ENTRE LA LIBERTAD Y EL

ABUSO

• REFLEXIONES SOBRE LOS TEXTOS :

• La libertad en el derecho (Jan Shapp)

• El abuso del derecho (Luis Joserrand)

Analítica V sem: W. Darío Guerrero Rincón

“Así, la reflexión en conceptos éticos individuales como cuestiones actuales y vivas de

conciencia y posteriormente en valores morales sociales llevan al individuo a practicar

por convicción una conducta recta sustentada por altos valores que, consecuentemente,

permiten que esa voz interna llamada conciencia, que nos dice si actuamos bien o mal

moralmente, otorgue la felicidad que surge del deber cumplido en las distintas facetas

que integran la existencia humana”.

Ma Ester Ortiño / UNAM

“Los derechos fundamentales son una realización de un sistema de valores, que están

caracterizado por los conceptos (Kantianos) de dignidad humana y libre desarrollo de la

personalidad”. (p 16 J.Shaap)

ETICA Y LIBERTAD

CIMENTADA SOBRE LA

ETICALa relación jurídica básica es el

respeto mutuo. (Pg.14)El concepto de la libertad entraña un

trasfondo ético en la medida que con el ejercicio de la libertad se debe garantizar el respeto por la dignidad

de los demás en aras de una coexistencia. (Exigencia de respeto)

• “honeste vivere” vivir

honestamente.

• “alterum non laedere” no dañar a

otro.

• “summ cuicue tribuere” dar a cada

quién lo suyo.

LIBERTAD Y RAZÓN

• Es patente que la razón del individuo es lo que permite al orden jurídico entregarle la conformación de sus relaciones jurídicas mediante negocios jurídicos. (Shapp)

• Gráfico:

Razón Libertad relaciones Jurídicas Justicia

Negocios jurídicos

Contrato

Derecho

Moral

Autonomía(Pag.15)

Auto-determinaciónAuto-responsabilidad

LIBERTAD DE..

CONTRATACION

DOMINIO

TESTAR

C.PPg.13

ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su

personalidad jurídica // La libertad de contratación está sostenida doctrinalmente en la libertad individual y la autonomía de la voluntad. (Francisco Capella).

El Derecho es la expresión de dominio y libertad, (Sebastiao Batista)Dominun (Hattenhauer)

Facultad más o menos amplia que las legislaciones conceden a las personas para disponer de sus bienes a favor de quienes quieran designar como herederos. // ARTICULO 1018 C.C. CAPACIDAD Y DIGNIDAD SUCESORAL. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.

LIBERTAD CONTRACTUAL/AUTONOMIA PRIVADA/AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Sentencia No. T-240/93:

• La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía:

• su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres.

• Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal.

• La libertad contractual como libertad de la formación de las relaciones ·obligatorias.

• No pueden contemplarse solo los negocios jurídicos reales que operan sobre propiedad, como ejercicio de la libertad del dominio, sino también el efectivo "proceder con la cosa a su arbitrio", sea que con ello se realicen o no pretensiones de obligaciones jurídicas.

• En el uso cumple la cosa su finalidad.

Pg. 58.

• Título V // Libro Tercero del Código: (Asignaciones forzosas) Son éstas “las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas” (artículo 1226).

• Son asignaciones forzosas los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes.

• Las legítimas, la ley las define como “aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios” (artículo 1239). Son legitimarios los descendientes, los ascendientes, los padres adoptantes y los padres de sangre del adoptado de forma simple (artículo 1240).

LIBERTAD DE TESTAR / CÓDIGO CIVIL

Sentencia C-660/96: • Puede decirse que la Constitución define el derecho de propiedad en concordancia con los

postulados del Estado social de derecho, autorizando al legislador para que lo concrete y regule; y a su vez el legislador, en ejercicio de tal atribución constitucional, concede a las personas, bajo ciertos supuestos legales, la posibilidad de decidir a quién, y en qué términos, dejará sus bienes. De aquí se deriva la autorización del legislador de permitir que el testador someta a condición ciertas asignaciones.

• DERECHOS DEL TESTADOR-Autonomía privada de la voluntad: La segunda garantía constitucional en la cual se fundamentan las facultades del testador es la autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad.

• DERECHOS DEL TESTADOR-Límite a la autonomía de la voluntad:

• La facultad que otorga la ley civil al testador de someter a condición las asignaciones, es un claro reconocimiento de la autonomía de la voluntad, lo que le permite realizar algunos actos que únicamente produzcan efectos en los eventos que él así lo desee. En el caso de este tipo de asignaciones, el testador manifiesta la voluntad de que alguien sea heredero o legatario siempre y cuando se cumpla la condición impuesta. Puede entonces concluirse, que el legislador limita la autonomía de la voluntad del testador, de tal manera que sólo le es posible establecer condiciones para la cuarta de mejoras y la de libre disposición.

• Platón, delineó una utopía colectivista que suprimía la libertad individual. En contrapartida, Aristóteles entendió que la propiedad era indestructible y positiva. Luego los estoicos la llevaron al nivel de derecho natural que, a través de su influencia en Roma, entraría en la tradición de la cultura occidental.

• En la Edad Media Tomás de Aquino en Summa Theologiae avanzó en argumentos medulares acerca de que “es lícito que el hombre posea cosas propias”. Y desarrolló: “Y es también necesario a la vida humana por tres motivos: primero, porque cada uno es más solícito en la gestión de aquello que con exclusividad le pertenece que en lo que es común a todos o a muchos, pues cada cual, huyendo del trabajo, deja a otro el cuidado de lo que conviene al bien común, como sucede cuando hay muchedumbre de servidores. Segundo, porque se administran más ordenadamente las cosas humanas cuando a cada uno incumbe el cuidado de sus propios intereses, mientras que reinaría confusión si cada cual se cuidara de todo indistintamente. Tercero, porque el estado de paz entre los hombres se conserva mejor si cada uno está contento con lo suyo, por lo cual vemos que entre aquellos que en común y pro indiviso poseen alguna cosa surgen más frecuentemente contiendas”.

LIBERTAD DE DOMINIO

• En este sentido podemos hablar de libertad positiva de propiedad. Allí se encuentran, por cierto, la libertad contractual positiva o autonomía privada y la libertad positiva de propiedad en la relación de obligación y disposición establecida por la dogmática de nuestro derecho civil. Pg 57.

LIBERTAD POSITIVA LIBERTAD NEGATIVA

• Libertad Para la Acción• Depende de mis valores• Libertad para…• Causa ética• Uso de la razón• Tiene alternativas

• Libertad de la Intervención de otros• Depende de los valores de los demás• Libertad de…• Espacio libre de otros• No es alternativa• Erección de barreras• Delimitación Juridica

Pág. 24-27

En la esfera del derecho contractual de obligaciones es donde quizás puede

ocurrir que la pretensión jurídica obligatoria del acreedor haga posible, en cierto

modo, el predominio de su voluntad sobre la del deudor. Pg 64.

INTERACCIÓN DE LIBERTADES

ESCENARIO AUTONOMIA PRIVADA

ESCENARIO IDEAL ?? ESCENARIO CONFLICTIVO

AC

CIO

N

JUR

IDIC

A

Pg.29“El derecho es la garantía de la libertad ante terceros”

ORIGEN DE LA LIBERTAD

Kant construye su filosofía moral a partir de la diferencia entre el hombre animal y el hombre Racional. El hombre real es al mismo tiempo animal y racional. Pero ambos hombres pertenecen a diferentes mundos, el animal al mundo sensible y el racional al inteligible. Pg 33.

Imagen Tomado de: La paradoja del Chimpancé / Cris Peters

El hombre animal sigue

necesariamente

sus instintos animales. El está así

sujeto a la ley de la causalidad,

que Kant atribuye al

conocimiento natural. Puesto que

su comportamiento está

determinado causalmente por sus

instintos, él no es libre Pg. 33

El hombre racional, se caracteriza por

una voluntad que procura trazarse fines.

Esta fijación de finalidades es

presentada por Kant como resultado

de la razón. Pg 34

• El hombre racional está caracterizado por la capacidad racional de señalar fines y con ello, según Kant, es libre en un sentido positivo.

• La designa Kant "libertad moral".

• Hegel: La plenitud de la moralidad en ese sentido se realiza en la familia; en la sociedad civil (distribuidora del trabajo) y en el Estado. Pg 41"

• El concepto de libertad en un sentido negativo, que hemos tomado como base, tiene su fundamento en el concepto kantiano de la libertad del arbitrio de uno de la coacción del arbitrio de los demás.

• También Hobbes / concepto de libertad negativa gran significación, Leviathan, Libertad es solo la liberación de una oposición estorbosa.

Derecho en la teoría Kantiana: “el derecho es la suma de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno se puede unir con el arbitrio de los demás conforme a una ley universal de la libertad Pg 35”.

FORMULAS DE IMPERATIVOS CATEGORICOS (KANT)

• Fórmula de la ley universal: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal“.

• Fórmula de la ley de la naturaleza: "Obra como si la máxima de tu acción debiera tornarse, por tu voluntad, ley universal de la naturaleza“.

• Fórmula del fin en si mismo: "Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio"

• Fórmula de la autonomía: "Obra como si por medio de tus máximas fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de fines"

REFLEXIÓN

Desde el punto de vista de Hegel, la diferenciación de animalidad

y razón no tiene ninguna significación sólida. La persona

concreta es "una mezcla de necesidad natural y arbitrio. PG 41.

EJERCICIO: CONSTRUCCIÓN DE CASO