UNIDAD XVI

DELITOS QUE LESIONAN EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA, QUE LESIONAN O PERTURBAN LA REPRESION DELICTIVA O QUE LESIONAN LA SEGURIDAD DE

OBJETOS O DOCUMENTOS ENTREGADOS A LA CUSTODIA OFICIAL

Mauricio Valentín Sanz, María José López y Pedro E. Despouy Santoro

Lecturas complementarias: BUOMPADRE, Jorge E. Delitos contra la administración pública. Doctrina y jurisprudencia, Mave, Corrientes, 2001; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, 6ª ed., Astrea, Bs. As., 1999, t. 2; CREUS Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Bs. As., 1981; CREUS, Carlos - BUOMPADRE, Jorge, Derecho penal. Parte Especial, 7ª ed., Astrea, Bs. As., 2007; DONNA, Edgardo Alberto, Casos y fallos de derecho penal, Colección autores de derecho penal, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, 15ª ed., act. Guillermo Ledesma, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte Especial, 2ª ed., act. Guillermo C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, t. V; LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal Argentino. Parte Especial, Lerner, Cba., 2000, t. II; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Depalma, Bs. As., 1981; LEVENE, Ricardo (h), El delito de falso testimonio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963; MEZGER Edmundo, Derecho penal. Parte Especial. Libro de estudio, trad. Conrado Finzi, EVA, Bs. As., 1954; NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte Especial, 2ª ed., act. Víctor F. Reinaldi, Lerner, Cba., 1999; NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte Especial, 3ª ed., act. Víctor F. Reinaldi, Lerner, Cba., 2008; SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, 4ª ed., act. Manuel Bayala Basombrío, TEA, Bs. As., 2000, t. V; SOURIGES, Jorge A. y STRACCIA, María Verónica, nota a fallo, “El delito de encubrimiento según ley 25.246”; TOZZINI, Carlos A., “Los delitos de atentado y resistencia a la autoridad”, en Revista de Derecho Penal y Criminología N° 1, Bs. As., 1969; VILLADA, Luis, Delitos contra la administración publica, 1ª ed, Advocatus, Cba., 2005.

Legislación de base: Constitución Nacional y tratados internacionales con jerarquía constitucional, CC.PP.PP. de la Nación y de la provincia de Córdoba, ley 26.394 de derogación del Código de Justicia Militar.

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido para los distintos delitos contenidos en este título es el correcto y normal funcionamiento de los órganos que componen la administración pública, entendiendo por tal a los tres poderes que integran la estructura del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; en las tres áreas del gobierno que pune el régimen federal consagrado en nuestra Constitución: Nacional, Provincial y Municipal (Laje Anaya-Gavier).

Nuestra Constitución Nacional en su art. 120 establece que: “El Ministerio Público Fiscal es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República…”. Ello determina que el Ministerio Público Fiscal sea un cuarto poder y sus empleados funcionarios del Estado.

2. Atentado contra la autoridad

El art. 237 C.P. expresa que será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

Lo tutelado aquí es el normal y buen desarrollo de las funciones que detentan las autoridades para asegurar su completa y eficaz ejecución. Según Mezger, se puede afirmar que el bien jurídico protegido es la integridad de la organización estatal de las autoridades.

Se protege la función que desempeña el funcionario público o la persona que le presta asistencia para asegurar su eficiente ejecución. Además, estos funcionarios públicos merecen una mayor protección penal a raíz de su función y del papel que cumplen en la

sociedad, razón por la cual se hallan expuestos más que otros ciudadanos a ataques contra su persona.

El interés social protegido de un modo inmediato es la libertad de determinación del funcionario, su libertad de decisión en su fase funcional.

De esta manera, Creus nos ilustra sobre que lo que quiere el sujeto activo en el delito de atentado, es superponer su voluntad a la del funcionario vaciando el contenido del acto funcional, de las direcciones intencionales que éste puede otorgarle para llenarlo con las suyas propias.

La acción típica consiste en usar intimidación o fuerza contra un funcionario público, con el fin de imponerle un determinado hacer o una omisión de orden funcional. Lo primero, consiste en la amenaza de un mal futuro en la persona, bienes o afecciones del damnificado.

Esta amenaza debe ser idónea con arreglo a las circunstancias para infundirle temor y de ese modo torcer la voluntad. Con respecto a la fuerza, consiste en la utilización de energía física natural o artificial contra el funcionario público, capaz de gravitar en sus determinaciones aun cuando no llegara a establecer contacto físico.

De este modo, la intimidación o la fuerza por sí solas, no alcanzan para que el verbo típico quede configurado, sino que la acción final debe estar dirigida a exigir una determinada actividad u omisión de carácter funcional.

La fuerza, como elemento del tipo penal, debe entenderse como violencia física (vis absoluta) que se realiza directamente sobre el cuerpo del damnificado. Según Creus la fuerza que está descripta en este tipo para no traspasar los límites del tipo básico, requiere que el cuerpo del agente no entre en contacto con el sujeto pasivo.

La intimidación, en cambio, debe entenderse como una coerción moral (vis relativa), esto en palabras de Tozzini, la que recae sobre el aspecto psicológico afectivo del hombre (miedo o justo temor), que doblegue la voluntad del funcionario, ya sea que se dirija al propio funcionario como a terceros.

Las formas que integran el art. 237 C.P. son: a) la intimidación: que pueden ser las amenazas, la coacción sobre terceros y la postura de manos también sobre terceros; b) la fuerza, consistente únicamente en el empleo de medios mecánicos, eléctricos, químicos que no signifiquen poner manos en el funcionario público.

El delito se ejecuta empleando intimidación o fuerza, de manera que si para conseguir el objetivo determinado por la disposición se emplearon otros medios de acción, no se tipificaría el delito en cuestión, pudiendo configurarse otro tipo penal.

La voluntad del funcionario no debe haber pasado al estado de ejecución, no debe haberse transformado en acto u orden.

Respecto del sujeto activo nos encontramos ante un tipo común expreso. Puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público, pero en ese caso, estaríamos en la figura agravada (art. 238 C.P.), dada la especial calidad que reviste el agente.

El damnificado, como ya se había adelantado, es el funcionario público en el ejercicio de una función o la persona que le prestare asistencia a su requerimiento o en virtud de un deber legal en ese ejercicio.

La ley 26.097, “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” en su art. 2º define a los efectos de la presente Convención que por “funcionario público” se entenderá: I) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; II) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; III) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el Capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte.

Lo que el sujeto activo pretende en el presente delito, es superponer su voluntad a la del funcionario, vaciando el contenido del acto funcional, llenándolo con sus propias intenciones (Creus).

El atentado a la autoridad es un delito doloso; en su faz intelectual el dolo requiere el conocimiento de la cualidad o calidad de funcionario público del sujeto pasivo, o bien que la persona esté actuando a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal.

La falta de conciencia de alguno de estos elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia, constituyen un error de tipo que excluye la tipicidad subjetiva de este injusto. La distinción en este caso, de error de tipo vencible o invencible, carece de importancia, ya que la forma culposa no está contemplada en este ilícito.

La calidad de damnificado, funcionario público, constituye un elemento normativo del tipo, y por tal motivo para que el sujeto activo pueda ser castigado, éste debe saber que el damnificado actúa como persona que depende del Estado y que presta un servicio.

El saber y el querer referidos al tipo objetivo global deben existir al tiempo de la acción que realiza este tipo, más precisamente en el momento decisivo del acto.

Desde la perspectiva volitiva del dolo nos encontramos ante un tipo con tendencia interna trascendente de resultado cortado donde el sujeto debe tener el propósito de imponer, mediante coerción, la ejecución u omisión del acto propio del funcionario, lo que equivale a realizar un acto de la esfera de su competencia. El dolo tiene que ir dirigido a imponer o impedir la formación de un determinado

acto, que se encuentra a cargo del sujeto pasivo. La nota característica de este delito: es que el sujeto activo quiere que su voluntad se sobreponga a la del funcionario, imponiéndosela; quiere sustituir la voluntad del funcionario por la suya propia, mediante la utilización de un medio coercitivo.

La mayoría de la doctrina nacional ha admitido que se trata de un delito instantáneo, que se consuma con la sola utilización de la fuerza o de la intimidación sobre el sujeto pasivo, con la finalidad de doblegar su decisión o voluntad.

Según Creus, se trata de un delito de peligro, ya que no se exige que la acción del autor tenga éxito, aunque debe considerarse que la acción debe haber sido desarrollada sobre el funcionario.

La mayoría de la doctrina afirma que no es posible la tentativa del delito de atentado a la autoridad; en razón de confundirse el comienzo de ejecución con la consumación. Otros autores afirman que la tentativa no se puede excluir, citando como ejemplo el mensaje intimidatorio que no llega a destino. Esto se debe rechazar ya que dicha intimidación es desconocida, no es grave, ni seria, ni inminente.

3. Agravantes

El art. 238 C.P. dispone que la prisión será de seis meses a dos años:

1. Si el hecho se cometiere a mano armada;

2. Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;

3. Si el culpable fuere funcionario público;

4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad;

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena.

De esta manera se prevén cuatro circunstancias agravantes del atentado contra la autoridad, tres de ellas (incs. 1, 2 y 4) lo son en razón del modo de comisión, en tanto que el restante (inc. 3) encuentra su esencia en la calidad especial que reviste el sujeto activo, únicamente aplicables al delito regulado en el art. 237 C.P. El texto que dio origen a su inclusión es la ley 23.077.

A la expresión mano armada, siempre se la entendió como llevando armas para influir en la decisión del sujeto pasivo; es decir que la víctima debe temer por la utilización de esta, bastando su sola portación, sin necesidad de que sea usada por el sujeto activo. Por tal motivo la pena se agrava por el mayor poder intimidante del medio utilizado por el autor, que lo hace mediante el uso de armas propias o impropias (no son armas las llamadas de utilería, ni de juguete, o que se encuentren descargadas o no funcionen), siendo suficiente que el arma tenga aptitud defensiva y ofensiva. No obstante ello, Soler ha considerado que la agravante no tiene relación con el real peligro corrido por el autor.

La noción de mano armada significa su exhibición en actitud intimidante o amenazante, o portación de modo ostensible, sin que se requiera el acometimiento o el uso directo en contra del funcionario, ante dichas expresiones se presenta un problema, si en el caso en que el sujeto activo haga uso de esta arma contra el sujeto pasivo del delito, debe concursar este tipo penal con el abuso de armas. Ante este interrogante, debemos manifestar que existen dos posturas doctrinarias bien diferenciadas, para un sector de la doctrina encabezado por Soler; habrá concurso real (art. 55 C.P.), ya que son dos acciones encuadrables en dos tipos legales distintos. La corriente opuesta, encabezada por Núñez, afirma que estamos en presencia de un concurso ideal (art. 54 C.P.), argumentado que no hay un hecho independiente, ya que el disparo del arma de fuego involucra materialmente la circunstancia calificante de la comisión del atentado a mano armada, lo que lleva a la imposibilidad de la independencia del concurso real. Entendemos correcta la postura adoptada por Núñez.

Reunión de más de tres personas: Este tipo penal viene a reemplazar el tipo penal del motín, que se encontraba regulado en el Código de Tejedor, que aumentaba el número de personas a cinco, y que expresamente se dejó constancia en la exposición de motivos que se había tomado del Código de Italia. El Proyecto Segovia en el art. 320 lo llevó a un número de dos o más personas, y el Código de 1906 (art. 257) a más de tres personas. Se trata de un tipo de conducta unilateral o de convergencia puesto que la conducta de los sujetos activos aquí se dirige al mismo objetivo típico.

Tal como sucede en otros artículos del Código Penal, la concurrencia de varias personas -que en este caso debe partir de un mínimo de cuatro personas en el momento de cometer el hecho-, es lo que da mayor poder intimidatorio o fuerza al grupo, siendo su razón de ser el mayor poder vulnerante proveniente de la suma de medios coercitivos.

Funcionario público como autor: Cuando el sujeto activo cumple esta función, sin importar su rango ni la función que desempeña, es tomado en su calidad de órgano de la administración. El funcionario tiene deberes que cumplir superiores a los que rigen a los particulares, ya que los contrajo con motivo de la función que desempeña. Delito especial impropio.

La agravante obedece a la lesión que implica para la administración pública, el quebrantamiento por el autor de su deber funcional de respetarla. Por lo que el funcionario, además de causar lesión al bien jurídico protegido -la administración pública- ha violado el deber general que tenía como funcionario público de respetar la ley de cuyo cumplimiento por su condición es garante. Debemos mencionar que para este autor en particular, se ha dispuesto además inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena a prisión que le sea impuesta.

Finalmente, la doctrina tiene dicho que la expresión poner manos en la autoridad es metafórica, que equivale a actuar con fuerza en el cuerpo. Esta agravante atiende a la mayor significación ofensiva del hecho para la autoridad y su mayor peligro para el sujeto pasivo. La acción exige un contacto físico entre el autor y la víctima. Lo que se pretende evitar es la mayor peligrosidad para la integridad física del sujeto pasivo, sin tomar armas. Hay que hacer una distinción entre la figura básica que admite en sus modos consumativos el empleo de fuerza física impeditiva de la libre determinación del funcionario y este tipo agravado, que queda reservado para los casos en que el sujeto pasivo sufra una verdadera agresión equivalente a la expresión vulgar “poner manos encima”, capaz de ocasionarle un daño en su integridad física.

4. Atentado a la autoridad militar

El art. 238 bis C.P. establece que el militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será pendo con prisión de uno a tres años.

Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis o más, el máximo de la pena será de seis años.

Comenzamos por analizar el primer párrafo de este artículo, y con ello a definir que se trata de una agravante de la figura básica del art. 237 -atentado a la autoridad-, pero en este caso se agrava por la calidad de los sujetos intervinientes. El sujeto activo no puede ser cualquier persona, sino una persona que revista la calidad de militar -persona que integra las Fuerzas Armadas Argentinas- (por ello es un tipo especial propio), y de igual manera, el sujeto pasivo, tampoco puede ser cualquier persona o un funcionario público de acuerdo al concepto ya fijado de él, sino que debe tratarse de un sujeto que reviste la misma calidad de militar pero con un rango superior en la carrera militar que la del sujeto activo (tipo de sujeto pasivo calificado).

La acción típica poner manos consiste en todo contacto físico y directo que exista entre el sujeto activo y damnificado, ejerciendo el primero fuerza sobre el segundo, corriendo este último mayor peligro físico. El delito se consuma sin que se cause lesión alguna al damnificado o aun causando lesiones leves (art. 89 C.P.).

El tipo subjetivo opera con dolo directo. En tanto que el autor del delito debe conocer la calidad que reviste el sujeto pasivo y la intención de cometer el hecho.

Estamos frente a un delito instantáneo que se consuma con la acción típica realizada por el agente, sin necesidad de que su intención última se haya cumplido y, por lo tanto, debemos considerar que no sería admisible la tentativa.

Con respecto al segundo párrafo del art. 238 bis, debemos considerar que no solamente se agrava por la calidad de los sujetos, tanto activo como pasivo, sino también se agrava el máximo de la pena allí establecida, atento a que, el hecho típico tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas o si se cometiere en numero de seis o más.

Son situaciones especiales que facilitan o crean un mayor peligro para el bien jurídico protegido. El artículo requiere que el número de sujetos activos que toma parte en el hecho sea de seis personas, por lo que se trata de una pluralidad de agentes, que obran con el objetivo común de atentar contra un superior jerárquico militar.

El tipo subjetivo requiere dolo directo por parte de cada uno de los sujetos activos. Se consuma cuando se pone mano sobre el funcionario y no es posible admitir la tentativa.

5. Resistencia o desobediencia a la autoridad militar

El art. 238 ter C.P. reza el militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofes. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas de supuesto en catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro años y el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrá las penas aquí previstas siempre que no resultare otro delito más severamente penado.

Las conductas consisten en resistir o desobedecer; esta resistencia debe considerarse como una oposición activa a la orden impartida por el superior. La desobediencia como un no cumplimiento, no acatamiento. Se trata de un no hacer, de una omisión.

El sujeto activo es calificado por su calidad de militar (tipo especial propio), y ante un damnificado también calificado por su calidad de castrense pero que ostenta un rango superior al sujeto activo (tipo de sujeto pasivo calificado). Ambos hechos típicos deben ser cometidos, por parte del sujeto activo con el conocimiento que ante una orden impartida por un superior jerárquico se resiste u omite cumplirla, lo que permite determinar que necesariamente este sujeto debe actuar con dolo directo.

No se puede contemplar la posibilidad de tentativa en estos delitos.

La segunda parte de este artículo contiene una agravante. Las acciones típicas cometidas por el sujeto activo, deben producir pérdidas militares, impedir o dificultar la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, toda vez que aquí, el accionar del agente pone además en peligro concreto otros bienes jurídicos.

El delito contiene una regla de subsidiariedad frente a la comisión de otro delito más severamente penado por el Código Penal.

6. Resistencia a la autoridad

En el art. 239 C.P. se establece que será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

El aspecto del bien jurídico protegido es la libertad de acción del funcionario público. La conducta típica implica una oposición activa a la acción que está desplegando el funcionario público en ejecución de una orden legítima -en tanto que en el atentado la conducta típica se debe realizar antes que el funcionario decida y actúe-.

Como lo explica Soler, la resistencia comienza cuando la disposición de la autoridad ha pasado de la etapa interna a la de la orden dirigida a alguien, especialmente conminado a cumplirla, según la posición que él ocupe con respecto al proceso individualizado del mandato jurídico. Debe tenerse presente que el acto que está por llevar a cabo el damnificado debe pertenecer al ámbito de su competencia tanto desde un punto de vista material como jurisdiccional. Esta orden debe ser lícita.

Es indispensable para que el delito se configure que efectivamente exista una orden emanada del damnificado, y debe concretarse en una disposición ejecutable contra el sujeto activo.

Desde el punto de vista subjetivo se exige dolo directo, ya que el objetivo perseguido por el autor coincide de manera inmediata con el resultado típico. El agente debe conocer que se encuentra frente a una autoridad y que ésta emitió una orden legítima, cuya ejecución el sujeto pasivo procura. Con respecto a la faz volitiva, el dolo requiere por parte del sujeto activo la decisión de no acatar la orden impartida por el damnificado y por tal motivo mediante la utilización o no de violencia -agresión, lesión o daño a la autoridad- trata de impedir o entorpecer la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio del damnificado.

En cuanto al error de tipo que se puede presentar en el autor, al dudar si del que emana la orden es funcionario público, existirá error y por ende la acción será atípica.

No se admite la tentativa ya que en el instante mismo en que se comienza a ejercer violencia o intimidación el delito queda consumado; por lo que debemos manifestar que el delito se consuma con el primer acto de oposición, lo cual implica que el injusto se agota cuando el autor, en conocimiento que la persona es un funcionario público, dirige contra él una acción de contenido amenazante o emplea fuerza para imposibilitar o para entorpecer la ejecución del acto.

Se trata de un delito común expreso, de pura actividad e instantáneo; se consuma con el empleo de fuerza o intimidación contra la autoridad pública con prescindencia que se haya logrado el objetivo propuesto por el sujeto activo del presente delito.

7. Desobediencia a la autoridad

El art. 239 C.P., además de prever la resistencia a la autoridad, también regula la desobediencia.

En este caso, también el aspecto del bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la administración, en el caso en que las órdenes impartidas por ésta, pudieran o fueran desoídas impunemente. Se trata de resguardar los mandatos legítimos de la autoridad, mientras éstos se encuentren vigentes con respecto a su aplicación.

Con respecto al tipo objetivo la conducta típica es desobedecer a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. Entonces, la desobediencia, consiste en negarse a cumplir una orden impuesta por el funcionario público, sin que la realización implique ninguna otra acción, reacción u oposición a la ejecución del acto funcional.

El sujeto activo no realiza ninguna acción contra el funcionario público, sino que omite cumplir la orden impartida por éste (tipo común expreso). El delito se caracteriza por la falta de acción y de violencia del sujeto activo que recibe la orden, limitándose a no cumplirla.

El concepto de orden incluida en la figura del art. 239 C.P., debe ser considerado como un mandamiento, oral o escrito, que se da directamente a una persona aunque no necesariamente en persona y por ende serán ordenes las que lleven a efectivizar la disposición de la autoridad; siempre deben estar dirigidas a un destinatario o destinatarios determinados.

Se puede afirmar que el acatamiento que se impone es a la orden dada por la autoridad en función de tal, con repercusión administrativa y no aquellas que constituyen obligaciones de carácter personal, ni con repercusiones de carácter civil, ya que según lo manifiesta Creus no hay violación al bien jurídico.

Sujeto activo sólo puede ser aquel que desobedece la orden, o sea su destinatario, aun un funcionario público, salvo que la orden sea dada dentro de una relación jerárquica propia de la administración, porque entonces tendrá sus propias sanciones.

Es un delito de propia mano, ya que el tipo delictivo está reglado de modo tal que sólo pueden ser autores quienes estén en condiciones de llevar a cabo por sí la acción prohibida.

Se trata de un delito de dolo directo, remitiéndonos a lo expresado en la resistencia a la autoridad.

El desconocimiento de alguna de las circunstancias de hecho referente a los elementos del tipo objetivo configura un error de tipo que evitable o no, elimina la tipicidad subjetiva. Es un delito instantáneo que se consuma con el acto material de hacer caso omiso a la orden existente o cuando teniendo un plazo para su cumplimiento, éste ha fenecido; no admitiéndose la tentativa, al igual que en el delito de resistencia.

8. Violación de normas emitidas por autoridad militar

El art. 240 bis C.P. establece que el que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado.

La acción típica en este delito consiste en violar normas o instrucción militares en tiempo de conflicto armado en el país. La norma regula la subsidiariedad en su última parte, por lo que este artículo será aplicable siempre que no se incurra en otro delito más severamente penado.

9. Perturbación al ejercicio de las funciones públicas

El art. 241 C.P. reprime con prisión de quince días a seis meses en su inc. 1 al que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus funciones.

Se protege el normal desenvolvimiento de especiales actos funcionales. Este delito no representa un ataque al acto funcional en sí mismo, sino al desarrollo normal que el acto debe observar (Villada).

La acción típica establecida en este inciso, es perturbar -alterar, trastornar el orden, entorpecer- el normal desenvolvimiento de una sesión legislativa nacional o provincial; las audiencias de los tribunales de justicia o en cualquier otro lugar donde una autoridad esté ejerciendo sus funciones. Por lo que el propio inciso no establece ninguna actividad comitiva en particular, por lo que la acción típica puede ser llevada a cabo de cualquier manera, siempre que ese accionar logre perturbar el normal desenvolvimiento de una sesión legislativa, una audiencia de un tribunal o las funciones de una autoridad.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que perturbe (tipo común expreso); pudiendo serlo también una persona que pertenezca al cuerpo donde se está realizando el acto funcional; y el sujeto pasivo será la administración pública.

El delito se consuma con la efectiva perturbación del orden; tratándose de un delito de resultado que admite tentativa, la que se configura con los actos ejecutivos encarados por el agente con la finalidad de perturbar el orden (Creus-Buompadre).

Es un delito doloso que requiere el conocimiento de la calidad funcional de los actos donde se perturba el orden, el error puede llegar a determinar situaciones de inculpabilidad (Creus-Buompadre).

10. Impedimento o estorbo al acto funcional

El art. 241 C.P. en su inc. 2 dispone: El que sin estar comprendido en el artículo 237, impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones.

Este delito atenta contra la libertad en el ejercicio de la función pública, ya que se impide o estorba, vulnerándose de ese modo la eficacia o normalidad de su desenvolvimiento, aquí se ataca el acto funcional en sí mismo (Creus-Buompadre).

Se trata de una figura subsidiaria del atentado, por lo que es un atentado leve; y se configura con todo impedimento o estorbo al acto funcional que no se haya realizado con los medios previstos para el atentado y la resistencia (arts. 237 y 239 C.P.).

Por ello lo dicho en el inciso anterior con respecto al sujeto activo y pasivo, también tiene aplicación en este inciso; con respecto a la consumación es un delito de resultado que se consuma con el logro del efecto buscado por el agente y admite tentativa. Es un delito doloso, debiendo tener conocimiento el sujeto activo del carácter funcional del acto que impide o estorba, el error sobre tales circunstancias puede dejar de lado la culpabilidad.

11. Atentado contra la administración pública realizado por militares

El art. 241 bis C.P. dispone: Se impondrá prisión de tres a diez a los militares que:

1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada

2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores.

3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.

4. Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho.

5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuestos de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.

Este artículo, en sus tres primeros incisos regula diferentes conductas, realizadas por un sujeto activo calificado en este caso por revestir la jerarquía de militar, y con la intención de: 1) armar tumulto o atribuirse la representación de una fuerza armada; 2) tomar armas o hacer uso de éstas contra un superior militar; 3) hacer uso de personal militar, naves o aeronaves contra su superior jerárquico; siendo el damnificado en estos hechos un superior jerárquico

El inc. 4 representa una agravante de los tres primeros, en el caso de conspiración y el inc. 5 en el caso en que resultare la muerte de una persona.

El elemento subjetivo exige dolo directo, la intención por parte del sujeto activo de ir contra un superior jerárquico.

12. Violación de fuerosEl art. 242 C.P. reprime con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años, al funcionario público, que en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de

una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas

Se trata de un resguardo a preceptos constitucionales y legales que confieren fueros a ciertos funcionarios, a fin de garantizarles el normal desempeño de la función pública, libre de toda intromisión o coartando el pleno desarrollo de ésta (Villada). Por lo que los llamados fueros, que las constituciones y leyes reconocen a ciertos funcionarios, no representan en modo alguno privilegios de índole personal, sino que tienden a impedir que la función pública sea obstaculizada, garantizando así el normal desenvolvimiento funcional (Villada).

La acción típica consiste en arrestar, detener a una persona con o sin encierro, comprendiendo cualquier privación de la libertad, que no tenga por efecto el cumplimiento de una condena firme. Como así también cuando el texto legal hace referencia a formas legales hace referencia a requisitos formales especiales que deben cumplirse para proceder a la aprehensión o detención de un funcionario. También, formar causa, significa someter a proceso al funcionario, dirigir actos procesales hacia su persona.

El sujeto activo sólo puede ser un funcionario público con la facultad o competencia para arrestar, detener o formar causa (tipo especial propio); y el sujeto pasivo es un funcionario público que goza de fueros constitucionales o establecidos por leyes especiales.

Se consuma el delito con la realización de alguna de las acciones típicas, contra un funcionario público con fueros; no admitiéndose la tentativa. Subjetivamente se trata de un delito doloso que requiere el conocimiento del carácter del sujeto a quien se arresta o forma causa.

13. Abstención de testigos, peritos e intérpretes

El art. 243 C.P. reprime con prisión de quince días a un mes, al que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviera de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva. En el caso de perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año.

Es un delito de omisión, ya que se viola la obligación legal de comparecer. Dentro de la obligación del sujeto activo, hay dos acciones que puede llevar a cabo, una es no comparecer, y la otra es comparecer pero abstenerse de prestar declaración o exposición para la cual ha sido citado.

El sujeto activo de este delito, solamente puede ser un testigo -persona llamada a declarar por tener conocimiento de los hechos investigados, perito -persona con conocimiento especial en una ciencia o arte en particular- o intérprete -persona llamada a traducir documentos expresados en diferente idioma, o en signos o claves-. Se trata de un tipo especial propio.

Es un delito doloso que requiere el conocimiento cierto de haber sido citado, que pesa sobre el sujeto activo una obligación legal de concurrir, y éste de manera consciente no comparece o al hacerlo se abstiene de declarar; no descartando la posibilidad del dolo eventual.

Se consuma con la abstención de comparecer, o compareciendo con la abstención de declarar. Este delito, por la especificidad, desplaza a la figura de desobediencia a la autoridad.

14. Falsa denuncia

El art. 245 C.P. dispone que se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad.

En el delito de falsa denuncia o simulación de delito (Núñez) lo tutelado por la norma es la administración de justicia tanto en su faz procedimental como en su faz jurisdiccional. La figura penal en análisis pone en peligro el aparato represivo del estado que sólo debe actuar cuando ha habido una efectiva vulneración del orden jurídico. La denuncia falsa tiende a engañar a la autoridad ofendiendo así a la administración pública que es quien persigue y juzga los delitos ya que perturba su normal desenvolvimiento (Núñez).

La acción típica consiste en “denunciar”, siendo esta la actividad de poner en conocimiento de la autoridad pública competente, por los medios y modos establecidos en la respectiva ley procesal, la comisión de un delito (Buompadre).

La denuncia puede ser formulada por cualquier medio, escrito o verbal, en forma personal o por mandatario. Incluso la autoridad puede tomar conocimiento del hecho por radio, televisión, telefónicamente, etc., pero en estos casos para que la denuncia tenga validez deberá ser ratificada ante la autoridad pública competente. La denuncia anónima no es denuncia a los fines típicos.

La denuncia debe formularse contra persona indeterminada. Ello descarta la acción de querellar como acto formal de acusación penal privada en donde la imputación delictiva va dirigida a persona determinada, dando lugar al delito de calumnias (Creus).

Lo que debe denunciarse es un delito, es decir una acción humana tipificada en nuestro Código Penal o en sus leyes complementarias. Puede tratarse de un delito de acción pública o de instancia privada, doloso o culposo, de cualquier especie o gravedad, consumado, tentado o imposible (Buompadre). Quedan excluidos los delitos de acción privada ya que son perseguibles únicamente por el ofendido (querella) y las faltas y contravenciones.

Otro elemento objetivo requerido por el tipo analizado es que la denuncia sea falsa y lo es objetivamente si el hecho que se dice acaecido no ha ocurrido o si el ocurrido es distinto del denunciado y subjetivamente si es formulada de mala fe, es decir a sabiendas de su inexactitud objetiva (Núñez).

La denuncia falsa debe ser formulada ante la autoridad competente. Se trata de la autoridad que tiene competencia para promover la

investigación de un delito (autoridad policial, magistrado judicial), es decir, la que tiene la facultad de perseguir y reprimir los delitos (Donna).

Sujeto activo puede ser cualquier persona, no exigiéndose una calidad especial en el autor (tipo común expreso). En tanto el sujeto pasivo será la administración de justicia (Buompadre).

Subjetivamente la falsa denuncia es un tipo de expresión, doloso, sólo compatible con el dolo directo. El autor debe tener conciencia de la falsedad y la voluntad de poner estos hechos en conocimiento de la autoridad. Se trata de un delito intencional en el que la denuncia debe ser hecha de mala fe (Fontán Balestra citando a Cuello Calón). Quedan excluidos del tipo el dolo eventual y las conductas imprudentes, no requiriendo la figura ninguna motivación especial en la conducta del autor.

Se trata de un delito de simple actividad y de peligro abstracto.

Coinciden Núñez, Buompadre y Donna en señalar que la figura analizada se consuma con la presentación de la denuncia ante la autoridad. Núñez agrega que no es necesario que la autoridad resulte efectivamente engañada. Otro sector de la doctrina (Fontán Balestra, Carrara, Manzini, Cuello Calón) entiende que el delito se consuma en el momento en que los hechos llegan a conocimiento de la autoridad.

Admiten la tentativa Núñez y Donna. No la admiten Buompadre, Creus, Fontán Balestra.

15. Falso testimonio

El art. 275 del C.P. dispone que será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.

Lo que se tutela penalmente con el falso testimonio es el normal funcionamiento de la actividad judicial, es decir la regularidad funcional en el ámbito de la administración de justicia (Fontán Balestra). Se resguarda pues, el normal y correcto funcionamiento de la administración de justicia y el acierto de las resoluciones que emanan de sus órganos que depende del conocimiento que éstos tengan de la verdad de los hechos sometidos a su juzgamiento (Laje Anaya).

En general la doctrina ha considerado que la figura contenida en el art. 275 C.P. lesiona el normal funcionamiento de la función jurisdiccional o más comúnmente la administración de justicia.

Las conductas punibles en el falso testimonio son las siguientes:

Afirmar una falsedad que significa decir, asentir, confirmar, asegurar una situación, un hecho o una circunstancia como verdadera cuando se sabe o se conoce que es falsa (Buompadre), implica la afirmación de lo que se sabe que no es verdad (Donna), es deponer acerca de hechos que no están de acuerdo con la verdad de lo ocurrido (Moreno). Afirma entonces una falsedad el testigo que expone una versión imaginaria o diferente de la realidad. La falsedad puede ser total o parcial según se refiera a la totalidad o a sólo una parte del contenido de la declaración y también absoluta o relativa (Moreno).

Negar la verdad, es afirmar que un hecho o una circunstancia no es verdadera sabiendo que en realidad lo es. Por lo tanto niega la verdad quien la conoce y no la expresa.

Callar la verdad es dejar de afirmar lo que se sabe, como negar que se sabe algo que en realidad el testigo conoce (Creus). Es la ocultación de la verdad (reticencia), equivale a silencio u omisión acerca de una circunstancia significativa para el resultado de la causa (Buompadre). Calla la verdad quien por silencio oculta la verdad de lo que sabe verdadero (Laje Anaya).

La autoridad competente es aquella que de conformidad con las leyes y reglamentos está facultada para recibir declaraciones, requerir informes o disponer interpretaciones o traducciones a fin de resolver un conflicto de carácter jurídico (Creus). Como nuestro Código Penal no especifica que debe tratarse de autoridad judicial, se ha aceptado que es autoridad competente la autoridad de las cámaras legislativas y sus comisiones, la autoridad administrativa y la judicial y los tribunales arbitrales (árbitros y amigables componedores).

La declaración, el informe, la traducción o interpretación deben haberse efectuado con todas las formalidades requeridas por la respectiva ley procesal para que tengan validez y puedan ser tomadas en cuenta por el juez. El juramento, la promesa de decir verdad tiene que haberse formulado con respecto al acto en el cual se asuma la conducta prohibida. El Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba estipula en su art. 227 que “... antes de comenzar la declaración, los testigos serán instruidos acerca de la pena de falso testimonio y prestarán juramento, bajo pena de nulidad, con excepción de los menores de 16 años y de los condenados como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo…”. A nivel doctrinario se ha planteado la posibilidad de configuración del falso testimonio cuando la falsedad recae sobre las generales de la ley. Por ésta se conoce a una serie de preguntas dirigidas por el juez a un testigo a fin de determinar su individualización respecto de su persona y sobre su vinculación o interés con las partes y con el resultado del proceso. Parte de la doctrina (Manzini, Maggiore, Soler, Buompadre) considera que el hecho es impune puesto que las generales de la ley contienen datos extraños a la declaración y porque el falso testimonio debe tener relación con el objeto de la prueba y no con el interrogatorio destinado a conocer la identidad y capacidad del testigo. Otros autores (Gómez, Breglia Arias y Gauna) consideran que la conducta es típica porque la situación del testigo con respecto a las partes es fundamental para poder apreciar la eficacia probatoria de su declaración.

Sólo pueden ser sujetos activos las personas que taxativa y excluyentemente enumera la ley: testigos, peritos, intérpretes o traductores (tipo especial propio).

Testigos son las personas que, en un juicio o procedimiento legal declaran sobre hechos que conocen porque han vivido en ellos alguna experiencia o han caído bajo su percepción sensorial. Sostiene Núñez que la declaración en causa propia o sobre “hechos propios” no excluye la calidad de testigo del declarante ni el tipo del art. 275, sin perjuicio de que pueda existir alguna causal de justificación o de exclusión de responsabilidad que ampare el accionar del sujeto activo. Creus considera correcta esta forma de ver las cosas ya que las leyes procesales incluyen en la obligación de testificar a interesados que pueden verse responsabilizados por sus dichos como el actor civil y el propio querellante. No pueden ser testigos las personas a quienes los códigos procesales les impiden declarar, ya que si lo hicieran, la declaración sería nula. El Código Procesal Penal de la Nación en su art. 242 impide que testifiquen en contra del imputado, bajo pena de nulidad, el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio de un testigo o un pariente suyo de grado igual o más próximo al que lo liga con el imputado. Asimismo, el art. 243 de dicho cuerpo legal prevé una facultad de abstención en contra del imputado a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, a sus tutores, curadores o pupilos. Pero si declaran una vez advertidos de dicha facultad pueden ser autores del delito. Una disposición similar contiene nuestro Código Procesal Penal local en su artículo 220 en el que dispone que pueden abstenerse de testificar en contra del imputado su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o persona con quien convive en aparente matrimonio. A su vez el art. 244 del Código Procesal Penal de la Nación y el art. 221 de nuestro código local imponen un deber de abstención sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad, a los ministros de un culto admitido, a los abogados, procuradores y escribanos, a los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar y a los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado.

Peritos son las personas ajenas al objeto del juicio o procedimiento, designadas por el juez o la autoridad competente para ilustrarlos sobre hechos o elementos de prueba para cuya valoración es necesario poseer especiales conocimientos, científicos, artísticos, técnicos o prácticos (por ejemplo, el perito en balística, el médico forense, etc.). Según Laje Anaya, no pueden ser peritos los testigos y las personas que no puedan declarar o que puedan abstenerse de hacerlo.

Intérpretes y traductores: Los intérpretes son las personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento que explican en él el sentido de ciertos hechos, cosas, actos o textos, en tanto que los traductores son quienes vierten al idioma castellano declaraciones o textos producidos en un idioma distinto (Núñez).

El damnificado de este delito es la autoridad competente que resulta afectada por la falsedad del testigo, perito, intérprete o traductor y esa autoridad no es otra que el Tribunal ante cuyos estrados se tramita la causa en la que el testimonio ha sido prestado (Laje Anaya).

Jurisprudencialmente se ha admitido como directamente ofendido por este delito a la parte en contra de cuya acción o defensa se produce la declaración falsa (C.S.J.N.).

En cuanto al tipo subjetivo, debemos destacar que nos encontramos ante un tipo de expresión, doloso, sólo compatible con el dolo directo, en el cual el autor tiene que tener conciencia de que está negando, ocultando o afirmando una falsedad en contra de lo que él cree que es verdad.

El tipo penal no requiere ninguna finalidad o motivación en la conducta, ni el propósito de causar un daño ya que también se castiga la falsedad tendiente a beneficiar (Núñez, Creus, Donna). Cualquier error elimina el tipo, no admitiéndose la figura culposa.

Delito de pura actividad y de peligro abstracto que se consuma al rendirse la deposición, el informe, la traducción o la interpretación. La rectificación oportuna de la falsedad en el mismo acto procesal excluye el delito. La doctrina rechaza en forma unánime la tentativa ya sea por tratarse de un delito de peligro abstracto o bien porque la facultad de rectificar la exposición en el mismo acto elimina la posibilidad de su comisión.

16. Agravantes

El segundo párrafo del art. 275 y el art. 276 C.P. contienen modalidades agravadas del falso testimonio.

El segundo párrafo del art. 275 establece pena de uno a diez años de reclusión o prisión para el caso de que el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado. Se advierte que no solamente se eleva de modo considerable la escala penal sino que además se amenaza reclusión conjuntamente con prisión.

El delito consiste en cometer un falso testimonio en una causa criminal y en perjuicio del inculpado.

Esta agravante alcanza al testigo propiamente dicho, al perito, al intérprete y al traductor y le es aplicable todo lo dicho sobre el tipo básico que anteriormente analizamos.

Por “causa criminal” se entiende los procesos tramitados exclusivamente por delitos de competencia criminal o correccional (Buompadre), quedando fuera del tipo agravado las causas contravencionales o de faltas. Fontán Balestra entiende por causa criminal cualquiera que persiga la aplicación de una pena prevista en el código y en leyes especiales, excluyendo del concepto a los sumarios por contravenciones policiales.

Además la agravante requiere que el falso testimonio haya sido cometido “en perjuicio del inculpado”. Inculpado es la persona imputada de la comisión de un delito como autor o partícipe y que es objeto de una persecución penal. La conducta puede ser

realizada por el autor en cualquiera de las etapas del proceso penal inclusive durante la etapa de prevención practicada por la policía judicial o administrativa (Buompadre). Lo que importa es que objetivamente la falsedad suponga perjuicio para el imputado y subjetivamente que el autor lo sepa, conozca que falsea la verdad y que tal falsedad perjudica al inculpado. Es perjudicial el falso testimonio para el inculpado cuando se le atribuye una responsabilidad penal que no tiene o cuando se agrava su situación en el proceso -por ejemplo, porque se le aplica una figura penal más gravosa o por un aumento de la pena-. Es indiferente que se haya producido un daño efectivo en la situación del imputado ya que se trata de un perjuicio potencial.

Es un delito doloso que exige la conciencia y voluntad de deponer, informar, traducir o interpretar falsamente, en una causa criminal en perjuicio del imputado. El error y la duda excluyen el delito.

Además, la norma contempla la pena conjunta de inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena para todos los supuestos de falso testimonio

El art. 276 C.P. contempla la otra calificante y prescribe que la pena del testigo, perito e intérprete falso, cuya declaración fuera prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.

Aquí, la materialidad del delito es la misma que la de la figura básica; la diferencia radica en que la declaración se obtiene mediante cohecho. Esto significa que el testigo, perito o intérprete recibe dinero o cualquier otra dádiva apreciable económicamente para declarar con falsedad (Fontán Balestra) o por haber aceptado una promesa directa o indirecta para actuar del modo en que lo hizo (Buompadre).

Señala Núñez que la relación causal entre el cohecho y la falsedad no sólo existe si el cohechador engendró en el cohechado la idea de deponer, informar, traducir o interpretar falsamente sino también si impidió que el segundo abandonara su idea de hacerlo.

La figura en análisis no tiene lugar en el supuesto en que la entrega o la promesa sea posterior a la consumación del falso testimonio. El cohechador sólo será punible si el cohechado ha cometido el falso testimonio, en caso contrario el sobornante no es punible ya que falta según lo exige la norma la tentativa o consumación del delito instigado. El sobornante será punible con la pena del simple testigo falso.

El delito se consuma con la declaración falsa y admite la posibilidad de la tentativa (Fontán Balestra).

17. Encubrimiento

“El Capítulo XIII del Título XI del Libro II del Código Penal, ha sufrido diversas modificaciones producto de sucesivas leyes que regulaban sobre el particular. Entre ellas, podemos destacar la ley 25.815 vigente desde el 1/12/03, la cual introdujo reformas al art. 277, principalmente en el apartado 2º, agregando además en el apartado 3º un nuevo supuesto en que la figura del encubrimiento se agrava cuando el autor fuere funcionario público. Asimismo, la ley 25.890 vigente desde el 21/5/04 incorpora al presente capítulo los arts. 277 bis y 277 ter que contemplan respectivamente una forma dolosa y otra culposa de encubrir ganado. A su vez, se introduce la ley N° 26.087, publicada el 24/4/06, la cual se encarga de incorpora una excusa absolutoria. Posteriormente, el día 01/06/2011 se sanciona la ley 26.683 la cual modifica la rúbrica del capítulo suprimiendo la expresión “y lavado de activos de origen delictivo”, a más de derogar el art. 278, y modificar el 279. Las últimas reformas mencionadas aluden al desplazamiento de la figura de blanqueo reubicándola bajo el título de Delitos contra el orden económico y financiero El bien jurídico protegido es la administración de justicia, porque el encubrimiento se refiere a conductas que entorpecen la acción policial y judicial dirigida al esclarecimiento de los hechos delictivos y a la determinación, aprehensión y castigo de sus responsables (Laje Anaya). Por su parte, Núñez y Creus señalan que el encubrimiento lesiona la administración de justicia ya que la actividad encaminada a comprobar la existencia de un delito y a individualizar a sus autores o partícipes se ve entorpecida por la conducta del encubridor. Otra parte de la doctrina (Fontán Balestra) afirma que lo vulnerado es el bien jurídico patrimonio.

El art. 277, apartado 1º, C.P. castiga con prisión de seis meses a tres años al que “... tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado...”. Este primer apartado se refiere a los presupuestos generales de todas las formas de encubrimiento.

Se requiere la existencia de un delito anterior cuya etapa ejecutiva ha cesado, aunque sus autores y/o partícipes no hubieran sido individualizados y aunque no exista condena contra ellos. Debe tratarse de un delito, no de una contravención, y ese delito puede ser doloso, preterintencional o culposo, previsto por el Código Penal o por una ley complementaria, consumado o tentado, perseguible de oficio, dependiente de instancia privada o de acción privada. Parte de la doctrina entiende que el delito anterior también puede ser federal o estar en una ley especial (Creus, Soler, Fontán Balestra). Además, debe tratarse de un hecho delictivo realmente acaecido y no debe estar alcanzado por ninguna causa de justificación.

18. Favorecimiento personal

El inc. a) reza: el que ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta (encubrimiento personal según Núñez o favorecimiento personal según Soler).

La acción típica es una conducta activa consistente en ayudar a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. Ayuda el que mediante actos positivos favorece, facilita o hace posible que alguien eluda, o sea que pueda sortear o evitar las averiguaciones policiales o judiciales tendientes a descubrir a los partícipes del delito anterior presupuesto del encubrimiento. La ayuda también puede estar dirigida a que alguien se sustraiga a la acción de la autoridad y la ayuda en este caso puede ser mediante ocultamiento físico, facilitación de fuga u otro acto favorecedor. Los apoyos morales o consejos son atípicos ya que debe ser un hacer, una acción, algo positivo e idóneo para conseguir el fin que se ha propuesto (Creus, Fontán Balestra citados por Donna).

La persona beneficiaria de la ayuda debe ser una persona que ha participado en un delito, como autor, cómplice o instigador,

cualquiera fuese su situación procesal (puede tratarse de un condenado o de un simple imputado, procesado o no) y aunque aún no se hubiera establecido su identidad. Eludir significa desviar las investigaciones de la autoridad cuando se intenta determinar quiénes han sido los autores o partícipes del hecho. La ayuda prestada debe ser antes que las investigaciones culminen. Por autoridad se entiende la competente para investigar los delitos y aprehender a sus autores o partícipes.

Subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo, no es suficiente el dolo eventual (Buompadre). Supone el conocimiento por parte del autor de los dos presupuestos comunes a todas las formas de encubrimiento, es decir, la existencia de un delito anterior y la no participación en él. No es suficiente la mera sospecha de que se hubiera cometido un delito anterior (Donna).

El delito es instantáneo y de peligro concreto y se consuma cuando el agente despliega el comportamiento favorecedor, no siendo necesario que tenga éxito y el favorecido logre eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse a su acción (Laje Anaya). Admiten la tentativa Soler y Fontán Balestra. No la admiten Laje Anaya, Creus.

Puede ser sujeto activo cualquier persona que no sea copartícipe de quien recibe la ayuda (Laje). La participación criminal resulta plenamente posible.

19. Favorecimiento real

El inc. b) dispone: el que ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito o ayudara al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer... (encubrimiento real -Núñez-, favorecimiento real -Soler-).

Aquí la actividad favorecedora del agente recae sobre las cosas. Las acciones típicas son: ocultar, es decir hacer que las cosas no sean visibles, taparlas o esconderlas. Puede consistir también en alterar es decir modificarlas o cambiarlas o en hacerlas desaparecer es decir suprimir o eliminar los rastros, pruebas o instrumentos del delito.

Estas conductas favorecedoras cumplidas por el agente por sí mismo apuntan a lograr la impunidad del autor o partícipe, sin que sea necesario que la conducta del agente se vea coronada por el éxito, ya que no es un delito que exige resultado.

Los objetos materiales del delito son los rastros que son las huellas o vestigios del delito (manchas de sangre, huellas digitales, etc.), pruebas que son las cosas, documentos u otros elementos de convicción que sirven para acreditar la ejecución del delito o que éste fue cometido por determinadas personas (prendas de vestir, una escritura, un cheque, etc.) y los instrumentos que son los objetos de que se ha servido el autor para cometer el hecho (el arma, una llave, un automóvil, etc.).

El sujeto activo debe realizar algunas de las conductas típicas sabiendo que de ese modo favorece los intereses del autor, cómplice o instigador del delito que se trate, debiendo actuar sobre los rastros, pruebas o instrumentos de éste.

La otra forma de delincuencia consiste en ayudar al autor o partícipes a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. Esta es otra forma alternativa de delincuencia en donde el sujeto activo no realiza la actividad sino que ayuda al autor a realizarla. Ayuda el que mediante actos positivos favorece, facilita o hace posible la ocultación, alteración o desaparición de los rastros, pruebas o instrumentos del delito por parte del autor o partícipe del delito de que se trata.

Subjetivamente el delito es doloso y sólo compatible con el dolo directo ya que el encubridor no sólo debe tener la voluntad de realizar las acciones típicas sino que además debe conocer que están conectadas a rastros, pruebas o instrumentos pertenecientes a un delito. Si el sujeto lo desconoce no podrá atribuírsele tal conducta.

Se trata de un delito de pura actividad, de peligro concreto e instantáneo que se consuma con la realización de las acciones típicas sin que se requiera de ningún resultado, como podría ser la frustración de la investigación (Buompadre). Con respecto a la tentativa, Creus, como el delito se consuma con la conducta del autor aunque el resultado buscado no se logre, no admite la tentativa. Millán, en cambio, la admite puesto que sostiene que la ejecución del acto puede fraccionarse.

Sujeto activo puede ser cualquier persona sin que se requieran condiciones o cualidades especiales. Será agente entonces el que oculte, altere o haga desaparecer o el que ayude al autor o cómplice del delito precedente a realizar las mencionadas conductas.

20. Receptación

El inc. c) dispone que el que adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito... (receptación de efectos).

Las acciones típicas taxativamente enumeradas por la norma son adquirir, recibir u ocultar. Adquiere el que se hace dueño del objeto material, es decir el que lo recibe por un título traslativo de dominio (compraventa, permuta o donación).

Recibe el que toma lo que se le entrega o envía temporal o permanentemente por un título no traslativo de dominio (préstamo o prenda).

Oculta el que lo esconde o lo tapa a la vista de terceros.

Objetos materiales del delito son el dinero es decir la moneda corriente nacional o extranjera con curso legal en el país. Cosas son

los objetos materiales susceptibles de tener valor económico de cambio o de uso. Aquí nos debemos remitir al concepto que proporciona el Código Civil en su art. 2311. Creus y Núñez entienden que la norma se refiere a las cosas muebles y no a las inmuebles ya que éstas no pueden ser recibidas ni ocultadas y si bien pueden ser adquiridas no es éste un medio que entorpezca la búsqueda y su individualización. Por efectos se entiende los títulos y documentos. Según Núñez son todos aquellos bienes muebles de cualquier naturaleza, comprendiendo los valores mercantiles y los documentos de crédito público. Los objetos materiales que enuncia la norma deben provenir de un delito. En este sentido, Millán comprende no sólo la cosa generada por el delito, sino también los instrumentos utilizados para cometerlo. Creus, en cambio, señala que la receptación sólo abarca los objetos que provienen del delito ya que tiende a evitar que la autoridad localice las cosas y las recupere. Asimismo, el mismo autor citado entiende que los objetos sustituidos -o sea los que el tercero ha obtenido con el delito, como ser la cosa comprada con el dinero robado- no quedan comprendidos en la receptación, sin perjuicio de que la conducta pueda encuadrar en el inc. 2 del art. 277. Debemos destacar que el apartado segundo de la norma en análisis (texto según ley 25.815) contempla una atenuante en el caso de que el autor, de acuerdo con las circunstancias, pueda sospechar que el dinero, las cosas o los efectos provengan de un delito estableciendo una pena mínima de un mes de prisión en lugar de seis meses.

En el aspecto subjetivo, esta figura ha sufrido dos importantes modificaciones: ahora ya no es indispensable el conocimiento cierto del origen delictivo del dinero, cosas o efectos, ya que al haberse suprimido la expresión “que sabía provenientes de un delito”, el dolo es genérico, admitiéndose en consecuencia el dolo eventual. La segunda modificación ha sido la eliminación del fin de lucro, por lo que no es necesario ahora que el autor persiga con la adquisición, recepción u ocultación un beneficio o ventaja patrimonial (Laje Anaya).

El delito se consuma con la realización de las acciones típicas independientemente de que se obtenga o no un beneficio patrimonial o de otra índole con la receptación (Buompadre).

La tentativa es admisible ya que pueden darse casos de actos ejecutivos antes de la consumación. Sujeto activo puede ser cualquier persona siempre que no haya participado en el delito precedente.

21. Favorecimiento personal a través de la omisión de denuncia

El inc. d) reza: el que no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución de un delito de esa índole.

La acción típica consiste en no denunciar la perpetración de un delito y en no individualizar al autor o partícipe de un delito ya conocido. La primera de las conductas requiere la formulación de una denuncia que supone el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas en los respectivos códigos procesales, como por ejemplo la relación circunstanciada del hecho, indicación de los supuestos autores, calificación legal, etc. La denuncia puede ser formulada verbalmente o por escrito, personalmente o por mandatario y ante la autoridad competente para recibirla (por ejemplo, el fiscal de instrucción, los funcionarios de policía judicial) aunque no requiere de formalidades especiales. La segunda conducta típica consiste en no individualizar al autor o partícipe de un delito ya conocido. Aquí es suficiente la simple omisión de comunicar o informar el conocimiento que se tiene sobre la persona del autor o partícipe de un delito que ya ha sido conocido por terceros (Buompadre). Para Laje Anaya es una forma de delincuencia omisiva que consiste en no proporcionar la identidad, no identificar al autor o partícipe de un delito ya conocido.

Subjetivamente es un delito doloso, de dolo directo, que exige que el autor sepa que está obligado por la ley a formular la denuncia o a indicar los autores o partícipes de un delito ya conocido y negarse a hacerlo. No requiere el tipo ningún elemento anímico especial.

En el caso de la omisión de denuncia, el delito se consuma con la omisión de denunciar en término si éste estuviera determinado legalmente o, en caso contrario, cuando la omisión implique un injustificado retardo, no admitiendo esta forma de delincuencia la tentativa (Laje Anaya). En el caso de la omisión de individualización el delito se consuma con la omisión del deber de suministrar la identificación del autor o partícipe de un delito ya conocido, no admitiéndose la tentativa.

Sólo pueden ser sujetos activos quienes jurídicamente están obligados a promover la persecución penal de un delito de acción pública. Pueden serlo entonces los funcionarios que integran el ministerio público fiscal, los jueces que deban actuar de oficio y los funcionarios que integran las fuerzas policiales o de seguridad (policía federal argentina, policías provinciales, prefectura naval argentina, gendarmería nacional, policía aeronáutica, etc.).

22. Ayuda a asegurar el producto o provecho del delito

Dice el inc. e): el que asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

Las acciones típicas son asegurar y ayudar. Asegura el autor cuando preserva o consolida el botín o lo que el delito ha producido (por ejemplo, el dinero falsificado o las cosas sustraídas). Ayuda cuando asegura o ayuda a asegurar el provecho del delito, es decir lo que se ha ganado, obtenido o adquirido con el producto de éste (recompensa obtenida, por ejemplo).

Ambas modalidades son formas dolosas de favorecimiento real. Buompadre sólo admite el dolo directo, Laje Anaya incluye el dolo eventual.

El delito se consuma con la realización de la acción típica y no admite tentativa.

23. Atenuante

El art. 277, inc. 2, C.P. dispone que en el caso del inciso 1, c) precedente, la pena mínima será de un mes de prisión, si de acuerdo con las circunstancias el autor podía sospechar que provenía de un delito.

La norma atenúa la pena en su mínimo con respecto a la adquisición por parte del agente de cosas que de acuerdo con las circunstancias -las cuales no se encuentran determinadas y deberán ser motivo de evaluación en el caso concreto por parte del operador judicial- podía sospechar que provenían de un delito. Esto plantea un amplio margen para especular acerca de cuales son “estas circunstancias” que le permitían al sujeto activo tener la posibilidad de sospechar que provenían de un delito.

24. Agravantes

El art. 277, apartado tercero, C.P. agrava la escala penal al doble de su mínimo y máximo en los siguientes supuestos:

Inciso a): Si el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a 3 años de prisión (por ejemplo robo calificado por uso de arma de fuego). Con arreglo a esta disposición los delitos se clasifican en graves y menos graves. Los primeros son los que tienen prevista una pena mínima superior a los tres años de prisión, mientras que los segundos comprenden aquellos delitos cuya pena mínima es inferior a tres años de prisión. La agravante comprende tanto a los delitos contemplados en el Código Penal como en las leyes complementarias.

Inciso b): Si el autor actuare con ánimo de lucro (tipo de tendencia especialmente peligrosa). Esto ocurre cuando el autor con la recepción o con la conducta favorecedora persigue una recompensa o retribución o la obtención de un beneficio o ventaja patrimonial quedando fuera del tipo los beneficios de naturaleza moral o espiritual. Se trata de un elemento subjetivo del tipo de tendencia especialmente peligrosa cuya inexistencia elimina la agravante y desplaza el hecho a la figura básica.

El ánimo de lucro, a falta de pruebas directas, puede ser deducido de los aspectos objetivos y de la naturaleza de las cosas de que se trata.

Inciso c): Si el autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento (tipo estructural o con elementos constitutivos de habitualidad). La habitualidad supone pluralidad de hechos, una actividad y una permanencia en la conducta. Exige un actuar repetido del delito, un hábito de cometer encubrimiento (Buompadre). La habitualidad requiere, de acuerdo a la doctrina, no sólo la repetición de actos sino también una cierta permanencia en la actividad específica, revelada por la continuación en ella como costumbre, como un obrar habitual, aunque no sea un modo de vida (Millán, Creus, Fontán Balestra).

Inciso d): Si el autor fuere funcionario público (tipo especial impropio). Esta agravante fue incorporada por la ley 25.815 y su razón de ser es la especial calidad que reviste el sujeto activo del delito.

Las normas generales de las agravantes (apartado tercero, último parágrafo).

La agravación de la escala penal prevista para este inciso sólo operará una vez aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena Donna sostiene que sin esta norma y teniendo en cuenta que en las agravantes la pena es elevada, terminaría el encubrimiento convirtiéndose en un delito más grave que el homicidio. Según Buompadre la disposición impide un hiperaumento de la escala penal cuando concurran varias agravantes. De esta forma la escala punitiva se mantiene dentro de los límites establecidos por el apartado tercero -uno a seis años de prisión- aun cuando la conducta pudiera encuadrar en varias calificantes.

25. Exención de pena

El art. 277 apartado cuarto C.P. prevé una excusa absolutoria de responsabilidad criminal. Se trata de una situación en la que el legislador considera más útil tolerar el delito que castigarlo, aún conociendo que existe una infracción y que hay personas que pudieran responder. Se dice que en estos casos no es necesaria la pena ya que el autor fuera de estas circunstancias no actuaría en contra de la norma. Dice el artículo que están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud, no rigiendo esta excusa para los casos del inciso 1º e), del inciso 3º b) y c) agregado por ley 26.087 publicada el 24/4/06.

Esta excusa absolutoria resguarda las relaciones matrimoniales, parentales, de amistad o gratitud atendiendo a las motivaciones familiares o afectivas que inspiraron la realización de las conductas típicas. En síntesis, busca preservar los vínculos familiares y de amistad.

En relación con los sujetos comprendidos por la eximente tenemos:

1) Respecto del cónyuge debe tratarse de un matrimonio civil válido y subsistente probado por los medios legales aunque medie separación de hecho o divorcio en trámite. Quedan excluidos los matrimonios nulos de nulidad absoluta, los inexistentes, las uniones de hecho y los divorciados con sentencia firme.

2) Entre los parientes están comprendidos los consanguíneos, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el cuarto grado, estando incluidos los hermanos, medios hermanos, primos hermanos, el adoptante y el adoptado.

3) Los parientes por afinidad también están incluidos hasta el segundo grado comprendiendo al padrastro, madrastra, suegros, abuelos del otro cónyuge, yerno y nuera y los cuñados entre sí.

4) Los amigos íntimos son las personas unidas por lazos afectivos patentizados a través del trato familiar (concubinos, amantes, novios).

5) El deber de gratitud existe cuando el agente ha recibido considerables beneficios de manos de la persona encubierta.

26. Encubrimiento doloso de abigeato o encubrimiento ganadero

El art. 277 bis C.P. (texto incorporado por ley 25.890) dispone que se aplicará prisión de tres a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.

El bien jurídico tutelado sigue siendo aquí, al igual que en la figura del art. 277 ter, la administración de justicia.

Dentro del tipo objetivo tenemos que sujeto activo de este delito sólo puede ser un funcionario público (tipo especial propio). Éste debe actuar en el marco de sus funciones violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones.

La norma en análisis agrega innecesariamente la frase “tras la comisión del delito de abigeato en el que no hubiese participado” puesto que, caso contrario, no se estaría hablando de encubrimiento sino de algún grado de participación criminal.

La acción típica requiere la intervención o facilitación del funcionario público en el transporte, faena, comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito. Intervenir es tomar parte, participar, en tanto que facilitar es hacer posible, favorecer o contribuir en el transporte, mantenimiento, comercialización del ganado, sus despojos o los productos obtenidos.

Algunos autores (Laje Anaya-Laje Ros) admiten la comisión por omisión (vista gorda) porque no se quiere controlar del modo correcto (p. ej. la guía del transporte, los remitos, etc.) o porque directamente no se quiere controlar.

Cuando la disposición habla de transporte se refiere a aquel que tiene la capacidad de llevar o conducir algo de un lugar a otro (según Laje los animales no son transportados cuando son arreados o llevados a tiro). Faena en cambio quien separa las partes de un animal de carne que ha sido sacrificado para ser destinado al consumo de un número indeterminado de personas. Por su parte, comercializa quien da a un producto industrial, agrícola, etc. condiciones comerciales para su venta.

El mantenimiento de ganado al que se refiere la norma alude a la provisión de los alimentos necesarios para la vida de los animales, para su conservación o para darles vigor y permanencia. Esta actividad de manutención puede recaer también sobre los productos que se obtienen del ganado (crías, chacinados, fiambres, lácteos, etc.) o sus despojos (restos mortales de las reses o del ganado). En estos casos, la manutención podrá consistir en la conservación en frío, en vacío o cualquier otra forma que permita la consecución de la tarea delictiva.

El tipo delictivo exige que el sujeto activo conozca que los animales, sus despojos o productos provienen de un ilícito; por ello es que subjetivamente el funcionario público debe actuar con dolo directo, es decir, con conocimiento cierto del origen del animal, de sus despojos o productos obtenidos.

27. Encubrimiento culposo de abigeato

El art. 277 ter C.P. (texto incorporado por la ley 25.890) establece que se impondrá prisión de seis meses a tres años al que reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quater, inc. 4, por imprudencia o negligencia, intervenga en alguna de las acciones prevista en el artículo precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado.

El sujeto activo de esta figura sólo puede ser quien reúna alguna o todas las condiciones personales a que alude el inc. 4 del art. 167, esto es que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de productos o sub-productos de origen animal.

Se recepta una figura culposa de encubrimiento que requiere que el agente no haya actuado con dolo directo o eventual para intervenir o facilitar el transporte, faena, comercialización o mantenimiento del ganado, sus despojos o los productos obtenidos. Por el contrario, el tipo exige que el sujeto activo haya obrado con imprudencia o negligencia, es decir debe haberse comportado de forma atrevida o riesgosa (imprudencia) o bien descuidada (negligencia) y por este motivo no pudo prever las consecuencias encubridoras de su conducta.

Pero además, la norma requiere que los comprendidos en el art. 167 quater, inc. 4, de manera imprudente o negligente, intervengan en alguna de las acciones previstas en el art. 277 bis C.P. (encubrimiento doloso de abigeato), es decir participen en ellas.

El hecho consiste en haber omitido adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado; es decir que el agente no observa aquí su deber de diligencia pues el deber que impone esta disposición es la observancia de las medidas que son necesarias para conocer que el ganado reconoce legítima procedencia, descartándose por tanto que sucede lo contrario. En otras palabras, el agente cree por error que ha satisfecho las medidas cuando en realidad ha omitido alguna o algunas que le hubieren permitido conocer el verdadero y real estado de las cosas (Laje Anaya, Laje Ros).

Subjetivamente la figura admite la culpa inconsciente como la culpa con representación.

28. Disposiciones relativas a las penas

El art. 279 C.P. en sus incs. 1 y 2 debilita el carácter autónomo del delito de encubrimiento al establecer vínculos con el delito precedente que es su presupuesto jurídico y al establecer hipótesis de excepción en que puede aplicarse la escala penal conminada en abstracto para el delito precedente. El inc. 1 establece que si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la

establecida en las disposiciones de este capítulo, se aplicará la escala penal del delito precedente. Por su parte, el inc. 2 dispone que si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de la libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos a veinte mil pesos o la escala penal del delito precedente, si ésta fuere menor.

El inc. 3 establece la pena de inhabilitación especial de tres a diez años cuando el autor de los delitos contemplados en los incisos 1 o 3 del artículo 277 del C.P..

El inc. 4 dispone que las disposiciones de este capítulo rigen aún cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este código, siempre que el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.

29. Evasión

El art. 280 C.P. establece que será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.

Lo que la ley busca proteger aquí es la administración de justicia y más precisamente el interés en que se cumplan las sentencias y resoluciones de los órganos judiciales, asegurando la ejecución de las penas, medidas de seguridad y medidas cautelares adoptadas sobre el inculpado. Se ha dicho también que está en juego el interés público inherente al sometimiento de los particulares a la administración de justicia, por la conveniencia de que la libertad personal de ellos permanezca restringida, en la forma que lo haya establecido la autoridad competente. Nos encontramos ante un tipo compuesto o pluriofensivo, ya que en la evasión se tutela la administración pública, la integridad psicofísica y la propiedad.

La acción típica consiste en evadirse por alguno de los medios establecidos en el tipo. Etimológicamente significa huir de un lugar cerrado. Jurídicamente, el concepto es más amplio: sustraerse al estado de privación de libertad legítimamente dispuesto por autoridad competente (Laje Anaya). Puede ser de la cárcel, de un local cerrado, de un vehículo o de cualquier sitio donde el detenido se encuentre en tal carácter bajo custodia. Se evade, entonces, el que recupera la libertad, no siendo preciso que medie encerramiento, basta que el sujeto se halle sometido a la fuerza pública (Soler).

Para ser típica, la evasión debe ser cometida por el agente a través de los medios que taxativamente señala la norma, ya que la utilización de cualquier otro transforma el hecho en atípico. Además debe mediar entre la evasión y la fuerza o la violencia una relación de medio a fin.

La fuerza en las cosas es la que recae sobre todo aquello que constituye un obstáculo físico a la libertad. Se habla de perforación, fractura o efracción de pisos, techos, paredes, puertas, rejas, etcétera. El hecho puede tener lugar en cualquier parte, no necesariamente en la cárcel. Puede tratarse de un móvil policial, un juzgado o lugares semejantes. También la fuerza puede recaer sobre las cosas que aprisionan al detenido para impedir su evasión, por ejemplo las esposas.

La fuerza ejercida sobre cosas distintas o que no restringen la libertad ambulatoria del agente no concretan el tipo penal.

La violencia en las personas es el despliegue de energía física sobre las personas que permanente u ocasionalmente custodian al agente, restringiendo su libertad (Creus), por ejemplo custodios, guardia cárceles, etc. La violencia moral o intimidación no está incluida en el concepto de violencia (Creus, Soler, Fontán Balestra).

La utilización de otros medios no enunciados en el tipo no torna punible la evasión. Sostiene Donna que no incurre el involucrado en el delito si se disfraza y así consigue salir, si se esconde dentro de un baúl que deba ser sacado o si se aprovecha del descuido del encargado de su custodia. Tampoco incurre en la figura en análisis si obtiene su libertad a causa de un caso fortuito (por ejemplo el derrumbamiento de la cárcel) aunque se aproveche de él; ni tampoco en caso de escalamiento o uso de una llave falsa y encontrada.

La fuerza o la violencia exigida por el tipo la puede haber desplegado el propio agente o también un partícipe. Ahora, la que ha efectuado un tercero ajeno al hecho no configura el tipo (por ejemplo si el autor se aprovecha de un túnel excavado por otro detenido anteriormente).

Sujeto activo del delito no puede ser cualquier persona, sino quien se encuentra legalmente detenido por autoridad competente y con arreglo a las formalidades previstas por la ley. Si una persona que se encuentra ilegal o arbitrariamente privada de su libertad se evade no incurre en este tipo delictivo aunque se haya valido de fuerza o violencia en el hecho, sin perjuicio de que pueda incurrir en otros tipos delictivos, por ejemplo, en la figura de daño.

Por persona detenida ha de entenderse no sólo la que se encuentra encerrada sino también la que se encuentra siendo conducida por la vía pública, por ejemplo en un móvil policial (Buompadre).

Pueden ser autores los detenidos o condenados por delitos, contravenciones o infracciones disciplinarias, los testigos, los detenidos en flagrancia por un particular, los detenidos cuya privación de libertad es ordenada mediando estado de sitio, los detenidos por autoridad administrativa, etcétera (Buompadre).

Quedan excluidos de la autoría por no revestir la condición de detenidos: los menores que se encuentran bajo tutela y los internados bajo una medida de seguridad o curativa.

Sujeto pasivo es el Estado en su función jurisdiccional y damnificados pueden ser las personas que han sufrido el accionar del agente (por ejemplo el guardiacárcel que debió soportar la violencia desplegada por el autor).

Subjetivamente es un delito doloso, de dolo directo que exige en el autor conocimiento de su situación de detención a lo que se suma la voluntad de quebrantar los obstáculos que imponen restricción de la libertad ambulatoria por alguno de los medios típicos que enuncia la norma (Creus).

El delito se consuma cuando el agente ha logrado recuperar su libertad ambulatoria -aunque sea momentáneamente- ya sea porque

logró salir del ámbito del encierro en que se encontraba o porque logró eludir la custodia personal a la que estaba sometido (Creus). El delito admite tentativa (por ejemplo si el autor logra salir de la celda sin poder salir del penal).

30. Favorecimiento y producción negligente de evasión

Dispone el art. 281 C.P. que será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público sufrirá además, inhabilitación absoluta por triple tiempo.

Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa de mil a quince mil pesos.

Se protege el interés público relativo al sometimiento de los particulares a la administración de la justicia a través del castigo tanto de quien dolosamente favorece la evasión de un detenido o condenado, como del funcionario público que por su desaprensión produce dicho resultado típico.

Favorecimiento de evasión. La acción típica consiste en favorecer que es ayudar a la persona privada legalmente de su libertad a realizar la evasión eliminando los obstáculos que restringen su libertad ambulatoria (Núñez, Creus). Sostiene Donna que cualquier medio puede ser utilizado para realizar el tipo y que debe existir una persona que favorezca y otra que sea la favorecida en la acción, pudiendo el favorecimiento estar constituido por un hacer como por una omisión y, en este último supuesto, tiene que existir posición de garante en el agente que lo obligue a actuar.

Sujeto activo puede ser cualquier persona siempre que sea extraña a la evasión de otro, es decir siempre que no sea autor del delito de evasión. También puede ser autor otra persona que se encuentra privada de su libertad personal (Donna).

Si el agente es funcionario público, la norma prevé una inhabilitación absoluta por triple tiempo, agravante que se funda en la especial calidad revestida por el agente.

Sujeto pasivo es el estado en su función jurisdiccional. Subjetivamente es un tipo con vocablos de actividad final, doloso en donde el agente debe tener conciencia de que contribuye a la fuga de una persona que se encuentra privada de su libertad ambulatoria y la voluntad de prestar la ayuda (Buompadre). Para algunos autores se admite dolo eventual (Laje Anaya, Donna), para otros sólo es admisible el dolo directo (Creus, Núñez).

El delito se consuma con la evasión, o sea en el momento en que el individuo que estaba privado de su libertad se ha sustraído a la esfera de custodia en la que se encontraba (Fontán Balestra).

Admite la tentativa.

Favorecimiento culposo de evasión. Buompadre llama a la figura también causación culposa de evasión que consiste en causar por negligencia la evasión de un detenido o condenado. Dentro de la parte objetiva nos encontramos ante un tipo culposo donde la conducta negligente del autor produce la fuga de la persona privada de su libertad. Es decir que el agente aquí no quiere el resultado pero éste se produce por su falta de cuidado. El resultado del delito es la evasión del detenido o condenado. Sólo la conducta negligente puede dar lugar al delito, no así las otras formas de culpa (imprudencia o violación de los deberes o reglamentos del cargo por ejemplo). La causa determinante de la evasión debe ser el comportamiento descuidado del funcionario.

El autor sólo puede ser un funcionario público que tenga a su cargo la custodia del detenido o condenado, sea en forma directa o indirecta, transitoria o permanente.

La evasión de la persona consuma el delito que no admite la tentativa.

31. Quebrantamiento de inhabilitación

El art. 281 bis C.P. dispone: El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta será reprimido con prisión de dos meses a dos año.

El bien jurídico protegido es la efectividad de las decisiones judiciales (Creus). Se respalda la autoridad y prestigio del órgano jurisdiccional afectado por el quebrantamiento voluntario de sus decisiones (Ure). Como enseña Buompadre se protege el normal funcionamiento de la actividad judicial, cuyo interés reside en que se cumplan sus decisiones.

La acción típica es quebrantar una inhabilitación judicialmente impuesta. Quebranta el que viola, infringe, transgrede una pena de inhabilitación impuesta por un órgano judicial. En otras palabras, el agente no respeta la obligación de sujeción, privación o restricción de derechos que pesa en su contra.

La inhabilitación es una pena que implica pérdida de derechos y puede haber sido aplicada como pena principal, accesoria, única o conjunta, siendo indiferente que se trate de una inhabilitación especial o absoluta, temporaria o perpetua. La inhabilitación tiene que haber sido impuesta judicialmente, es decir por un órgano jurisdiccional y en función jurisdiccional (Creus). Por ende, quedan excluidas las inhabilitaciones administrativas o disciplinarias o de órganos jurisdiccionales con funciones de superintendencia, al igual que las impuestas por entes municipales, colegios profesionales, etcétera. Parte de la doctrina (Laje Anaya, Creus) sostiene que la inhabilitación judicial lo es tanto para la violación de una norma de derecho penal común como contravencional. Sin embargo, Fontán Balestra y Millán critican esta postura ya que aducen que se trata de una inhabilitación judicial por lo que el ámbito se reduce

sólo a las que surgen de sentencia firme de un delito doloso o culposo.

Sujeto activo es la persona que ha sido condenada judicialmente a la pena de inhabilitación (tipo de propia mano). Afirma Donna que no puede ser sujeto activo quien se ha rehabilitado. Este mismo autor entiende que en los delitos de propia mano como el que nos ocupa la participación es posible puesto que el partícipe coopera en una acción de otro y no precisa tener calidad de autor. Sin embargo, Creus entiende que el delito no admite los principios generales de la participación.

Subjetivamente el delito es doloso y requiere que el autor conozca cierta y no ficticiamente que se le ha impuesto una inhabilitación y que ésta esté firme (Donna). Asimismo, debe saber que su accionar infringe el deber de abstención que le fue impuesto. Buompadre siguiendo a Núñez agrega que debe tener conocimiento de que esa inhabilitación le ha sido impuesta por autoridad judicial a través de una sentencia firme que le ha sido debidamente notificada.

En el aspecto volitivo, la figura no requiere de la existencia de una motivación determinada. Para Creus es indispensable el dolo directo, pero también puede operar el dolo eventual. El error excluye la culpabilidad.

Según Fontán Balestra el delito se consuma tan pronto como se efectúa la transgresión. Para Donna cuando el sujeto infringe lo que está prohibido hacer en virtud de imposición judicial. Creus en cambio sostiene que el delito se consuma con el efectivo ejercicio de la actividad o el goce del derecho cuyo ejercicio o goce prohíbe la inhabilitación. Parte de la doctrina (Creus, Ure, Buompadre) no admiten la tentativa. Otro sector doctrinario (Fontán Balestra, Donna, Laje Anaya) consideran que es posible.

32. Violación de sellos

El art. 254 C.P. dispone que será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa.

Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble de tiempo.

Lo que se protege en este capítulo es el interés del Estado en la preservación de ciertos objetos o documentos que se encuentran bajo su custodia y que se concreta a través de medidas de seguridad o resguardo adoptadas por la autoridad tendientes a preservar su identidad o incolumidad. En otras palabras, el bien jurídico protegido por el título es la inviolabilidad de la cosa o documento cuya conservación o preservación de identidad, asegura la administración pública con sellos identificadores, de contralor o de seguridad. Según Soler, toda alteración a esta seguridad, toda sustracción de piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produce una grave perturbación en la marcha de la administración y en el cumplimiento de una función determinada.

La acción típica prevista en el primer y segundo párrafo del art. 254 C.P. consiste en violar sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Así, la acción de violar comprende todos los actos materiales por los que el sello deja de cumplir, de manera definitiva o transitoria, la función para la cual fue puesto en la cosa, siendo indiferente que el autor lo rompa o lo quite sin romper; ya que la tutela no es a la integridad del sello, sino a la seguridad que con él se persigue. De esta manera, el sello es un símbolo de seguridad por medio del cual se procura conservar la cosa o preservar su identidad. Violándose aquél, quebrantando su seguridad desconociendo dicho simbolismo, por cualquier medio. Lo que realmente importa, es que el sujeto activo supera dolosamente la protección especial que representan tales sellos como signos de custodia de la autoridad pública para la conservación de las cosas que se quiere proteger o someter a custodia. Debe tratarse de un sello oficial, y revestir el acto propio de sellar con los fines específicos e identificación o conservación de una cosa, siendo puesto por un funcionario o por su orden o en cumplimiento de algún deber o alguna facultad correspondiente al cargo. El sello es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma, cuya conservación o identidad se trata de preservar, o sobre el objeto que la contiene, p. ej.: fajas, papeles, u otro sistema de cierre o conservación. Destacando que si el acto de sellar constituye un sí un abuso de autoridad, la violación del sello no es delito, porque esta infracción tiene por objeto tutelar los actos regulares de la administración. Ahora bien, cuando la irregular imposición del sello no procede de la actuación incompetente del funcionario sino de defectos sustanciales o formales del acto que dispuso la impresión, su violación continúa siendo típica, mientras dicho acto no sea revocado.

El sujeto activo de este delito, en su forma dolosa, puede ser un particular o un funcionario público, y para este último se requiere además que haya obrado con abuso de su cargo. La agravación, que se presenta en el art. 254, 2º párrafo C.P., con respecto a la calidad del sujeto activo, no es únicamente de su condición objetiva de funcionario público, sino también de su relación con la función que cumple u ocupa en la administración; requiriéndose además que haya obrado con abuso de su cargo; agregándose para el funcionario la pena de inhabilitación especial por el doble de tiempo del de la condena. La invocación de una calidad funcional que no se tiene o la asunción arbitraria de una función que no compete al autor (usurpación) permite sólo aplicar la figura básica de este delito, y en concurso con el delito previsto en el art. 246 inc. 3 C.P.

El dolo exigido en el primer y segundo párrafo de este artículo requiere que el autor conozca el valor simbólico del sello y su procedencia oficial y que posea voluntad de violarlo.

El delito se consuma con la violación del sello, con el quebrantamiento de la seguridad que éste representa. Desde la óptica del bien jurídico protegido, se consuma el delito cuando se ejecuta el acto material por el que el sello deja de cumplir, la función para la cual fue colocado, de manera temporal o definitiva, aunque ello no acarree consecuencia alguna.

La tentativa es posible cuando el autor comenzó a realizar actos tendientes a la violación del sello sin lograrlo.

33. Violación culposa de sellos

El delito está regulado en el 3er párrafo del art. 254 C.P. el cual establece que si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena de multa será de multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos.

Dentro de la parte objetiva estamos ante un tipo culposo abierto ya que el resultado no es querido por el autor pero éste se produce por su falta de cuidado.

El obrar imprudente o negligente del funcionario público tiene que implicar un aporte causal que, aunque no sea conocido por el tercero, le haya facilitado de cualquier modo, la consumación del hecho delictivo. Debe descartarse relación entre la culpa del funcionario y el hecho del tercero, pues entonces el hecho del funcionario no sería culposo sino doloso. El delito no admite tentativa.

34. Violación de prueba, registros y documentos

El art. 255 C.P. reza ... será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que sustrajere, ocultare, destruyere, o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por el doble de tiempo.

Se pretende conservar o preservar aquellos objetos que estén destinados a servir de prueba y cuya custodia hubiere sido confiada a un funcionario u otra persona en el interés del servicio público; es decir se sancionan aquellas acciones que tiendan a impedir que los objetos cumplan el fin para el cual fueron puestos en custodia. Se trata, en definitiva, de un tipo compuesto o pluriofensivo ya que protege la administración pública y la propiedad.

Las acciones típicas previstas en el tipo penal, son las de sustraer, ocultar, destruir o inutilizar. Sustraer, es quitar la cosa de la esfera de custodia donde se halla, basta la acción de y la voluntad de desapoderar la cosa al legítimo tenedor, pero a diferencia del hurto, no se sustrae para apoderarse de ella. Ocultar es esconder o hacer desaparecer el objeto, de modo que no pueda ser encontrado o tenido a disposición en el momento en debe ser utilizado. Destruir, arruinar materialmente, de modo que no sirva ya para el destino de prueba o de servicio público para el cual estaba destinado y se conservaba. Inutilizar volverla inidónea para esos fines en particular, quitándole las características que la hacia útil en dicho sentido, aunque sea mejorándola.

El objeto material de la acción son los objetos custodiados con la finalidad de ser utilizados como medios de prueba, de registro o de documentos. Soler manifiesta que estos objetos, se caracterizan, por ser medios sustancialmente necesarios para el ejercicio de una acto de autoridad administrativa, legislativa o judicial, por lo cual se excluyen los objetos que el Estado tiene como propios de su patrimonio.

Para los objetos, lo característico es el destino probatorio que éstos tienen y para los registros o documentos basta el interés de servicio público; y el requisito común a todos, es la vigencia de una custodia oficial sobre ellos.

El sujeto activo del delito puede ser tanto un particular, como un funcionario, y en el último de los casos, se le suma la pena de inhabilitación especial.

Se trata de un delito doloso; en su aspecto cognitivo, requiere conocimiento de que se quebranta la custodia oficial y en el aspecto volitivo, la finalidad de quebrar la custodia, no siendo necesario el ánimo de causar perjuicio alguno.

Este tipo delictivo se consuma con el quebrantamiento de la custodia en que el objeto se halla, por medio de alguna de las acciones típicas, sin que se requiera resultado o consecuencia alguna, pues lo típico es quitar la cosa de la custodia en que se encuentra, y si es posible la tentativa.

35. Violación culposa de prueba, registros y documentos

El 2º párrafo del art. 255 C.P. reza: Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con una multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos.

La estructura de este tipo culposo abierto es idéntica a la de violación de sellos, analizada en el punto 33. La pena pecuniaria recae sobre el depositario -sujeto activo, de esta figura-, que al actuar imprudente o negligentemente, facilita que un tercero -dolosamente- cometa el hecho, es decir, la figura del primer párrafo del art. 255 C.P. La figura no admite tentativa.