UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

UNIDAD DE POSTGRADO Y RELACIONES INTERNACIONALES

MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ENSAYO

“EL ROL DE LOS JUECES Y LOS PRINCIPIOS DEL PLURALISMO E INTERCULTURALIDAD EN EL

CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO”

MODULO : PODER JUDICIAL Y SU GOBIERNO

DOCENTE : DRA. MARÍA ELENA ATTARD BELLIDO

MAESTRAENTE : ABG. PERCY NELSON AVILA MOSCOSO

LA PAZ - BOLIVIA

2013

I. INTROITO.

Este documento académico se presenta en el marco de la evaluación formativa del Modulo:

“PODER JUDICIAL Y SU GOBIERNO” dentro del Programa de Maestría en Derecho

Constitucional y Derecho Procesal Constitucional que administra la Unidad de Postgrado de

Relaciones Internacionales perteneciente a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Mayor de San Andrés a cargo de la Dra. María Elena Attard Bellido.

De esta manera se quiere ensayar a cerca del nuevo paradigma plural de justicia en el

texto/contexto del Constitucionalismo Boliviano que se encuentra en el horizonte del “Nuevo

Constitucionalismo Latinoamericano” (Martinez y Viciano, 2010: 9-38), abarcando una

descripción sobre el rol de los jueces en el marco de una “polisistemia jurídica simultanea”

(Arnaud en Huanca, 2005: 269) cuyos principios son el pluralismo y la interculturalidad, entre

otros.

Debemos entender que la Bolivia de hoy, se manifiesta constitucionalmente, bajo una estructura

jurídica plural y pluralista del nuevo Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario

donde se manifiestan los siguientes criterios de razón de texto y contexto:

La “tecnología de poder” que nos ofrece el Nuevo Estado Boliviano generará

deconstrucciones y reconstrucciones del conocimiento jurídico por parte de los operadores

y juzgadores del Derecho, al momento de aplicar e interpretar la norma jurídica

constitucional, más aún, cuando se vive transformaciones y cambios en el “sistema

jurídico uni-versal” hacia una “polisistemia jurídica pluri-versal” compuesta por

ordenamientos jurídicos autónomos y plurinacionales, donde, evidentemente, los

“conflictos normativos” se darán en contextos de: la igualdad y la diferencia, lo individual y

lo colectivo, lo común y lo alternativo, lo ordinario y lo extraordinario, lo estético y lo ético,

lo moral-político y lo técnico, lo real y lo formal, lo natural y lo positivo etc.; y, en lo cual el

discurso de referencia, epísteme y cultural, analéctico y analítico, envolverá el texto

jurídico de aplicación y de sentencia. Así, estamos frente a un nuevo vacío del

conocimiento jurídico del Derecho Constitucional Boliviano.

El marco del texto/contexto constitucional permite a los valores jurídicos pluriversales y

universales complementarse, donde una tetraléctica de variables son considerados: 1)

Poder; 2) Cultura; 3) Derecho y 4) Naturaleza.

“La ciudadanía como proceso implica el ejercicio activo del ciudadano/a. Desde esta perspectiva se entiende la ciudadanía como una construcción social, por tanto el ser ciudadano o ciudadana no se vincula exclusivamente con la adquisición legal de un status, sino con el desarrollo de un sentimiento de pertenencia a una comunidad, que lleva a la ciudadanía a participar en los asuntos públicos y adquirir las competencias ciudadanas necesarias para tener presencia activa en el espacio público. Los tres elementos señalados interactúan entre sí de forma dinámica, de tal manera que una fuerte dificultad o barrera en uno de ellos puede impedir el desarrollo de los demás. A su vez, el ejercicio de la ciudadanía depende del contexto social en el que las personas se sitúan (contexto familiar, escolar, social, político, etc.)” (Bartolomé, 2002, En Ávila 2007).

Cuadro Nº 1: Contexto Social y Político.

Fuente: (Bartolomé, 2002, en Ávila 2007).

El “…“modelo constitucional de la justicia e igualdad”, para su real constitucionalización, se

basa en seis elementos esenciales: a) la igualdad jerárquica de los derechos fundamentales;

b) la directa aplicación de los derechos fundamentales; c) la directa justiciabilidad de los

derechos fundamentales; d) el pluralismo de fuentes jurídicas; e) el valor axiomático de la

Constitución; y f) el control de constitucionalidad altamente eficaz1”(Attard, 2012: 1-23)

II. APORÉTICA.

La Constitución Política del Estado Boliviano del 7 de febrero de 2009, expresa un marco

poli-sistémico jurídico que se fundamenta en la pluralidad y el pluralismo de esa

complejidad social, económica, cultural, política y jurídica que multidimensiona e integra

el “Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario de Bolivia” (Art.1,

C.P.E de Bolivia).

Este nuevo Estado Plurinacional, sui géneris, a través de su constitución, amplia el

uni/pluri/verso de los Derechos Humanos bajo una finalidad jurídico-política-cultural: el

lograr formal y materialmente que la constitución se cumpla para conseguir la calidad de

vida de las bolivianas y los bolivianos bajo un contexto jus-valorativo-moral del “vivir

bien” con pluralismo e interculturalidad, donde el máximo valor es el ser humano.

1 Ricardo Guastini, describe siete requisitos para una constitucionalización del ordenamiento jurídico: a) la rigidez constitucional; b) la garantía jurisdiccional de la Constitución; c) la fuerza vinculante de la Constitución; d) la sobreinterpretación de la Constitución; e) la aplicación directa de la Constitución; f) la interpretación de las leyes conforme a la Constitución; y g) la influencia de las Constitución en las relaciones políticas. Ver GUASTINI Ricardo. Op. cit. pp. 49 y ss.

Afirmo que para concretizar materialmente la axiología del “vivir/convivir

bien”(Acochiri, 2007: Sumaj Qamaña) / Principio Constitucional Sumaj Qamaña, es

necesario: practicar una “analéctica liberadora”2 (Dussel,1980:101) de los valores y los

principios del derecho constitucional frente a una dialéctica dominadora del derecho

constitucional; asimismo, establecer condiciones jurídicas de “interacción positiva”3

(Gimenez en Avila,2006:40), respetar los principios y valores cosmogónicos propios de

los “pueblos indígena originario campesinos”(Art.5, C.P.E de Bolivia) ; consolidar los

principios constitucionales del pluralismo e interculturalidad tanto de forma cultural–

fáctica como jurídicamente; y generar condiciones de complementariedad con los

principios jurídicos-constitucionales denominados universales.

Se entiende que el “Estado se organiza y estructura su poder público a través de los

órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está

fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos

órganos…las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo

órgano ni son delegables entre si”(Art. 12: I y III C.P.E de Bolivia), y estos se encuentran

en interrelación política y jurídicamente con la “ciudadanía con identidad cultural”

mediante “procesos participativos comunicacionales”4(Avila, 2007: 1-119) para activar

sus derechos políticos de “participación y control social”(Art. 242 C.P.E de Bolivia), así

como, los derechos colectivos de “consulta previa”5(Art.343 C.P.E. de Bolivia).

2 Desarrollado por la Teología de la Liberación Latinoamericana. Su máximo exponente Enrique Dussel:

Dialéctica dominadora Versus Analéctica liberadora

actitud conquistadora actitud colaboradora

actitud divisionista actitud convergente

actitud desmovilizadora actitud movilizadora

actitud manipuladora actitud organizativa

actitud invasora actitud creadora

(Dussel 1980: 101)

3 Se determina el Principio de Interacción Positiva. El proyecto Q´anil del PNUD define “la promoción sistemática y gradual, desde el Estado y desde la sociedad civil, de espacios y procesos de interacción positiva que vayan abriendo y generalizando relaciones de confianza, reconocimiento mutuo, comunicación efectiva, diálogo y debate, aprendizaje e intercambio, regulación pacífica del conflicto, cooperación y convivencia” (Giménez, 1997:190)

4 Los procesos participativos comunicacionales tratan de: la Planificación de la política pública con participación social o ciudadana, del control social sobre instrumentos de seguimiento a la política pública y de capacitación formación y desarrollo de habilidades del vigilante (el contralor social); todo esto implica la difusión y comunicación de información que en derecho implica transparencia pública todo de conformidad con los Artículos 241 y 242 de la Constitución Política del Estado de Boliva.

5 “coordinar y compatibilizar para construir legislación y política pública” (Artículos 2-8 y 33, Convenio Nº 169 OIT) en resguardo de los derechos colectivos reconocidos en la Ley Nº 1257 del 11 de julio de 1191 que ratifica el Convenio Nº 169 de la OIT

Así, “La potestad de impartir de justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los

principios de…, pluralismo jurídico, interculturalidad,…Constituyen garantías de la

independencia judicial…El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial”(Art.

178 C.P.E de Bolivia) donde “La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se

ejerce por…los jueces;…la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus

propias autoridades….gozarán de igualdad jerarquía”(Art. 179 C.P.E. de Bolivia)

En este texto/contexto constitucional ¿Cuál es el rol de los jueces en el marco de los

principios constitucionales del pluralismo y la interculturalidad?.

Afirmamos que el principio de pluralismo avizora la compleja problemática de la

diversidad, o mejor dicho, de la uni-versalidad/igualdad y la pluri-versalidad/diferencia,

no como una “amenaza a la unidad fundamental de la humanidad”(Esterman,2010:11) si

no como un óptimo en contra: el “desencuentro entre mundos”(Op.cit); la negación total

eliminando la diversidad; la imposición de una supra-cultura mediante la asimilación

sobre una cultura más débil; la incorporación como un acto de canibalismo simbólico

como el sincretismo, el patriarcalismo o el racismo entre otros; la yuxtaposición o la

segregación que implica la coexistencia paralela de dos mundos simbólicos muy cercano

a la simple tolerancia. Concibe a la alteridad cultural como una realidad que interpela y

cuestiona, pero a la vez alimenta y enriquece la propia cultura.(Esterman, Op.cit)

“A la relacionalidad entre diversas/os bajo parámetros culturales suele llamarse

interculturalidad” (Ibidem)

Al respecto, proponemos a la “interculturalidad jurídica”(Romero, Loc. cit) (Susz, Loc. cit)

constitucional como un instrumento para iniciar un “diálogo intercultural”(Estermann,

Op .cit) en medio de culturas jurídicas vigentes y eficaces para “compatibilizar”(Chivi,

2006: 84) y “coordinar”(Irigoyen en Chivi, Ibidem) criterios de resolución frente a

conflictos “interlegales”(Orellana, 2005:321) y “políticos-constitucionales”(Hoyos,

1998:21), para que en su deber – ser, los órganos de poder que se interrelacionan con

los gobernados/administrados y entre sí gobernantes/administradores, sin dejar de

interpretar sus propias “formas jurídicas”(Foucault, 1988: 23), garanticen principios de

igualdad y diferencia con base al “principio de interacción positiva”(Giménez, 1997: 26-

27) e intertransculturalicen valores y principios occidentales con aquellos de los pueblos

indígenas de “relacionalidad”, “correspondencia”, “complementariedad” y

“reciprocidad”(Estermann, 2006:123-145) y otros constitucionalizados en el Artículo 8 de

la Constitución Política del Estado de Bolivia.

Entonces; interpretación, coordinación, cooperación, compatibilidad, consenso e

inteligibilidad de la información transparente, -resguardando derechos individuales y

colectivos de la humanidad en un marco de legitimidad democrática-, son fenómenos

fácticos y jurídicos que la interculturalidad jurídica6 debe tratar en el contexto de un

pluralismo jurídico - cultural vigente en un marco de relación jurídico – política entre

poderes públicos y de los poderes públicos con los ciudadanos.

Es en este marco del constitucionalismo boliviano y de política jurídica – cultural es que

el Juez debe: estar al servicio del soberano para proteger la propia democracia, cumplir

con su mandato constitucional de administrar la función judicial, siendo activo ante la

exclusión social, la arbitrariedad y la injusticia, pero sobre todo garantista de la

Constitución y los Derechos Humanos.

III. EL PLURALISMO EN DEBATE.

Entender el multiculturalismo, interculturalismo y pluralismo en Bolivia pasa por

comprender las perspectivas: 1) liberal – realista - positivista norteamericana y

canadiense (reproducida en Latinoamérica con el “Consenso de Washington”), 2)

alteridad andina - amazónica (filosofía de la liberación andina - amazónica), y 3) el

“lenbeswelt” alemán (el derecho vivo de mediación de la escuela crítica de Frankfurt).

Así, el reconocimiento del pluralismo ideológico en un sentido “fáctico y normativo”

(Lamo de Espinosa en Malgesini y Giménez, 2000: 292), hace énfasis en la posibilidad

de “comprender otras culturas y formas de ver el mundo mediante procesos de

interpretación y aprendizaje, más que en la posibilidad de traducir completamente un

lenguaje al otro.”, (León Olive, 2005: 12, 64, y 74), significa pues, la determinación del

principio de diferencia e igualdad, ambos, para los liberales, con “Igualdad de estatus”

(Taylor, 2001: 46 y 59) (Kymlicka, 1996: 74 – 75), así mismo, determinados en una

“ciudadanía diferenciada con restricciones internas o relaciones intragrupales y por otro

lado (con) protecciones externas o relaciones intergrupales” (Kymlicka, 1999: 519 - 520)

planteando un ideal de lograr un “equilibrio entre la participación indígena en el Estado y

6 La interculturalidad jurídica se presenta como: “paradigma científico”(Ramírez, 2001:http://icci.nativeweb.org/boletin), “estudio del pluralismo jurídico”(Coll y Vachon, 2000: 267-289) e “institución jurídica”(Raimon Panikkar, en Coll, 2000: Loc. cit). Ver también sobre interculturalidad en www.bibliotecajurídicavirtual.com.mx del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de México.

sus instituciones y el respeto a la autonomía de las instituciones indígenas por parte del

Estado”. (Assies junto Van de Harr y Hockema, 1999: 506) aunque el “principio de

diferencia pueda o no ser universal y este planeado para ser útil a una clase restringida

de individuos (como los indígenas)” (Rawls, 2002: 68, 89, 102, 105-106 108, 109, 112-

114. 116-117, 130-132).

A esta discusión se introduce el ‘Lebenswelt’ alemán (Erhlich, Mauss, Luhumann, y otros

en Gímenez, 2000) como derecho de mediación planteando el “principio de interacción

positiva”7, el cual niega radicalismos como los absolutismos supra –culturales de

“negación del colectivo social” (Samuel Huntington (1968) en Chicobilly,

2007 :www.chicobilly.blogspot.com). En este contexto se desarrolla un concepto de

derecho ligado a la cultura y a la relación jurídica entre culturas.

Por último, ingresa en el debate la “alteridad jurídica andina-amazónica”(Avila, 2007:

Loc. Cit) que quiere “intertransculturalizar el mundo (jurídico) andino (amazónico) con el

occidental” (Jóseff Estermann, 2006:7-409) y los relativismos políticos del

reconocimiento, lo que implica un diálogo intercultural jurídico ético - constitucional.

Al respecto María Elena Attard Bellido (2012)8 nos recuerda que: “la construcción del

pluralismo9 tanto en Latinoamérica y en particular en Bolivia, estuvo directamente

influenciada por las luchas indígenas que emergieron como consecuencia de una

7 La definición completa que aparece en la primera parte de la Guía de Interculturalidad del PNUD en Guatemala entre 1996 y 2000, es la siguiente: “un planteamiento pluralista sobre las relaciones humanas que debería haber entre actores culturalmente diferenciados en el contexto del Estado democrático y participativo y de la Nación Pluricultural, multilingüe y multiétnica; la promoción sistemática y gradual, desde el Estado y desde la sociedad civil, de espacios y procesos de interacción positiva que vayan abriendo y generalizando relaciones de confianza, reconocimiento mutuo, comunicación efectiva, diálogo y debate, aprendizaje e intercambio, regulación pacífica del conflicto, cooperación y convivencia; sobre la base de tres principios: 1) el principio de ciudadanía, que implica el reconocimiento pleno y la búsqueda constante de igualdad real y efectiva de derechos, responsabilidades, oportunidades, así como la lucha permanente contra el racismo y la discriminación; 2) el principio del derecho a la diferencia, que conlleva el respeto a la identidad y derechos de cada uno de los pueblos, grupos étnicos y expresiones socioculturales; y 3) el principio de unidad en la diversidad, concretado en la unidad nacional, no impuesta sino construida por todos y asumida voluntariamente” (Giménez, 1997: 26-27) .

8LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC EN EL CONSTITUCIONALISMO DE LA JUSTICIA E IGUALDAD ASUMIDO POR EL MODELO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA

http://www.lexsocial.es/index.php?option=com_content&view=article&id=82&Itemid=60

9 El pluralismo subordinado, fue aquel reconocimiento de manifestaciones y existencias culturales diferentes a las de la cultura dominante, siempre supeditados a ella, por ejemplo, en EEUU, este periodo está caracterizado por la práctica de suscripción de tratados con las naciones indias, asimismo, en Bolivia y en los países sometidos a la colonia española, las leyes de indias y sus cláusulas de repugnancia, representan las características de este tipo de pluralismo.

Por su parte, en el pluralismo tolerante, el Estado reconoce la “diferencia indígena”, aceptando su validez sociológica en el marco de los alcances de la “plurinacionalidad”, otorgando a cada nación, la aptitud legal de entidad jurídica colectiva con la capacidad de ejercicio de sus prácticas y costumbres enmarcadas al modelo y diseño de Estado dominante.

En un análisis comparativo, EEUU en el denominado periodo de “self-determination” vigente actualmente, debe ser estudiado en el marco del pluralismo tolerante. Por su parte, Canada, Sudáfrica y Australia, también desarrollan un pluriculturalismo tolerante. A su vez, Bolivia, con la Constitución de 1994, de la misma forma, se adscribió a un pluralismo tolerante.

Finalmente, la historia de reivindicaciones de los pueblos indígenas en Latinoamérica y en Bolivia, fueron materializados primero en la Constitución Ecuatoriana de 2008 y luego en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia en 2009, hitos con los que se inicia el Pluralismo descolonizante intercultural. http://biblioteca.universia.net/html_bura/ficha/params/title/ultima-generacion-constitucionalismo-plurarismo-descolonizador-intercultural-alcances-estado-plurinacional-bolivia/id/55728595.html

historia colonial que generó problemas de territorialidad y de discriminación ancestral a

grupos étnicos poblacionales, como es el caso de los indígenas sojuzgados por la

colonización española, cuyas condiciones no mejoraron con el nacimiento de la

República de Bolivia.”

Entonces en Bolivia podemos reconocer dos fases del pluralismo:

Cuadro Nº 2: Multiculturalismo10, Interculturalismo y Pluriculturalismo.

Plano Fácticoo de los Hechos

LO QUE ES

MULTICULTURALIDAD= diversidad cultural, lingüística, religiosa....

INTERCULTURALIDAD= relaciones interétnicas, interlinguisticas,

interreligiosas......

Plano Normativoo de las Propuestas sociopolíticas

y éticasLO QUE DEBERÍA SER

MULTICULTURALISMOReconocimiento de la diferencia

1.- Principio de Igualdad2.- Principio de Diferencia

INTERCULTURALISMOConvivencia en la diversidad

1.- Principio de Igualdad2.- Principio de Diferencia

3.- Principio de Interacción PositivaModalidad 1 Modalidad 2

PLURALISMO

Fuente: Carlos Jiménez Romero. 2006

Bolivia, adopta la modalidad 1 descrita en el cuadro 1 durante la vigencia de la anterior

constitución de 1994 y la modalidad 2 es una finalidad en la Constitución del 7 de febrero de

2009. Así, se hace necesario conocer algunos principios de la diferencia andina – amazónica.

Cuadro Nº 3: Pluralismo con alteridad Andina - Amazónica

Principio Dimensión Contexto Equivalente Homeomórfico Andino

Equivalente Homeomórfico amazónico

Relacionalidad Multi + Inter = Pluri

“Tejido cultural”: entrelazar costumbres, pensamiento,

idioma, costumbre y ciencia AMUYUNAKA AVAÑE´E

Correspondencia Pluri = Diversidad Encuentros TAYPI – TINKUY ÑANDE REKO

ComplementariedadOpuestos

Multidiversos Incluidos

Puente de realidades y vivencias

PACHAQAMAC –PACHAMAMA (CHACHAWARMI) KA IYA

Reciprocidad intertransculturalidad

Proporcionalidad- don, redistribución -Cooperación AYNI YOPARAREKO - YOPOEPI

Fuente: Elaboración Propia. 2007.

IV. LA INTERCULTURALIDAD.

Manco Capaj,...mandó que los vestidos y trajes de cada pueblo fuesen diferentes como

en hablar, para conocer... (Santa Cruz Pachakuti Yamki, 1613: 144). El diálogo

intercultural, es un ideal ético...,una realidad trascendente que no es noumenal (de

abstracción mental) en sentido kantiano, sino ante todo lebenswelt (vivencial)..., un

encuentro entre culturas (poly), intercambio de saberes,...es la construcción de conceptos

homeomórficos o equivalentes..., en un juego vital (Estermann, 1998: 63-81).

10 Lamo de Espinosa explica: Entiendo por multiculturalismo (como hecho) la convivencia en un mismo espacio social de personas identificadas con culturas variadas, y entiendo (también) por multiculturalismo (como proyecto político, en sentido, pues normativo) el respeto a las identidades culturales, no como reforzamiento de su etnocentrismo, sino al contrario, como camino, más allá de la mera coexistencia, hacia la convivencia..(Ibidem).

La interculturalidad, - semánticamente - está compuesta por palabras latinas “Inter =

entre o en medio de” (www.raes.com:2007) y culturalidad “Cultūra = Cultivo” (Op.cit) que

nos da los primeros criterios para identificar un encuentro entre culturas, o estar en

medio de culturas, así como, “entre cultivos de vida objetivada de seres humanos que

sienten, piensan, crean, generan, reproducen, siembran, construyen y realizan”11.

La interculturalidad en su dimensión fáctica manifiesta una ”alteridad real” (Theodosiadis

en Aguirre, 2006:32) lo que implica una situación científica sumativa – epistemológica –

cognitiva, a través de una interrelación comunicativa de saberes de las culturas

originarias con los saberes de las culturas universales, es decir, un “entretejido

cultural”(Yamapara en Avila, 2007: Loc.cit), que en su sentido de paradigma, pasa por

sub - dimensiones de: “multinacionalidad”(Kymlicka, 1999: 519 – 520), “comunitariedad

liberal” (Walzer 1993: 90 y ss.). (Taylor en Suz, 2006: Op.cit), “multiculturalidad” (Olive,

2005: 32), “multilingüismo, productividad, desarrollo económico integral con identidad

cultural y de mercado intercultural” (BID, 2006: Loc.cit).

El profesor DR. JOSÉ XAVIER GARAICO ORTIZ manifiesta: “La Interculturalidad solo es

concebible como un proceso de contra poder democratizante, pero precisa de una

ciudadanía activamente protagónica y decisoria en su participación para alcanzar un

nuevo poder profundamente intercivilizatorio, en el que la administración cumpla con los

requisitos no sólo de reconocimiento de lo diverso, sino también de adecuación a ese

principio para los ámbitos en que se desempeña, y por ende, de sus prácticas cotidianas;

ajustándose en su accionar al plurilingüismo y, sobre todo, conjugando su actuación en

la respectiva instancia con la actividad ciudadana y con el sometimiento a la rendición de

cuentas ante la sociedad dentro de los parámetros establecidos por la norma suprema

para la función de transparencia y control social….”(Garaicoa, 2013)

a. Lo jurídico de la Interculturalidad.

La influencia de lo vivencial en sentido de lenbeswelt influye sobre la noción de derecho

vivo “lebendes - Recht” (Colom,2006: http://www.interculturalidad.org /2_091.htm)

manifestando que para la mayoría de la gente, los derechos y las obligaciones vienen

marcados por normas sociales de conducta y no necesariamente por un imperativo legal.

11 Las comillas son nuestras englobando genéricamente el significado de la palabra cultura expresada en la Real Academia Española que expresa: “ Conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico. || Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc. || Culto religioso.

“El análisis de las formas comunitarias de resolución de conflictos por el derecho de

mediación parte de supuestos, a saber, que la estabilidad de los acuerdos alcanzados

tiende a incrementarse cuando la solución consensuada emerge de los valores

compartidos y de experiencias sociales con una base histórica común”.(Ibidem)

En este marco, un estudio en Europa del año 1978 de Raimon Panikkar afirma que: 1) la

interculturalidad jurídica12 es un estudio del pluralismo jurídico de nuestro mundo

contemporáneo, 2) supera el peligro del etnocentrismo supracultural y occidentalismo

moderno, 3) toda sociedad ha desarrollado una cultura jurídica particular, y 4) no se

puede juzgar a partir de mitos culturales (como Estermann afirma que la razón

occidental tiene fuente en el mito griego de Heráclito), entonces, propone un tratamiento

diatópico y diálogal en el estudio intercultural jurídico. Así, la interculturalidad ha

influenciado en Latinoamérica en armonía con postulados de la teología y la filosofía de

la liberación y de la “alteridad”(Dussel 1980: 101)(Estermann, 2006: Loc.cit).

Cuadro Nº 4: La Interculturalidad Jurídica.

Como ‘Lebenswelt’

El conocimiento del correspondiente código jurídico debe ir ligado al conocimiento del ámbito cultural en el que aquel se elabora y al que aquel se aplica; dicho de otro modo, no hay posibilidad de entender de lo uno sin comprender lo otro. (valen, a este respecto, las conclusiones de Susan Šarčević, 1997, Šarčević 2000 y Chromá, 2004; cf. también Zaccaria, 2000, Sandrini, 1999 y las actas del coloquio internacional).

Como sistema y su interrelación con

los demás sistemas sociales

El ámbito jurídico se encuentra en contacto estrecho con los demás subsistemas sociales, de modo que la profesión jurídica asume y administra, por un lado, los impulsos, irritaciones en lenguaje de Luhmann, que provienen del ámbito económico o político y se somete, por otro, al refrendo de la comunidad social, que aprobará, o no, con su conducta lo reglamentado (cf. Münch, 1992:403 y ss; en general, de Lucas et. al., 1997, sobre todo el apartado tercero, donde se matizan estas aseveraciones; la discusión en torno a la autorreferencialidad de los sistemas sociales).

Como “Deber Ser”

Se determina el Principio de Interacción Positiva. Como propone en la definición de Interculturalidad el proyecto Q´anil del PNUD en Guatemala se debe impulsar “la promoción sistemática y gradual, desde el Estado y desde la sociedad civil, de espacios y procesos de interacción positiva que vayan abriendo y generalizando relaciones de confianza, reconocimiento mutuo, comunicación efectiva, diálogo y debate, aprendizaje e intercambio, regulación pacifica del conflicto, cooperación y convivencia” (Giménez, 1997).

12 Su naturaleza jurídica radica en su contenido como disciplina jurídica, ya que, contiene su propia metodología, determina el objeto del pluralismo jurídico en los mitos jurídicos y no así, pluralidad jurídica ubicada en el lógos interdisciplinario del derecho científico, por esto no se trata de un derecho comparado. Y su pragmatismo sirve para entender la costumbre jurídica, el diálogo diatópico de interpretación de los derechos humanos y para las relaciones jurídicas internacionales (Panikkar en Avila, 2007: Loc.cit).

Como “Alteridad”

Dialéctica dominadora versus Analéctica liberadoraactitud conquistadora versus actitud colaboradora

actitud divisionista versus actitud convergenteactitud desmovilizadora versus actitud movilizadoraactitud manipuladora versus actitud organizativa

actitud invasora versus actitud creadora(Dussel 1980: 101)

Diálogo Intercultural para Bolivia (con visión andina y amazónica)

Bajo principios de Interculturalidad:Relacionalidad (Análisis multidimensional del entorno social y de los sistemas ecológicos).Correspondencia (Análisis de co – responsabilidad multidireccional respecto al entorno de la madre naturaleza y de la sociedad humana).Complementariedad (Análisis de opuestos y terceros incluidos).Reciprocidad (Análisis de redistribución, don, proporcionalidad, cooperación)

(Estermann y Medina en Avila, 2007: Loc. cit)

Fuente: Avila, 2007, con base a información de autores en citas.

Bajo los criterios expuestos la interculturalidad jurídica como paradigma científico, se

expone algunos elementos de su metodología:

Cultura Jurídica Homeomórfica que Raimon Panikkar identifica como la inexistencia

de analogías posibles de variantes, modelos y aplicaciones del derecho, así como,

cultura jurídica en sí, (V.gr. procedimiento, jurisdicciones y competencias) siendo

necesario “plantear equivalentes funcionales entre ellas y en relación con las

sociedades respectivas que las han creado”. (Panikkar, 1978: XXII-XXIII, 33). Pero

esto, no es traducir un concepto o símbolo de una cultura dada, sino, poner en

equivalencia funcional, ya que, siendo fundamentalmente diferentes, realizan la

misma función en otra cultura (V.gr. No existe equivalente sustancial del concepto de

derecho en todas las culturas, sino tan solo equivalentes homeomórficos como siw

sawis en aymara que se puede ver en el anexo Nº 1).

Interpretación Diátopica , que implica una hermenéutica, formológica (vivencial),

diacrónica (en el tiempo continuo) y diatópica en si (examinar nuestros propios

postulados, sistema de creencias y mitos para saber si son los mismos, luego tomar

conciencia de sus procesos, mitos visiones, horizontes y lógicas sociojurídicas).

(Loc.cit.). Esta interpretación intenta comprender las distintas culturas reuniéndolas,

no en yuxtaposición, sino en diálogo que permita la emergencia de un mito (una

razón) en el que se pueda entrar en comunión y permita entendernos bajo un mismo

horizonte de inteligibilidad, es decir comprende la textura del contexto, para superar

la distancia, del presente respecto al presente.

Enfoque dialogal , es intercambiar logos (conocimientos) de uno a otro o poly de

varios a uno y de uno a varios o de varios a varios, se trata de alcanzar los mitos con

inteligibilidad, “dejándose interpelar por aquello que trasciende, impregna, distingue y

pone en relación estas culturas jurídicas respectivas” (Op.cit.).

V. EL ROL DE LOS JUECES.

Durante estos tiempos contemporáneos del constitucionalismo plural boliviano se ha ido

abriendo un nuevo debate sobre la confianza y la imagen del administrador de justicia

respecto a su rol cuyo desarrollo se encuentra determinado por la propia constitución

Política.

Este nuevo escenario pone en el escenario jurídico lo siguiente:

1. La intervención en la distribución de bienes sociales a través de un uso

consciente del sistema judicial haciendo prevalecer los derechos constitucionales.

Lo que implicaría un desempeño del juez en contra de la exclusión social, la

arbitrariedad y la injustica.

2. Teniendo en cuenta el “modelo constitucional de la justicia e igualdad” (Attard,

Op.cit) el juez se determina como un garantista “de la eficacia máxima de los

derechos fundamentales” (Ibídem.)13. Esto implica que el juez “debe aplicar de

manera directa y sin condicionante alguna los derechos fundamentales aún en

ausencia de normativa expresa…tiene el deber de interpretar extensivamente el

tenor literal de la normativa a ser aplicada… se traduce en una sobre-

interpretación de la constitución y una interpretación de la legalidad ordinaria a la

luz del principio “desde y conforme a la Constitución””14 (Ibídem.), Asimismo, debe

interpretar conforme al bloque de constitucionalidad determinado por el propio

Artículo 410 de la Constitución, además, y por el principio de unidad de la

Constitución entran dentro de este los principios y valores establecidos en el

Artículo 8 de la Constitución.

13 “como norte esencial de este modelo constitucional, postula la igual jerarquía de todos los derechos incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales, jerarquía que no está enmarcada solamente a un reconocimiento constitucional formal, sino a una eficacia real o sustancial, razón por la cual, estos son directamente justiciables y por tanto, el control plural de constitucionalidad, deberá ser su eficaz guardián.”(Attard,2012)

14 “el juez debe adaptar el tenor literal de la ley al contenido material de los derechos fundamentales que impregnan o irradian todo el ordenamiento infra-constitucional, ello implica, que para esta tarea, el juez debe desarrollar una interpretación -bajo las pautas de interpretación constitucional-, rol que por tanto, va incluso más allá del tenor literal de la ley.”(Ibídem.)

3. El Juez debe honrar y hacer cumplir los principios y valores de la Constitución y

de la propia administración de justicia, así como las reglas del debido proceso

para la efectivizar la garantía de los derechos fundamentales. Como garante de

las reglas del debido proceso se constituye en responsable del cumplimiento de

las mismas para la solución de una controversia entre individuos, colectivos y de

éstos con el Estado, debe tener en cuenta la referencia de la nueva filosofía de la

Constitución y de sus nuevas instituciones.

4. El juez será creador de derecho, para casos particulares, cuando la política

pública y el desarrollo legislativo no puedan determinar objetivamente y de

manera general la solución de “conflictos normativos”(Op.cit) en el marco de sus

funciones cuando se presenten problemáticas relacionadas con: la igualdad y la

diferencia, lo individual y lo colectivo, lo común y lo alternativo, lo ordinario y lo

extraordinario, lo estético y lo ético, lo moral-político y lo técnico, lo real y lo

formal, lo natural y lo positivo etc., será el “Juez Hercules”(Dworkin en Cárcova y

Otros, 2013: 216) en la medida que se entienda al Texto Constitucional en

general y al derecho en particular como una integridad e integración, es decir,

como un conjunto de normas, principios, valoraciones sociales, pautas políticas,

criterios morales compartidos por una sociedad con identidad cultural y

determinado en un momento histórico dado.

5. El Juez cooperante y coordinador, será semejante al “Juez Hermes”(Francois Ost

en Carcova y Otros, Ibídem), será comunicador y de circulación, un intermediario,

donde la norma constitucional en particular y el derecho en general se encuentran

en un campo de juego jurídico – político en el que se relacionan multiplicidad de

poderes y de actores con identidad cultural y cultura técnica - tecnológica.

6. El Juez investido de pluralismo e interculturalidad tendrá una actitud

colaboradora, convergente, movilizadora, organizativa y creadora. Es decir de ser

un juez analítico trascenderá a ser un juez analéctico.

VI. CONCLUSIÓN.

Afirmamos categóricamente que los principios de pluralismo e interculturalidad genera

una trascendencia en el juez boliviano que implica un cambio en la actitud monologa y

estática del juez analítico a una actitud polyloga (dialogante y mediadora) del juez

analéctico, asimismo, de una actitud ideológicamente interpretativa para la dominación y

la subyugación, a una actitud también ideológica interpretativa pero de finalidad

colaboradora, convergente, movilizadora, organizativa y creadora para el ejercicio de un

nuevo derecho constitucional garantista de los derechos humanos con visión de

principios de igualdad y diferencia en igual jerarquía.

El Juez Analéctico Intercultural visiona al ser humano como el máximo valor que la

justicia del vivir/convivir bien debe proteger, siempre un su texto/contexto cultural –

constitucional y cuya misión judicial debe ser: a favor de los débiles, pro - homine y

“desde y conforme a la constitución”(Attard, Op.c).

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ANEXO Nº 1

Ficha Mixta

Código Nº: DER/COSTUMBRE/023

Tema: Qhip nayra

Paginas Citadas: Fernández Osco, 2000: XXVIII, 7

Textual“...qhip nayra, que consiste en ver el pasado y el presente como un todo integrado, ...que es una cosmología del pensamiento holístico...no se puede separar lo público de lo privado, la realidad de la esfera sobrenatural, lo jurídico de la dimensión ceremonial ritual; la sanción ética y social de la sanción jurídica; lo intelectual de la acción práctica; la familia de la comunidad”.

ResumenEl tema de justicia esta relacionado al concepto de JUCHA (PECADO) en aymará, definido también como delito su derivados son: Acción o comet un delito es JUCHAHASIÑA, la persona culpable juchani, tener la culpa Juchaniña, iculpar , achacar Juchanchaña, Sentencia Juchanchawi, Jucharara el autor del delito, cometer un delito juch luraña, meterse en líos juchikiña.

Para determinar estos pecados existen las siguientes normas o iwxas o siw sawis que son: 1) Ama suwa no seas ladrón, 2) Ama llulla, no seas mentiroso, 3) Ama quilla no seas flojo, 4) ama sipix no seas asesino, 5) ama maklla no seas afeminado.

El intin hynoccaanacapa (Grandes Leyes del Sagrado Sol) para la Mano derecha Cupi Ampara: Hylirnacaru – Aynirijja: hywatan – hywatapan, el desobediente (de las normas del ayni) a sus mayores, convencido de desobediencia muere de muerte.

Hayrajja: Hywatat – Hywatapan, el perezoso convencido de su pigricia muere de muerte.

Karijja: Hywat – Hywatapan, el mentiroso, convencido de su mentira muere de muerte.

Lunttataja Hywat – Hywatapan, el Ladronn, convencido de su latrocinio muere de muerte.

Wachokherija Hywat – hywatapan, el fornicario, convencido de su pecado muere de muerte.

Checa Ampara mano izquierda : Wiñay amuathassim instruyete siempr en oda ciencia y oficio.

Wiñay ahkañahassim conservate siempre en toda vida y virtud.

Wiñay chymachassim moderate siempre en todo

Wiñay arunchassim acopnséjate siempre para todo Wiñay yaanchassim esnsanchate siempre en toda verdad y justicia (EL DIARIO, Febrero 11, 1950:6). La mano derecha representan los limites de la ley, la mano izquierda los marcos permisibles libertad y virtudes.

Estos preceptos estaban inscritos en los “chinus” nudos de colores.

Los maestros (sabios), las autoridades o mandones y la asamblea de la comunidad ejercen la justicia, previos rituales ara que los ancestros también participen del juicio (puede durar varias horas como días)

Comentario

El QHIP NAYRA es un método aymara reconocido en las estructuras sociales de los pueblos andinos, sus intelectuales (de los pueblos aymaras quechuas), reconocen sus sentido cosmológico del tiempo para determinar el presente, Así. Encontramos varios documentos que hacen referencia a este método como el de Chivi Vargas, que menciona el manuscrito de Mamani Carlos; el Movimiento indígena en pos e la reconstitución de la nación Qulla y restitución de sus derechos (Chivi, 2006:10)

Anexo Nº 2 Pueblos Indígenas de Bolivia