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ENTREGA DE VEHÍCULOS

SEGUNDO DOCUMENTO

MARZO 29 DE 2005.

PRESENTACIÓN

El tema relacionado con la entrega de vehículos, no ha sido en ningún caso pacífico. El primer

documento, producto del Conversatorio Interinstitucional, ha sido dedicado al tema. Ahora,

se presenta un nuevo documento después de varias semanas de ocuparse este espacio de

reflexión en otros diversos, con nuevos aportes. Pero las dificultades en torno de este tema,

no se presentan tan sólo con el nuevo Código. Ha sido una constante en el caso colombiano:

en la década de los 30, frente a las reformas, se suscitó; ocupó un espacio de debate muy

significativo en los debates de 1971 y luego, en el proyecto de 1974 y también en el código

de procedimiento penal que siguió a los debates de la Asamblea Nacional Legislativa de

1991. Es un tema que ha ocupado las reformas sustantivas y procesales. Hoy, desde luego,

con los avances en torno de la discusión sobre el carácter de la propiedad, si es derecho

fundamental o no, con el avance en torno al significado y alcance de las medidas cautelares

sobre bienes, el tema se ha vuelto más complejo. De ello dan cuenta, de nuevo, los siguientes

aportes.

En el caso de este nuevo documento, no se registran actas de los debates suscitados en el

grupo -éstos se dieron en el marco de la elaboración del primer documento-; se registran

aportes escritos de los diversos funcionarios judiciales. Documento preparado y editado por

el Prof. Dr. Alejandro Aponte.

PRIMER APORTE

Javier García prieto, Juez 48 penal municipal en función control de garantías

ACLARACIÓN

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Previo al análisis del tema que nos ocupa, bueno es presentar un esquema de cómo ha

quedado estructurado legalmente el asunto de las medidas cautelares en general, dejando

constancia que desde el punto de vista de la sistemática adoptada, no se ha normativizado en

la forma más adecuada. Para una mayor comprensión de los diversos puntos objeto de

discusión las medidas cautelares de conformidad con el nuevo código, se propondría la

siguiente estructura:

MEDIDAS CAUTELARES

1. CLASE DE MEDIDAS EN BIENES DELPROCESO PENAL

1.1 MEDIDAS MATERIALES

1.1.1. INCAUTACIÓN ( ART 83)

1.1.2. OCUPACIÓN ( ART 83)

1.1.3. DESTRUCCIÓN ( ART 87)

1.2 MEDIDAS JURÍDICAS

1.2.1. SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO (ART 85)

1.2.2. ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO (ART 85)

2. CLASIFICACIÓN DE MEDIDAS SEGÚN SU FINALIDAD

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2.1 CON FINES DE COMISO

2.1.1. INCAUTACIÓN (ART 83)

2.1 2. OCUPACIÓN (ART 83)

2.1.3. DESTRUCCIÓN (ART 87)

2.2 CON FINES PREVENTIVOS

2.2.1. SUSPENSIÓN DE PERSONERIA JURÍDICA (ART 91)

2.2.2. CIERRE TEMPORAL ESTABLECIMIENTO (ART 91)

2.2.3. CANCELACIÓN REGISTROS FRAUDULENTOS DE BIENES

SOMETIDOS A REGISTRO (ART 101)

2.3 CON FINES INDEMNIZATORIOS

2.3.1 PROHIBICIÓN DE ENAJENAR ( ART 97)

2.3.2 EMBARGO Y SECUESTRO ( ART 92)

2.3.3 ENTREGA PROVISIONAL ( ART 101- Dicha figura no es viable en el

actual sistema)

El caso concreto de la devolución de vehículos:

Se discute si con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 906 del 2004 particularmente el

articulo 100, en el caso de los delitos culposos especialmente lo referente a homicidio y

lesiones personales en accidente de tránsito, la expresión PROVISIONALMENTE es

indicativo de que dicha entrega sea objeto del tramite de una audiencia preliminar, al amparo

de lo preceptuado en los artículos 153 y 154 numeral 8 del CPP.

El eje de la cuestión se centra en señalar un planteamiento positivo y uno negativo con

respecto a dicho interrogante.

En el presente escrito se sustentaran las razones por las cuales se concibe que la entrega

provisional de vehículos involucrados en accidentes de tránsito, no es objeto de audiencia

preliminar.

COMISO Y MEDIDA CAUTELAR.

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El articulo 100 de le ley 599 del 2000 regula en la misma norma y bajo la figura del comiso,

dos situaciones diferentes. La primera, el comiso propiamente dicho regulado en el primero

y segundo apartado, regulando a su vez dos circunstancias fácticas diferentes, una la de

instrumentos y efectos con los que se hallan cometido la conducta punible o que provengan

de su ejecución y que no sean de libre comercio, y otra cuando los bienes usados tengan libre

comercio, pertenezcan al penalmente responsable y sean utilizados para la realización de la

conducta o bien provengan de su ejecución.

La medida de comiso en el contexto del articulo 100 de la ley 599 de 2000, recaería sobre

bienes de titular indeterminado, que provengan de la ejecución del delito y que no tengan

libre comercio, y también sobre bienes utilizados para la realización de la conducta punible

o prevengan de su ejecución y que además tengan libre comercio y pertenezcan al penalmente

responsable, expresión ésta última que significaría la existencia de condena ejecutoriada, a

través de la cual se hubiere declarado al ciudadano como penalmente responsable de la

conducta ilícita, en delito doloso.

El apartado 3 y 4 de dicho artículo 100 hace referencia a los delitos culposos. Allí se hace

referencia a la entrega provisional al propietario y/o legítimo tenedor, que así lo hubiere

solicitado, salvo la circunstancia de que se hubiere decretado su embargo y secuestro. De

igual manera se determinaba en el parágrafo final que la entrega sería definitiva cuando se

hubiesen pagado los perjuicios, hubieren embargos suficientes para cubrir las

indemnizaciones, o hubiesen transcurrido 18 meses sin que se afectaren dichos bienes.

La ley 600 de 2000 en su articulo 67 plantea, en concordancia con el artículo 100 del CP, la

figura del comiso y en la misma norma regula lo concerniente al comiso propiamente dicho

referente a bienes que no tienen libre comercio y, tratándose de los que tienen libre comercio,

regula lo referente a los delitos culposos y su entrega definitiva, regula bienes incautados en

determinados delitos (redacción declarada inconstitucional por asuntos de formalidad) y

establece un parágrafo especial referente a los bienes que tuvieren que ver con delitos contra

el orden económico y social.

Pero en la ley 906 en donde todo aquello que en pretérita oportunidad se encuentra mezclado

en una sola norma, comienza a ser objeto de regulación específica, diferenciando, para el

tema que nos ocupa, la normatividad en cuanto a medidas cautelares indicando que las

mismas son de orden material y de orden jurídico, señalando como materiales la incautación,

la ocupación, y la destrucción y como medidas jurídicas la suspensión del poder dispositivo

y la acción de extinción de dominio. De igual manera especifica la finalidad de cada una de

dichas medidas, unas con fines de comiso, otras con fines preventivos, y otras con fines

indemnizatorios. Todas ellas tienen como marco referencial la acción penal, entendida ésta,

en general, como la potestad del Estado de persecución del delito, en cabeza de la Fiscalía e

igualmente en ese contexto se comienza a sistematizar en forma más coherente cada una de

ellas imponiendo una serie de condiciones para el ejercicio de las mismas.

La ley 906 del 2004 es la primera norma de carácter procesal penal que en general y a pesar

de muchas deficiencias y contradicciones internas, puede decirse que se estructura conforme

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a parámetros de orden internacional (derechos humanos-Derecho humanitario) e igualmente

sigue la ruta, marcada por la Constitución Nacional, normativizando conceptos y premisas

dadas por la Honorable Corte Constitucional. Es decir, a partir de éste Código se comienzan

a dar en serio los primeros pasos de la constitucionalización del derecho penal en su arista

procesal.

La premisa central sobre la que se erige el nuevo Código procesal, me atrevo a afirmar, la

constituye el hecho de la “salvaguarda de los derechos fundamentales en un Estado Social y

democrático de Derecho” premisa que delimita el accionar de Estado en el ejercicio de la

persecución penal, y le traza los límites, le otorga facultades y le impone prohibiciones, en

virtud de la facultad de configuración, y mediante la reglamentación legal, a todos aquellos

que de una u otra manera, se conviertan en intervinientes en dicho ejercicio, Fiscalía-

Victimas-Infractor-Defensa- Jueces.

Es en ese contexto en el cual hay que darle una interpretación razonable al tema que nos

ocupa.

Tratamiento dado a las figuras del comiso y las medidas cautelares.

Entre algunas de las similitudes que tienen, éstas se encuentran en la regulación de las

facultades de persecución penal del Estado en relación con los bienes que se ven involucrados

en desarrollo de las actividades delictivas. Pero, igualmente, dentro de las diferencias, nos

centraremos aquí en una sola, entre otras, en la finalidad de dichas medidas.

El comiso tiene como finalidad específica que los bienes, que son objeto del mismo, salgan

de la órbita de dominio de los particulares y entren a la órbita de dominio del Estado con el

fin de destruirlos, o de que pasen al Estado a título de propietario de éstos, tanto en forma

directa, como a través del procedimiento de extinción de dominio. Para ello establece como

paso previo un acto jurisdiccional consistente en la revisión de legalidad del acto de

ocupación e incautación, para que a través de dicho acto jurisdiccional se proceda a la

SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO DE LOS BIENES (medida jurídica) con miras

a decidir su comiso por parte del Juez de conocimiento, generando con ello que los bienes

pasen en titularidad al Estado -en cabeza de la Fiscalía General de la Nación o de lo que la

ley determine- y dicha finalidad tiene como sustento o que los bienes no son de libre

comercio, o son producto directo o indirecto del delito, o son instrumentos para la ejecución

del mismo, independientemente de que tengan titular o no, haya o no imputado.

Resumiendo, entonces, el comiso procede cuando se realiza incautación y ocupación; sobre

dichos bienes se resuelve a través del Juez de Garantías la suspensión del poder dispositivo

mientras que el Juez de conocimiento, una vez decretado el comiso por éste, ordena que los

bienes pasen en propiedad al Estado para efectos de destruirlos si es el caso, queden en cabeza

de la Fiscalía o bien tengan una destinación especifica de conformidad con la ley.

A diferencia del comiso, las medidas de embargo y secuestro no tienen como finalidad que

los bienes y/o recursos pasen a manos del Estado. Los mismos, como tales, tienen como

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objeto que éstos sirvan de soporte de una indemnización a quien acredite la calidad de

víctima. Sustancialmente, dichas medidas, sólo pueden recaer sobre bienes de quien resulta

penalmente responsable y sólo sobre los de éste, pues a diferencia de la ley 600 (Art. 72),

queda proscrita al interior del proceso penal, en el contexto de la ley 906, cualquier medida

jurídica sobre los bienes del tercero civilmente responsable, persona que según la ley, es la

que responde por el daño causado por la conducta del condenado y se subraya ésta expresión.

CONDENADO indicando con ello que ha de existir decisión judicial que así lo declare. En

ese contexto siendo las medidas de embargo y secuestro dirigidas a los bienes del penalmente

responsable, y sólo a los de éste, es por lo que se requiere como requisito esencial la

formulación de imputación.

No de otra manera se puede interpretar de manera sistemática el articulado de los capítulos

II-III- y IV y los fines que cada una de ellas se propone, imponiendo para cada caso requisitos

de orden sustancial y procesal, pues sólo de esta manera se puede hablar del ejercicio de la

acción penal y de la protección de los derechos de todos y cada uno de los intervinientes,

pues si bien es bueno hablar de derechos en abstracto, la afectación de estos únicamente se

materializa en el caso particular y solamente se puede a través de la singularidad y concreción

del caso, y en el actuar judicial, garantizar a todos y cada uno de los intervinientes el ejercicio

y respeto de los mismos.

¿Cuál podría ser la interpretación adecuada del articulo 100 de la ley 906?

En desarrollo del debate se han presentado diversos argumentos por los diferentes

participantes del mismo en las mesas de discusión.

La Fiscalía General de la Nación sustenta que la devolución de vehículos en el caso de los

accidentes de tránsito ha de ser objeto de una audiencia preliminar con base en los siguientes

argumentos:

El primero de ellos se encuadra en el marco constitucional y legal, derivado de la

interpretación de la expresión “funcionario judicial...” indica que para el artículo 100 del

CPP, dicha expresión se refiere al Juez de Garantías, pues para el caso en concreto, la Fiscalía

no tiene facultades jurisdiccionales teniendo en cuenta el artÍculo 250 de la Constitución

Nacional.

El argumento de la Fiscalía en ese contexto es válido, es decir en abstracto, pero solamente

puede ser razonablemente aceptable, si media la imputación que ella haga en la persona, pues

solamente así puede hablarse de medida cautelar. Sin que medie dicha imputación, al

contrario, no es posible afectar bienes ( para el caso en concreto), pues ello significaría

imponer una medida cautelar en oportunidad anterior a aquella en la cual se activa el derecho

de defensa y sería tanto como afectar a un ciudadano con medida de aseguramiento sin que

hubiere imputación, con el argumento de proveer una posible imposición de medida de

aseguramiento. Y es bueno dejar claro que los bienes a afectar deben pertenecer al imputado

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(el vehículo) pues en el caso que no lo sea, más gravoso y violatorio del debido proceso, sería

gravar bienes de un tercero sin razón jurídica para ello, pues la medida cautelar es jurídica y

esa decisión jurídica que efectivamente le corresponde al Juez de Garantías, sólo puede tener

un fundamento y éste es la imputación. Es mas, ni siquiera con imputación se pueden gravar

bienes de un tercero (conocido como tercero civilmente responsable), pues para ello se

requiere un presupuesto esencial y consistente en la sentencia de condena (lo que favorece a

las aseguradoras). Por lo tanto el argumento expuesto por la Fiscalía sólo puede ser aceptable

en el marco de la imputación.

Un segundo argumento presentado por la Fiscalía, consiste en señalar que como el vehículo

es un objeto con el cual se comete el delito, éste puede ser objeto de comiso de conformidad

con el artículo 100 del CP y que para ello no se requiere que exista querella. Aquí si el

argumento es más desafortunado y no articula sistemáticamente el artículo 100 del CP con el

artículo 100 del CPP. Reacuérdese que el CP y el CPP del 2000 en materia de delitos culposos

en accidente de tránsito, algunos requerían querella, partiendo del resultado de la lesión y

además en el contexto de esas normas no se discutió el problema que hoy se debate y que

emerge con la implementación del sistema acusatorio. ¿Será que en el pasado tomábamos

decisiones arbitrarias, sin que ello fuera nuestro propósito, precisamente por la falta de esta

discusión?

En el actual contexto legal, tenemos elementos de juicio diferentes. El primero, con la ley

906 del 2004, hay un mayor desarrollo legislativo, pues distingue en medidas materiales y en

medidas jurídicas. El gran tema son las medidas cautelares; unas son de orden material y

otras de orden jurídico, y entre estas últimas se encuentra la suspensión del poder dispositivo,

el cierre temporal, la cancelación de registros, la prohibición de enajenar, los embargos y

secuestros y la famosa entrega provisional que en nuestro sentir, dentro del contexto de la

nueva preceptiva procesal, no tiene cabida jurídica. A pesar de dicha confusión, desde el

punto de vista de la norma, (aún con las contradicciones anotadas) el Código hace una

diferenciación entre comiso y medida cautelar. Segundo: hoy todas las lesiones culposas en

accidente de tránsito son querellables. Estos dos aspectos centran la diferencia y obligan a

una reinterpretación lógica y razonable entre la ley 599, y la ley 906. En cuanto a lo primero,

remitimos a la interpretación de inicio del presente artículo y en cuanto a lo segundo indico.

Liga la Fiscalía su argumento de la “entrega provisional” con los derechos de las victimas.

Pero, si la misma ley determina que en los casos de lesiones personales culposas, cualquiera

fuere el resultado, se requiere querella de parte (articulo 74), dicho requisito de procedibilidad

o procesabilidad- como quiera llamarse- impide a la Fiscalía actuar a motu propio por más

que invoque la justicia y la verdad. A la víctima le corresponde ejercer sus derechos por los

mecanismos legales que le sean propios. No pueden la Fiscalía, ni los Jueces, abrogarse el

derecho de las víctimas como argumento, cuando la víctima no ejerce sus derechos

consagrados en la ley, máxime cuando querella significa, ni más ni menos, que el afectado o

víctima es el que decide si se ejercita o no la acción penal. Sin embargo, ello no implica que

la Fiscalía deje de cumplir su función consagrada en el artículo 114 numeral 6, en

concordancia con el artículo 11 de la ley 906, sólo que para el caso en concreto de los delitos

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querellables, tiene que contar con la querella de la víctima; de lo contrario, no puede actuar

por más que quiera a nombre de la verdad y la justicia o por más que el in suceso sea injusto.

Otro aspecto de la argumentación de la Fiscalía, es que el articulo 100 busca una especial

protección a las víctimas de los delitos culposos, en especial tratándose de accidentes de

transito. No obstante: ¿podrá argumentarse ello cuando la misma ley faculta a la víctima para

solicitar o no la intervención del Estado a través del mecanismo de la querella?

Dicho argumento bien puede tener un contenido de validez y solamente se puede hacer

efectivo mediante el acto de imputación. Solo mediante ésta, que requiere primero la

querella, luego la conciliación como requisitos esenciales antes de formularla, es que las

víctimas no tendrían que acudir a la jurisdicción civil. Además, es la víctima también la que

escoge a cuál de las jurisdicciones acudir; ello es su potestad que no puede ser interferida por

actos voluntariosos del ente Fiscal.

La ley le otorga unos derechos a las victimas y una forma especifica de ejercerlos para el

caso que nos ocupa. Es por ello por lo cual para las lesiones en accidente de tránsito no

podemos invocar in genere la protección de la victima como argumento para ligarlo a una

entrega provisional mediante actuación del Juez de Garantías.

En ese mismo marco conceptual de la protección de la victima cabe la pregunta: ¿ha de

hacerse “entregas provisionales” de los vehículos? Podría cuestionarse de nuevo: ¿y, por

qué no, si de proteger los derechos de las víctimas en general se trata, no le limitamos con

provisionalidad no uno, sino todos los bienes a quien de pronto en el futuro puede ser

imputado? La respuesta es una sola: porque no hay imputación. Solo a través de ella se le

puede imponer, al tenor del articulo 97, la prohibición de enajenar bienes muebles e

inmuebles sometidos a registro y solo así es que podemos afectar bienes con medidas de

embargo y secuestro y no con el comiso como refieren otros, para garantizar el pago de los

daños y perjuicios por parte del imputado, lo que indica que los bienes deben ser de este y

no de otra persona.

En conclusión, solamente en el marco de la imputación, se puede entender una medida de

embargo y secuestro, sistemáticamente no es posible pensar en una entrega provisional

teniendo como referente el articulo 97 y la posibilidad de un embargo y de un secuestro que

recaería sobre todos los bienes del imputado y no solo sobre un vehículo que no daría mayores

garantías a las victimas. Por fuera de la imputación, no hay posibilidad de intervenir bienes

que garanticen indemnizaciones futuras y es por ello que la expresión “entrega provisional

“ seria abiertamente inconstitucional. Pero es más, como lo anote anteriormente- lo cual ha

de ser objeto de otro debate- desde el punto de vista sistemático la posibilidad de una entrega

provisional de un bien no se compadece con la naturaleza del sistema acusatorio.

También ha argumentado la Fiscalía que el artículo 100 establece un tratamiento de

excepción a la regla general sobre la oportunidad para hacer efectivas las medidas cautelares

al establecer la entrega provisional. No he encontrado argumento diferente, en los materiales

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que he tenido a la vista, que el de la protección a la victima, argumento que ya ha sido

criticado en renglones anteriores.

Otro argumento presentado es que siendo la entrega, provisional, ello implica una restricción

a la propiedad y que por tal motivo debe ser objeto de tramite de audiencia preliminar. Ello

es cierto en la medida en que hacer una entrega provisional significa que esta no es definitiva

y como tal, efectivamente seria limitativa del derecho de propiedad. Pero ¿Cómo y en que

circunstancia en concreto es que el funcionario judicial puede afectar derechos? ¿A quien se

le deben afectar esos derechos? En desarrollo de la actuación penal y al amparo del respeto

al debido proceso, los artículos 94 y 96 del CP han de interpretarse en concordancia con el

nuevo procedimiento y en ese marco la afectación de bienes requiere de unos presupuestos

sustanciales y procesales. Con respecto a los segundos el presupuesto esencial está en la

formulación de la imputación cuando se trate del presunto penalmente responsable. Cuando

se trata de responsabilidad solidaria, el procedimiento establece otro requisito sustancial, la

sentencia de condena. En ese marco, se concluye nuevamente que para darle aplicación al

artículo 100, necesaria es la imputación, sin ella no es viable la toma de decisiones que

restrinjan derechos tanto del futuro imputado, como de un tercero.

Quienes tenemos facultades jurisdiccionales, estamos en la obligación de darle protección a

los derechos de quienes interviene en el proceso independientemente de la naturaleza de cada

uno de ellos. La Constitución faculta al poder jurisdiccional para limitar derechos e imponer

obligaciones. La ley en el marco del poder de configuración del legislativo, nos indica el

cuándo, el cómo y el por qué, el poder jurisdiccional puede interferir los derechos de los

ciudadanos y en el caso que nos ocupa espero haber dado suficientes razones para demostrar

que en los casos de accidente de tránsito, lesiones, mientras no se haga imputación, el

vehículo con el que se ocasionan las lesiones no puede ser objeto de afectación alguna.

Mientras la imputación no se dé los vehículos deben ser tratados como evidencia macro

elemento, y ser devueltos sin ninguna restricción a sus propietarios, poseedores o tenedores.

Una vez hecha la imputación, cabe la posibilidad de afectar bienes del imputado, si y sólo si,

pertenecen a éste, dando aplicación a los artículos 92-97 y 100 de la ley 906. En el caso de

que el rodante sea de un tercero, únicamente se pueden ejercer acciones, si está de por medio

una sentencia de condena.

Segundo aporte:

Las siguientes son reflexiones elaboradas por Juan Pablo Lozano Rojas, Juez 4o Penal Municipal con

Función de Control de Garantías. Se trata de tesis compartidas por otros jueces, entre ellos los

doctores José Polidoro Bernal, María Elvira Espinoza, Gabrielina Molina.

Los siguientes son fundamentos que se aducen frente a la postura de que el Juez de Control

de Garantías niegue a la Fiscalía la solicitud de entrega de vehículos. Ellos son los siguientes:

1. De acuerdo con la Constitución Nacional (artículo 116, reformado por el acto legislativo 03 del

2002), los Fiscales son funcionarios judiciales y, como tales, aplicando el principio rector del artículo

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22 del C.P.P, están facultados para ordenar el restablecimiento del derecho, hasta antes de que se

formule la imputación, pues una vez formulada la imputación, ese restablecimiento del derecho lo

debe hacer el Juez. Se considera ésta la interpretación razonable de dicha norma, la cual autoriza a

la Fiscalía General de la Nación y al Juez restablecer el derecho, o volver las cosas a su estado

anterior.

2. La entrega provisional de un vehículo no involucra ni afecta derechos fundamentales, ya que el

derecho a la propiedad no es un derecho fundamental; dicha entrega no es una medida cautelar.

Además, se debe entender que para ordenar la entrega provisional de un vehículo, no se requiere

hacerlo mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, es decir, no se requiere una

ponderación entre el interés legítimamente perseguido por la Administración de Justicia y el valor

o derecho sacrificado al investigado, pues la vinculación de un vehículo a una investigación penal,

no es ordenada por ningún funcionario judicial; tampoco lo es su desafectación. Ello, habida cuenta

que tanto la una como la otra, son dispuestas por la ley (artículos 100 y 256 y s.s. del C.P.P.), y por

esa razón la entrega provisional de un vehículo es un acto de mero trámite, que puede ser ordenada

por un fiscal, el cual está facultado para ello, de acuerdo con el parágrafo del artículo 161 del C.P.P.

3. Las solicitudes de los Fiscales en favor de terceros, adolecen de falta de legitimación, habida

cuenta que dentro de sus funciones legales y constitucionales, ellos solamente están facultados para

hacer peticiones a nombre de la Fiscalía General de la Nación, y en favor de la víctima.

4. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 88 y 99 del C.P.P., el

fiscal tiene facultades para la devolución de bienes incautados, y se le permite ordenar la restitución

de bienes a la víctima.

5. Finalmente, los vehículos involucrados en accidentes de tránsito, se convierten por ese hecho en

elementos materiales de prueba, objeto de cadena de custodia (macroelemento), y por tal razón la

custodia del mismo es de competencia de la Fiscalía General de la Nación, y en ese carácter de

custodio, le compete definir la solicitud que hagan los terceros sobre la entrega provisional del

mismo (artículo 257 del C.P.P.).

Tercer aporte:

Las siguientes son reflexiones aportadas a la discusión por José Reyes Rodríguez Casas, Juez cuarto

penal del circuito especializado.

Para abordar el interrogante, acerca del funcionario a quien le compete, dentro de los trámites

penales, adoptar la decisión de entregar bienes, es necesario advertir que para abordarlos

consistentemente, es preciso plantear diversas categorías de situaciones, cuya resolución entre ellas

debe ser coherente, en función de propósitos que cada evento encarga. (se busca la coherencia en

las decisiones, de acuerdo a las diversas categorías de bienes).

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Categoría uno: Bienes que son aprehendidos por organismos de seguridad a propósito de actos

delictivos, que no están llamados al comiso y que tampoco están comprometidos en delitos

culposos (Inc.1 Art. 100 C.P.P.), o que en consecuencia de la Fiscalía no le resulten útiles como

elementos materiales probatorios. La devolución tendrá que hacerla, de plano e inmediatamente,

la Fiscalía.

Categoría dos: Bienes de los cuales razonablemente pueda inferirse que son productos directo o

indirecto del delito, o utilizados o destinados a ser utilizados en comisión de delitos dolosos,

mezclados o encubiertos (Art. 82 C.P.P.) Una vez incautados u ocupados éstos, la Fiscalía tendrá que

pedir al Juez de Garantías que legalice lo actuado y adopte medida de suspensión del poder

dispositivo sobre los mismos, y sólo en caso de que así proceda, el debate que surja entorno a su

entrega, reconocimiento de tercero de buena fe, etc., habrá de darse ante el juez. Esta competencia

subsistirá provisoriamente, hasta que el Juez de conocimiento decida de manera definitiva.

Categoría tres: Bienes que tengan carácter de elementos materiales probatorios, que no están

llamados al comiso ni a extinción de dominio. En término que no puede superar los seis meses, serán

devueltos por el fiscal a quien tenga derecho a recibirlos. Si fueron cubiertos con medidas de

suspensión del poder dispositivo, la decisión habrá de adoptarla el juez de Control de Garantías.

Categoría cuatro: Bienes afectados con medidas cautelares, a petición del Fiscal o de las victimas,

en pos de proteger el derecho a indemnización de perjuicios. El levantamiento de las medidas,

también a petición de la Fiscalía o de las victimas, será decisión del Juez de control de Garantías.

Categoría cinco: Bienes sujetos a registro, sobre los cuales obra restricción al derecho de propiedad,

durante los seis meses siguientes a la formulación de la imputación. En razón a que esta limitación

encuentra su razón de ser también en la protección de derechos indemnizatorios, y en razón a que

es impuesta por el juez a petición del fiscal -comportando comunicación a la oficina de registro

correspondiente que materialmente significa sacarlo del comercio- la controversia que se suscite a

partir de dicha afectación, deberá resolverla el Juez de Control de Garantías.

Categoría seis: Afectación de bienes en delitos culposos. Al igual que en las dos categorías

anteriores que hacen parte del capitulo III, medidas cautelares, si los bienes están comprometidos

en delitos culposos y la limitación al derecho de propiedad bajo el modo de entrega provisoria, haya

su razón de ser en el afán de garantizar derechos indemnizatorios, pero degradando efectos nocivos

de mayor intervención –embargo o secuestro- y frente a la dinámica de permanente productividad

que esta clase de bienes ostentan, la Fiscalía o la víctima tendrán que solicitar al Juez que los afecte

con dicho propósito, que no significa embargarlos ni secuestrarlos, sino que dada la devolución o

reclamación para mantener el statu quo sobre ellos, se intervenga en el derecho de propiedad,

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disponiendo que la devolución sea sólo provisoria, hasta que el juez de conocimiento no adopte la

definitiva.

Entonces, la competencia del Juez de Garantías sólo podría activarse por la petición de afectación

sobre el derecho de propiedad que haga la Fiscalía o la víctima en tal caso, y sólo en ese, podrá

ordenar la devolución provisoria. Si la Fiscalía o la víctima guardan silencio, bien sea porque no existe

querella, o porque ésta declina su interés indemnizatorio, el juez no cuenta con la facultad para

resolver un conflicto que no se le ha presentado en la dinámica de partes, y unilateralmente, sin

fundamentos de necesidad, ponderación, legalidad e interés de la parte afectada con el hecho,

disminuir o afectar el derecho a la propiedad. Considero imperativo que se requiera al juez la

afectación del derecho de propiedad, y sólo a partir de la limitación que dicha decisión embarga

sobre el mismo, entrar a resolver la provisionalidad de la entrega. De lo contrario, el Fiscal tendrá

que entregar el bien y esta entrega será definitiva, porque la ley no le ha concedido la facultad para

afectar derechos fundamentales como es el de la propiedad, en la medida que refiere la norma.