, así, alpatrimonio social el propio de los admi-nistradores que incumplen la obligaciónlegal establecida de instar la disolución,constituyendo común objeto de agresiónde los acreedores para la satisfacción delas obligaciones solidarias contraidas.

Indicaban e indican jurisprudencia ydoctrina científica que el presupuestodel nacimiento de la obligación de res-ponder los administradores tiene un ca-rácter autónomo e independiente delque dimana la obligación para la socie-dad, de forma que se sanciona su incum-

plimiento, consistente en la no convoca-toria de la junta general para adoptar elacuerdo de disolución o, en su caso, noinstar judicialmente la misma en los pla-zos previstos por la norma, permitiendola continuidad de una sociedad incursaen causa de disolución, con la consi-guiente apariencia creada para los terce-ros y acreedores de solvencia y regulari-dad patrimonial. Se considera por juris-prudencia y doctrina que contrariamentea lo establecido en los artículos 133 a 135de la Ley de Sociedades Anónimas no setrata de una responsabilidad fundada enel daño, en virtud de los perjuicios causa-dos a los acreedores sociales por no ins-tar en tiempo oportuno la disolución.

La responsabilidad solidaria de losadministradores queda al margen de laacreditación del hecho dañoso y la exis-tencia de criterio de imputación idóneo,bastando el incumplimiento del deber le-gal impuesto a propósito de la disoluciónpor los núms. 2. y 4. del artículo 262 Leyde Sociedades Anónima, y cuando con-curran alguna de las causas previstas enlos apartados 3.ª, 4.ª, 5.ª y 7.ª del artículo260.1, ambos de la Ley de SociedadesAnónimas. Tampoco queda subordinadala responsabilidad de los administradoresa la insuficiencia patrimonial de la socie-dad deudora, ya que la disolución ni alte-ra los créditos contra la sociedad ni pre-juzga la solvencia de la misma. En su ca-so, y donde alcanza estricto fundamentola previsión establecida por el artículo262 de la Ley de Sociedades Anónimas, ladisolución puede observarse como unamedida preconcursal, ya que a través dela misma se tiende a evitar la futura y de-finitiva insolvencia de la entidad mercan-til.

Por lo tanto, atendidos su fundamen-to y presupuestos, la responsabilidad de-rivada para los administradores es directay de carácter solidario, tanto entre sí co-mo frente a la sociedad deudora.

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Obsérvese que la Ley no subordina elnacimiento de la responsabilidad a otracircunstancia distinta que el incumpli-miento del deber legal y esta obligaciónse deriva para los administradores comoórgano social y no a título individual.

En cuanto al ámbito objetivo, la res-ponsabilidad se extiende a todas las obli-gaciones sociales, al margen de que éstasresultaran contraídas antes o después deconcurrir la causa de disolución o del in-cumplimiento de la obligación legal depromoverla. Y sujetos pasivos de tal res-ponsabilidad serán todos los administra-dores integrantes del órgano de adminis-tración durante el nacimiento y vigenciade la causa de disolución y por todas lasobligaciones sociales contraídas hasta elmomento en que su cese pueda desple-gar eficacia frente a los terceros.

En el caso de Sociedades de Respon-sabilidad Limitada, igualmente los prime-ros administradores han de constar en laescritura fundacional, debiendo constarel número, la forma de actuar y las perso-nas que ha de ejercer la gestión y la re-presentación de la sociedad. También enel caso de sociedades limitadas, el nom-bramiento de los administradores corres-ponde a la Junta General, pero el cargose ejerce por tiempo indefinido y de for-ma gratuita, salvo disposición en contra-rio de los estatutos.

En cuanto a las facultades de repre-sentación en el caso de administradorúnico, el poder de representación co-rresponderá necesariamente a éste; encaso de varios administradores solida-rios, el poder de representación corres-ponde a cada administrador, sin perjui-cio de las disposiciones estatutarias o delos acuerdos de la Junta sobre distribu-ción de facultades, que tendrán un alcan-ce meramente interno; en caso de variosadministradores conjuntos, el poder derepresentación se ejercerá mancomuna-damente al menos por dos de ellos en la

forma determinada en los estatutos; y fi-nalmente, en caso de Consejo de Admi-nistración, el poder de representacióncorresponde al propio Consejo, que ac-tuará colegiadamente. No obstante, losestatutos podrán atribuir el poder de re-presentación a uno o varios miembrosdel Consejo a título individual o conjun-to.

En relación a la responsabilidad delas personas jurídicas y de los administra-dores, debe destacarse el nacimiento dela doctrina del levantamiento del velo,doctrina acogida por nuestra jurispru-dencia hace más de veinte años, y que esde origen anglosajón. La justificación fun-damental que dio pie al origen y desarro-llo de la doctrina del levantamiento delvelo se encuentra en el abuso de la per-sonalidad jurídica, resultando indispen-sable para frenar tal abuso. Nuestra juris-prudencia acude a esta figura en su argu-mentación con frecuencia, haciendo apli-cación de la misma en supuestos consi-derables. La razón más habitual que justi-fica su aplicación, como se ha indicado,es evitar abusos de las diversas formassocietarias para conseguir ampararse enla limitación de responsabilidad; es decir,aquellas situaciones en las que se buscael amparo de una sociedad como un me-ro instrumento a través del cual evitar elprincipio de responsabilidad personalpor las deudas.

Otra situación en la que con frecuen-cia se ha acudido a la doctrina del levan-tamiento del velo es la utilización de per-sonas jurídicas interpuestas pretendien-do que la propiedad de bienes someti-dos a un proceso de ejecución les perte-necen en lugar de a los ejecutados. Seacude por tales personas jurídicas al pro-ceso de ejecución interponiendo terce-rías de dominio para intentar liberar a losbienes alzándose los embargos trabados.También se procede a aplicar la doctrinadel levantamiento del velo en los casos

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en que se intenta evitar la responsabili-dad civil por nacida de culpa extracon-tractual, y finalmente en casos en que setrata de evitar la aplicación de normas decarácter imperativo.

En efecto, nuestro Tribunal Supremoha indicado reiteradamente que la cono-cida como doctrina del levantamientodel velo de las personas jurídicas, (liftingde veil) expresión que es adaptación dela anglosajona Disregard y de la germanaDurchgriff, tiene como función evitar elabuso de una pura fórmula jurídica y des-vela las verdaderas situaciones en ordena la personalidad, para evitar ficcionesfraudulentas. Ya desde la sentencia deesta Sala de 28 de mayo de 1984, (que hasido recogida en innumerables senten-cias, destacando por su proximidad tem-poral, las de 8 de marzo 2006 y 27 deseptiembre de 2006 y 30 de mayo de2005) la idea básica que fluye en la apli-cación de esta doctrina, conocida es queno cabe la alegación de la separación depatrimonios de la persona jurídica porrazón de tener personalidad jurídica,cuando tal separación es, en la realidad,una ficción que pretende obtener un finfraudulento, como incumplir un contra-to, eludir la responsabilidad contractualo extracontractual, aparentar insolvencia,etc., permitiendo penetrar en el sustratode las sociedades, es decir, rasgar el velo-piercing the veil-, para percibir su autén-tica realidad y poder así averiguar si laautonomía patrimonial consustancial a lapersonalidad jurídica es o no utilizadacomo una ficción con un fin fraudulentoo abusivo con el propósito de perjudicara tercero. Y en aplicación de la meritadadoctrina, tiene declarado esta Sala queno cabe sostener la prevalencia de la per-sonalidad jurídica o la separación de pa-trimonios cuando se da una confusiónde personalidades y patrimonios, e ine-xistencia de independencia entre aque-llas, hallándonos en realidad ante unamera configuración formal de dos socie-

dades que no son otra cosa que el des-doblamiento de una persona con finesfraudulentos, rompiendo el principio debuena fe negocial (Sentencia 5 de abrilde 2001). En su virtud, la doctrina resultade aplicación a aquellos casos en que, dela prueba practicada, se extrae la conclu-sión de que existe una auténtica confu-sión de personalidades y patrimonios.

En la Sentencia de 29 de junio de2006, el Tribunal Supremo ha destacadoque la doctrina del levantamiento del ve-lo "trata de evitar que el abuso de la per-sonalidad jurídica pueda perjudicar inte-reses públicos o privados, causar dañoajeno o burlar los derechos de los demás(Sentencias, entre otras, de 17 de diciem-bre de 2002 y 25 de abril de 2003, 6 deabril de 2005, 10 de febrero de 2006)". Y -sigue diciendo la Sentencia señalada - "setrata, en todo caso, de evitar que se utili-ce la personalidad jurídica societaria co-mo un medio o instrumento defraudato-rio, o con un fin fraudulento (Sentenciasde 17 de octubre de 2000, 3 de junio y 19de septiembre de 2004, 16 de marzo y 30de mayo de 2005)". Pero dicho fin frau-dulento se produce, entre otros supues-tos, "cuando se trata de eludir responsa-bilidades personales (Sentencias de 28de marzo de 2000, 14 de abril de 2004,20 de junio de 2005, 24 de mayo de2006) y entre ellas el pago de deudas(Sentencias de 19 de mayo de 2003, 27de octubre de 2004, etc.)". Sin perjuiciode que la indicada doctrina, "de uso ex-cepcional, deba ser objeto de uso ponde-rado y restringido (Sentencias de 4 deoctubre de 2002, 11 de septiembre de2003, etc.)".

En cuanto a la responsabilidad de losadministradores de las sociedades de res-ponsabilidad limitada, el régimen aplica-ble es el previsto en el Texto Refundidode la Ley de Sociedades Anónimas, puesel artículo 69 de la Ley de Sociedades deResponsabilidad Limitada establece que

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la responsabilidad de los administradoresde la sociedad de responsabilidad limita-da se regirá por lo establecido para losadministradores de la sociedad anónima.Añade que el acuerdo de la Junta Gene-ral que decida sobre el ejercicio de la ac-ción de responsabilidad requerirá la ma-yoría prevista en el apartado 1 del artícu-lo 53, que no podrá ser modificada porlos estatutos.

Por su interés, procede destacar laSentencia dictada por el Tribunal Supre-mo, sentencia de fecha 28 de noviembrede 2.006. Esta Sentencia indica que "Elrecurrente considera que nos hallamosante un régimen de responsabilidadque exige la actuación negligente de losadministradores y que no se ha proba-do el nexo causal entre la conducta delos citados administradores, ahora con-denados a abonar la deuda de la socie-dad con el Banco demandante en vir-tud del contrato de descuento, con el in-cumplimiento del citado contrato.

A este planteamiento cabe objetar:

1º. La responsabilidad impuesta enel artículo 262.5 Ley de Sociedades Anó-nimas en la versión vigente en el mo-mento de producirse los hechos relata-dos por los que se origina el presente re-curso de casación, atribuía a los admi-nistradores de las sociedades que se en-contraban incursas en causa de disolu-ción, la obligación de responder solida-riamente con dicha sociedad de todaslas deudas existentes en el momento enque la causa de disolución exista, te-niendo los administradores el plazo dedos meses para convocar la Junta, a finde decidir lo más conveniente (liquidarla sociedad, la declaración de concur-so, etc.).

2º. Esta Sala, en la sentencia de 6abril 2006, afirma que "(...) aunque laresponsabilidad ex artículo 262.5 Ley deSociedades Anónimas no requiere una

negligencia distinta de la que contem-plan los propios preceptos que la esta-blecen (sentencia de 26 marzo 2004), seha de dar un interés digno de protec-ción que justifique la acción y su conse-cuencia respecto de la responsabilidad,lo que equivale a exigir un daño en sen-tido amplio que en este caso sería el im-pago del crédito, consecuencia de la in-solvencia de la sociedad, y una cone-xión con la actuación (o la omisión) delos administradores".

Asimismo, la sentencia de 26 mayo2006 y con referencia a las de 3, 6 y 28abril 2006, afirma que "la acción que sebasa en el artículo 262.5 Ley de Socieda-des Anónimas no exige una prueba detal lesión directa, ni de la relación decausalidad y por ello ha sido calificadacomo objetiva o cuasi objetiva (senten-cias de 20 diciembre 2000, 20 julio 2001,25 abril y 14 noviembre 2002, etc), (...)sin dejar por ello de ser, en el fondo, uncaso de responsabilidad civil".

3º. No se puede alegar que la deudaera desconocida por los administrado-res como consecuencia de la fecha de lareclamación por el Banco demandante,porque cuando se actúa cediendo letraspara el pago de la deuda generada porun contrato de descuento bancario, eldeudor sabe que hasta que no hayan si-do abonadas al banco descontante sub-siste su obligación, porque subsiste laacción causal del acreedor hasta el mo-mento en que sea reintegrado.

Por ello no puede alegarse que la ig-norancia de la existencia de la deudaimpidió que se convocase la Junta, enun argumento artificioso sobre el modode contar el plazo de dos meses que losadministradores tenían para ejecutaresta obligación legal, ya que, además, elcómputo del plazo debe contarse desdeque se produce la causa de disoluciónde la sociedad y existía con indepen-

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dencia de la deuda que ahora se recla-ma.

4º. Está probado que el 31 de di-ciembre de 1993, el patrimonio conta-ble de la sociedad deudora, "CONS...,S.L.", era inferior a la mitad del capitalsocial, por lo que en aquel momento y atenor de lo dispuesto en el artículo262.2 Ley de Sociedades Anónimas, apli-cable por la remisión que efectuó el ar-tículo 11 de la Ley de Sociedades de Res-ponsabilidad Limitada, en la redaccióndada por la ley 19/1989, los administra-dores tenían dos meses para convocarJunta General a los efectos previstos enla citada disposición.

Por ello deben aceptarse los argu-mentos de la sentencia recurrida queconsidera que los Sres. Casimiro, ahorarecurrente, y Javier, también condena-do sin haber recurrido en casación, de-bían haber dado cumplimiento a suobligación antes de su cese en 8 de juliode 1994.

En consecuencia de todo lo ante-rior, debe rechazarse también el tercermotivo del recurso de casación presen-tado por el Sr. Casimiro".

En relación a la sociedad colectiva, seha de estar a la voluntad de los socios, yen segundo término a las normas del Có-digo de Comercio, complementándosesus normas con las del Código Civil. Enla escritura social, y en la inscripción, seha de hacer constar el nombre de los so-cios a quienes se confía la administra-ción, pudiendo conferirse la administra-ción a varios socios con carácter solida-rio, a varios socios con carácter manco-munado, a un solo socio, e incluso pue-de conferirse a persona que no sea socio,posibilidad que no contempla el Códigode Comercio pero admisible a la vista delprincipio de autonomía de la voluntadque consagra el artículo 125 in fine delCódigo de Comercio. Los administrado-

res tendrán las facultades que se les hayaatribuido en la escritura social.

En el caso de sociedades en coman-dita, solo pueden ser administradores lossocios de la sociedad, siendo el dato másimportante que caracteriza a estas socie-dades, al igual que a las sociedades colec-tivas, que los socios responden personaly solidariamente con la sociedad de lasoperaciones de ésta. En el caso de estassociedades, los socios administradorestienen idénticos facultades, derechos ydeberes que los administradores de lassociedades anónimas. Los administrado-res pueden ser cesados o separados de laadministración de la sociedad, o cesarpor iniciativa propia, teniendo derecho auna indemnización de daños y perjuiciossi fueran separados sin justa causa. En ca-so de cesión, voluntaria o involuntaria, seprecisará modificar los Estatutos poracuerdo de la Junta General, requiriendoel acuerdo el consentimiento expreso delos demás socios administradores.

IV. ADMINISTRADOR DE HECHO

Al lado de los administradores de de-recho, se encuentra la figura del adminis-trador de hecho. La práctica diaria es laque ha ido determinando que el legisla-dor modifique los textos legales en lamedida en que la casuística informa delagunas que exigen una adición o rectifi-cación. Así, la figura del administrador dehecho ha supuesto que en el régimen dela responsabilidad civil de los administra-dores, previsto en los artículos 133 y si-guientes del Texto Refundido de la Leyde Sociedades Anónimas, se haya inclui-do en el artículo 133.2 la figura del admi-nistrador de hecho de forma expresa.

En efecto, en el artículo 133 se añadeun nuevo apartado segundo redactadopor el número seis del artículo 2 de laLey 26/2003, de 17 julio por el que semodifican la Ley 24/1988, de 28 julio delmercado de Valores y el Texto Refundido

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de la Ley de Sociedades Anónimas antescitado con el fin de reforzar la transpa-rencia de las sociedades anónimas cotiza-das. Así, en el nuevo apartado segundose añade una expresa referencia a la figu-ra del administrador de hecho para seña-lar que responderá personalmente frentea la sociedad, accionistas y acreedoresdel daño que cause. La introducción deesta modificación y de este nuevo aparta-do en el artículo citado del Texto Refun-dido de la Ley de Sociedades Anónimases de destacable importancia, ya que ba-jo el prisma de la regulación mercantilanterior podría quedar sin cobertura lareclamación frente al administrador dehecho cuando la sociedad, accionistas oacreedores quisieran ejercitar la acciónindividual o social frente al administra-dor de hecho. Y sin embargo, existían ar-tículos de texto anteriores que se refe-rían a la figura del administrador de he-cho.

En efecto, distintos preceptos delCódigo Penal se venían refiriendo a estafigura, y así, los artículos 290 a 297 relati-vos a los delitos societarios, el artículo 31relativo a la derivación de responsabili-dad del administrador de hecho y de de-recho de una persona jurídica y la res-ponsabilidad personal que evita amparar-se en las sociedades para cometer actosimpunes, o el artículo 120.4 del CódigoPenal en donde se prevé la responsabili-dad civil subsidiaria de la sociedad mer-cantil en defecto del administrador dehecho o de derecho al ser perjudicadoun tercero.

El administrador de hecho no vienesin embargo definido legalmente. Es de-cir, no existe precepto en nuestro orde-namiento jurídico que nos proporcioneuna definición de esta figura. Y desde elpunto de vista de nuestra jurisprudencia,tampoco se ha dado una definición, perosí que se han relacionado, por distintassentencias, elementos que definen la fi-

gura, y características del administradorde hecho. Son distintas las sentenciasque se han referido a la figura del admi-nistrador de hecho, como la Sentenciadel Tribunal Supremo de 23 de marzo de1998, la Sentencia del Tribunal Supremode 7 de junio de 1999, la Sentencia de laAudiencia Provincial de Valencia de 27 deseptiembre de 1999, la Sentencia de laAudiencia Provincial de Teruel de 22 dediciembre de 1998, la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Palencia de 18 denoviembre de 1.999, la Sentencia del Tri-bunal Supremo de 24 de septiembre de2001, la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de La Coruña de 17 de enero de2001. Y debe destacarse la Sentencia dela Audiencia Provincial de Salamanca de30 de julio de 2.004, que dice que bajo laexpresión de administrador de hecho seengloba, entre otras acepciones, la deaquellos que controlan de hecho la ges-tión social sin ocupar formalmente el car-go, ejerciendo sobre los administradoresformales una influencia decisiva e inclu-so, llegándoles a sustituir, sin aparecer,por otro lado, como tales ante terceros;o las de quienes sin ocupar formalmenteel cargo, controla de hecho la gestión so-cial y aparecen frente a terceros con laapariencia jurídica de administrador for-mal. Añade la citada sentencia que elobrar a todos los efectos como adminis-trador social siendo otro el designadopara el ejercicio del cargo, es un supues-to fraude de ley, que no ha de evitar ladebida aplicación de las normas que ri-gen las responsabilidad de los adminis-tradores de las sociedades, sobre todo siha habido lesión directa para los intere-ses de los acreedores.

Doctrinalmente, la figura del admi-nistrador de hecho se ha venido defi-niendo por los elementos o sus caracte-rísticas. Así, se señala que el administra-dor de hecho participa en la efectiva ges-tión y administración de la sociedad, in-fiere en el funcionamiento de la sociedad

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realizando una labor de dirección, admi-nistración o gestión, entendiendo por la-bor de gestión o administración la ejecu-ción de actos de administración ejercita-dos en sentido estricto, es decir, en elsentido de que suponen desarrollo de loque constituye el objeto de la sociedad.El administrador de hecho además lo eso actúa de una forma constante, en elsentido de que no actúa o ejecuta actosaislados, sino que ejerce la dirección deuna forma constante. El administradorde hecho además tiene plena autonomíaen la adopción de decisiones, sin estarsujeto a órdenes o instrucciones, actuan-do con total libertad e independencia.

El origen de la figura del administra-dor de hecho, resulta de la Resoluciónde la Dirección General de los Registrosy del Notariado de fecha 24 de junio de1.968, en la que se dio por válido un au-mento de capital social a pesar de que laJunta General había sido convocada poradministradores con cargos caducados.La indicada resolución se sustentaba endos principios fundamentales, de un la-do, el principio de buena fe que ha deregir las relaciones contractuales, y deotro lado, el principio de conservaciónde la empresa, del que resulta la necesa-ria existencia de un órgano permanentepara evitar la paralización de la sociedad,lo que imponían la continuidad del órga-no de administración en citaciones comoaquella. En definitiva, la doctrina del ad-ministrador de hecho vino vinculada alprincipio de conservación de la empresa,y se consideraba que el administrador so-cial se convertía en un administrador dehecho cuando expirara su mandato,siempre que tal expiración no hubieraido precedida de una reelección o de larealización de nuevos nombramientos.

Debe señalarse que la Dirección Ge-neral de los Registros y del Notariado seha ocupado en numerosas ocasiones dela problemática generada por el cese de

administradores por caducidad del plazode nombramiento, habiendo evoluciona-do en sus distintas resoluciones. Encuanto a nuestro Ordenamiento Jurídico,como antes se ha indicado la primera vezque se habla de administración de hechoes en el Código Penal de 1995, refirién-dose el legislador en varios preceptos ala figura del administrador de hecho jun-to a la figura del administrador de dere-cho. También la Ley Concursal 22/2003de 9 de julio, contiene expresas referen-cias a la figura del administrador de he-cho en los artículos 48.3, 163.1, 164.1 yestablece un régimen de responsabilidaden el artículo 172.3 al permitir la conde-na en el concurso culpable de los admi-nistradores, de hecho o de derecho, apagar a los acreedores concursales, totalo parcialmente, el importe de sus crédi-tos que no puedan percibir en la liquida-ción de la masa activa.

En relación a la responsabilidad deestos administradores de hecho, concu-rriendo con administradores de derecho,se plantea por el Ilustrísimo Señor Presi-dente de la Audiencia Provincial de Ali-cante en la Revista de Jurisprudencia ElDerecho la cuestión de si cabría hablarde responsabilidad solidaria de todosellos. A esta pregunta, responde el Ilus-trísimo Señor Presidente del Tribunal deMarcas que son características de estaresponsabilidad de los administradores,de un lado, su naturaleza personal, loque significa que la responsabilidad nose exige al órgano de administración, co-legidamente, sino a sus miembros y; deotro lado, es una responsabilidad subjeti-va o por culpa, de tal manera que debeconcurrir el daño, la culpa y el nexo cau-sal entre ambos, quedando excluida laresponsabilidad objetiva y sólo respon-derán aquellos administradores que ha-yan incurrido en culpa. Añade que si enla sociedad concurren un administradorde hecho (en sus variantes de adminis-trador oculto o de administrador aparen-

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te) con administradores de derecho concargo vigente y debidamente inscrito enel Registro Mercantil, en principio, debe-rá exigirse la responsabilidad solidaria detodos ellos por el acto realizado o elacuerdo adoptado, con las siguientes es-pecialidades:

1) Deberá demostrarse la condición deadministrador de hecho, muchas ve-ces, a través de la prueba por indi-cios.

2) La prueba de la condición de admi-nistrador de derecho es más fácilpues basta comprobar los que así fi-guran inscritos en el Registro Mer-cantil, aunque puede surgir el pro-blema cuando el cese del administra-dor no se ha inscrito.

3) Se presume la culpa de todos y cadauno de los miembros del órgano deadministración y del administradorde hecho, de la que sólo puedenexonerarse en la forma prevista en lapropia Ley, lo que supone una inver-sión de la carga de la prueba respec-to de ese presupuesto de responsa-bilidad. Así se facilitará al demandan-te tener que probar la culpa de todosy cada uno de los componentes delórgano de administración que reali-zó el acto o adoptó el acuerdo lesivo,lo que en la mayoría de los casos re-sultaría extremadamente difícil.

4) No les bastará a los administradoresde derecho la simple alegación deque seguían las instrucciones del ad-ministrador de hecho o de que notuvieron ninguna intervención per-sonal en la realización del acto cuan-do ello obedezca al incumplimientoo a la ignorancia de las obligacionespropias de su cargo.

5) El administrador de derecho no po-drá exonerarse de responsabilidadalegando el desconocimiento del ac-to lesivo realizado por el administra-

dor de hecho si ese desconocimien-to ha sido buscado de propósito, esproducto de un incumplimiento deuna obligación propia o de la deja-ción del deber de diligencia que leincumbe y ese desconocimiento delacto lesivo debe referirse, en todocaso, a actos concretos y puntualessin que pueda ampararse el descono-cimiento absoluto de la actividad dela sociedad que administran.

6) Los administradores de derecho de-berán demostrar también, con el finde exonerarse de responsabilidad,que cuando conocieron el acto oacuerdo lesivo, hicieron todo lo con-veniente para evitar el daño o, al me-nos, se opusieron expresamente aaquél (por ejemplo, mediante unanotificación a los auditores, o bienmediante la impugnación del acuer-do del consejo que se estime lesivo).

Por su parte, el Ilustrísimo SeñorDon Luis Antonio Pascual Soler, Magis-trado de la Audiencia Provincial de Ali-cante, señala que es preciso tener encuenta que la estructura del precepto so-bre el que se construye la cuestión tiene,por lo que aquí nos interesa, tres párra-fos claramente diferenciados, a saber,uno primero en el que se define la res-ponsabilidad societaria por los dañoscausados por los administradores, unosegundo, que configura exactamente lamisma responsabilidad, incluidas suscausas (actos contrarios a la ley, a los es-tatutos o con infracción de los deberesinherentes al cargo) respecto de los ad-ministradores de hecho y uno tercero,que configura una forma de responsabili-dad solidaria que sólo puede eludirsepor causas que en realidad podrían serrepresentativas de verdaderas infraccio-nes de los deberes del administrador aque se refiere el artículo 127 del TextoRefundido de la Ley de Sociedades Anó-nimas. Añade que si atendemos a estasistematización observaremos que la nor-

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ma diferencia claramente la responsabili-dad de los administradores "de derecho"o regulares, de los de "hecho", planteán-dose la cuestión de si el párrafo tercero,cuando alude a los órganos de la admi-nistración, quiere incluir a cuantos ejecu-tan actos de gobierno y dirección socie-tarios o sólo a aquellos que cumplen conlas funciones propias del cargo que ejer-cen en atención al nombramiento en quese sustenta. Continúa diciendo Don LuisAntonio Soler que la respuesta se enmar-ca en la proyección más amplia que la re-presentación de la idea "órgano social",puede comprender, es decir, incluyendoen ese precepto tanto a la administraciónregular como la anómala pues compren-der sólo a los administradores regulareso de derecho, supondría:

1) Obviar la naturaleza de la responsa-bilidad que la Ley de SociedadesAnónimas atribuye al administradorde hecho, lo que ha dado lugar aque en diversas ocasiones (Auto dela Audiencia Provincial de BarcelonaSección 15º, de 11 febrero 2003) ha-ya sido declarado responsable porfalta en el cumplimiento de deberesinternos de gobierno (en el ejemplomentado, por incumplimiento de laobligación de disolver la sociedad);

2) Porque dejaría la protección preten-dida, huérfana ante las conductas dequienes, actuando como administra-dores de hecho, lo hacen a la vista,ciencia y paciencia de los administra-res legales sin que éstos adoptaranmedida alguna para evitar el daño,manifestándose en todo caso contra-rios a la decisión dañosa;

3) Porque resultaría conclusión contra-dictora con la propia reforma legalque, al incluir en dicho precepto dela responsabilidad de los administra-dores de hecho, modifica la doctrinaque en su momento llevó a la juris-prudencia a interpretar restrictiva-

mente los artículos 70 a 81 de la de-rogada Ley de Sociedades Anónimasde 17 julio 1951 que no admitía otralegitimación pasiva en estas accionesque la de los administradores de de-recho pues, con tal inserción, resultaevidente que el legislador, siguiendola estela de la jurisprudencia másmoderna, no ha querido limitar elconcepto de órgano de gobierno aaquel para cuyo ejercicio ha sido le-galmente llamado y ha aceptado elcargo para el que fue designado. Tanes así que incluso la doctrina del Tri-bunal Supremo (Sentencia del Tribu-nal Supremo de 30 julio 2001) ha ve-nido planteando la cuestión en senti-do inverso, cuestionándose si es po-sible demandar sólo al administradorde hecho cuando los hay de dere-cho, teniendo en cuenta que excluyede tal concepto a los apoderados ge-nerales (y por tanto a quienes actúanen el ejercicio de una atribución le-gal).

Parece por ello claro, acaba conclu-yendo, que cuando un administradorde hecho, que puede convivir conotro ordinario o de derecho, realizaactos en sede de una sociedad, actosu omisiones dañosas para ésta, lossocios o acreedores y que implican lafalta al cumplimiento de sus deberespor parte de quienes configuran elórgano de gobierno regular societa-rios, la infracción lo es de los órga-nos de gobierno sociales y, conse-cuentemente, a salvo que concurranlas causas de exculpación que la pro-pia norma contempla, debe enten-derse que la responsabilidad alcanzaa cuantos integran el gobierno de lasociedad, entre el que se reconoce asituaciones fácticas.

ANA AVENDAÑO MUÑOZ

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ADMINISTRADOR JUDICIAL

ADMINISTRADORJUDICIAL

Judicial administrator

I. INTRODUCCIÓN • II. CONSTITUCIÓN YDESIGNACIÓN • III. FACULTADES DELADMINISTRADOR JUDICIAL • IV.CONTRAVENCIÓN DE LAS DECISIONES DELADMINISTRADOR JUDICIAL • V. LAPECULIARIDAD HIPOTECARIA • VI. LAADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESOCONCURSAL • VII. PRINCIPALESCARACTERÍSTICAS • VIII. REGULACIÓN • IX. LARECUSACIÓN • X. ESTATUS

I. INTRODUCCIÓN

En caso de que sea necesario, enatención a la duración del curso de unproceso, administrar bien un patrimonio,bien determinado tipo de bienes, se pre-vé la figura del administrador judicial.

Los campos de tal actuación son real-mente extensos, así como el tipo de pro-cedimientos donde puede verificarse lamedida. Se puede interesar en el cursode procesos especiales, como por ejem-plo en las medidas preventivas relativasal fallecimiento de una persona. (Así elartículo 795 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, establece que hecho el inventariode los bienes que integran el haber patri-monial del fallecido, entre otras medidas,se nombrará a un administrador de talesbienes, que podrá ser el viudo/a, herede-ro, legatario de parte alícuota, o a un ter-cero).

Se puede interesar en el curso deprocesos de ejecución. Está prevista a es-te respecto la designación de un admi-nistrador judicial, en el caso de embargode empresas o grupo de empresas ocuando se embargaren acciones o parti-cipaciones que representen la mayoríadel capital social, del patrimonio comúno de los bienes o derechos pertenecien-

tes a las empresas o adscritos a su explo-tación. (Artículo 630 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil).

Igualmente lo está para garantizaruna traba de los frutos y rentas cuando elJuez crea aconsejable la medida si la na-turaleza de los bienes y derechos pro-ductivos, y su importancia así lo aconse-je, o cuando la entidad que tiene la or-den de retener tales frutos o rentas in-cumpla la obligación de pago o retenciónacordada por el Juzgado. (Artículos 630en relación al 622.2 y 622.3, todos ellosde la Ley de Enjuiciamiento Civil). Con-forme a la reforma procesal de los artícu-los 622.2 y 3 es el secretario judicialquien puede acordar el nombramientode administrador judicial.

Especialmente regulado se encuen-tra la administración judicial de la finca odel bien hipotecado en el artículo 690 dela Ley de Enjuiciamiento Civil que por susingularidad merece un tratamiento es-pecial.

Finalmente debe exponerse que la fi-gura del administrador judicial puedeigualmente interesarse como una medi-da preventiva o cautelar, y que puede so-licitarse del Juez al tiempo de interponer-se una demanda, o bien anteriormentecon el compromiso de interponer la mis-ma en el plazo de 20 días. Así el artículo727 de la Ley de Enjuiciamiento Civilmantiene que podrán acordarse entreotras las siguientes medidas cautelares...2ª La intervención o la administración ju-diciales de bienes productivos, cuandose pretenda sentencia de condena a en-tregarlos a título de dueño, usufructuarioo cualquier otro que comporte interés le-gítimo en mantener o mejorar la produc-tividad o cuando la garantía de ésta seaprimordial interés para la efectividad dela condena que pudiera recaer. Entoncesno se exigirán los requisitos del asegura-miento de embargo, pues no cumple es-ta finalidad sino otra propia e indepen-

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diente, cual es o bien garantizar la efecti-vidad de la resolución que se dicte en elpleito principal (artículo 726.1 de la Leyde Enjuiciamiento Civil), o bien anticiparsus efectos (artículo 726.2 del mismocuerpo legal)

II. CONSTITUCIÓN YDESIGNACIÓN

Ello dependerá del concreto procesoen que nos encontremos, ya que los trá-mites admiten ciertas singularidades res-pecto del proceso en que se admita lamedida. Los trámites para la designaciónde un administrador judicial del caudalhereditario serán los previstos al respec-to en los artículos 797 y siguientes de laLey de Enjuiciamiento Civil, mientras quecuando se interese un administrador ju-dicial como medida cautelar el trámitepara su designación será el propio pre-visto para el proceso de medidas cautela-res que se contiene en los artículos 721 a747, ambos inclusive, de la Ley de Enjui-ciamiento Civil.

Sin embargo sí que puede hablarseen el orden civil, de un singular procesode constitución de la administración ju-dicial, al margen de los condicionamien-tos de los procesos donde se adopta,cual es el contenido en los artículos 630y siguientes de la Ley de EnjuiciamientoCivil. Y una especialidad que se contieneen el ámbito de la ejecución hipotecaria.

Para constituir la administración judi-cial en el primero de los casos (traba deempresas, grupos, acciones o participa-ciones sociales mayoritarias, frutos y ren-tas), es necesario convocar una compare-cencia al que pueden asistir las partes(ejecutante/ejecutado), los administrado-res de la sociedad ejecutada (de ser dis-tintos del ejecutado) y los socios o partí-cipes cuyas acciones o participaciones nose hayan embargado. Esta convocatoriatiene la misión de que puedan ponerse

de acuerdo sobre la designación de lapersona del administrador judicial, peropuedan también convenir los temas rela-cionados con el contenido del cargo ycon las facultades y forma de actuacióndel nombrado, e incluso sobre la conve-niencia de mantener la administraciónexistente hasta ese momento. En caso deque alguno de los llamados no compare-ciera a esa audiencia se le tiene por con-forme con lo que en ella se acuerde.

A la vista de esta comparecencia sedecidirá o no la constitución del adminis-trador judicial. Si se tratare de que el ob-jeto de la administración fuere una em-presa o grupo de empresas, se deberáigualmente nombrar un interventor queserá designado por el titular de la empre-sa embargada, y si sólo fueren partes dela misma, bien sea de su capital social ode sus bienes o derechos adscritos a laexplotación, se nombraran dos interven-tores, uno por los afectados mayoritariosy otro por los minoritarios.

III. FACULTADES DELADMINISTRADOR JUDICIAL

Por norma general lo que se va a pre-tender es que el administrador judicialvaya a sustituir la administración preexis-tente, que al fin y al cabo no ha dado elrendimiento que se esperaba de ella.Ahora bien puede suceder que se man-tenga la administración anterior, bien fis-calizada con carácter general, o que se li-mite su esfera de actuación. En estos ca-sos habrá que estar al contenido de la re-solución judicial que deberá determinarlos actos que corresponde realizar a cadacual.

Pero como ya he dicho, la adminis-tración judicial supondrá la sustituciónde la anterior. Y si no se dispone otra co-sa, al administrador judicial le va a co-rresponder realizar y ejercitar todos losderechos, obligaciones y facultades (con

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las responsabilidades propias) del admi-nistrador sustituido. Ahora bien está limi-tado por norma, salvo que se le excuseexpresamente. Así el artículo 632 de laLey de Enjuiciamiento Civil prevé quenecesitará autorización del secretario ju-dicial para enajenar, o gravar, participa-ciones en la empresa o de ésta en otras,bienes inmuebles o cualesquiera otrosque por su naturaleza o importancia elórgano judicial hubiere expresamente se-ñalado.

Esta autorización entiendo que debeser previa. Ahora bien cabe plantear laposibilidad de que siendo tal autoriza-ción un complemento de capacidad pue-da obtenerse la misma con posteriori-dad, pero antes de que se retire la ofertao se ponga de manifiesto la impugnacióndel acto controvertido. No obstante ellose complicará cuando existieran inter-ventores designados, pues con carácterprevio estos deben ser citados a compa-recencia por el administrador con la fina-lidad de poder ser oídos.

IV. CONTRAVENCIÓN DE LASDECISIONES DELADMINISTRADOR JUDICIAL

En realidad las personas a las que serefiere, el artículo 631 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, pueden impugnar las de-cisiones del administrador judicial ante eljuez del proceso. No se establece porquémecanismo, pero entiendo que bastaríauna simple exposición del hecho, y unaaudiencia a los posibles afectados, paraque por providencia se adoptara la deci-sión correspondiente. Es criticable quizásque por una simple providencia se pue-da resolver una cuestión de este tipo quepuede ser ciertamente compleja, perodebe recordarse que se permiten las pro-videncias motivadas, por lo que se mini-miza los efectos de la forma de resolu-ción elegida, al admitirse una motivacióndecisoria. Además siempre existirá para

los perjudicados y afectados la vía de laoposición a la rendición final de cuentas,que al extinguir su mandato, debe verifi-car el administrador. Esta podrá impug-narse en el plazo de cinco días, que pue-de prorrogarse hasta treinta por razonesde complejidad. De la impugnación sedará traslado a la contraparte, y el juezresolverá a través de un auto, que serásusceptible de recurso de apelación di-recto. Todo este sistema se ha visto alte-rado por la reforma de 2009, por cuantolas decisiones competen al Secretario ju-dicial habiéndose previsto de modo ex-preso que las decisiones de éste sobre lamateria puedan ser revisadas por el jueztal y como recoge el art 632.3. La rendi-ción final también se lleva a cabo ante elsecretario quien decidirá tras dar audien-cia a las partes por medio de decreto,igualmente revisable ante el Juez.

El cargo de administrador será esen-cialmente retribuido. En caso de que laspartes no se pongan de acuerdo sobreeste particular, su retribución será fijadapor el el secretario judicial. Normalmen-te para ello se suele tener en cuenta tan-to el ámbito de actuación del administra-dor, como el volumen y entidad de laempresa o patrimonio que debe adminis-trarse. A veces se fija una retribuciónmensual, en otras ocasiones se fija pordía, aunque en este último caso se sue-len excluir los inhábiles.

Pero en ocasiones para su actuacióndeberá prestar caución en cualquiera delas formas admitidas en derecho (gene-ralmente con dinero en efectivo o poraval solidario a primer requerimientosuscrito por una entidad financiera o decrédito)

V. LA PECULIARIDAD HIPOTECARIA

Esta se contiene en la redacción delartículo 690 de la Ley de Enjuiciamientocivil. Y viene a suponer la concesión alacreedor hipotecario de la ventaja de po-

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der solicitar la administración de la fincahipotecada directamente. Puede solici-tarse por el acreedor hipotecario una vezse ha verificado el requerimiento de pa-go al deudor. En este sentido participade muchos de los caracteres de la admi-nistración judicial al uso, con la peculiari-dad que las rentas y frutos percibidos loshará suyas y las aplicará a su crédito, unavez haya satisfecho de modo preferentelos gastos de conservación y explotaciónde los bienes administrados.

Esta administración que propiamen-te tiene un carácter provisional, en la me-dida en que se tramite el proceso de eje-cución (aunque limitada a dos años encaso de hipoteca inmobiliaria y uno si esmobiliaria o naval), debe ser notificada alocupante del inmueble, en caso de serdistinto del deudor, para comunicarleque queda obligado a realizar los pagosal administrador en vez de al propietariodel inmueble.

En caso de resultar más de un acree-dor hipotecario, esta facultad podrá serinteresada en primer lugar por quien seapreferente conforme al Registro de laPropiedad. En caso de inexistencia depreferencia y petición por ambos, el Se-cretario judicial decidirá a quien concedetal administración según su prudente ar-bitrio.

Finalmente como corresponde contoda administración, el acreedor deberáproceder a rendir cuentas finales de sugestión, que deberán ser aprobadas porel Secretario, como requisito imprescin-dible para continuar con el proceso deejecución.

Generalmente en este caso, el acree-dor viene libre de prestar caución quegarantice la buena gestión en su adminis-tración, pero se excepciona el supuestode que la hipoteca recaiga sobre un vehí-culo de motor. En estos casos la cauciónserá la que se estime pertinente y deberá

consistir bien en dinero en efectivo, poraval solidario pagadero a primer requeri-miento o por cualquier otro medio quegarantice la inmediata disponibilidad dela cantidad de que se trate a juicio del Se-cretario de la Ejecución.

VI. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIALEN EL PROCESO CONCURSAL

Según la Exposición de Motivos de laLey Orgánica 8/03 (Ley concursal) unosus principales objetivos era simplificar laestructura del concurso. Y a tal fin ha es-tructurado un proceso en el que sólo haydos órganos necesarios en el curso delmismo: el juez y los administradores delconcurso. (Al margen de los acreedores yconcursado)

En ellos descansa en buena parte elbuen funcionamiento del concurso y enconsecuencia la satisfacción de los acree-dores del mismo (que es su finalidad últi-ma según la Exposición de motivos de laley)

VII. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

- Se opta por un órgano colegiado.Mixto en su composición (jurídico-económico) y profesional. La presen-cia de los acreedores es representati-va.

- Se mantiene no obstante excepcio-nes en atención a la naturaleza delconcursado y de la entidad del con-curso. (En que se designa un soloprofesional). Por ejemplo: entidadde emisión de valores cotizados enbolsa; empresas de servicios de in-versión; entidad de crédito o asegu-radora. O en los supuestos en queproceda el trámite abreviado

- Se le encomiendan funciones muyimportantes que deberán de ejercer-se por lo general de modo colegiada.

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- Se regula un régimen de incompati-bilidades rígido que garanticen surecto proceder

- Y se regula un estado jurídico conexpresión concreta de obligaciones yderechos

VIII. REGULACIÓN

Existe una composición general o co-mún con 3 miembros

1. Abogado. Con experiencia profesio-nal. 5 años en ejercicio. Se exigeefectividad del ejercicio de la profe-sión, pero no necesariamente en elcampo mercantil.

2. Auditor, economista o titulado mer-cantil- colegiados (este requisitocreo que es predicable de los tres)experimentados con al menos 5 añosde ejercicio. Se suprimió en amboscasos el requisito de que el despa-cho o su actividad se encuentre en lasede territorial del Juzgado que tra-mite el concurso que existía en la an-terior regulación.

3. Acreedor ordinario o privilegiado demodo general, pero carente de espe-cial garantía. Puede si el designadono tiene la condición de auditor,economista o titular, designar unapersona profesional que haga su tra-bajo. Tendrá el mismo status encuanto a incompatibilidades, incapa-cidad y prohibiciones que el profe-sional designado. Si es una Adminis-tración el acreedor nombrado desig-nará un funcionario con titulacióneconómica o jurídica. Y este no per-cibirá honorarios por su actuación.

Existen luego especialidades en el ca-so de trámite de proceso abreviado o enfunción de las características de la activi-dad de la concursada. (Por ejemplo si setrata de entidades emisoras de valores,

de entidades aseguradoras o de entida-des financieras o de crédito)

De cara a su designación con carác-ter previo los profesionales que preten-den ser elegidos se han tenido que apun-tar a una lista. Los auditores en el Regis-tro oficial de auditores de cuentas. El res-to si su profesión esta colegiada, en suColegio. Los no colegiados por no serobligatorio este requisito en la lista delDecanato prevista al efecto. No podrá co-brarse por la inscripción y quien lo haceasume un compromiso moral de formar-se en materia concursal.

Estas listas se remitirán durante elmes de Diciembre de cada año al Deca-nato para su utilización a partir de Enero.

Se designan por el juez en el auto dedeclaración del concurso (artículo 21.2de la ley concursal), al menos de los pro-fesionales. El artículo 27.1 parece expo-ner que el nombramiento del acreedorse hará tan pronto como el juez tengaconocimiento de los acreedores en queconcurren los requisitos para ser admi-nistrador, por lo que éste puede ser des-pués del auto de declaración del concur-so.

Los administradores nombrados tie-nen obligación inmediata de comunicar alos acreedores que les conste, que pre-senten sus títulos, y deben publicar la de-claración de concurso. Ello se orientaigualmente a que los acreedores cum-plan en un mes desde ésta, con la comu-nicación de sus créditos a la administra-ción concursal. Debe hacerse en los 5días siguientes por el medio más rápido.

La aceptación del cargo se precisatras la comunicación, debiendo en casocontrario manifestar el motivo justificadopara no aceptar o la existencia de causade recusación. Si no compareciera o noaceptase el cargo sin justa causa puede

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ADMINISTRADORES DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN

nombrado. (Por tanto sí lo puede ser enotros).

Al aceptar se asume la obligación desi se es persona jurídica, designar quépersona física va a actuar por ella y ade-más es preciso para todos, que designendespacho u oficina en el partido judicialpara el ejercicio del cargo.

IX. LA RECUSACIÓN

Existe un catálogo de incompatibili-dades para los administradores judicialesen el concurso.

No pueden ser nombrados los queno puedan ser administradores de socie-dades anónimas o limitadas; ni los quehayan prestado servicios profesionalesde cualquier tipo al concursado durantelos tres años últimos, o hubieran colabo-rado con el en ellas aunque no sea en re-lación cliente-comitente; los que tenganrelación con el concursado a las que serefiere el artículo 51 de la Ley 44/02; losnombrados durante los dos años anterio-res para 3 concursos si hubiera en la listapersonal suficiente; los que hubieran si-do separado del cargo en los dos añosanteriores o inhabilitados por sentenciafirme como consecuencia con una desa-probación de cuentas; y los relacionadosdirectamente con el concursado o com-petidores

Si se dan alguna de estas circunstan-cias o las previstas en el artículo 343 de laLey de Enjuiciamiento Civil cabe recusa-ción. Estas últimas se refieren a las pro-pias de un perito judicial.

Puede ser ejercitada por cualquierpersona legitimada para solicitar la decla-ración de concurso (deudor y cualquierade sus acreedores, según el artículo 3con carácter general) tan pronto comose sepa la causa en que se funde.

X. ESTATUS

A la retribución fijada por el juez enauto, con cargo a la masa, y conforme aun arancel que atiende al volumen de ac-tivo y pasivo del concurso y a la posiblecomplejidad del mismo. Los dos profe-

salvo que éste designe a un profesionalque actúe por sí, en cuyo caso cobraránlo mismo, hay que pensar.

Es preciso una audiencia a los admi-nistradores previa a la fijación de la retri-bución. Además el juez fijará los plazospara la satisfacción de la misma. Puedeser modificada por justa causa y en todocaso esa decisión es susceptible de apela-ción por los administradores y por quie-nes pudieron instar la declaración delconcurso

A que se le nombren si lo piden auxi-liares delegados (Por la complejidad delasunto) para determinadas funciones(entre las que se incluyen las de auxilio aldeudor en el desempeño de su activi-dad). La retribución de estos en caso deque se nombren irá de cargo de los ad-ministradores.

LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

Véase también: "Administrador de hecho".

ADMINISTRADORESDE SISTEMAS DEINFORMACIÓN

Véase: "Sistema de información".

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sionales cobran el doble que el acreedor

Tienen una serie de derechos

incurrirse en la prohibición por 3 añosde obtener una nueva designación den-tro del partido judicial en que ha sido

ADMISIÓN DE ACCIONES A COTIZACIÓN OFICIAL

ADMISIÓN DEACCIONES ACOTIZACIÓNOFICIAL

Admission of a security in the stock ex-change

I. CONCEPTO • II. REQUISITOS DE LA ADMISIÓNA COTIZACIÓN • III. VENTAJAS EINCONVENIENTES DE LA ADMISIÓN ACOTIZACIÓN • IV. REQUISITOS DEINFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADESCOTIZADAS

I. CONCEPTO

La admisión a cotización a Bolsa es elproceso por el cual una empresa decidesalir a cotizar en un mercado de valoresvendiendo un paquete de acciones, nor-malmente minoritario, principalmentecon la finalidad de obtener recursos fi-nancieros para su expansión y crecimien-to.

II. REQUISITOS DE LA ADMISIÓN ACOTIZACIÓN

Las sociedades emisoras de valoresnegociables en Bolsa que pretendan laadmisión en un mercado de valores de-ben cumplir ciertos requisitos y aportarla documentación exigida por la legisla-ción.

El procedimiento de admisión varíasegún exista o no verificación previa dela Comisión Nacional del Mercado de va-lores (CNMV), y según si los valores sonnacionales o extranjeros, públicos o pri-vados, negociados en primero o segundomercado, etc. La admisión a negociaciónde los valores nacionales o extranjeros,de renta variable o de renta fija, y de loswarrants emitidos por entidades que re-vistan la forma de sociedad mercantil, o

de entidades públicas que se rijan por elordenamiento jurídico privado requiereen todo caso la verificación previa de laCNMV.

Los requisitos de admisión de accio-nes o valores previstos para empresas na-cionales son:

— Ser una empresa con forma jurídicade sociedad anónima

— Haber acuerdo previo de la Junta Ge-neral de Accionistas de la sociedad

— Tener cifra de capital de, al menos,1.202.025 euros, sin tener en cuentala parte poseída, directa o indirecta-mente, por accionistas con una parti-cipación en el capital social igual osuperior al 25%

— Existencia de, al menos, 100 accio-nistas con participación individual in-ferior al 25% del capital social. En ca-so de no cumplirse esta condiciónante una primera admisión a cotiza-ción se deberá realizar una OfertaPública de Venta

— Existencia de beneficios en los dosúltimos años o en tres años no con-secutivos en un período de cincoaños, de tal forma que le haya sidoposible repartir un dividendo de almenos un 6% del capital social de-sembolsado después de impuestos ydotada la reserva legal. La ComisiónNacional del Mercado de Valores po-drá flexibilizar este criterio en el casode que:

• La empresa aporte a la CNMV uninforme de su órgano de Admi-nistración sobre las perspectivasde negocio y financieras de laentidad, y sobre las consecuen-cias que, a su particular juicio,tendrán sobre la evolución desus resultados en los ejerciciosvenideros

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• La empresa se haya constituidocomo consecuencia de una ope-ración de fusión, escisión oaportación de rama de actividad

• La empresa esté en proceso dereordenación o reestructuracióneconómica o de privatizaciónpor una entidad pública

— Información referida a los tres últi-mos ejercicios fiscales, de los cualesse emitirá informe de Auditoría delos dos últimos

Las empresas o valores extranjerosprecisan el cumplimiento de los siguien-tes requisitos para su admisión a cotiza-ción en los mercados de valores espa-ñoles:

— Tener una cifra de capital de al me-nos de 1.202.024 euros, sin tener encuenta la parte poseída, directa o in-directamente, por accionistas conuna participación en capital socialigual o superior al 25%

— Tener beneficios en los dos últimosaños, o en tres años no consecutivosen un período de cinco años, de talforma que le haya sido posible repar-tir un dividendo de al menos un 6%después de impuestos y una vez do-tada la reserva legal. La Comisión Na-cional del Mercado de Valores podráno exigir este requisito en determi-nadas circunstancias

— Aportar información de los últimostres ejercicios fiscales, con informede auditoría

— Emitir, al menos, 1.202.024 euros co-locados entre al menos 100 residen-tes españoles, sin que tengan unaparticipación igual o superior al 25%del volumen colocado en el mercadoespañol

— Incluir los valores en el Sistema Es-pañol de anotaciones en Cuenta ycontratación en el Sistema de Inter-conexión Bursátil Español o merca-do continuo (SIBE)

Los requisitos para la admisión a coti-zación en el Mercado Latinoamericanoen Euros consisten en que deberán estaradmitidos a negociación en una bolsaiberoamericana con criterios similares denegociación y control a los del mercadode valores español.

En los casos de ampliaciones de capi-tal o de conversión de valores, existe unpacto por parte de las autoridades bursá-tiles que consiste en que las nuevas ac-ciones coticen en los siguientes seis díashábiles bursátiles después de producirsela operación financiera.

Con respecto a los segundos merca-dos, los criterios de admisión son los si-guientes:

LOS SEGUNDOS MERCADOS EN ESPAÑA: REQUISITOS PARA ADMISIÓN A COTIZACIÓN

REQUISITOS SEGUNDO MERCADO DE LABOLSA DE BARCELONA

SEGUNDOS MERCADOSOFICIALES

Tipo de sociedad Sociedad Anónima Sociedad Anónima

Capital Social Mínimo300.506

Máximo: 6.010.121 150.254

20 accionistas No hay mínimo

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de accionistasNúmero mínimo


LOS SEGUNDOS MERCADOS EN ESPAÑA: REQUISITOS PARA ADMISIÓN A COTIZACIÓN

REQUISITOS SEGUNDO MERCADO DE LABOLSA DE BARCELONA

SEGUNDOS MERCADOSOFICIALES

No exigibles No exigibles

Antigüedad Al menos tres años No exigible

Informaciónde Pérdidas y GananciasAnual: Balance, Cuenta dePerdidas y Ganancias, Aplica-ción del ejercicio y Memoria

Trimestral: Descripción deoperaciones financieras, Ba-lance, Cuenta de Pérdidas yGanancias, inversiones, ventasy costes Anual: Balance, Cuen-ta de Pérdidas y Ganancias,Memoria y Aplicación de re-sultados auditados.

Al menos 20% de los títulospara su circulación en el mer-cado

III. VENTAJAS E INCONVENIENTESDE LA ADMISIÓN A COTIZACIÓN

Los mercados de valores proporcio-nan una serie de funciones a las empre-sas cotizadas, las cuales se correspondencon un conjunto de ventajas como las si-guientes:

1. Los mercados de valores proporcio-nan una fuente de financiación a lar-go plazo a las empresas por mediode su salida a bolsa, a través de unOferta Pública de Venta (OPV) o deSuscripción de valores (OPS), o bienpara una empresa ya cotizada a tra-vés de ampliaciones de capital, nue-vas ofertas públicas o desinversionesprivadas de participaciones acciona-riales, tales como en la sucesión deempresas familiares. Esta forma de fi-nanciación mejora la estructura fi-nanciera de la empresa, aumentandola posibilidad de endeudamiento aje-no.

Asimismo permite obtener financia-ción ajena vía emisión de obligacio-

nes. En todo caso, para una empresacotizada es, en general, más fácil ob-tener recursos financieros en lasemisiones o venta de acciones y deobligaciones que para una no admiti-da a cotización bursátil, que suele li-mitarse a la financiación bancaria ode capital riesgo.

2. Los mercados de valores proporcio-nan, en general, liquidez a los títulosemitidos, es decir, pueden vendersey comprarse en cualquier momento.En este sentido, no todas las compa-ñías cotizadas gozan de la misma li-quidez.

3. Los mercados de valores proporcio-nan un valor de la empresa, es decir,cada día los inversores determinancuál es el precio de la empresa, y es-te valor es relevante para sus accio-nistas, directivos, competencia, etc.Por el contrario, las empresas no co-tizadas deben acudir a empresasconsultoras para determinar el valorde la misma, siempre difícil de calcu-lar debido a los métodos existentespara la valoración, a la dificultad y

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de impuestosBeneficios después

Semestral: Balance y Cuenta

Contrapartida"A disposición "Sociedad


subjetividad de estimar determina-das variables para su cálculo (tasa deactualización ajustada al riesgo, flujosfuturos, fondo de comercio, etc.).

4. Mejora la imagen y el prestigio de laempresa. Una empresa cotizada pue-de generar prestigio entre sus clien-tes, proveedores, potenciales inver-sores, empleados, etc. Además, unaempresa cotizada tiene una constan-te presencia en los medios de comu-nicación y en el mercado financiero ycomo referencia para los analistas, locual genera una publicidad gratuitaen los medios. Esta circunstancia esmuy positiva ante la evolución positi-va de la empresa, sin embargo, antecircunstancias contrarias puede te-ner efectos perjudiciales.

5. En algunas empresas cotizadas, endeterminadas operaciones y regio-nes (normativa foral) existen algunosbeneficios fiscales frente a socieda-des no cotizadas.

También existen una serie de incon-venientes considerados como tales "apriori" pero que en realidad deben serconsiderados como ventajas:

1. La transparencia exige difusión de in-formación normalizada y puntual.Cuanta más información se propor-cione, mayor o mejor valoración dela empresa en el mercado, lo cual noes bueno en momentos delicados,donde los mercados actúan en oca-siones muy agresivamente, penali-zando la cotización de la empresa ygenerando descontento entre el co-lectivo de inversores y, por tanto,una mala imagen.

2. También exige una adecuada ges-tión, cumplimiento de valores éticos,medioambientales, de calidad, etc.que, en su defecto, implicará una pe-nalización a la empresa por parte delos inversores y, consecuentemente,

tendrá efectos negativos para la mis-ma.

3. El riesgo de la pérdida el control porla entrada de accionistas significati-vos u operaciones de adquisición uabsorción (Ofertas Públicas de Ad-quisición de Acciones).

4. La admisión y mantenimiento en co-tización genera costes en tiempo ydedicación, para proporcionar infor-mación, folletos informativos, me-morias para los accionistas, etc.

IV. REQUISITOS DE INFORMACIÓNDE LAS SOCIEDADES COTIZADAS

Una vez que los valores de las empre-sas han sido admitidos a cotización ofi-cial se les exige lo siguiente:

— Sometimiento a la legislación sobreOfertas Publicas de Adquisición deAcciones (OPAs)

— Prohibición de realizar operacionessobre los valores a aquellas personasque posean información privilegiada

— Comunicación a la CNMV de las par-ticipaciones significativas, es decir,de las que superen o reduzcan los si-guientes umbrales: 3%, 5%, 10%,15%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40%, 45%,50%, 60%, 70%, 75%, 80% y 90%

— Aplicar el régimen especial de auto-cartera, limitado al 5% del capital (apartir de julio de 2009 este límite seincrementa al 10%)

— Comunicar a la CNMV las adquisicio-nes de acciones propias

— Aportar la siguiente información deforma periódica:

• Información anual: que incluyelas cuentas anuales individualesy consolidadas, el informe degestión y el informe del auditor

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ADOCTRINAMIENTO EN VALORES

• Información semestral: debe in-cluir los estados financieroscompletos, individuales y conso-lidados

• Información trimestral: debenproporcionar el avance de resul-tados y comunicar los hechos re-levantes

• Información mensual: Las Socie-dades de Inversión de CapitalVariable (SICAV) deberán comu-nicar las acciones en circulaciónposeídas por los inversores

• Información de todos aquelloshechos relevantes (tanto econó-micos como jurídicos) que pue-dan afectar a la cotización de losvalores. Los valores extranjerostienen que dar publicidad en Es-paña a todos las informacionesque hayan sido hechas públicasen sus países de origen

— Los límites temporales para publicarestas informaciones son: para los da-tos del primer trimestre, el 16 de ma-yo; para los datos del segundo tri-mestre, el 1 de septiembre; para losdel tercer trimestre, el 16 de noviem-bre, y para los datos anuales, el 1 demarzo del año siguiente

Cumplidos los requisitos, la docu-mentación a aportar, incluida en un ex-pediente de admisión a negociación,contendrá la comunicación previa o ins-tancia dirigida a la CNMV, certificacionesrelativas a acuerdos sociales de emisión yadmisión, litigios y retenciones judicia-les, titularidad de los valores, testimoniosnotariales de las escrituras públicas deconstitución, ampliación de capital, emi-sión de renta fija, poderes, etc., estatutosactualizados, cuentas auditadas de losdos últimos ejercicios sociales e informa-ción financiera actualizada, así como lasparticipaciones significativas superioresal 5% y de los consejeros de la sociedad.

Igualmente deberán aportarse cua-dros de difusión en los casos de suscrip-ción o colocación de valores y el certifi-cado del Servicio de Compensación y Li-quidación de Valores acreditativo de quelos valores cuya admisión se pretende es-tán inscritos en el Registro Central deAnotaciones en Cuenta. Además, es ne-cesario aportar Folleto de Admisión ajus-tado al modelo correspondiente.

Todos los documentos mencionadosanteriormente deberán ser verificados yregistrados por la CNMV para, posterior-mente, adoptar por parte de las socieda-des rectoras los acuerdos necesarios enorden a la admisión a negociación.

JOSÉ LUIS MATEU GORDON

Véase también: "Latibex" y "Mercado continuo".

ADOCTRINAMIENTOEN VALORES

Standardization of norms

El adoctrinamiento en valores (tam-bién denominado normalización de nor-mas) es el mecanismo de coordinaciónde las tareas en una organización que sebasa en que los trabajadores compartanuna serie de creencias comunes y, portanto, logren coordinarse gracias a quetienen una misma visión de las situacio-nes ambiguas que el trabajo presenta.

Es habitual en puestos en los que lasupervisión directa del superior es com-plicada, y sin embargo requieren de to-mas de decisiones inmediatas y de ciertacomplejidad y trascendencia, lo cual im-plica una fuerte autonomía para el traba-jador. Por ejemplo, los misioneros quedesempeñan su tarea en lugares inhóspi-tos de difícil acceso tienen un comporta-miento relativamente homogéneo, debi-

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ADOPCIÓN DE INNOVACIONES

do fundamentalmente a este mecanismode coordinación: todos han sido adoctri-nados en unos valores comunes, en estecaso de naturaleza religiosa.

Es sin duda el mecanismo de coordi-nación más sutil y complejo, ya que im-plica modificar actitudes personales, ycontrola el comportamiento del trabaja-dor dándole aparentemente una total li-bertad, libertad que sin embargo estáconstreñida (como decimos sutilmente)gracias a ese trabajo previo que ha hechola organización de moldeado de valores.Suele ir acompañado de la normalizaciónde habilidades.

JOAQUÍN CAMPS TORRES

Véase también: "Agencia Estatal de AdministraciónTributaria" y "Delegación de Hacienda".

ADOPCIÓN DEINNOVACIONES

Innovation adoption

I. CONCEPTO • II. FASES DEL PROCESO DEADOPCIÓN 1. Conocimiento 2. Persuasión 3.Decisión 4. Implementación 5. Confirmación • III.TIPOLOGÍAS DE ADOPTANTES 1. Innovadores 2.Adoptantes tempranos 3. Mayoría temprana 4.Mayoría tardía 5. Rezagados • IV.CARACTERÍSTICAS PERCIBIDAS DE LAINNOVACIÓN 1. Ventaja relativa 2.Compatibilidad 3. Capacidad de serexperimentada 4. Visibilidad 5. Complejidad

I. CONCEPTO

La Teoría de Difusión de Innovacio-nes estudia el proceso mediante el cuallas innovaciones se diseminan a través dedos procesos simultáneos, el de difusión(véase Difusión de Innovaciones) y el deAdopción, siendo este el último el proce-so mediante el cual los individuos tomanla decisión de aceptar una innovación

(véase Aceptación Tecnológica), desde elmomento en el que conocen de su exis-tencia hasta su implementación y poste-rior uso de todas las características de di-cha innovación.

II. FASES DEL PROCESO DEADOPCIÓN

Según la Teoría de Difusión de Inno-vaciones son cinco las etapas por las quepasa un individuo para adoptar una inno-vación: conocimiento, persuasión, deci-sión, implementación y confirmación.

1. Conocimiento

En esta etapa el individuo se ve ex-puesto a la innovación ya sea porque ob-tenga algún tipo de información de ésta,a través de los medios de comunicación,las experiencias de personas cercanas, osu propia experiencia, antes de adoptarla innovación (p.ej. observar la innova-ción en una tienda).

2. Persuasión

El individuo en la etapa de persua-sión denota un interés en la innovacióny, por lo tanto, inicia un proceso de bús-queda de información detallada acercade la misma con el fin de llenar los vacíosde información que presentaba en la eta-pa de conocimiento.

3. Decisión

En esta etapa el individuo ya tiene unconcepto claro de la innovación y se hahecho de un conjunto de creencias queentrará a evaluar, calificándolas comoventajas o desventajas del uso de la inno-vación, con el fin de compensar unas conotras, para tomar la decisión de adoptaro rechazar la innovación.

4. Implementación

Si la evaluación del proceso anteriores satisfactoria y el individuo ha decidido

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ADOPCIÓN DE INNOVACIONES

aceptar la innovación, éste inicia un pro-ceso de adopción inicial en el cual la im-plementa hasta cierto grado en sus activi-dades. A través de esta etapa el individuose hace una idea de la utilidad de haberaceptado la innovación y puede hacerbúsquedas adicionales de información,para terminar de conocerla bien.

5. Confirmación

La etapa de confirmación se caracte-riza por la aceptación total de la innova-ción, es decir, por el uso continuado deésta y el uso del máximo potencial útilque la innovación puede proveer para elindividuo.

III. TIPOLOGÍAS DE ADOPTANTES

La distribución gráfica de los adop-tantes de una innovación en función deltiempo sigue la forma de una campana, ouna forma de "S" si se tratara de losadoptantes agregados en función deltiempo, pudiéndose encontrar cinco ca-tegorías de adoptantes según el momen-to del tiempo en el que deciden adoptarla innovación.

1. Innovadores

Son los primeros adoptantes de la in-novación que se caracterizan por teneruna propensión más alta a tomar riesgos.Usualmente son jóvenes, con buena ca-pacidad adquisitiva, con contacto con re-cursos electrónicos y tecnológicos y encomunicación con otros innovadores.Representan el 2,5% del total de adop-tantes.

2. Adoptantes tempranos

Son la segunda categoría en el tiem-po en adoptar la innovación, y se caracte-rizan por ser líderes de opinión en susgrupos, ser jóvenes y con buena capaci-dad adquisitiva. Los adoptantes tempra-nos representan el 13,5% de los adoptan-

tes y les gusta probar nuevas cosas perocon cierta prudencia.

3. Mayoría temprana

Son personas racionales y cuidadosaspero adoptan las innovaciones antes quela mayoría. Representan el 34% de losadoptantes y se caracterizan por necesi-tar conocer de la experiencia de variaspersonas antes de decidirse a adoptar lasinnovaciones.

4. Mayoría tardía

La mayoría tardía está compuesta porel 34% de los adoptantes de una innova-ción. Se identifican al interior de estegrupo aquellos escépticos que normal-mente no se sienten cómodos con la tec-nología, y llegan a requerir de la sugeren-cia constante de personas cercanas aellos para tomar la decisión de adopción.

5. Rezagados

Son los últimos en adoptar la innova-ción, y representan el 16% del total deadoptantes. Los rezagados se caracteri-zan por ser individuos muy tradicionalesque prefieren hacer las cosas como siem-pre las han hecho. Se vuelven adoptan-tes cuando la innovación ha pasado a sercotidiana en su contexto inmediato.

IV. CARACTERÍSTICAS PERCIBIDASDE LA INNOVACIÓN

Son diversos los factores que inter-vienen en el proceso de adopción y queson considerados como influyentes so-bre la decisión de los individuos deadoptar la innovación.

Diversas variables han sido estudia-das como características percibidas de lainnovación, antecedentes de la adop-ción. Algunas de estas son:

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ADOPCIÓN TECNOLÓGICA

1. Ventaja relativa

Este antecedente de la adopción re-presenta el grado en el cual el individuoconsidera que la adopción de dicha inno-vación traerá mayores ventajas que elproducto, servicio o idea que remplaza-rá.

2. Compatibilidad

Es la percepción que posee el indivi-duo acerca de si la innovación es consis-tente con sus valores, necesidades y ex-periencias pasadas para llegar a adoptarlapotencialmente.

3. Capacidad de ser experimentada

La capacidad o posibilidad que el in-dividuo percibe que tiene para ensayar oprobar la innovación, o versiones limita-das de la misma, antes de ser adoptadadefinitivamente.

4. Visibilidad

La percepción del individuo acercade qué tan visibles son para otras perso-nas los resultados del uso de la innova-ción.

5. Complejidad

Es el grado en el que el individuopercibe que el uso de la innovación estáprovisto de esfuerzos o dificultades.

Las características percibidas de la in-novación permiten que los consumido-res puedan pasar del simple conocimien-to o notoriedad de la innovación hacia laadopción. Una innovación con ampliaventaja relativa, alta compatibilidad, altacapacidad de experimentación, alta visi-bilidad, y poca complejidad, será más fá-cilmente adoptada, que otra innovacióncon algunas o todas las características an-teriores en una valencia contraria.

Otras variables han sido estudiadascomo antecedentes tales como la ima-

gen, la voluntariedad o el resultado de-mostrado.

JUAN FERNANDO TAVERA MESÍAS

ADOPCIÓNTECNOLÓGICA

Technological adoption

I. CONTEXTO GENERAL • II. CONCEPTO • III.POSTURA DEL ADOPTANTE

I. CONTEXTO GENERAL

Es ampliamente reconocido el papelprotagonista de la tecnología en la com-petitividad y éxito de las empresas, asícomo en el eficiente desempeño de lasdemás organizaciones en general.

Debe considerarse que la gran mayo-ría de las empresas pertenecen a los sec-tores denominados de media y baja tec-nología, en los cuales el uso de tecnolo-gía avanzada es un medio en el procesode desarrollo e introducción de sus inno-vaciones, y no un fin en si mismo.

Por esta razón las empresas, para po-der desarrollar e introducir exitosamenteal mercado sus productos y/o servicios,requieren integrar a su operación pro-ductos y/o procesos de alta tecnología y/o adoptar tecnologías foráneas, es decir,desarrolladas por otras empresas u orga-nizaciones en otros países del mundo.Esta adopción tecnológica busca entreotros:

• Aumentar la eficiencia en la produc-ción

• Mejorar la oferta de productos y/oservicios

• Lograr una mayor diferenciación delos productos y/o servicios

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ADOPCIÓN TECNOLÓGICA

• Solucionar las limitantes tecnológi-cas propias de la empresa que desa-rrolla la innovación

• Mejorar su proceso de innovación

En este contexto, la adopción de latecnología o tecnologías adecuadas pue-de marcar la diferencia entre el éxito o elfracaso en el proceso de innovación.

II. CONCEPTO

La adopción tecnológica es el proce-so mediante el cual una empresa u orga-nización incorpora exitosamente a susprocesos productivos y/o organizaciona-les una tecnología o un conjunto de tec-nologías, así como el conocimiento con-tenido en estas, con la finalidad de reali-zar las distintas actividades conducentesa la innovación.

De esta forma, la adopción tecnológi-ca va más allá de la simple compra demanera aislada de un determinado pro-ducto y/o servicio tecnológico. Comopor ejemplo, la contratación de expertos,la adquisición de textos o manuales concontenido tecnológico ó simplemente lacompra de una maquinaria productiva.

Si bien las anteriores actividades po-drían formar parte del proceso de adop-ción tecnológica, su realización de mane-ra aislada no implica la adecuada transfe-rencia del conocimiento contenido en latecnología, requisito indispensable paraque estas acciones en conjunto lleguen aconfigurarse efectivamente como unaadopción tecnológica exitosa.

Por lo tanto, la adopción tecnológicaha de ser entendida como un procesosistémico y sistemático mediante el cualse incorpora de manera eficiente la tec-nología más adecuadas, según los objeti-vos estratégicos de la empresa u organi-zación.

Las principales etapas identificablesen este proceso son:

• Diagnostico tecnológico

• Identificación de las opciones tecno-lógicas más adecuadas, según el tipode empresa u organización y los ob-jetivos estratégicos perseguidos

• Selección y adquisición de la tecno-logía o conjunto de tecnologías

• Implementación de la tecnología

• Transferencia de conocimiento tec-nológico, el cual puede ser en la for-ma de capacitación y entrenamientoen cuanto a su uso

• Articulación al portafolio de proyec-tos de innovación

Al entender la tecnología como co-nocimiento encapsulado, comprende-mos que la tecnología y el conocimientoadoptado por la empresa u organizaciónpuede venir en la forma de:

• Tecnología de Producto

• Tecnología de Proceso

III. POSTURA DEL ADOPTANTE

La posición o actitud asumida por lasempresas u organizaciones en cuanto alproceso de adopción tecnológica varíade una a otra en función de su estrategiade innovación.

Diferentes enfoques han sido utiliza-dos al momento de clasificar el compor-tamiento del adoptante. De manera ge-nérica, los diferentes tipos de actitudasumidos por las empresas u organiza-ciones, en cuanto al proceso de adop-ción tecnológica, pueden clasificarse en:

a) Innovador: promueve la investiga-ción y el desarrollo tecnológico conla intención de ser el primero en dis-poner de las nuevas tecnologías de-sarrolladas

b) Seguidor agresivo: avanza tecnológi-camente al ritmo que lo hace el líder

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ADQUIRENTE

de su sector o sus competidores máscercanos

c) Seguidor rezagado: adopta tecnolo-gías maduras, ya probadas por suscompetidores o el mercado, sin asu-mir los riesgos del innovador, perotampoco disfruta de las ventajas deser el primero en utilizar una tecno-logía ya que para él su ventaja com-petitiva no esta basada en la tecnolo-gía

ALEJANDRO OLAYA DÁVILA

Véase también: "Adopción de Innovaciones"; "Ad-quisición de conocimiento y tecnología"; "Diag-nóstico Tecnológico" y "Postura tecnológica".

ADQUIRENTE

Acquirer

Se trata de la persona física o jurídicaque compra o adquiere un determinadobien o una determinada empresa. La fi-gura del adquirente puede ser múltiple,esto es, puede haber diferentes compra-dores que adquieran un determinadobien o empresa, y, en su caso, tengan de-recho a la propiedad compartida de loadquirido.

En el caso de la adquisición de unaempresa, la figura del adquirente tomauna especial importancia en relación conel control político de la misma, ya que,dependiendo de la relación que tenga eladquirente de un paquete de accionescon los otros accionistas, se puede de-sencadenar un proceso de OPA obligato-ria, al detectarse una posible concurren-cia en relación con la toma de decisionesen el órgano de administración de la en-tidad.

En otras ocasiones, la naturaleza deladquirente o incluso su nacionalidadpueden suponer una restricción a la rea-

lización de determinadas operaciones fi-nancieras, y sobre todo puede tenerefectos fiscales muy importantes, si el ad-quirente fuera una entidad radicada enun paraíso fiscal.

Hay situaciones en las que hay variosadquirentes de un mismo bien, como esel caso de la copropiedad de determina-dos activos financieros, tales como bo-nos o pagarés, que pueden provocar unasituación de bloqueo por parte de un ad-quirente que no desee enajenar el activo,cuando los demás sí lo deseen, ya que lalegislación vigente prohíbe expresamen-te hacer cuotas de bonos o de pagaréspara negociarlos en el mercado.

Asimismo, la separación entre nuda-propiedad y usufructo de un activo pue-de tener su importancia de cara a los ad-quirentes o en su caso herederos de di-chos activos segregados. Las implicacio-nes legales y fiscales de la tenencia deuna u otro pueden ser significativas se-gún los casos.

De ahí que, en general, la identifica-ción del adquirente sea fundamental entodo tipo de contratación mercantil obursátil.

MIGUEL CÓRDOBA BUENO

ADQUISICIÓN

Acquisition

I. CONCEPTO • II. FASES DEL PROCESO DEADQUISICIÓN • III. EL PROTOCOLO DEADQUISICIÓN

I. CONCEPTO

Puede entenderse la adquisición co-mo la compra de un bien o de una em-presa, o en su caso como la toma de con-trol de una entidad.

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ADQUISICIÓN

Evidentemente, adquisición es un in-dicativo de compra en su acepción másgenérica. No obstante, en el mundo fi-nanciero se suele identificar con la com-pra y control de una empresa por partede otra. De hecho, el término anglosajónMergers and Acquisitions, que se tradu-ce en España por "Fusiones y Adquisicio-nes", da nombre a los departamentos deasesoramiento de los bancos de inver-sión en relación con la mediación entrecompradores y vendedores de empresas.

Esta actividad ha tenido un gran de-sarrollo en las últimas décadas, debido adiferentes causas: penetración de empre-sas multinacionales en diferentes países,desarrollo de políticas de crecimiento yrotación de inversiones en los grandesgrupos económicos, reestructuración deempresas familiares con vistas a la suce-sión de la explotación, concentración desectores y compañías anteriormente di-versificadas y atomizadas, conclusión dealianzas defensivas, reforzamiento de laestructura accionarial de las empresas,etc.

Comprende cualesquiera procesossocietarios, contratos y negocios jurídi-cos relacionados con las empresas y susbienes, mediante los cuales se materiali-ce una reestructuración o transmisión deuna empresa o de un grupo de empre-sas.

Dentro del ámbito del control políti-co de la empresa, el término adquisicióntambién se identifica con llegar a contro-lar el órgano de administración de la mis-ma, esto es, ser capaz de influir de mane-ra decisiva en la toma de decisiones de laentidad. Por ello, a la hora de calificar lanecesidad de una OPA obligatoria, la Co-misión Nacional del Mercado de Valores(CNMV) estudia el número de consejerosque concurren con un determinado gru-po empresarial y, si hay mayoría, aunqueno se posea el 30% de capital que marcala ley, obligaría a dicho grupo a lanzar

una OPA sobre la totalidad de las accio-nes de la empresa para proteger los inte-reses de los accionistas minoritarios.

II. FASES DEL PROCESO DEADQUISICIÓN

Para proceder a la adquisición de unaempresa suelen darse varias fases:

1. Fase de negociación previa. En estafase, que puede durar varios meses,se realizan diferentes aproximacio-nes entre la parte compradora y laparte vendedora, sondeándose una ala otra, con el fin de establecer unmarco posible de negociación entrelas partes.

2. Firma de un acuerdo de Intenciones.Si realmente existe la voluntad de lle-gar a un acuerdo de compraventa,las partes firmarán un acuerdo de in-tenciones, en el que se estableceránlas condiciones básicas bajo las cua-les se establecerá la negociación, en-tre ellas el desarrollo de auditorías yel proceso de due diligence.

3. Fase preliminar. Se realizará un inter-cambio de documentación entre laspartes, previa firma de un acuerdode confidencialidad. Se entregaránlos estados financieros, declaracio-nes de impuestos, contratos de eje-cutivos (incluyendo las posibles con-diciones de blindaje), relación declientes y proveedores, detalle deempleados con las características delconvenio colectivo, escrituras, póli-zas de seguros, etc.

4. Fase contractual. Se redactarían to-dos los contratos que fueran preci-sos para llevar a cabo la operación decompraventa, incluyendo todas lascláusulas que prevén las posiblescontingencias y garantías del buenfin de la operación.

5. Fase de ejecución. Se procedería aponer sobre la mesa los resultados

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ADQUISICIÓN

de las auditorías, due diligence, y as-pectos que son susceptibles de alte-rar el precio de la transmisión, talescomo compromisos con terceros,declaraciones de impuestos no verifi-cadas por Hacienda, limitación tem-poral de contratos y alquileres, etc.Finalmente, se llegaría en su caso aun acuerdo de precio y se firmaríanlos contratos pertinentes.

6. Cierre de la operación. Aunque laoperación ya se haya firmado y se ha-ya producido la transmisión de laempresa, en muchas ocasiones seasume el pago aplazado de una partedel precio, condicionado a la evolu-ción de los beneficios, las ventas uotros parámetros, como el resultadode las contingencias fiscales o deter-minados contratos pendientes dematerialización. Todo ello implicaráque la operación se cierre en un pla-zo posterior a la firma del contrato,cuando prescriban todas las garan-tías fijadas en el clausulado de dichocontrato.

III. EL PROTOCOLO DEADQUISICIÓN

El protocolo de adquisición será elconjunto de negociaciones, documentosy actuaciones que es preciso realizar parallevar a cabo la adquisición de una em-presa.

El primer documento a firmar es lacarta de intenciones, que no es otra cosaque un acuerdo bilateral en el que laspartes contratantes, cedente y cesionaria,señalan las condiciones en que se ha dedesarrollar el proceso de transmisión oadquisición de la empresa.

Esta carta se dirige habitualmente alos socios propietarios de la compañíaadquirida, aunque también puede dirigir-se a la empresa como tal. Expresa la vo-luntad de las partes de iniciar una nego-

ciación en un plazo y condiciones genéri-camente determinados.

El contenido de la carta de intencio-nes puede variar, pero en general suelecontener los siguientes aspectos:

- Declaración del cedente o del cesio-nario de que van a iniciar el procesode transmisión de la empresa

- Valoración orientativa de la compa-ñía

- Criterios de determinación del pre-cio de transmisión

- Forma de pago

- Selección de auditores y criterios defijación de auditorías

- Compromiso del cedente de mante-nimiento de la situación patrimonialde la empresa durante el período denegociación

- Plazo de exclusividad durante el cualno se iniciarán negociaciones conterceros

- Condiciones suspensivas o resoluto-rias y condiciones de desestimiento

- Pactos relativos a la continuidad ocesión del personal y directivos de laempresa objeto de la transmisión

- Compromisos de confidencialidad

Una vez iniciado el proceso, se vandesarrollando las diferentes fases antesdescritas, hasta llegar a lo que propia-mente se denomina el protocolo de ad-quisición, que constará de los siguientespuntos:

- Fecha y lugar de celebración

- Partes (comparecencia, intervencióny representación)

- Expositivos

- Definiciones

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ADQUISICIÓN DE CONOCIMIENTO

- Convienen

- Manifestaciones y garantías

- Estipulaciones-cláusulas

• Precio

• Ajuste del precio

• Precio aplazado, garantías delprecio aplazado

• Acciones

• Transmisión y entrega de accio-nes

• Cierre

• Garantías del cedente

• Modificaciones societarias

• Otros pactos

• No competencia

• Confidencialidad

• Personal de la compañía

• Arbitraje

• Incumplimiento y resolu-ción

• Opciones de compra y venta

- Anexos

- Aceptación, otorgamiento y firma

El desarrollo del protocolo, obvia-mente, es un tema complejo que debeser desarrollado por los abogados de laspartes. No obstante, hay tres aspectosimportantes del protocolo que harían in-viable la operación, si las partes no llegana un acuerdo claro:

- El precio, que podrá ser fijo o varia-ble, en función de parámetros. Sesuelen establecer unos umbrales in-feriores o superiores de precio, concriterios de revisión. Asimismo se de-ben establecer criterios para el ajustede dicho precio y la forma en que se-

rá satisfecho, pudiendo establecerseplazos de pago en función de la evo-lución de la compañía, o incluso unacontraprestación mixta en dinero yen bienes o en valores mobiliarios.

- Las garantías, que se establecen enlos casos de pago aplazado. Puedenser garantías reales como hipotecasinmobiliarias o prenda sobre valoresmobiliarios, o bien se condiciona latransmisión de las acciones a deter-minados hitos futuros. También sepueden emitir pagarés a fechas de-terminadas, que se podrán ejecutaren función de la evolución del nego-cio.

- Las contingencias, que podrían serpasivos ocultos o minorados, activosficticios o sobrevalorados, garantíasdudosas o condicionadas, contingen-cias fiscales, contingencias laborales,litigios y reclamaciones de terceros,evicción, etc.

La adquisición de una empresa exigi-rá de un equipo pluridisciplinar de profe-sionales por ambas partes, que analicenen profundidad todos los aspectos antesindicados, diseccionando la empresa, ve-rificando todos y cada uno de los activosy pasivos y evaluando todas las contin-gencias que se pueden producir en losaños siguientes, a fin de poner todo elloen valor, y ser capaces de establecer unprecio justo para la transacción.

MIGUEL CÓRDOBA BUENO

Véase también: "Contingencias en la transmisionde empresas".

ADQUISICIÓN DECONOCIMIENTO

Knowledge acquisition

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ADQUISICIÓN DE CONOCIMIENTO

I. INTRODUCCIÓN • II. DEFINICIÓN

I. INTRODUCCIÓN

No es posible que las personas, lasempresas o las organizaciones posean demanera individual la totalidad de los co-nocimientos y tecnologías específicas ogenéricas requeridos para el desarrollo eimplementación de sus productos, servi-cios o procesos. Incluso su capacidad deactualizar los conocimientos actuales, víaincorporación de nuevos conocimientos,o de mejorar sus capacidades producti-vas mediante el desarrollo de tecnologíasresulta en la práctica bastante limitada.Suplir estas necesidades y subsanar estasdeficiencias en cuanto a los conocimien-tos y tecnologías requeridas para lograrun cometido se consigue mediante la ad-quisición de conocimientos y tecnolo-gías.

II. DEFINICIÓN

Se denomina adquisición de conoci-miento y tecnología a la compra de co-nocimiento externo, bien sea en la formade tecnología de producto, tecnología deproceso o de servicios, sin la activa coo-peración con la fuente y con la intenciónde emplearlo en las distintas actividadesorganizacionales de forma tal que su ad-quisición, incorporación y gestión permi-te manipular la ventaja competitiva delos individuos, empresas o naciones.

La adquisición de conocimiento ytecnologías comprende las actividadesrelativas a:

• La búsqueda

• La identificación

• El acceso al conocimiento y tecnolo-gías que es relevante para la empresau organización

En un sentido más amplio puedetambién afirmarse que no siempre la ad-quisición de conocimiento implica la ac-ción de comprar, es decir, de adquirirmediante remuneración económica elderecho de usufructo de un determina-do conocimiento, entre otras razones de-bido a que no todo el conocimiento seencuentra encapsulado en la forma deproducto, servicios o procesos y que, porel contrario, una gran parte de éste seencuentra de manera intangible, aún sincodificar o de libre acceso.

Por ejemplo, es usual que una em-presa que desea desarrollar un nuevoproducto logre, mediante su proceso in-terno de investigación y desarrollo, crearun nuevo conocimiento o conjunto denuevos conocimientos, caso en el cualno habrá sido necesario comprarlo a untercero.

Formas usuales de adquisición de conocimiento en la empresa

Con desembolso económico Sin desembolso económico

Compra de maquinaria o equipo Desde la información proveniente de clientesy mercados

Compra de hardware o software Desde la información obtenida en la relacióno cooperación con proveedores de equipos ocomponentes tecnológicos

Contratación de empleados que poseen losnuevos conocimientos

Participación en foros, seminarios, talleres oeventos

Contratación de servicios externos de I+D Desde el proceso interno de I+D

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ADQUISICIÓN INTRACOMUNITARIA

Formas usuales de adquisición de conocimiento en la empresa

Con desembolso económico Sin desembolso económico

Contratación de servicios de consultoría y for-mación

Reuniones gremiales o asociaciones profesio-nales

Compra de patentes, licencias o marcas Material bibliográfico de libre circulación (in-ternet, revistas comerciales y publicitarias)

Suscripción a revistas científicas o publicacio-nes técnicas

Organismos públicos

Cooperación con universidades o centros deinvestigación

Las anteriores actividades según sunaturaleza, se clasifican en:

a) Fuentes de conocimiento externas:en las cuales el nuevo conocimientose obtiene de fuentes externas a laempresa u organización

b) Fuentes de conocimiento internas:en las cuales el nuevo conocimientoproviene, o se crea en la misma em-presa u organización

Otra forma usual de adquisición deconocimiento en las empresas se produ-ce mediante la transferencia voluntaria ointercambio de conocimiento entre dis-tintas unidades empresariales o unidadesfuncionales de la misma empresa u orga-nización.

La ejecución de este conjunto de ac-tividades, conducentes a la adquisiciónde nuevo conocimiento, son de gran uti-lidad para empresas que operan en en-tornos dinámicos e innovadores, en loscuales se hace necesario que la empresacomplete su acervo de conocimiento in-terno con fuentes de conocimiento com-plementarias que le permitan desarrollare implementar sus productos y/o servi-cios.

ALEJANDRO OLAYA DÁVILA

ADQUISICIÓNINTRACOMUNITARIA

Intra-community acquisitions

La creación del Mercado Interior Úni-co en la Unión Europea y la abolición delas fronteras fiscales y aduaneras que elloconlleva exige la diferenciación de un do-ble hecho imponible en el Impuesto so-bre el Valor Añadido en lo que a las ope-raciones exteriores se refiere. Así, dichoimpuesto distingue entre lo que se deno-minan adquisiciones intracomunitarias ylas importaciones de bienes. De una for-ma global se puede decir que el primerode estos conceptos se refiere a las com-pras de bienes procedentes de países co-munitarios, mientras que el segundo sereserva para las adquisiciones de produc-tos procedentes de países no pertene-cientes a la Unión Europea. El tratamien-to fiscal y las obligaciones tributarias de-rivadas de cada uno de ellos son diferen-tes.

La Ley 37/1992, de 28 de diciembre,del IVA, que en este aspecto transpone ala normativa española lo previsto en lasDirectivas comunitarias, define la adqui-sición intracomunitaria como la obten-ción del poder de disposición por em-presarios, profesionales o personas jurí-

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ADQUISICIÓN INTRACOMUNITARIA

dicas no empresarios, sobre bienes mue-bles corporales, expedidos o transporta-dos con destino al adquirente, desdeotro Estado miembro, por el transmiten-te, el propio adquirente, o un tercero ennombre y por cuenta de cualquiera delos anteriores.

Como se desprende de la definiciónanterior, las operaciones intracomunita-rias tributan en destino (en el país en elque se produce la adquisición). Por con-siguiente, para evitar que una mismaoperación tribute en dos Estados, pueshabría doble imposición, las entregas co-rrespondientes de las mercancías (deno-minadas entregas intracomunitarias) es-tán exentas. Es un caso de exención ple-na (véase "Exención plena y limitada").

Por tanto, para que se dé una adqui-sición intracomunitaria es indispensableque:

a) exista un transporte intracomunita-rio de los bienes, entendiendo éstecomo el que tiene su lugar de inicioy llegada en dos Estados miembrosdistintos

b) que el adquirente de los bienes seaun empresario o profesional; si fueseun particular no se estaría ante estehecho imponible y, por lo tanto, sepagaría el IVA en el país de origen(como cualquier entrega interior).Ahora bien, las adquisiciones de me-dios de transporte nuevos tributansiempre en destino, con indepen-dencia de la condición del adquiren-te

No obstante, la ley del IVA asimila alas adquisiciones intracomunitarias, y porello tributan como éstas, la afectación alas actividades de un empresario o profe-sional desarrolladas en un Estado miem-bro de un bien expedido o transportadopor él mismo o por su cuenta, desdeotro Estado miembro en el que dicho

bien haya sido producido, extraído,transformado, adquirido o importadopor dicho empresario o profesional en eldesarrollo de su actividad realizada en elterritorio de este último Estado miem-bro. Es lo que se denomina "transferen-cia de bienes". El caso se refiere, porejemplo, a la transferencia de un ordena-dor utilizado por la central de un bancoen España a su sucursal en Londres. Enestas operaciones, aunque no hay unatransferencia de la propiedad propia-mente dicha sobre dichos bienes, sinoúnicamente una transferencia de un Esta-do a otro, se considera que reúne todoslos requisitos exigidos a las adquisicionesintracomunitarias, y tributan como ellasen el país de destino. El objetivo de estasalvedad es exclusivamente el de contro-lar el movimiento de estos bienes porparte de la Administración tributaria, aefecto de posibles repercusiones tributa-rias futuras.

Inicialmente, cuando se constituyó elMercado Interior Único (1993), se pensóque éste funcionase, en lo que al Im-puesto sobre el Valor Añadido se refiere,igual que lo hacía cualquiera de los mer-cados nacionales de los Estados miem-bros, de manera que los intercambios debienes tributasen en el lugar de la adqui-sición (en origen). Los sujetos pasivosdel Impuesto además se verían obligadosexclusivamente a presentar declaracionespor este Impuesto en su lugar de resi-dencia, simplificándose así considerable-mente las obligaciones fiscales para losempresarios o profesionales que desem-peñasen su actividad simultáneamenteen varios Estados miembros. Un sistemade compensación intracomunitaria se en-cargaría después de redistribuir los ingre-sos entre las Administraciones tributariasafectadas, según les correspondiese.Ahora bien, las diferencias que existíanentonces entre los tipos impositivos delIVA aplicados en los Estados miembroshizo recomendable posponer la aplica-

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ADSL

ción de este régimen de tributación enorigen, que se denominó "régimen defi-nitivo", a un momento posterior (año1997), cuando dichas diferencias fuesenmenores. Hasta ese momento se optópor aplicar lo que se denominó "régimentransitorio" (tributación en destino). Hoyen día, como todavía existen diferenciassignificativas en los tipos vigentes en lospaíses comunitarios, se mantiene en vi-gor aquel régimen transitorio.

BEGOÑA BARRUSO CASTILLO

ADQUISICIÓNTEMPORAL DEACTIVOS

Véase: "Cesión de activos de deuda con pacto derecompra".

ADSL

Asymmetric Digital Subscriber Line

I. CONCEPTO • II. FUNCIONAMIENTO • III.EVOLUCIÓN

I. CONCEPTO

La ADSL o Línea de Abonado DigitalAsimétrica es una tecnología que permitetransmitir datos a alta velocidad utilizan-do el cableado de la red telefónica con-vencional. Es apta para la conexión a In-ternet y permite el uso del servicio devoz de la línea telefónica de forma simul-tánea.

Esta es una de las tecnologías queutilizan los proveedores de servicios deInternet (ISP) para ofrecer a los usuariosservicios de banda ancha, generalmentede tipo doméstico.

La ADSL se engloba dentro de las tec-nologías DSL (Digital Subscriber Line), y

dentro de ellas en el grupo de las asimé-tricas. Esto significa que la velocidad detransmisión de datos no es igual entre elflujo ascendente y el descendente. En elcaso de la tecnología ADSL la velocidadde bajada es superior a la de subida.

La velocidad máxima de una cone-xión ADSL es de 8 Mbit/s de bajada y 1Mbit/s de subida, aunque la velocidad fi-nal que podrá disfrutar el usuario depen-derá de la distancia desde el domiciliohasta la central telefónica. Por otro lado,los ISP limitan la velocidad de las líneasADSL dependiendo de la tarifa a la queesté abonado el cliente.

II. FUNCIONAMIENTO

El servicio convencional de voz y latransmisión de datos mediante ADSLoperan en anchos de banda diferentesdentro de la línea telefónica. Esto permi-te que se puedan separar las señales yque ambas puedan utilizar la misma líneade abonado sin interferir la una con laotra.

Es necesario un dispositivo que per-mita separar ambas señales. Este disposi-tivo puede ser un microfiltro o un split-ter. Su función consiste en filtar el rangode frecuencias que utiliza el servicio devoz telefónico, rechazando todas las quese encuentren por encima o por debajode ese rango.

Por otro lado, es necesario otro dis-positivo que gestione los paquetes de da-tos que se envían y reciben a través de lalínea ADSL. Se puede tratar de un mó-dem o un router ADSL.

III. EVOLUCIÓN

La tecnología ADSL ha sido revisada ymejorada dando lugar al ADSL2 y alADSL2+, que consiguen velocidades detransferencia aún mayores. Así, el límitedel ADSL2 es de 12/2 Mbit/s, y el del

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ADUANAS

ADSL2+, de 24/5 Mbit/s. Este aumentoen la velocidad de transferencia permiteque se pueda ofertar, junto a la línea devoz y la conexión a Internet, servicios detelevisión digital.

MIGUEL RÁBANO PABLOS

ADUANAS

Véase: "Código aduanero modernizado".

AECA

Véase: "Asociación Española de Contabilidad y Ad-ministración de Empresas (AECA)".

AECOC

Véase: "Asociación española de codificación co-mercial (AECOC)".

AEDEMO

Véase: "Asociación Española de Estudios de Mer-cado, Marketing y Opinión (AEDEMO)".

AEX - INDEX

I. CONCEPTO • II. CARACTERÍSTICAS • III.CÁLCULO

I. CONCEPTO

El AEX es un índice ponderado basa-do en cotizaciones de los valores de las25 empresas líderes que cotizan en elmercado oficial de Euronext de Ámster-dam. Concretamente está compuestopor títulos emitidos por las 25 empresasde mayor volumen de negociación en elEuronext de Ámsterdam, entre las que seencuentran: Philips, grupo ING, Wolters

Kluwer, Heineken, Royal Dutch Shell,AcerlorMittal y KPN, entre otras. Es unode los principales índices nacionales delgrupo paneuropeo de bolsa Euronext,junto con BEL20 de Bruselas, CAC 40 deParis y PSI-20 de Lisboa.

Este índice está diseñado para refle-jar tendencias generales en la cotizaciónde valores de la bolsa de Ámsterdam, yademás para servir como activo subya-cente para productos unidos al índice,tales como los instrumentos financierosderivados y los Fondos cotizados o ETFs.

II. CARACTERÍSTICAS

Como características principales delíndice AEX pueden señalarse las siguien-tes:

1. El AEX consiste exclusivamente en tí-tulos emitidos por empresas que ha-yan sido admitidas a cotizar en elmercado oficial de Euronext de Áms-terdam

2. Incluye:

a) Compañías que tengan al Euro-next de Ámsterdam como mer-cado de referencia

b) Compañías con un mercado dereferencia que no sea el Euro-next de Ámsterdam, pero quepuedan admitirse con base en:

- La presencia significativa, re-lativa al tamaño del grupo,de activos de negocio y/o deactividades y/o el empleo deun número significativo deempleados en Holanda

- Volúmenes de negociaciónsignificativos en instrumen-tos derivados relacionadosen Ámsterdam

- Que haya estado incluido enotros índices bursátiles,

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AEX - INDEX

siempre que los puntos an-teriores sean cumplidos porel candidato a incorporarseen el índice

3. Las compañías incluidas en el índiceAEX se seleccionan sobre la base delvolumen de cotización negociado enel Euronext de Ámsterdam. Las em-presas con más de una cotización enel mercado oficial citado anterior-mente sólo se incluirán una vez en elíndice AEX

4. El porcentaje máximo de pondera-ción de un constituyente no podrásuperar el 15% en el momento delajuste periódico del índice. Sin em-bargo, si debido al redondeo el por-centaje total de ponderación de losconstituyentes del índice no suma el100%, se podrá no emplear esta reg-la. En caso de duda, el compiladortomará la decisión final

5. La ponderación de una empresa enel índice depende del número de va-lores que éstos representan en lacesta de valores del índice AEX. Ge-neralmente este número se redon-deará a la cifra más cercana

6. El valor del AEX deberá ser igual auna centésima parte del total acumu-lado obtenido de multiplicar el nú-mero de valores de cada empresacontenidos en el índice por el últimoprecio conocido de transacción pu-blicado por el mercado oficial

III. CÁLCULO

El valor del índice actual se publicade manera continua, empezando por elvalor de apertura o, en algunos casos,con un valor de preapertura mediante elvalor de cierre. Los valores índices po-drán clasificarse como meramente indi-cativos o, en su caso, se podrá suspenderla publicación de valores índices si exis-ten circunstancias que no permitan sucálculo correcto.

El índice se recalcula y publica cada15 segundos, empleando los últimos pre-cios cotizados en tiempo real de los mer-cados Euronext. Sólo se usarán precios alos que se ejecuten transacciones duran-te la cotización regular diaria (actualmen-te de 9:00 a 17:40 horas).

El valor oficial de apertura se calculatan pronto como cada sociedad que for-me parte del índice haya recibido al me-nos un precio. Si por cualquier razón nohay precios disponibles para todos losconstituyentes del índice 15 minutosdespués de que Euronext haya empeza-do la cotización regular diaria, el niveloficial de apertura del índice AEX se pu-blicará tan pronto como las compañíascuyos precios por acción disponibles enla actual sesión de cotización represen-ten al menos el 80% del valor del índiceAEX al cierre del día de cotización ante-rior.

El último valor publicado del índiceAEX será el valor oficial de cierre del ín-dice para ese día de cotización.

El valor del índice se calcula de la si-guiente forma:

Donde:

It = Valor del índice en el momento t

Xi = Peso/Ponderación en númerode valores para la compañía i

Pi = Último precio o cotización de lacompañía i

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AFECTACIÓN

d = Divisor del índice AEX, quesiempre es igual a 100

Mª ISABEL LÁZARO AGUILERA

Véase también: "Índice bursátil".

AFECTACIÓN

Affection

I. CONCEPTO • II. AFECTACIÓN DE INGRESOSPÚBLICOS • III. AFECTACIÓN DE BIENES ALPAGO DE UNA DEUDA TRIBUTARIA • IV.AFECTACIÓN DE BIENES A UNA ACTIVIDADECONÓMICA

I. CONCEPTO

Desde un punto de vista fiscal la afec-tación o afección se utiliza en diversossentidos y, por tanto, también con una fi-nalidad diversa. En este sentido, la afec-tación se refiere a que lo recaudado porun tributo se destina a un gasto públicoconcreto. Igualmente, la afectación signi-fica que determinados bienes responde-rán del pago de una deuda tributaria. Porúltimo, la afectación implica que deter-minados bienes se destinan a una finali-dad concreta que no es otra que el ejer-cicio de una actividad económica.

II. AFECTACIÓN DE INGRESOSPÚBLICOS

En el primer caso, el artículo 27.3 dela Ley 47/2003, de 26 de noviembre, Ge-neral Presupuestaria, regula una regla ge-neral de no afectación al disponer quelos recursos del Estado, los de cada unode sus Organismos autónomos y los delas entidades integrantes del sector pú-blico estatal con presupuesto limitativose destinarán a satisfacer el conjunto desus respectivas obligaciones, salvo quepor Ley se establezca su afectación a fi-nes determinados. En este sentido, como

advierte el profesor Calvo Ortega "la afec-tación de los ingresos ha sido, casi siem-pre, un fenómeno de ilusión financiera.Se ha visto como una técnica útil paravencer la resistencia de los contribuyen-tes a un determinado impuesto o comola justificación de un tributo extrafiscal o,en ocasiones, como consecuencia de unsistema de caja múltiple donde la afecta-ción ha sido más implícita que abierta".

El ordenamiento tributario españolprevé tres supuestos en los que se pro-duce dicha afectación y, por tanto, queexceptúan la regla general de no afecta-ción de ingresos tributarios a gastos pú-blicos.

El primer ejemplo es el de la contri-bución especial que, por su propia natu-raleza, es un tributo afectado. Es decir,su recaudación va a ir directamente a fi-nanciar el coste de la obra o del estable-cimiento o ampliación del servicio. Así lodispone el artículo 29.3 del Real DecretoLegislativo 2/2004, de 5 de marzo, por elque se aprueba el texto refundido de laLey Reguladora de las Haciendas Locales:"Las cantidades recaudadas por contri-buciones especiales sólo podrán desti-narse a sufragar los gastos de la obra odel servicio por cuya razón se hubiesenexigido".

Similar planteamiento ha de realizar-se, en segundo lugar, en relación con lastasas que también, por su propia natura-leza, son tributos afectados. Por un lado,el artículo 7 de la Ley 8/1989, de 13 deabril, de Tasas y Precios Público recoge elprincipio de equivalencia al disponer quelas tasas tenderán a cubrir el coste delservicio o de la actividad que constituyasu hecho imponible. Por otro lado, el ar-tículo 24.2 del mismo Texto refundidoestablece que, en general, el importe delas tasas por la prestación de un servicioo por la realización de una actividad nopodrá exceder, en su conjunto, del costereal o previsible del servicio o actividad

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AFECTACIÓN

de que se trate o, en su defecto, del valorde la prestación recibida.

El último ejemplo son los impuestosmedioambientales que, en la mayoría delos casos, están afectos a un gasto deter-minado. Sin embargo, tal y como ha ad-vertido la doctrina recientemente "la de-fensa del tributo ambiental conforme a lalegalidad y a la capacidad económica, co-mo ingreso público ordinario que afluyeal Tesoro, del Estado, de las Comunida-des Autónomas, de los Municipios impli-ca el rechazo frontal y absoluto de la pa-rafiscalidad y de la afectación del grava-men, cualquiera que sea su naturaleza, auna finalidad corporativa institucional"(Rosembuj, T.). En este mismo sentido,el Tribunal Constitucional, en la Senten-cia 179/2006 afirma expresamente que lagenérica afectación del tributo a la pro-tección del medio ambiente no determi-na su naturaleza ambiental. Por el contra-rio, se entiende que la afectación es sólo"uno de los varios indicios, y no precisa-mente el más importe, a la hora de califi-car la naturaleza del tributo".

III. AFECTACIÓN DE BIENES ALPAGO DE UNA DEUDATRIBUTARIA

La segunda clase de afectación es larecogida en los artículos 79.2 de la Ley58/2003, General Tributaria y 64.1 delReal Decreto Legislativo 2/2004, de 5 demarzo, por el que se aprueba el texto re-fundido de la Ley Reguladora de las Ha-ciendas Locales. En el primero se dispo-ne que "los bienes y derechos transmiti-dos quedarán afectos a la responsabili-dad del pago de las cantidades, liquida-das o no, correspondientes a los tributosque graven tales transmisiones, adquisi-ciones o importaciones, cualquiera quesea su poseedor, salvo que éste resulteser un tercero protegido por la fe públicaregistral o se justifique la adquisición delos bienes con buena fe y justo título, en

establecimiento mercantil o industrial,en el caso de bienes muebles no inscribi-bles".

En una primera aproximación, tal ycomo ha advertido el profesor Calvo Or-tega hay que pensar que son los créditosderivados de los impuestos que gravan eltráfico civil (Impuesto sobre Transmisio-nes Patrimoniales y Actos Jurídicos Docu-mentados), empresarial (Impuesto sobreel Valor Añadido), importaciones debienes (Impuestos Aduaneros). Sin em-bargo, el concepto de transmisión es tanamplio que podría extenderse a las ad-quisiciones mortis causa y a las donacio-nes.

Igualmente, el artículo 64.1 del RealDecreto Legislativo 2/2004, de 5 de mar-zo, por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley Reguladora de las Hacien-das Locales señala que: "en los supuestosde cambio, por cualquier causa, en latitularidad de los derechos que constitu-yen el hecho imponible de este impues-to, los bienes inmuebles objeto de dichosderechos quedarán afectos al pago dela totalidad de la cuota tributaria, enrégimen de responsabilidad subsidia-ria, en los términos previstos en la LeyGeneral Tributaria. A estos efectos, losnotarios solicitarán información y ad-vertirán expresamente a los compare-cientes en los documentos que autori-cen sobre las deudas pendientes por elImpuesto sobre Bienes Inmuebles aso-ciadas al inmueble que se transmite".

En cuanto a la naturaleza de la llama-da afección existen dos interpretacionesdiferentes, tal y como reconoce el propioTribunal Supremo, la de considerar laafección como un supuesto de "respon-sabilidad" (Sentencia de 9 abril 2003) o lade configurarla como un derecho realque recae sobre la cosa y que la sujeta alpago cualquiera que sea su poseedor. Lateoría más convincente y más seguida

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AFECTACIÓN

en cuenta las limitaciones del artículo 79de la Ley General Tributaria que casanmal con el concepto y alcance de la res-ponsabilidad tributaria. Concretamenteel hecho de que la responsabilidad que-da limitada al valor del bien o derecho yno se extiende al resto del patrimoniodel poseedor.

Sea como fuere, este aspecto es acla-rado por el artículo 79.1 de la Ley Gene-ral Tributaria según el cual: "los adqui-rentes de bienes afectos por ley al pagode la deuda tributaria responderánsubsidiariamente con ellos, por deriva-ción de la acción tributaria, si la deudano se paga". En el mismo sentido, segúnse establece en el artículo 67 del Real De-creto 939/2005, de 29 de julio, por el quese aprueba el Reglamento de Recauda-ción queda claro que la ejecución de estecrédito tributario preferente debe reali-zarse de acuerdo con el procedimientoprevisto en el artículo 174, es decir, deacuerdo con el mismo procedimientoque para la declaración de responsabili-dad subsidiaria (el artículo 67 señala que:"Para el ejercicio del derecho de afec-ción se requerirá la declaración de res-ponsabilidad subsidiaria en los térmi-nos establecidos en los artículos 174 y176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciem-bre, General Tributaria").

Se salvan así las dudas existentes conanterioridad y a las que nos hemos referi-do anteriormente. Según estos precep-tos, ha de declararse fallido al antiguo ti-tular, de acuerdo con el artículo 43.1.d)de la misma Ley. Una vez declarados falli-dos el deudor principal y, en su caso, losresponsables solidarios, la Administra-ción tributaria dictará acto de declara-ción de responsabilidad, que se notifica-rá al responsable subsidiario dándole unplazo para efectuar alegaciones.

IV. AFECTACIÓN DE BIENES A UNAACTIVIDAD ECONÓMICA

En este caso, la afectación tiene espe-cial importancia en aquellos impuestosque recaen sobre actividades empresaria-les o profesionales ya sea por el meroejercicio de la misma (Impuesto sobreActividades Económicas), por la obten-ción de beneficios (Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas, Impuestosobre Sociedades e Impuesto sobre laRenta de los no Residentes) o por el trá-fico empresarial (Impuesto sobre el ValorAñadido). En el mismo sentido, el patri-monio afecto a la actividad empresarialde la persona física es determinante a lahora de aplicar la exención contenida enel artículo 20.2.c) de la Ley 29/1987 delImpuesto sobre Sucesiones y Donacio-nes y en el artículo 4.2 de la Ley 19/1991del Impuesto sobre el Patrimonio.

En el ámbito de la obtención de be-neficios empresariales, la afectación debienes a la actividad económica tienemucha importancia en tanto que va apermitir que el contribuyente se deduzcalos gastos correspondientes a dichosbienes (en el caso de transmisión se si-gue el régimen general de las ganancias ypérdidas patrimoniales).

En el ámbito del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas el artículo29 de la Ley 35/2006 y el artículo 22 delReglamento, aprobado en el Real Decre-to 439/2007, de 30 de marzo, consideranelementos patrimoniales afectos a unaactividad económica los siguientes:

- Los bienes inmuebles en los que sedesarrolla la actividad del contribu-yente.

- Los bienes destinados a los servicioseconómicos y socioculturales delpersonal al servicio de la actividad(no los bienes de esparcimiento y re-creo o, en general, de uso particular

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por la doctrina es la segunda, teniendo

AFECTACIÓN

del titular de la actividad económi-ca).

- Cualesquiera otros elementos patri-moniales que sean necesarios para laobtención de los respectivos rendi-mientos (no los activos representati-vos de la participación en fondospropios de una entidad y de la ce-sión de capitales a terceros).

La consideración de elementos patri-moniales afectos lo es, además, con inde-pendencia de que la titularidad de éstos,en caso de matrimonio, resulte común aambos cónyuges.

Por otro lado, no se entenderán afec-tados:

- Aquéllos que se utilicen simultánea-mente para actividades económicas ypara necesidades privadas, salvo quela utilización para estas últimas seaaccesoria y notoriamente irrelevantede acuerdo con lo previsto en elapartado 4 de este artículo.

- Aquellos que, siendo de la titularidaddel contribuyente, no figuren en lacontabilidad o registros oficiales dela actividad económica que esté obli-gado a llevar el contribuyente, salvoprueba en contrario.

Se indica, también, que cuando setrate de elementos patrimoniales que sir-van sólo parcialmente al objeto de la acti-vidad económica, la afectación se enten-derá limitada a aquella parte de los mis-mos que realmente se utilice en la activi-dad de que se trate. En este sentido, sólose considerarán afectadas aquellas partesde los elementos patrimoniales que seansusceptibles de un aprovechamiento se-parado e independiente del resto. Enningún caso serán susceptibles de afecta-ción parcial elementos patrimoniales in-divisibles.

Se consideran utilizados para necesi-dades privadas de forma accesoria y no-

toriamente irrelevante los bienes del in-movilizado adquiridos y utilizados para eldesarrollo de la actividad económica quese destinen al uso personal del contribu-yente en días u horas inhábiles durantelos cuales se interrumpa el ejercicio dedicha actividad.

No obstante, la regla anterior no seaplica a automóviles de turismo y sus re-molques, ciclomotores, motocicletas, ae-ronaves o embarcaciones deportivas o derecreo, salvo los siguientes supuestos(que se entienden afectados al 100 porciento):

- Los vehículos mixtos destinados altransporte de mercancías.

- Los destinados a la prestación de ser-vicios de transporte de viajeros me-diante contraprestación.

- Los destinados a la prestación de ser-vicios de enseñanza de conductoreso pilotos mediante contraprestación.

- Los destinados a los desplazamientosprofesionales de los representanteso agentes comerciales.

- Los destinados a ser objeto de ce-sión de uso con habitualidad y one-rosidad.

En el ámbito del Impuesto sobre elValor Añadido las reglas de afectación debienes también son importantes para de-terminar qué cuotas de las soportadaspor el empresario o profesional son de-ducibles así como para aplicar determi-nadas exenciones.

Conviene destacar, no obstante, queuna de las reglas de afectación que seacaban de ver tiene un tratamiento dife-rente en este Impuesto. Concretamentela que se refiere a los vehículos. Señala elartículo 95.3.2 de la Ley 37/1992, del Im-puesto sobre el Valor Añadido que cuan-do se trate de vehículos automóviles deturismo y sus remolques, ciclomotores y

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AFIANZAMIENTO MERCANTIL

motocicletas, se presumirán afectados aldesarrollo de la actividad empresarial oprofesional en la proporción del 50 porciento.

Con independencia de lo anterior, seentienden afectados al desarrollo de laactividad empresarial o profesional en laproporción del 100 por cien:

- Los vehículos mixtos utilizados en eltransporte de mercancías.

- Los utilizados en la prestación deservicios de transporte de viajerosmediante contraprestación.

- Los utilizados en la prestación deservicios de enseñanza de conducto-res o pilotos mediante contrapresta-ción.

- Los utilizados por sus fabricantes enla realización de pruebas, ensayos,demostraciones o en la promociónde ventas.

- Los utilizados en los desplazamien-tos profesionales de los representan-tes o agentes comerciales.

- Los utilizados en servicios de vigilan-cia.

En consecuencia, la deducción delImpuesto soportado solamente es proce-dente cuando se acredite que el gradoefectivo de utilización de los bienes en eldesarrollo de la actividad empresarial oprofesional responde a las reglas de afec-tación que acabamos de ver. Además, elgrado de utilización en el desarrollo de laactividad empresarial o profesional debe-rá acreditarse por el sujeto pasivo porcualquier medio de prueba admitido enderecho.

Por último, en el Impuesto sobre elValor Añadido las reglas de afectación debienes a la actividad económica determi-na la aplicación de la regla de no suje-ción del artículo 7.1º de la Ley a favor de

la transmisión del patrimonio empresa-rial o profesional del sujeto pasivo reali-zada en favor de un solo adquirente,cuando éste continúe el ejercicio de lasmismas actividades empresariales o pro-fesionales del transmitente.

MERCEDES RUIZ GARIJO

AFIANZAMIENTOMERCANTIL

Commercial guarantee

I. CONCEPTO • II. NATURALEZA • III. PARTES ENEL CONTRATO DE FIANZA • IV. RELACIONESDEL FIADOR CON EL DEUDOR • V. EXTINCIÓN

I. CONCEPTO

La definición legal de la fianza vienerecogida en nuestro Código Civil. El artí-culo 1.822 de dicho texto legal lo definecomo aquel contrato por el cual, unapersona se obliga a pagar o a cumplir porun tercero, para el caso de que éste no lohaga.

Sabido es que el cumplimiento de lasobligaciones en general, puede ser ga-rantizado por una persona ajena o distin-ta del deudor principal. Esta tercera per-sona se obliga a responder del cumpli-miento de la obligación, personalmente,o bien afectando especialmente determi-nados bienes al cumplimiento de ésta, yconstituyendo sobre un bien de su pro-piedad un derecho real de la obligaciónque asegura. Como dice la doctrina, enlas relaciones jurídicas mercantiles, lasgarantías han sido con mucha mayor fre-cuencia garantías de carácter personalque garantías de carácter real. Quizás es-te sea el motivo de que nuestro Códigode Comercio regula de forma autónomao como contrato con sustantividad pro-pia el contrato de fianza. No obstante, eldesarrollo de la actividad comercial o

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mercantil ha dado lugar a la promulga-ción de nuevas normas y nuevas institu-ciones.

II. NATURALEZA

Como anteriormente se ha indicado,la fianza es un contrato por el que unapersona se obliga a cumplir frente a uno,para el caso de que el primer o principalobligado no lo hiciere. El fiador se obligaa cumplir la obligación subsidiariamente,es decir, en defecto de pago o cumpli-miento por parte del deudor principal.De esto se deducen la característica fun-damental que se predica del contrato defianza en general. Y es que se trata de uncontrato de carácter accesorio. La acce-soriedad del contrato en el sentido deque presupone la existencia de otro con-trato, el principal, cuyo cumplimiento ga-rantiza el fiador. Además, el contrato defianza mercantil, es gratuito, salvo queotra cosa se pacte.

Como indica la jurisprudencia delTribunal Supremo, el fiador común res-ponde a las notas típicas de accesoriedady subsidiaridad, y su obligación esta limi-tada estrictamente a la del deudor afian-zado. En la terminología anglosajona esetipo de fiador se le conoce como "gua-rantor". Ahora bien, Pero cuando nosadentramos en el mundo de la fianzamercantil, y singularmente la bancaria lascosas cambian radicalmente. En esos ám-bitos predomina el pacto de solidaridadque desnaturaliza y elimina los beneficiosde orden y excusión, de forma que el fia-dor de ese tipo de operaciones es casi uncodeudor. La nota o carácter mercantildel contrato viene dado por el objeto delmismo, dado que solo si el contrato cuyocumplimiento se trata de asegurar o ga-rantizar es un contrato mercantil, la fian-za también será mercantil, con indepen-dencia del carácter u oficio del asegura-dor o fiador. En efecto, así lo establecenuestro Código de Comercio al señalar

que será reputado mercantil todo afian-zamiento que tuviere por objeto asegu-rar el cumplimiento de un contrato mer-cantil, aun cuando el fiador no sea co-merciante. En cuanto a la forma del con-trato, el mismo ha de constar necesaria-mente por escrito. Es esta una nota quediferencia el contrato de fianza mercan-til, del contrato de fianza civil, ya que co-mo se indica necesariamente ha de cons-tar por escrito, y si no constara por escri-to, no tendrá valor alguno ni produciráningún efecto.

III. PARTES EN EL CONTRATO DEFIANZA

En cuanto al número de partes o desujetos que intervienen en el contrato defianza, como se desprende de lo que has-ta ahora se viene diciendo, pueden serdos o tres sujetos, dependiendo de queel contrato de fianza sea o no gratuito.En efecto, si el contrato de fianza es gra-tuito, en la fianza intervendrán dos per-sonas, de un lado el acreedor principal(el acreedor de la obligación principal) yde otro lado el fiador. Pero si el contratono es gratuito sino oneroso, la relaciónjurídica se dará, además de entre estosdos sujetos, entre el deudor principal yel fiador, pues el fiador ostentará un de-recho de crédito frente al deudor princi-pal, quien asume la obligación de pagar.Al igual que ocurre en la fianza civil, en lamercantil cabe la posibilidad de que exis-ta no uno sino dos o más fiadores para elmismo deudor y en relación a la mismadeuda u obligación. Nos encontraríamosante supuesto de cofiadores.

Por lo que se refiere al objeto delcontrato de fianza, como se desprendede la definición o concepto, éste vieneconstituido por el contrato cuyo cumpli-miento se trata de garantizar. Y como in-dica el artículo 1.826 del Código Civil, elfiador puede obligarse a menos, pero noa más que el deudor principal, tanto en

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la cantidad como en lo oneroso de lascondiciones.

En relación a los sujetos del contratoy a los efectos que el contrato de fianzaproduce entre ellos, por el contrato defianza el fiador se obliga a pagar o cum-plir la obligación principal al acreedorprincipal para el caso de que el deudorno lo haga. Este es el efecto más impor-tante y característico del contrato de fian-za. Ocurre sin embargo que pueden dar-se situaciones en las que el fiador nopuede verse obligado a responder aun-que no lo haya hecho el deudor princi-pal. EL Código Civil, (no el de Comer-cio), regula dos beneficios, los llamadosbeneficio de excusión y el de división.Por el primero de ellos, beneficio de ex-cusión, el fiador puede exigir que antesde dirigir a él la reclamación, se ejecutenlos bienes del deudor principal. Dice elartículo 1.830 del Código Civil que el fia-dor no puede ser compelido a pagar alacreedor sin hacerse antes excusión detodos los bienes del deudor. Y el benefi-cio de división se da en el caso de queexista pluralidad de fiadores, para permi-tir a los mismos la división de la obliga-ción de pago entre todos, sin que elacreedor pueda reclamar a cada uno delos fiadores la parte de la obligación quele corresponda. Señala el artículo 1.837del Código Civil que siendo varios los fia-dores de un mismo deudor y por unamisma deuda, la obligación a responderde ella se divide entre todos. El acreedorno puede reclamar a cada fiador sino laparte que le corresponda satisfacer, amenos que se haya estipulado expresa-mente la solidaridad. Ahora bien, y comose desprende de lo que anteriormente sereseñó en relación a las notas caracterís-ticas del contrato de fianza, en el caso defianza mercantil, la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo ha venido a señalar queen los contratos de fianza mercantil estosbeneficios no se dan pues se presume elcarácter solidario de las obligaciones

mercantiles. Como antes se ha indicadola jurisprudencia ha indicado que mien-tras el fiador común responde a las notastípicas de accesoriedad y subsidiaridad, ysu obligación esta limitada estrictamentea la del deudor afianzado cuando nosadentramos en el mundo de la fianzamercantil, predomina el pacto de solida-ridad que desnaturaliza y elimina los be-neficios de orden y excusión, de formaque el fiador de ese tipo de operacioneses casi un codeudor. El Tribunal Supre-mo, en sentencia de fecha 26 de mayo de2.004, señaló que "de ahí que, siendotambién jurisprudencia de esta Sala, noexenta ciertamente de excepciones, la re-lativa al carácter solidario de la fianzamercantil (Sentencias del Tribunal Su-premo de fechas 4-12-50, 7-12-68,25-4-69, 16-6-70, 20-10-89 y 7-3-92), y nohabiéndose sometido a debate por elhoy recurrente en ninguna de las dosinstancias la falta de solidaridad, no pue-da atribuirse a la sentencia impugnada lainfracción de los preceptos que se citanen el motivo". Y más exhaustivamente, lasentencia del Tribunal Supremo de fecha7 de marzo de 1.992, ya indicó que "El re-curso interpuesto por la "Caja ......deAhorros de......se articula en dos motivos,en el segundo de los cuales se ataca porla vía del ordinal 4.º del artículo 1.692 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, la declara-ción que acerca del carácter solidario delaval prestado por la recurrente se haceen la sentencia impugnada; si bien en eldocumento constitutivo del aval por "Ca-ja ...... de Ahorros de ......" aportado conla demanda no se establece expresamen-te el carácter solidario del mismo, nopuede olvidarse que, como en él se dice,el aval se presta "en garantía del cumpli-miento de la cláusula número 19 del con-trato de explotación turística del comple-jo de ciento diez apartamentos ... " loque implica que la entidad recurrente co-nocía los términos en que estaba redacta-da dicha cláusula, interpretando la cual elTribunal "a quo" reconoce ese carácter

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solidario de la fianza prestada por la re-currente, por tanto, no se da el error enla apreciación de la prueba que se de-nuncia en el motivo; además debe tener-se en cuenta el carácter mercantil de lafianza al estar constituida por una enti-dad crediticia dentro de las actividadesde su tráfico mercantil, lo que determinasu carácter solidario "según la prácticamercantil y la jurisprudencia -sentenciasde 4 de diciembre de 1950, 7 de diciem-bre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 dejunio de 1970-, siendo su consecuenciaque el fiador mercantil carece de los be-neficios de excusión y de división de quegoza el fiador civil. Sin que por ello sedesconozca cierta corriente jurispruden-cial que entiende que la fianza mercantilno goza del carácter de solidaria en nues-tro Ordenamiento jurídico, a pesar de lacorriente casi unánime de la doctrinacientífica que lo entiende así; criterio es-te último que debe apoyarse en nuestraépoca, al amparo del artículo 3, párrafo1, del Código Civil, dada la necesidad degarantías firmes en las transaccionesmercantiles y el auge que tiene la obliga-ción solidaria en otros ámbitos jurídicos(por ejemplo, en materia de seguros, yde las obligaciones extracontractuales)precisamente en beneficio de la seguri-dad jurídica en la realidad social de nues-tro tiempo caracterizada por la compleji-dad y multiplicadas de variantes en lasrelaciones jurídicas, tanto dentro del co-mercio como fuera de él" (sentencia de20 de octubre de 1989). Todo ello lleva ala desestimación de este segundo motivoasí como a la del primero en cuanto en élse denuncia infracción del artículo 1.137del Código Civil por la Sala sentenciado-ra".

IV. RELACIONES DEL FIADOR CONEL DEUDOR

En cuanto a las relaciones del fiadorcon el deudor principal, en el caso deque se haya pactado el carácter oneroso

del contrato, el fiador tendrá derecho aexigir el pago de la retribución conveni-da, y en los términos que se hubieranconvenido. Ahora bien, señala la doctrinaque en caso de retribución, el fiadorpierde el derecho a obtener la relevaciónde la fianza que el Código Civil concede alos fiadores civiles a los diez años deconstituida y cuando la obligación princi-pal no tenga término fijo de vencimiento(el artículo 1.843 del Código Civil dice ensu apartado 5º que al cabo de diez años,cuando la obligación principal no tienetérmino fijo para su vencimiento, a me-nos que sea de tal naturaleza que nopueda extinguirse sino en un plazo ma-yor de los diez años, el fiador podrá, aunantes de haber pagado, proceder contrael deudor principal, para obtener la rele-vación de la fianza o una garantía que loponga a cubierto de los procedimientosdel acreedor y del peligro de insolvenciaen el deudor). Y se entiende esto porque el Código de Comercio en su artícu-lo 442 señala que en los contratos portiempo indefinido, pactada una retribu-ción al fiador, subsistirá la fianza hastaque, por la terminación completa delcontrato principal que se afiance, se can-celen definitivamente las obligacionesque nazcan de él, sea cual fuere su dura-ción, a no ser que por pacto expreso sehubiere fijado plazo a la fianza. En casode pago o cumplimiento de la obligaciónprincipal por parte del fiador, éste podrárepetir contra el deudor principal, recla-mándole el reembolso del importe de ladeuda, con los intereses legales, más losgastos, daños y perjuicios cuando proce-dan. Además, y como señala el artículo1.839 del Código Civil, podrá subrogarseen todos los derechos que el acreedorprincipal tuviere contra el deudor.

En el caso de varios fiadores o cofia-dores, si uno de ellos paga la deuda, po-drá reclamar de cada uno de los otros fia-dores la parte que proporcionalmente lecorrespondiera satisfacer. Dice el artículo

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AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

1.844 del Código Civil que cuando sondos o más los fiadores de un mismo deu-dor y por la misma deuda, el que de elloshaya pagado podrá reclamar de cada unode los otros la parte que proporcional-mente le corresponda satisfacer. Si algu-no de ellos resultare insolvente, la partede éste recaerá sobre todos en la mismaproporción.

V. EXTINCIÓN

En cuanto a la extinción del contratode fianza, el artículo 1.847 del Código Ci-vil establece que la obligación del fiadorse extingue al mismo tiempo que la deldeudor, y por las mismas causas que lasdemás obligaciones. En consecuencia, ypor su carácter accesorio, la obligacióndel fiador se extingue con la obligacióndel deudor principal. Pero además, y co-mo se desprende del artículo 442 del Có-digo de Comercio antes referido, si lafianza se pactó expresamente para unplazo determinado, se extinguirá transcu-rrido dicho plazo aunque la obligaciónde pago subsista.

ANA AVENDAÑO MUÑOZ

AFILIACIÓN A LASEGURIDAD SOCIAL

Social insurance affiliation

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS • II. FORMASPARA PROMOVER LA AFILIACIÓN • III. EFECTOS• IV. TRABAJADOR AUTÓNOMOECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE PARA LAREALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICAO PROFESIONAL

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El artículo 6.1 del Real Decreto84/1996, de 26 de enero, define la afilia-ción como el acto administrativo por elcual la Tesorería General de la Seguridad

Social integra en el sistema de seguridadsocial a la persona física que por primeravez realiza una actividad determinante desu inclusión en el ámbito de aplicaciónde la misma.

La afiliación a la Seguridad Social secaracteriza por ser obligatoria para todoslos que estén incursos en su ámbito deaplicación; es vitalicia, única y general pa-ra todo el sistema y, además, exclusiva.

II. FORMAS PARA PROMOVER LAAFILIACIÓN

La afiliación a la Seguridad Social sepuede realizar a instancia de los empre-sarios, a petición de los trabajadores o deoficio por la Tesorería General de la Se-guridad Social.

- A instancia del empresario

El empresario viene obligado a afiliara quienes, sin acreditar dicho requi-sito, ingresen en la empresa paraprestar servicios a su favor (artículo24 Real Decreto 84/1996). Se formulaen modelo oficial o por cualquierotro sistema habilitado (electrónico,informático o telemático). La solici-tud de afiliación se cursa a nombrede cada trabajador y se dirige a la Di-rección Provincial de la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social en laque esté inscrita la empresa para lacual se va a iniciar la prestación deservicios.

- A petición del trabajador

El deber de afiliación recae directa-mente sobre el trabajador cuando setrata de trabajadores por cuenta pro-pia que inician su actividad y no seencuentra ya afiliados (artículo 25.1Real Decreto 84/1996). Asimismo, lostrabajadores por cuenta ajena, cuan-do el empresario no cumpla aquellala obligación principal que pesa so-

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AFILIACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

bre él, pueden solicitar directamentesu afiliación ante la Tesorería Gene-ral de la Seguridad Social, en cual-quier momento posterior a la consta-tación del incumplimiento empresa-rial (artículo 25.2 Real Decreto84/1996).

- De oficio

La afiliación puede practicarse de ofi-cio por las propias Direcciones Pro-vinciales de la Tesorería General dela Seguridad Social cuando de la ac-tuación de la Inspección de Trabajoy Seguridad Social, de los datos delas entidades gestoras y servicios co-munes de la Seguridad Social o porcualquier otro procedimiento secomprueba el incumplimiento de laobligación de afiliación (artículo 26Real Decreto 84/1996).

La solicitud de afiliación, a nombrede cada trabajador, se dirige a la Direc-ción Provincial de la Tesorería Generalde la Seguridad Social o Administraciónde la misma en que esté domiciliada laempresa en la que preste servicios el tra-bajador por cuenta ajena o en la que ra-dique el establecimiento del trabajadorautónomo o, en su defecto, en la que és-te tenga su domicilio, pudiendo exigir elinteresado el correspondiente justifican-te. Las solicitudes de afiliación se debenformular por los sujetos obligados conanterioridad al inicio de la prestación deservicios por cuenta ajena o de la activi-dad por cuenta propia.

III. EFECTOS

La afiliación conlleva la inclusión deltrabajador en el campo de aplicación delsistema de Seguridad Social, y en concre-to trae consigo las siguientes consecuen-cias:

- Constituye el título jurídico apto pa-ra el nacimiento de los derechos y laadquisición de obligaciones.

- Supone la asignación a cada trabaja-dor de un número de Seguridad So-cial de carácter vitalicio y válido paratodo el territorio del Estado. Así, elReal Decreto 328/2009, de 13 demarzo, por el que se modifican el Re-glamento General sobre Inscripciónde Empresas y Afiliación, altas y bajasy variaciones de datos de trabajado-res en la Seguridad Social, aprobadopor el Real Decreto citado 84/1996 yotros, modifica el apartado segundodel artículo 30 de aquél indicandoque en los documentos para el altade los trabajadores por cuenta ajenafigurarán respecto del trabajador, sunombre y apellidos y su número deafiliación a la Seguridad Social, entreotros.

- El incumplimiento de la obligaciónde afiliación constituye una infrac-ción grave por cada uno de los traba-jadores afectados (artículo 22.2 Leysobre Infracciones y Sanciones en elOrden Social).

IV. TRABAJADOR AUTÓNOMOECONÓMICAMENTEDEPENDIENTE PARA LAREALIZACIÓN DE LA ACTIVIDADECONÓMICA O PROFESIONAL

El Real Decreto 197/2009, de 23 defebrero, por el que se desarrolla el Esta-tuto del Trabajo Autónomo en materiade contrato del trabajador autónomoeconómicamente dependiente y su regis-tro y se crea el Registro Estatal de asocia-ciones profesionales de trabajadores au-tónomos, establece en su disposiciónadicional cuarta, relativa a la transitorie-dad de los actos de encuadramiento enel Régimen Especial de la Seguridad So-cial de trabajadores por cuenta propia oautónomos de los trabajadores autóno-mos económicamente dependientes,que los actos de encuadramiento en di-cho régimen tramitados hasta la fecha de

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AGENCIA

entrada en vigor de este Real Decreto, alamparo de la Resolución de 16 de enerode 2008 de la Tesorería General de la Se-guridad Social, por la que se impartierondirectrices provisionales al respecto, go-zarán de plena validez.

La disposición final segunda del RealDecreto 197/2009, ya citado, modifica elapartado cinco del artículo 46 del RealDecreto 84/1996, en su párrafo d), con-templando la presentación ante la Teso-rería General de la Seguridad Social lacopia del contrato celebrado entre el tra-bajador autónomo económicamente de-pendiente y su cliente, una vez registra-do en el Servicio Público de Empleo Es-tatal, y copia de la documentación al cita-do servicio a la finalización del contrato.

MANUEL ÁLVAREZ ALCOLEA


AGENCIA

Véase: "Contrato de agencia".

AGENCIA DECALIFICACIÓN

Rating agency

Las agencias de calificación son em-presas especializadas en el análisis deriesgos financieros. Las principales sonlas multinacionales norteamericanasMoody´s Investor Service, Standard andPoor´s Corporation y Fitch IBCA. Estasempresas son las autoras de las califica-ciones crediticias o ratings que tanto seemplean en los mercados de capitales.

Los clientes de las agencias de califi-cación son, especialmente, los emisoresde deuda y valores en general y las em-presas e inversores institucionales. Los

ingresos de las agencias provienen de lossuscriptores de sus publicaciones y, porsupuesto, de las entidades emisoras queabonan los derechos de calificación.

Para los emisores el pago de la tarifaes un gasto de inversión, ya que una bue-na calificación les permite reducir el tipode interés, al comportar un menor ries-go. Por otra parte, si el resultado de la ca-lificación no ha sido el esperado, el emi-sor puede prohibir su publicación.

Moody´s Investor Service es unaagencia de Estados Unidos establecidaen 1909 y adquirida en 1962 por Duns &Bradsteed, empresa de implantaciónmundial dedicada a la información finan-ciera. Moody´s abrió sus oficinas de Ma-drid en 1993, tras la aprobación de la Ley19/1992, de 7 de julio, sobre Fondos deTitulización Hipotecaria en España, perosu cobertura de los emisores españolesdata de 1987, cuando calificó por prime-ra vez al antiguo Banco Central (Santan-der Central Hispano). Hoy en día Moody´s califica en España a 20 empresas, 31entidades financieras, 14 gobiernos cen-trales, regionales y locales y 2 compañíasde seguros.

Por su parte, Standard and Poor´sCorporation (S&P) es la más importanteagencia de calificación a nivel mundial, através de la sociedad holding Standardand Poor´s Rating Group. Como princi-pal fuente mundial de calificaciones cre-diticias, índices, análisis, datos y evalua-ciones de riesgo, ofrece a los estrategasfinancieros la información que necesitanpara tomar decisiones con mayor con-fianza. Muchos inversores conocen aStandard & Poor´s por su papel comoproveedor independiente de calificacio-nes y como el creador del índice de refe-rencia S&P 500. Sin embargo, la organiza-ción también:

— Ofrece un amplio rango de datos einformación financiera

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AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS

— Es la principal fuente de análisis delmercado accionario y líder en la in-formación y análisis de fondos de in-versión

— Mantiene 79 principales familias deíndices en el mundo

Fitch Ratings es una agencia de ra-ting global, que ocupa las posicionesde vanguardia del sector y que haasumido el compromiso de propor-cionar análisis crediticios exhausti-vos, actualizados y que incorporanperspectivas de futuro para los mer-cados crediticios mundiales.

El rating ha adquirido una importan-cia considerable en los últimos años co-mo consecuencia de la globalización delos mercados a nivel mundial, la desinter-mediación y titulización de los créditos yel auge de los mercados internacionales,pero también a nivel doméstico o nacio-nal el rating cobra importancia tanto pa-ra inversores institucionales como parti-culares, dada la expansión y diversidadde los mercados financieros y el incre-mento de la especulación con la apari-ción de productos innovadores y un au-mento de los emisores, cuya calificaciónde riesgo resulta bastante compleja.

En cualquier caso, la elaboración deratings implica la obtención de un volu-men muy apreciable de información eco-nómico-financiera sobre la sociedad y losproyectos de financiación, así como so-bre cualquier aspecto de su entorno que,de cualquier forma, pueda afectar a susolvencia. Naturalmente, cuanto mayorsea el plazo de la deuda a calificar, mayorvolumen de información habrá que anali-zar, contrastar y evaluar, y por eso resultamás fácil dar una calificación para unadeuda a corto que a largo plazo, lo queinfluye también en la decisión de losemisores a la hora de solicitar un rating.

IGNACIO LÓPEZ DOMÍNGUEZ

Véase también: "A (calificación crediticia)"; "B (ca-lificación crediticia)"; "C (calificación crediticia)"y "D (calificación crediticia)".

Data protection agency

COMPETENCIAS • III. ESTRUCTURA Y ÓRGANOS

Registro General de Protección de Datos 4. La

la Agencia • IV. RÉGIMEN DE SUS ACTOS • V.AGENCIAS AUTONÓMICAS DE PROTECCIÓNDE DATOS

I. CONCEPTO Y NATURALEZAJURÍDICA

La Agencia Española de Protecciónde Datos es un ente de derecho público,con personalidad jurídica propia y plenacapacidad pública y privada, que actúacon plena independencia de las Adminis-traciones públicas en el ejercicio de susfunciones y se relaciona con el Gobiernoa través del Ministerio de Justicia. Su co-metido se ciñe a velar por el cumpli-miento de la legislación sobre protecciónde datos, controlar su aplicación, en es-pecial en lo relativo a los derechos de in-formación, acceso, rectificación, oposi-ción y cancelación de datos.

Su régimen jurídico se regula en laLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de Protección de Datos de CarácterPersonal y en el Real Decreto 428/1993,de 26 de marzo, por el que se aprueba elEstatuto de la Agencia de Protección deDatos.Aparte de su estatuto, es de aplica-ción el Real Decreto 1720/2007, de 21 dediciembre, por el que se aprueba el Re-glamento de desarrollo de la Ley Orgáni-ca 15/1999, de 13 de diciembre, de pro-

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1. El Director 2. El Consejo Consultivo 3. El

Inspección de Datos 5. La Secretaría General de

AGENCIA

DE DATOS

I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA • II.

DE PROTECCIÓN


tección de datos de carácter personalque regula el régimen material de pro-tección de datos y las normas procedi-mentales aplicadas por la Agencia Espa-ñola de Protección de Datos. También leson de aplicación Ley 6/1997, de 14 deabril, de Organización y Funcionamientode la Administración General del Estado(cfr. artículo 43) y la Ley 28/2006, de 18de julio, de Agencias estatales para la me-jora de los servicios públicos.

II. COMPETENCIAS

Emite las autorizaciones que prevé laLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de Protección de Datos de CarácterPersonal y disposiciones de desarrollo;publica instrucciones; atiende peticionesy reclamaciones formuladas por las per-sonas afectadas; proporciona informa-ción a las personas acerca de sus dere-chos en materia de tratamiento de losdatos de carácter personal y requiere alos responsables y los encargados de lostratamientos la adopción de las medidasnecesarias para la adecuación del trata-miento de datos a las disposiciones de laLey Orgánica 15/99 y, en su caso, ordenala cesación de los tratamientos y la can-celación de los ficheros cuando no seajusten a sus disposiciones.

Ejerce asimismo la potestad sancio-nadora; informa los proyectos de dispo-siciones generales que desarrollen la LeyOrgánica 15/1999, de 13 de diciembre,de Protección de Datos de Carácter Per-sonal; recaba de los responsables de losficheros ayuda e información para el de-sempeño de sus funciones; vela por lapublicidad de la existencia de los fiche-ros de datos con carácter personal, a cu-yo efecto publica periódicamente una re-lación de dichos ficheros con la informa-ción adicional que se determine; ejerceel control y adopta autorizaciones res-pecto los movimientos internacionalesde datos y desempeña funciones de coo-

peración internacional, velando ademáspor el cumplimiento de la Ley 12/1989,de 9 de mayo, de la Función EstadísticaPública. Dicta igualmente las instruccio-nes precisas en materia de protección dedatos estadísticos, dictaminando sobrelas condiciones de seguridad de los fi-cheros constituidos con fines exclusiva-mente estadísticos.

Le corresponde asimismo redactar suMemoria anual, que remite al Ministeriode Justicia, y elabora y aprueba su ante-proyecto de presupuesto.

En el ámbito internacional, le corres-ponde la cooperación con organismosinternacionales y órganos de las Comuni-dades Europeas en materia de protec-ción de datos. En particular, presta asis-tencia a las autoridades designadas porlos Estados parte en el Convenio delConsejo de Europa de 28 de enero de1981, sobre protección de las personasen relación con el tratamiento automati-zado de los datos de carácter personal, alos efectos previstos en el artículo 13 delConvenio, y respecto del Sistema de In-formación Schengen ejerce el control delos datos de carácter personal introduci-dos en la parte nacional española de labase de datos del citado Sistema.

III. ESTRUCTURA Y ÓRGANOS

La estructura orgánica de la Agenciaestá formada por los siguientes órganos:el Director, el Consejo Consultivo, el Re-gistro General de Protección de Datos, laInspección de Datos y la Secretaría Ge-neral de la Agencia.

1. El Director

Realiza funciones de dirección y degestión. Representa a la Agencia, consi-derándose sus actos como propios de lamisma. Es nombrado por el Gobierno,mediante Real Decreto, de entre losmiembros del Consejo Consultivo, a pro-

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puesta del Ministro de Justicia. Es inde-pendiente y no está sometido a mandatoimperativo ni a instrucción de autoridadalguna. Su mandato es de cuatro años ycesa en el cargo a petición propia o porseparación en caso de incumplimientograve, incapacidad, incompatibilidad ocomisión de delito doloso.

Es competencia del Director dictarresoluciones sobre inscripción, sobre có-digos tipo, sobre transferencias, tutelasde derechos, procedimientos sanciona-dores y medidas cautelares. Además or-dena la incoación de expedientes disci-plinarios, autoriza la entrada en locales yasume la coordinación con las autorida-des autonómicas

El Estatuto de la Agencia Española deProtección de Datos preveía expresa-mente en su artículo 13.2 la posibilidadde que el Director de la Agencia delegaraen el Secretario General algunas de lascompetencias de gestión previstas en suartículo 13.1. Sin embargo esta previsiónno resultaba suficiente para resolver losproblemas que pudieran derivarse de laconcurrencia de situaciones en que la au-sencia, vacante, enfermedad, abstencióno recusación del Director imposibilitaraal mismo para el ejercicio de sus funcio-nes.

Por este motivo, el Real Decreto1665/2008, de 17 de octubre, introduceun artículo 13 bis en el Estatuto, estable-ciendo el régimen de suplencia del Di-rector por el Subdirector General de laInspección de datos y, en su defecto, porel Subdirector General del Registro deProtección de Datos, y en defecto de to-dos ellos, por el Secretario General.

2. El Consejo Consultivo

Es el órgano colegiado de asesora-miento del Director y como tal informaen todas las cuestiones que le solicite.Formula propuestas en materia de pro-

tección de datos y se reúne al menos unavez cada seis meses. Como se ha indica-do, el Director es elegido de entre susmiembros.

Forman parte del Consejo nueve Vo-cales: un Diputado propuesto por elCongreso de los Diputados, un Senadorpor el Senado, un Vocal por la Adminis-tración General del Estado propuestopor el Ministro de Justicia, un Vocal porlas Comunidades Autónomas, un Vocalpropuesto por la Federación Española deMunicipios y Provincias, otro por la RealAcademia de la Historia, otro por el Con-sejo de Universidades (experto en la ma-teria de entre los cuerpos docentes deenseñanza superior e investigadores conacreditado conocimiento en el tratamien-to automatizado de datos), otro por elConsejo de Consumidores y Usuarios,mediante terna; de igual forma el Conse-jo Superior de Cámaras de Comercio, In-dustria y Navegación propondrá al Vocaldel sector de ficheros privados.

Esas propuestas serán elevadas alGobierno, por conducto del Ministro deJusticia, que los nombrará y, en su caso,cesará.

3. El Registro General de Protección deDatos

Vela por la publicidad de los trata-mientos de datos y, para ello, tramita ex-pedientes sobre inscripción de trata-mientos notificados, autorización detransferencias internacionales de datos einscripción de Códigos Tipo.

Se inscriben en el Registro los fiche-ros Públicos de la Administración del Es-tado, de las Comunidades Autónomas yde la Administración Local, así como delas entidades vinculadas o dependientesde esas Administraciones, y de la Admi-nistración corporativa en el desempeñode potestades de derecho público. Tam-bién se inscriben ficheros privados.

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Las inscripciones se refieren al res-ponsable del fichero, ubicación y existen-cia de encargados del tratamiento, finali-dad y usos, afectados, procedimiento derecogida, estructura del fichero y tipo dedatos que contiene, cesiones y transfe-rencias, indicando destinatarios, medidasde seguridad y forma de ejercicio por losafectados de sus derechos. En el caso deficheros públicos, deberá aprobarse unadisposición general en que se haga men-ción a estos extremos

4. La Inspección de Datos

Ejerce funciones inspectoras e ins-tructoras. En cuanto a las primeras, le co-rresponde la comprobación de la legali-dad de los tratamientos, para lo cual exa-mina soportes y equipos, hace análisis deprogramas, examina los sistemas detransmisión y realiza auditorías informáti-cas; actúa ante denuncias de afectados oen supuestos de alarma social; instruyelos procedimientos sobre tutela de dere-chos y de infracción por las Administra-ciones Públicas. Para su cometido cuentacon Inspectores de datos que tienenconsideración de autoridad pública y es-tán obligados a guardar secreto.

Instruye los expedientes que resuel-ve el Director referidos a la adopción demedidas cautelares y provisionales querequieran el ejercicio de la potestad san-cionadora de la Agencia con relación alos responsables de los ficheros privados.

5. La Secretaría General de la Agencia

Desempeña tareas de apoyo al ade-cuado funcionamiento de la Agencia. Así,elabora informes y propuestas que le so-licite el Director; notifica las resolucionesdel Director; ejerce la Secretaría del Con-sejo Consultivo; gestiona los medios per-sonales y materiales adscritos a la Agen-cia; atiende a la gestión económico-admi-nistrativa del presupuesto de la Agencia;lleva el inventario de bienes y derechos

que se integren en el patrimonio de laAgencia y gestiona los asuntos de carác-ter general no atribuidos a otros órganosde la Agencia. Supervisa asimismo elFondo de documentación y edita reper-torios, memorias y publicaciones.

IV. RÉGIMEN DE SUS ACTOS

Al margen de las regla general del ar-tículo 43 en cuanto a la tipología de orga-nismos públicos, la Agencia está excluidade la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Orga-nización y Funcionamiento de la Admi-nistración General del Estado, y sus actosestán sujetos a la Ley 30/1992, de 26 denoviembre. Su régimen, tanto patrimo-nial como de contratación, es de dere-cho privado. Está sujeta al control exter-no del Tribunal Cuentas y al interno de laIntervención General de la Administra-ción del Estado.

Contra las resoluciones dictadas porla Agencia cabe recurso contencioso-ad-ministrativo ante la Sala de lo Contencio-so-Administrativo de la Audiencia Nacio-nal (cf. Disposición Adicional Cuarta.5 dela Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladorade la Jurisdicción Contencioso-adminis-trativa).

V. AGENCIAS AUTONÓMICAS DEPROTECCIÓN DE DATOS

Se han creado Agencias Autonómicasde Protección de datos que pueden ejer-cer, dentro de su ámbito territorial, lasmismas funciones que la estatal, con lassalvedades previstas en el artículo 40.

La Comunidad Autónoma de Madridpromulgó la Ley 8/2001, de 13 de julio,de Protección de Datos de Carácter Per-sonal en la Comunidad de Madrid, cuyorégimen jurídico se completa con el De-creto 40/2004, de 18 de marzo, por elque se aprueba el Estatuto de la Agenciade Protección de Datos de la Comunidadde Madrid.

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AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

En la Comunidad Autónoma del PaísVasco la normativa básica que regula laAgencia es la Ley 2/2004 del ParlamentoVasco, de 25 de febrero, de Ficheros deDatos de Carácter Personal de Titulari-dad Pública y de Creación de la AgenciaVasca de Protección de Datos.

En la Comunidad Autónoma de Cata-luña su regulación radica en la Ley5/2002, de 19 de abril, de la Agencia Cata-lana de Protección de Datos y por el De-creto 48/2003 de 20 de febrero, queaprueba su Estatuto.

El Director de la Agencia Españolaconvoca regularmente a los órganoscompetentes de las Comunidades Autó-nomas a efectos de cooperación institu-cional y coordinación de criterios o pro-cedimientos de actuación. A su vez laAgencia Española puede solicitar de losórganos correspondientes de las Comu-nidades Autónomas la información nece-saria para el cumplimiento de sus funcio-nes, así como facilitar a aquéllos la infor-mación que le soliciten a idénticos efec-tos.

JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ


Véase: "Empresa de servicios de inversión".

AGENCIA ESTATALDE ADMINISTRACIÓNTRIBUTARIA

Tax agency

I. CONCEPTO • II. OBJETIVOS

I. CONCEPTO

La Agencia Estatal de AdministraciónTributaria, también denominada AgenciaTributaria, es una entidad de derechopúblico adscrita al Ministerio de Econo-mía y Hacienda a través de la Secretaríade Estado de Hacienda. Se constituyó deforma efectiva el 1 de enero de 1992, co-mo desarrollo del artículo 103 de la Ley31/1990, de 27 de diciembre, de Presu-puestos Generales del Estado para 1991.Tiene personalidad jurídica y patrimoniopropios, y actúa con autonomía de ges-tión y plena capacidad jurídica en elcumplimiento de sus fines.

II. OBJETIVOS

El objetivo principal de la Agencia Es-tatal de Administración Tributaria es laaplicación efectiva del sistema tributarioestatal y aduanero, además de recaudarotros recursos que se le encomiende porley o por convenio de otras Administra-ciones Públicas nacionales o de la UniónEuropea. El cumplimiento de este objeti-vo lo realiza a través de varias funciones:

— Desarrollar las actuaciones adminis-trativas para la gestión, inspección yrecaudación de los tributos estatales

— Gestión de los tributos cedidos a lasComunidades Autónomas y recauda-ción de otros ingresos de dichas Co-munidades que se determinen pordisposición legal o convenio de cola-boración y cuya recaudación se en-tregará a la correspondiente Hacien-da Autonómica

— La recaudación de ingresos propiosde la Unión Europea

— Desarrollar las formas de colabora-ción y coordinación con otras Admi-nistraciones Tributarias nacionales ointernacionales para el cumplimientode sus fines

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DE VALORESAGENCIA

AGENCIAS COMUNITARIAS

— La gestión aduanera y la represióndel contrabando

— Auxilio a los Tribunales de Justicia yal Ministerio Fiscal en la investiga-ción y represión de delitos públicos,especialmente los delitos contra laHacienda Pública y de contrabando

— La recaudación en periodo volunta-rio de las tasas del Sector Público Es-tatal

— La recaudación en vía ejecutiva de in-gresos de derecho público de la Ad-ministración General del Estado yotros organismos públicos

— Fomento del cumplimiento volunta-rio de las obligaciones fiscales porparte de los contribuyentes median-te la prestación de servicios de infor-mación y ayuda

— Realización de actuaciones de con-trol para detección y regularizaciónde los incumplimientos tributarios

Para el cumplimiento de sus funcio-nes la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria se regirá por lo establecido enla Ley General Tributaria (Ley 58/2003,de 17 de diciembre), en la Ley de Proce-dimiento Administrativo (Ley 30/1992, de26 de noviembre) y por las leyes propiasde los Tributos. Se financiará, además depor los importes que se establezcananualmente por los Presupuestos Gene-rales del Estado, por un porcentaje de larecaudación de los tributos cuya gestióntiene encomendada.

La Agencia Estatal de AdministraciónTributaria se organiza territorialmente enDelegaciones Especiales (ámbito de Co-munidad Autónoma), Delegaciones de laAgencia Tributaria (ámbito provincial),Administraciones de la Agencia Tributa-ria (ámbito regional o local) y Adminis-traciones de Aduanas, según regula la Re-solución de 21 de septiembre de 2004,

de la Presidencia de la Agencia Estatal deAdministración Tributaria.

JUAN JOSÉ BENAYAS DEL ÁLAMO

Véase también: "Administración de Hacienda" y"Delegación de Hacienda".

AGENCIASCOMUNITARIAS

European agencies

I. CONCEPTO • II. AGENCIAS MÁS RELEVANTES

I. CONCEPTO

Con esta denominación (u otras aná-logas como fundaciones, centros u ofici-nas) la Unión Europea ha procedido acrear numerosos organismos con perso-nalidad jurídica propia a los que se atri-buye la realización de determinadas fun-ciones propias de la institución comuni-taria que procede a su creación. Con ellose les atribuye personalidad jurídica y au-tonomía administrativa y presupuestaria.En algunos casos están sujetas a la tutelao supervisión de la Comisión Europea yen otros funcionan como auténticas ad-ministraciones independientes. Pero, entodo caso, todas ellas están sujetas alcontrol jurisdiccional por el Tribunal deJusticia.

El título jurídico para su creación hasido, por regla general, el previsto en elartículo 352 (anterior 308) del Tratadode Funcionamiento de la Unión Europea,que atribuye competencias al Consejopara adoptar medidas no recogidas enlos tratados siempre que con ellas se pre-tenda alcanzar un objetivo comunitario.

Cada agencia se rige por su normade creación. No obstante el Reglamento(CE) 58/2003 del Consejo, de 19 de di-ciembre de 2002, por el que se establece

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AGENCIAS ESTATALES

el Estatuto de las Agencias Ejecutivas en-cargadas de determinadas tareas de ges-tión de los programas comunitarios, esta-blece las condiciones bajo las cuales laComisión puede crear este tipo de orga-nismos. En dicho Reglamento se señalaque no pueden delegarse a este tipo deagencias "las misiones que el Tratadoasigna a las instituciones y que implicanel ejercicio de un margen de apreciaciónque pueda entrañar opciones políticas(apartado 4 del Preámbulo); y, en conse-cuencia, podrá encargarse a estas Agen-cias "cualquier tarea de ejecución de unprograma comunitario, con la salvedadde aquellas que impliquen un margen devaloración que pueda plasmarse en op-ciones políticas" (artículo 6.1).

Con carácter general, el citado Regla-mento 58/2003 establece que "cualquieracto de una Agencia ejecutiva que dañe aun tercero podrá ser deferido a la Comi-sión por cualquier persona directa e indi-vidualmente afectada o por un Estadomiembro, con el fin de controlar su lega-lidad". El recurso administrativo se pre-sentará en el plazo de un mes y la Comi-sión, tras escuchar a los afectados, debe-rá resolver el recurso en el plazo de dosmeses desde su presentación. La Agenciaejecutiva deberá adoptar en un plazo ra-zonable las medidas necesarias para con-formarse a la decisión de la Comisión(artículo 22).

II. AGENCIAS MÁS RELEVANTES

Entre las Agencias comunitarias másrelevantes cabe destacar la Agencia Co-munitaria de Control de la Pesca (Regla-mento CE 768/2005 del Consejo), laAgencia Europea de Cooperación (Regla-mento CEE 3245/81 del Consejo), laAgencia Europea de Medicamentos (Re-glamento CE 726/2004 del ParlamentoEuropeo y del Consejo), la Agencia Euro-pea de Medio Ambiente (ReglamentoCEE 1210/1990 del Consejo), la Agencia

Europea para la Seguridad y la Salud enel Trabajo (Reglamento CE 2062/1994 delConsejo), o la Agencia Europea para laGestión de la Cooperación Operativa enlas Fronteras Exteriores de los Estadosmiembros de la Unión Europea.

La misma naturaleza de administra-ción instrumental tienen otros organis-mos como EUROPOL o EUROJUST, quese estudian en las voces correspondien-tes.

MANUEL DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO

AGENCIASESTATALES

National agencies

I. CONCEPTO • II. MODELOS DE AGENCIAS ENDERECHO COMPARADO • III. EL RÉGIMENJURÍDICO DE LAS AGENCIAS ESTATALES

I. CONCEPTO

Las Agencias son un nuevo tipo deEntidad Pública Institucional creada apartir de la Ley de Agencias Estatales pa-ra la mejora de los servicios públicos28/2006 de 18 de Julio.

La Administración institucional estáconformada por las entidades públicasde naturaleza fundacional, creadas poruna Administración matriz para el cum-plimiento de funciones de su competen-cia o el desempeño de actividades priva-das para las que dichas entidades institu-cionales tienen reconocida plena capaci-dad. Se trata de un proceso de descen-tralización funcional que se explica porrazones de búsqueda de mayores cotasde eficacia y responsabilidad inmediataen la gestión. Las Administraciones insti-tucionales tienen reconocida personali-dad jurídica y plena capacidad de obrarque se manifiesta sobre todo, en sus rela-

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AGENCIAS ESTATALES

ciones con terceros, ad extra. Sin embar-go, mantienen con la Administración te-rritorial matriz una relación -ad intra- dedependencia o instrumentalidad, térmi-no acuñado por nuestra doctrina (parti-cularmente por García De Enterría).

La Administración matriz es la quetiene en último término la responsabili-dad política sobre la actividad de éstas yen consecuencia, detenta sobre ellasciertas potestades de dirección y control.Por ejemplo, en el plano estrictamentejurídico destaca la previsión de recursosde alzada contra las decisiones de aque-llas cuya competencia de resolución seatribuye al Ministro, al Consejero autonó-mico o al Pleno de la Corporación, segúncorresponda. En el ámbito organizativotambién puede fácilmente advertirse di-cha relación de instrumentalidad, puescorresponde a la Entidad matriz el nom-bramiento y cese de los titulares de losórganos de gobierno. La dirección y con-trol se plasma también en el campo fi-nanciero a través de la financiación deactividades, intervención del gasto, laaprobación de planes o programas de ac-tuación, de técnicas de control de efica-cia sobre cumplimiento de objetivos etc.

La creación de las Agencias comonuevo tipo se encuentra íntimamente re-lacionada con la necesidad de simplifica-ción del marco jurídico de las entidadesinstitucionales. Por ello, corresponde pri-mero hacer una breve exposición de la ti-pología de los entes institucionales ennuestro ordenamiento jurídico, remitién-donos para un análisis detallado de su ré-gimen jurídico a la voz correspondientede la Enciclopedia (véase "Entidades Pú-blicas Empresariales").

La Ley 6/1997 de Organización y Fun-cionamiento de la Administración Gene-ral del Estado reserva el nombre Organis-mos Públicos para todas las entidadesinstitucionales encuadradas en la Admi-nistración General del Estado. Eran dos,

hasta ahora, los tipos de organismos pú-blicos: los Organismos autónomos y lasEntidades públicas empresariales. A ellosse vienen a añadir las Agencias, que al re-girse por la Ley de Agencias Estatales,rompen en gran parte el intento de regu-lación común que supuso la Ley 6/1997de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado. Sinembargo, la nueva ley se ha ocupado deestablecer una conexión entre ambas: enla disposición final primera de la Ley deAgencias del Estado se incluye a lasAgencias como un nuevo tipo de organis-mo público, junto a los previstos por laLey 6/1997 de Organización y Funciona-miento de la Administración General delEstado. Se preocupa además de modifi-car el artículo 43 de la misma, que regulalos tipos de Organismos Públicos, inclu-yendo a las nuevas Agencias estatales.

Junto a los "entes típicos" existe tam-bién la variopinta y numerosa categoríade los "entes atípicos". Se trata de entida-des institucionales que cuentan con supropio régimen regulador fijado en supropia ley de creación. Su número esconsiderable (en el momento de aproba-ción de la Ley de Agencias 47 de 138 Or-ganismos Públicos) si tenemos en cuentaque se trata de una categoría inicialmen-te pensada como complementaria y resi-dual respecto de las generales para satis-facer necesidades de mayor grado de in-dependencia (por ejemplo es el caso delas entidades independientes: Banco deEspaña, la Comisión Nacional del Merca-do de Valores, Comisión Nacional de laEnergía etc.) o debido a otras peculiari-dades que impiden un encaje en las con-figuraciones generales. Algunos autores(particularmente Clavero) han denuncia-do que muchas veces bajo la búsquedadel régimen singular se esconde la volun-tad de huida del Derecho administrativoy más precisamente de los controles delegalidad, gasto público y garantías deladministrado para lograr así alcanzar las

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cotas de flexibilidad y agilidad en la ac-tuación que demandan ciertos sectores,especialmente los de naturaleza empre-sarial y en otras ocasiones con fines me-nos justificables.

La Ley de Agencias del Estado pre-tende incorporar a la Administración Ge-neral del Estado una fórmula organizativageneral, un arquetipo de entidad institu-cional del Estado, que hasta ahora veníasiendo el organismo autónomo, pero do-tada de un mayor nivel de autonomía yde flexibilidad en la gestión. Al mismotiempo, se pretende el refuerzo los me-canismos de control de eficacia en elcumplimiento de objetivos.

La Ley de Agencias del Estado supo-ne una adscripción del legislador a las re-formas semejantes que se han dado ennuestro entorno en materia de descen-tralización funcional. No sólo en cuanto ala denominación, Agencias que se ha ge-neralizado en muchos países y tambiénen el ordenamiento comunitario sinotambién en cuanto a una pretendida ma-yor autonomía respecto de las instruccio-nes de las autoridades políticas. Las enti-dades siguen siendo dependientes de lamatriz pero se pretende objetivar dichadependencia a través del instrumento delos contratos de gestión.

La Exposición de Motivos de la Leyde Agencias del Estado se encarga de re-saltar que las Agencias estatales no van aser, sin más, un nuevo tipo de Organis-mo Público, sino la fórmula organizativahacia la que, progresivamente, se van areconducir aquellos Organismos públi-cos existentes en la actualidad, "cuya acti-vidad y funciones se ajusten al conceptode Agencia Estatal y se estime oportunoy más eficaz su transformación en este ti-po de Organismo Público". Parece que lapretensión del legislador es la reconver-sión de los organismos públicos actualesen Agencias, convirtiendo a la Agencia enel tipo general de las entidades públicas

institucionales del Estado. Sin embargo,ello no se expresa de forma tan claraatendiendo a los términos de la ley.

Por otro lado, quizá, al introducir unmayor nivel de autonomía y flexibilidaden su régimen, podrá paliarse la excesivaproliferación de entes atípicos o de régi-men singular, dotando, en la medida delo posible a la Administración institucio-nal de una normativa común.

II. MODELOS DE AGENCIAS ENDERECHO COMPARADO

La denominación de Agencia, quehoy han acogido muchos ordenamientosproviene del Derecho norteamericano.Existen diversos tipos de Agencias norte-americanas. Las regulatory agencies soncreadas por el Congreso de los EstadosUnidos de América y ejercen poderesnormativos delegados por este que afec-tan a la esfera jurídica de los particularesque operan en el sector correspondientea las competencias de la Agencia. Lasnon regulatory agencies en cambio de-sarrollan una actividad prestacional y ca-recen de competencias normativas.

Otro criterio de clasificación es el desu dependencia respecto del Ejecutivodistinguiéndose así entre executiveagencies que dependen del Presidente ylas independent agencies, que como supropio nombre indica, despliegan mayornivel de independencia funcional. Dichaindependencia sobre todo se garantizapor la necesidad de autorización delCongreso para el nombramiento del per-sonal directivo y su destitución, la cualdebe tener lugar dentro de las causas ta-sadas en la ley. No obstante el término"agency" se emplea por el Derecho pú-blico norteamericano en un conceptomuy amplio que además sólo puede ex-plicarse atendiendo a la propia idiosin-crasia de su sistema constitucional.

En Reino Unido destacan las non de-partamental public bodies NDPB que

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AGENCIAS ESTATALES

han sucedido a las anteriores quasi nongovernamental organisations. Desplie-gan un grado de autonomía elevado ymantienen una relación más estrechacon el Parlamento que con los departa-mentos ministeriales a los cuales no que-dan adscritos, como su propio nombrese encarga de aclarar.

Un modelo mucho más cercano al denuestras nuevas Agencias, es el de lasExecutive agencies. Cumplen el objetivode descentralización funcional pues es-tán pensadas a modo de sistema de sepa-ración entre estas entidades y las tareasque corresponden a los órganos encua-drados dentro del Departamento minis-terial al cual se adscriben. Las Executiveagencies tienen sin embargo, una estre-cha relación con el departamento que lascrea y del cual dependen. Resulta muyinteresante resaltar, por su similitud conel contrato de gestión, el hecho de quesu relación se enmarca dentro de un Fra-mework Agreement suscrito entre laAgencia y el Departamento que fija supresupuesto, objetivos, controles y res-ponsabilidades que asume la agencia.

Junto a las Agencias Ejecutivas britá-nicas destacan como modelo comparadopróximo al nuestro el de las Agencias Au-tónomas italianas que también dependende cada Ministerio y funcionan en base aconvenios suscritos con éste.

Al hilo de lo examinado convieneaclarar que también nuestro Derecho es-pañol cuenta con precedentes de entida-des institucionales del Estado y tambiénde Comunidades Autónomas bautizadascon el término Agencia. Sin embargo, és-tas no han respondido a un modelo ho-mogéneo de entidad ni en cuanto a sunaturaleza concreta ni en cuanto al tipode competencias desarrolladas u objeto.Ejemplos son la Agencia Española deProtección de Datos que se rige por sunormativa específica presidida por la LeyOrgánica de Protección de Datos y el Es-

tatuto de la Agencia. Dentro del Ministe-rio de Educación y Ciencia, desempeñantareas evaluadoras y de promoción, laAgencia Nacional de Evaluación y Pros-pectiva (ANEP) y la Agencia Nacional deEvaluación de la Calidad y Acreditación(ANECA). Mientras que la primera, a pe-sar de la denominación, adopta forma deorganismo autónomo y se rige por la Leyde Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado, la se-gunda es una Fundación Pública Estatal.La Agencia Tributaria es diversa de las an-teriores pues se trata de entidad públicainstitucional "atípica" de régimen singu-lar.

En el ámbito comunitario se hancreado numerosos organismos especiali-zados con el nombre de Agencia, encar-gados de la programación, el análisis o laejecución de ciertas políticas. Es el casopor ejemplo, de la Agencia Europea parala Seguridad y la Salud en el Trabajo (consede en Bilbao), la Agencia Europea parala evaluación del Medicamento (con sedeen Londres), la Agencia Europea del Me-dio Ambiente (con sede en Copenha-gue).

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LASAGENCIAS ESTATALES

Las nuevas Agencias, es decir lascreadas conforme a la Ley de Agenciasdel Estado o que pasen a regirse por éstaprevia transformación en Agencias, se in-sertan dentro de la Administración insti-tucional del Estado. Cuentan con perso-nalidad jurídica y se integran dentro delgrupo de los organismos públicos por laDisposición final primera de la Ley deAgencias del Estado y el artículo 43 de laLey de Organización y Funcionamientode la Administración General del Estado.

Por lo que se refiere a la normativaaplicable, las Agencias se rigen por la Leyde Agencias del Estado, el Estatuto pro-

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AGENCIAS ESTATALES

pio de misma y supletoriamente la Leyde Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado y lasdemás disposiciones aplicables a las Enti-dades Públicas Institucionales del Estado.El Estatuto fija las funciones a desarrollarpor la Agencia, la determinación de la se-de, su estructura orgánica, incluyendo elrégimen de funcionamiento de sus órga-nos de gobierno y de la designación desus componentes. También especifica losmedios personales materiales y financie-ros y el patrimonio de la Agencia así co-mo, en su caso, del carácter temporal dela Agencia cuya vida se vincule al cumpli-miento de unos objetivos concretos o aun plazo determinado.

Cuando ejercita las potestades admi-nistrativas que tiene atribuidas en fun-ción de sus competencias, su actuaciónse regula por la Ley de Régimen Jurídicode las Administraciones Públicas y Proce-dimiento Administrativo Común 30/1992.La Ley de Agencias del Estado en su artí-culo 2 establece que los actos del Direc-tor de la Agencia y del Consejo rector po-nen fin a la vía administrativa y sólo pue-den ser objeto de recurso administrativopotestativo de reposición, o directamen-te ante la jurisdicción contencioso admi-nistrativa.

Su contratación se rige tal y comodispone el artículo 16 de la Ley de Agen-cias del Estado por la normativa aplicableal sector público, por tanto por la Ley deContratos del Sector Público 30/2007.

El régimen de su actividad ad extradependerá de lo previsto en su Estatutopues la Ley de Agencias del Estado nocontiene previsión al respecto, sin em-bargo deberá en todo caso regirse por elDerecho administrativo cuando ejerza laspotestades administrativas que le seanatribuidas.

La creación de las Agencias Estatalesrequiere autorización por Ley y se produ-

ce con la aprobación de su Estatuto porReal Decreto acordado en Consejo deMinistros y adoptado a propuesta con-junta de los Ministerios de Administracio-nes Públicas y Economía y Hacienda. Lainiciativa de creación parte del Ministeriocompetente o afectado por razón de lamateria al que se adscribirá la Agenciauna vez creada.

La ley exige que el Anteproyecto dela ley autorizatoria vaya acompañado porel proyecto de Estatuto y por una Memo-ria, que debe precisar los objetivos a losque responde la creación de la Agencia,las consecuencias organizativas, econó-mico financieras derivadas de su crea-ción, así como información sobre el ran-go orgánico de su órganos directivos, re-cursos humanos necesarios, las retribu-ciones del personal. También contendráun plan inicial de actuación de la Agen-cia, hasta en tanto no se apruebe el Con-trato de gestión, del que luego hablare-mos.

El proyecto de Estatuto y la Memoriatienen la consideración de "antecedentesnecesarios para pronunciarse sobreellos" a los efectos del artículo 22.4 de laLey del Gobierno 50/1997 y 88 de laConstitución española. De este modo,las Cortes contarán con toda la informa-ción precisa sobre los aspectos funda-mentales de la Agencia que se pretendecrear.

Los órganos de gobierno de las Agen-cias Estatales son su Presidente y el Con-sejo Rector, a pesar de que el Estatutopuede prever otros órganos de gobiernocon atribuciones distintas y, en todo ca-so, subordinadas a las del Consejo Rec-tor. Este es el caso de la Agencia Estatalde Evaluación de las Políticas Públicas yCalidad de los Servicios, pues su Estatutocrea la Comisión Permanente y la Comi-sión científica profesional, respetando lasupremacía del Consejo rector como ór-gano máximo de la entidad. El Presidente

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AGENCIAS ESTATALES

de la Agencia, que lo es también del Con-sejo Rector, es nombrado y separado porel Consejo de Ministros, a propuesta delMinistro de adscripción. Tiene eminente-mente, funciones representativas y en sucaso, ejecutivas.

El Estatuto de la Agencia deberá esta-blecer la composición del Consejo rec-tor, respectando determinadas reglasque impone la Ley de Agencias del Esta-do. Por ejemplo, dispone que sus miem-bros serán nombrados todos formalmen-te por el Ministro de adscripción, quiendesignará directamente a un máximo dela mitad de sus componentes. Tambiénse integrará por un representante al me-nos de cada Ministerio responsable cuan-do se trate de Agencias con objeto inter-ministerial. En las Agencias estatales conparticipación de las Administraciones Au-tonómicas, los representantes de las mis-mas serán designados directamente porlas Comunidades Autónomas. Al igualque el Presidente, el Director de la Agen-cia, es miembro nato del Consejo Rector.

Como funciones del Consejo Rectordestacan: la propuesta del contrato degestión de la Agencia, la aprobación delos planes de actuación conforme al con-trato de gestión, el control de la gestióndel Director, la aprobación del antepro-yecto de los presupuestos anuales y lacontracción de cualesquiera obligacionesde carácter plurianual etc.. En el seno delConsejo Rector debe constituirse la Co-misión de Control a la que correspondeinformar sobre la ejecución del contratode gestión y, en general sobre todosaquellos aspectos relativos a la gestióneconómico-financiera de las que debaconocer el Consejo.

El Director es el órgano ejecutivo,nombrado y separado por el ConsejoRector. Es el responsable de la direccióny gestión ordinaria de la Agencia, si biencabe que el Estatuto pueda determinarque las funciones ejecutivas de la Agen-

cia sean desempeñadas por el Presiden-te. Esto último es precisamente lo queprevé el Estatuto de la Agencia Estatal deEvaluación de las Políticas Públicas y deCalidad de los Servicios, las funcionesejecutivas son asumidas directamentepor el Presidente de la Agencia.

La gestión de las Agencias se adecuaal contrato plurianual de gestión y al plananual de actuación. A través de la figuradel contrato de gestión se canaliza la re-lación de instrumentalidad entre la Agen-cia y el Ministerio del cual depende co-mo Administración matriz. La naturalezadel contrato de gestión es más bien la deun convenio entre Administraciones Pú-blicas que la de un contrato teniendo co-mo precedentes los denominados con-tratos-programa y los Planes de actua-ción que prevé la Ley de Organización yFuncionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado 6/1997.

Al mismo tiempo, supone otorgar unmayor grado de autonomía a la Agenciaen la medida en que las potestades de di-rección de la Administración matriz que-dan objetivadas por este contrato-ges-tión, impidiendo dictar instrucciones odirectivas contrarias al mismo. La pro-puesta del contrato inicial de gestión y lade los sucesivos es aprobada por el Con-sejo rector y la aprobación del contratotendrá lugar por Orden conjunta de losMinisterios de adscripción, de Adminis-traciones Públicas y de Economía y Ha-cienda.

Del cumplimiento de los objetivos fi-jados en el contrato de gestión deberáinformar el Presidente de la Agencia a losMinisterios de adscripción y a los de Ad-ministraciones Públicas y de Economía yHacienda. El control de eficacia tiene porfinalidad verificar el grado de cumpli-miento de los objetivos marcado y tam-bién de la eficiencia, es decir de la ade-cuada utilización de los recursos asigna-dos para alcanzar dichos objetivos. Cabe

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AGENTE FINANCIERO

mencionar al respecto que la propia LA-GE es la que autoriza en su Disposiciónadicional primera la creación de la Agen-cia Estatal de Evaluación de la PolíticasPúblicas y de Calidad de los Servicios.

Por Ley 51/2007, de 26 de diciembre,de Presupuestos Generales del Estadopara el año 2008, se ha introducido unanueva Disposición Adicional Décima a laLAGE sobre régimen fiscal en materia delImpuesto sobre Sociedades de las Agen-cias estatales, conforme a la cual lasAgencias estatales previstas en las dispo-siciones adicionales primera, segunda ytercera de la LAGE, tendrán el mismo ré-gimen fiscal que los Organismos autóno-mos. Además los Organismos públicosque se transformen en Agencias estatalesconforme a lo previsto en la disposiciónadicional quinta mantendrán el régimenfiscal que tuviera el organismo de origeny las Agencias estatales que se creen con-forme a lo previsto en el artículo 3 LAGEtendrán el régimen fiscal que se establez-ca en la Ley que autorice su creación.

BÁRBARA COSCULLUELA MARTÍNEZ

Véase también: "Entidades públicas empresaria-les".

AGENTE FINANCIERO

Financial agent

En el ámbito bancario se utiliza la de-nominación de agente para referirse a lapersona o empresa que actúa por cuentade una entidad de crédito, sin pertene-cer a la misma. Las entidades bancariaslos utilizan principalmente para ofertarsus productos y servicios a clientes domi-ciliados en lugares donde no llega su redde oficinas. A partir del artículo 22 delReal Decreto 1245/1995, de 14 de julio,sobre creación de bancos, actividadtransfronteriza y otras cuestiones relati-

vas al régimen jurídico de las entidadesde crédito, podemos relacionar las prin-cipales notas que caracterizan a esta figu-ra:

— Son personas físicas o jurídicas a lasque una entidad de crédito otorgapoderes para actuar habitualmentefrente a la clientela, en nombre y porcuenta de dicha entidad, en la nego-ciación o formalización de operacio-nes típicas de su actividad. No se in-cluyen a los mandatarios con pode-res para una sola operación específi-ca, ni a las personas que se encuen-tren ligadas a la entidad, o a otras en-tidades de su mismo grupo, por unarelación laboral

— Su actividad no puede extenderse ala formalización de avales, garantíasu otros riesgos de firma

— Los contratos de agencia se han decelebrar por escrito, especificandolas clases de operaciones en que po-drán actuar los agentes. Éstos debenfirmar un contrato con una única en-tidad de crédito, aunque puedenrealizar otra actividad o profesióndistinta

— En los contratos de agencia, las enti-dades de crédito deben exigir de susagentes que pongan de manifiestosu carácter en cuantas relaciones es-tablezcan con la clientela, identifi-cando de forma inequívoca a la enti-dad que representan

— Las entidades de crédito que operanen España (entidades de crédito es-pañolas y sucursales de las entidadesde crédito extranjeras) están obliga-das a comunicar y actualizar al Bancode España la relación de sus agentes,indicando el alcance de la represen-tación concedida. La relación deagentes deberá incluirse en un anexode la memoria anual de las entidades

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AGENTE FINANCIERO

— La entidad de crédito es responsabledel cumplimiento de las normas deordenación y disciplina en los actosque lleva a cabo el agente, para locual debe desarrollar procedimien-tos de control adecuados

— Un agente sólo puede representar auna entidad de crédito o a entidadesde un mismo grupo consolidable deentidades de crédito

— Los agentes de las entidades de cré-dito no pueden actuar por medio desubagentes

— Cuando en el contrato de agencia secontemple la recepción por el agen-te o entrega a éste de fondos enefectivo, cheques u otros instrumen-tos de pago, éstos no pueden abo-narse o proceder de cuentas banca-rias del agente, ni siquiera transito-riamente

— Las entidades de crédito españolasque celebran acuerdos con otras en-tidades de crédito extranjeras paraactuar como agentes de ellas debencomunicarlo al Banco de España

— Cuando en los contratos de agenciase contemple la realización de opera-ciones previstas en la Ley del Merca-do de Valores, las entidades de crédi-to y sus agentes deben cumplir, tam-bién, las reglas contenidas en dichaLey y sus normas de desarrollo

Existe otro tipo de agentes que ac-túan, en este caso, por cuenta de los es-tablecimientos de cambio autorizados ahacer transferencias con el extranjero,cuyas características principales las pode-mos deducir de la norma duodécima deltítulo II de la Circular del Banco de Espa-ña 6/2001, de 29 de octubre, sobre titula-res de establecimientos de cambio demoneda:

— Al igual que en el caso de los agentesde las entidades de crédito, son per-

sonas físicas o jurídicas a las que el ti-tular de un establecimiento de cam-bio de moneda ha otorgado poderespara actuar habitualmente frente a laclientela, en nombre y por cuentasuya, en la ejecución de las operacio-nes típicas de su actividad. No se in-cluyen los mandatarios con poderespara una sola operación específica,ni las personas ligadas al titular o aotros titulares o entidades de su mis-mo grupo por una relación laboral

— Tampoco pueden actuar por mediode subagentes ni representar a másde un titular

— Los titulares de establecimientos nopueden encomendar a sus agentes laactividad de compra-venta de billetesextranjeros o cheques de viajero, sinperjuicio de atender las solicitudesque al efecto les remitan aquéllos uotros terceros por cuenta de sus pro-pios clientes

— En este caso, los contratos de agen-cia también se celebran por escrito,limitando su objeto al tipo de opera-ciones autorizadas al titular del esta-blecimiento. Los titulares deben exi-gir a los agentes que tal carácter semanifieste en las relaciones que esta-blezcan con la clientela y que losidentifiquen claramente

— Los poderes otorgados a los agentesdeben formalizarse ante fedatariopúblico e inscribirse en el RegistroMercantil

— En la contratación de sus agentes,los titulares deben exigir de los mis-mos acreditación de estar dados dealta en el correspondiente Impuestode Actividades Económicas y, cuan-do se trate de personas físicas, de ca-recer de antecedentes penales res-pecto a ciertos delitos

— Los contratos de agencia celebrados,así como la acreditación de los requi-

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AGENTE DE CAMBIO Y BOLSA

sitos exigidos al agente, deben con-servarse en un único expediente porcada agente, en el domicilio socialdel titular autorizado, a disposicióndel Banco de España

— Los titulares de establecimientos decambio deben comunicar y actualizaral Banco de España la relación de susagentes

— Los agentes deben cumplir frente ala clientela las obligaciones proce-dentes de las normas de ordenacióny disciplina, de las relacionadas conel blanqueo de capitales, o de cuales-quiera otras normas, que regulen laactividad de su mandante, siendo lostitulares los responsables del cumpli-miento por sus agentes de dichasnormas, para lo cual deben desarro-llar los procedimientos de controladecuados

— Los agentes deben poner a disposi-ción de su clientela las condicionesgenerales aplicables a las transferen-cias con el exterior por su mandante

— Los titulares de establecimientos decambio autorizados para realizaroperaciones de gestión de transfe-rencias con el exterior han de tener adisposición del público, en cada unade sus oficinas, una relación de susagentes debidamente actualizada enla que conste el alcance de la repre-sentación concedida. Dicha relaciónha de figurar como anexo en la me-moria comprendida en sus cuentasanuales

— Los agentes no pueden utilizar suscuentas bancarias para aceptar el in-greso, directamente por la clientela,de los fondos procedentes de lastransferencias ordenadas. No obstan-te pueden usar dichas cuentas paraobtener las cantidades que debenabonar a los beneficiarios de lastransferencias recibidas, y para cana-

lizar a sus mandantes las cantidadesrecibidas de sus clientes

— En los locales en los que realicen suactividad, y siempre que aceptenfondos en moneda diferente de la deremisión de la transferencia, losagentes deben publicar, en lugarperfectamente visible y de forma se-parada de otras informaciones, los ti-pos mínimos de compra y máximosde venta o, en su caso, los tipos úni-cos que aplica su mandante en lasoperaciones de compra y/o venta demonedas de países no integrados enla Unión Económica y Monetaria, de-rivadas de ordenes de transferenciascon el exterior para los importes queno excedan de 3.000 euros

Con respecto a la información quelas entidades de crédito españolas, lassucursales en España de entidades decrédito extranjeras y los titulares de losestablecimientos de cambio autorizadosa hacer transferencias con el extranjero,han de comunicar sobre sus agentes alBanco de España, puede ser consultadaen un registro que tiene carácter público.Éste recogerá datos sobre todos losagentes declarados por las entidades co-mentadas, indicando el código de agen-te, su nombre, su ámbito geográfico deactuación, código postal, fecha de apo-deramiento y tipo de servicios prestadosen nombre de la entidad. Pueden consul-tarse los agentes declarados por una en-tidad o bien la entidad declarante de unagente determinado.

MARIO CANTALAPIEDRA ARENAS

AGENTE DE CAMBIOY BOLSA


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AGENTES DE EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN


INDUSTRIAL

Industrial property agents

I. CONCEPTO Y REQUISITOS PROFESIONALES •II. EXAMEN DE APTITUD PARA EL EJERCICIO DELA PROFESIÓN E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTROESPECIAL DE AGENTES • III. FUNCIONES YCOMPETENCIAS PROFESIONALES • IV.SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN •V. AGENTE EUROPEO

I. CONCEPTO Y REQUISITOSPROFESIONALES

Los Agentes de la Propiedad Indus-trial son profesionales liberales que pres-tan servicios de asesoramiento, asistenciao de representación a terceros para laobtención de las diversas modalidadesde propiedad industrial (marcas, nom-bres comerciales, patentes, modelos deutilidad, diseños industriales, topografíasde productos semiconductores), así co-mo para la defensa ante la Oficina Espa-ñola de Patentes y marcas de los dere-chos derivados de las mismas.

Sólo pueden ser Agentes de la Pro-piedad Industrial las personas físicas, su-primiendo la Ley de Patentes de 20 demarzo de 1986 la posibilidad de que ejer-cieran como tales las personas jurídicas,lo que sí se permitía al amparo del viejo yderogado Estatuto sobre la Propiedad In-

dustrial, aprobado por Real Decreto Leyde 26 de julio de 1929, texto refundidoaprobado por Real Orden de 30 de abrilde 1930, y ratificado con fuerza de Leypor la de 16 de septiembre de 1931. Así,la Disposición Adicional Primera de la leyde Patentes cierra el Registro Especial desociedades dedicadas a la gestión deasuntos de la propiedad industrial, sinperjuicio de que las sociedades que estu-vieran inscritas en dicho Registro al tiem-po de la entrada en vigor de la Ley de Pa-tentes podían continuar ejerciendo la

bilidad de que sus socios, por una solavez, sustituyeran a la sociedad en caso deque ésta cesara, quedando el socio so-metido a las normas generales estableci-das para el acceso a la profesión y cau-sando baja la sociedad en el Registro Es-pecial mencionado.

Para el ejercicio de la profesión deAgente de la Propiedad Industrial es im-prescindible la inscripción como tal en laOficina Española de Patentes y Marcas(artículo 156 de la Ley de Patentes), has-ta el punto de que la inscripción no sóloes requisito para el ejercicio de la profe-sión sino que se constituye en requisitoconstitutivo de la propia condición deAgente de la Propiedad Industrial. Sininscripción no sólo no se puede ejercersino que no se tiene la condición deAgente.

Para obtener la inscripción en el Re-gistro Especial de Agentes de la Propie-dad Industrial deberán cumplirse los si-guientes requisitos:

1. Ser español o tener la nacionalidadde un Estado miembro de la Comu-nidad Europea. Ser mayor de edad ytener despacho profesional en Espa-ña o en un Estado miembro de laComunidad Europea.

2. No estar procesado ni haber sidocondenado por delitos dolosos, ex-

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DE LA PROPIEDAD profesión y además se contempló la posi-

AGENTES

DE INVERSIÓNDE SERVICIOSDE EMPRESASAGENTES

AGENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

cepto si se hubiera obtenido la reha-bilitación.

3. Estar en posesión de los títulos ofi-ciales de Licenciado, Arquitecto o In-geniero, expedidos por los Rectoresde las Universidades, u otros títulosoficiales que estén legalmente equi-parados a éstos.

4. Superar un examen de aptitud acre-ditativo de los conocimientos nece-sarios para dicha actividad profesio-nal, en la forma que reglamentaria-mente se determine.

5. Constituir fianza a disposición de laOficina Española de Patentes y Mar-cas y concertar un seguro de respon-sabilidad civil hasta los límites que sedeterminen en el Reglamento.

6. Aportar justificación del pago de latasa de inscripción (actualmente fija-da en 69.04 euros).

El número de Agentes de la Propie-dad Industrial no está limitado a un nú-mero determinado como ocurría bajo elimperio del Estatuto de la Propiedad In-dustrial sino que es ilimitado.

La equiparación de nacionales espa-ñoles y de los demás Estados miembrosde la Comunidad Europea se efectuó porla Disposición Adicional Primera de laLey de 16 de julio de 1.992 y era impera-tivo ineludible de nuestra anterior incor-poración a la Comunidad. Por otra parte,la exigencia de tener despacho profesio-nal en España o en un Estado miembrode la Comunidad Europea se introdujopor el artículo 1 del Real Decreto-Ley de31 de julio de 1988.

II. EXAMEN DE APTITUD PARA ELEJERCICIO DE LA PROFESIÓN EINSCRIPCIÓN EN EL REGISTROESPECIAL DE AGENTES

Conforme al artículo 59 del Regla-mento para la ejecución de la Ley

11/1986, de 20 de marzo, de Patentes,aprobado por Real Decreto 2245/1986,de 10 de octubre, en su redacción dadapor el Real Decreto 151/1996, de 2 de fe-brero, el examen de aptitud para el ejer-cicio de la actividad profesional de Agen-te de la Propiedad Industrial se efectúamediante convocatoria pública en virtudde Resolución de la Oficinal Española dePatentes y Marcas con la periodicidadque acuerde el Director de la Oficina. Lasbases de las convocatorias son las que re-gulan el procedimiento de acceso a laspruebas y el de su realización y califica-ción, de conformidad con las siguientesdirectrices:

a) El Examen de aptitud tendrá por fi-nalidad valorar si el aspirante poseelos conocimientos necesarios paradesempeñar la actividad profesionaldefinida en el artículo 156 de la Ley,en particular, si el aspirante poseeun conocimiento suficientementeamplio de las normas nacionales einternacionales que regulan y afectana la propiedad industrial y si está fa-miliarizado con el manejo de tal co-nocimiento, para aplicarlo en lascondiciones que se plantean habi-tualmente a un agente de la propie-dad industrial durante el ejercicio desu profesión.

b) El examen constará de pruebas teóri-cas y prácticas, realizándose sobre labase del programa que se hará públi-co junto con la convocatoria.

c) Entre la publicación de la convocato-ria y el comienzo de las pruebas de-berá transcurrir un período de, almenos, cuatro meses.

El Tribunal calificador será designadoen la convocatoria y estará compuestopor un número impar de miembros, noinferior a cinco, designándose también alos miembros suplentes. Los miembrosdel Tribunal se designarán entre especia-listas en materia de propiedad industrial

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Enciclopedia de Economía y Negocios Vol. 01 3

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