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¿ES REALMENTE POSIBLE LA DETERMINACIÓN A TÍTULO DE DOLO

EVENTUAL?

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SENTENCIA DEL 9 DE MAYO DE 2018, RAD. N°

45.889, M.P.: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. APROBADO ACTA N° 145

JUAN PABLO ORTIZ MARTÍNEZ

I. HECHOS

A. RECUENTO FÁCTICO

La Corte Suprema de Justicia (en adelante C.S.J.) en sentencia del 9 de mayo de 2018,

decide no casar el fallo condenatorio de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior

de Distrito Judicial de Bogotá (en adelante el T.S.D.J.), el cual revocó la absolución por los

delitos de homicidio agravado (C.P., arts. 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem), tentativa de

homicidio agravado (C.P., arts. 27 inc. 1º, 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem), proferida por el

Juzgado 1º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de

Zipaquirá, en contra del menor E.A.B.G., quien también fue condenado como determinador

del delito de hurto calificado agravado (C.P., arts. 239, 240 inc. 2º y 241 núm. 10). Como

consecuencia de dicha condena, la C.S.J. dejó en firme la sanción de privación de la libertad

en centro de atención especializado1 por el término de 60 meses2.

Los hechos que fundamentaron la condena son los siguientes: el menor E.A.B.G

determinó a B.A.P.A y J.A.S.A -quienes convencieron a D.A.A.G.- para que ingresaran a la

casa de sus abuelos, el señor L.A.B.R. y la señora A.I.B. de B, con el fin de sustraer la suma

de $45.000.000.oo en efectivo. El 22 de febrero de 2013, a las 6:40, los menores D.A.A.G.

Y J.A.S.A. ingresaron a la vivienda ubicada en Zipaquirá y, tras atacar con armas blancas a

la pareja, se apoderaron del dinero. Como consecuencia de las heridas A.I.B. de B. falleció,

mientras que L.A.B. sobrevivió, gracias a una oportuna y adecuada intervención médica.

1 Teniendo en cuenta el régimen de sanciones establecido en el artículo 177 del Código de Infancia y

Adolescencia, que contempla como sanciones aplicables a adolescentes: la amonestación, imposición de reglas

de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la internación en medio semi-cerrado

y, como media excepcional, la privación de libertad en centro de atención especializado.

2 Sanción impuesta con base en el inciso 4° del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, el cual

señala que: “la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta

ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para

redimir penas”

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B. EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA Y RÉPLICA DE LA C.S.J.

1) Argumentos de la defensa

La defensa técnica de E.A.B.G. postuló como cargo único la violación indirecta de la

ley sustancial, fundada en un falso raciocinio. Expone el recurrente que la sentencia de

segunda instancia desconoció el principio in dubio pro reo al no tener pleno convencimiento

de la situación fáctica que pudiera determinar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal

del acusado.

Como base de su argumentación, expone el recurrente que el T.S.D.J. le otorgó una

“connotación especial” a la entrevista realizada por la policía judicial a J.A.S.A. el día 10 de

abril de 2013, por encima del testimonio rendido por este en el juicio oral, donde se retractó

de los señalamientos de responsabilidad efectuados al acusado en dicha entrevista. De igual

forma, asevera que existen serias inconsistencias en dicho testimonio que permiten inferir

que este pudo haber mentido en sus declaraciones, ya que: (i) afirmó que no conocía al

acusado, pero que lo reconoció en la diligencia de reconocimiento fotográfico (por sus fotos

en Facebook), y (ii) aseguró que B.A.P.A. no tenía ninguna responsabilidad en los hechos,

pese a que este último reconoció en el juicio en su contra que sí había sido coautor de los

delitos acusados3.

En el mismo sentido, el recurrente sostiene que el T.S.D.J. exaltó la sinceridad de las

versiones dadas por D.A.A.G. y B.A.P.A. en cuanto a su inocencia en el plan criminal, sin

embargo, le restó importancia a lo dicho por ambos en la audiencia de juicio oral. En esta,

uno de ellos manifestó que no conocía a E.A.B.G. ni había hablado con él, sino que fue

B.A.P.A. y J.A.S.A. quienes le dijeron que fue el nieto de los sujetos pasivos, quien les dio

la información, y el otro manifestó que E.A.B.G. no había tenido nada que ver en los hechos

investigados, so pena de haberlo sindicado en una oportunidad anterior, toda vez que fue

J.A.S.A quien le había manifestado eso. Con base en lo anterior, sostiene el recurrente, el

T.S.D.J. convierte a estos dos en testigos de oídas, sujetos que no pueden ser un fundamento

3 Aunado a eso, el recurrente sostiene que, aunque se estipuló con la fiscalía el señalamiento efectuado por

J.A.S.A. en diligencia de reconocimiento fotográfico y en audiencia de formulación de imputación, el acta de

reconocimiento fotográfico no fue incorporada al juicio, toda vez que la fiscalía no la solicitó como prueba en

la audiencia preparatoria, además, advierte que, la sindicación surgida en la audiencia de formulación de

imputación es una prueba de referencia inadmisible, lo que le resta mérito a lo dicho por este testigo.

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valido para condenar, por lo cual, de las pruebas practicadas en el juicio, no se deriva un

convencimiento claro de la participación de E.A.B.G. como determinador de los hechos.

Además, el recurrente destaca que no se probó de qué manera el acusado hizo nacer en los

demás la idea de cometer un delito, especialmente cuando los autores materiales indicaron

no haberlo conocido4.

Como conclusión, el recurrente expone que, a raíz de los testimonios de L.A.B.R.,

M.H.M.S. y H.B., se pudo establecer que los autores materiales del delito sabían con

exactitud el lugar en donde se encontraba el dinero y que esa información solo la tenía

L.A.B.R, su esposa y su hijo W. Razón por la cual, no había prueba para afirmar que E.A.B.G.

había sido quien les suministro la información. Por lo tanto, puntualiza, existiendo serias

dudas sobre la participación del acusado, la sentencia debió haber sido absolutoria.

2) Argumentos de la Fiscalía y el Ministerio Público

A su turno, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público solicitaron no casar la

sentencia condenatoria, toda vez que el T.S.D.J. no incurrió en ningún error de hecho en la

apreciación y valoración de las pruebas. Argumentan que el T.S.D.J. justificó adecuadamente

las inferencias que concluían la responsabilidad penal de E.A.B.G., a partir de los hechos

indicadores probados con los testimonios de J.A.S.A., B.A.P.A. D.A.A.G. y L.A.B.R.,

sumándole mérito a lo señalado por ellos en la etapa de reconocimiento y en las entrevistas

realizadas por la policía judicial, puesto que fueron probadas las amenazas de muerte en

contra de J.A.S.A.

La Fiscalía, por su parte, señaló que, en cuanto a la declaración del investigador de

policía judicial, el recurrente se encontraba en un error al catalogarla como prueba de

referencia, en tanto aquel era testigo directo del señalamiento efectuado por los

comparecientes a la diligencia de reconocimiento en fila de personas. De igual forma,

concluye afirmando que la decisión adoptada por el T.S.D.J. de declarar la responsabilidad

penal de E.A.B.G. como determinador del homicidio de la señora A.I.B. de B. y la tentativa

4 En la misma dirección, el recurrente reprocha la decisión del T.S.D.J., al acudir equivocadamente a las reglas

de la experiencia, para determinar que las retractaciones efectuadas por los testigos en el juicio oral son

consecuencia del temor que estos tenían a las represalias que E.A.B.G. pudiese tomar en su contra, y no como

consecuencia de un arrepentimiento. Resalta también la incoherencia que sería argumentar dicha postura,

máxime, si los testigos no conocían al acusado ni habían hablado con él antes.

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de homicidio de L.A.B.R., respetaba el principio lógico de razón suficiente, por lo tanto, la

C.S.J. no debía casar la sentencia condenatoria.

3) Réplicas de la C.S.J.

Por su parte la C.S.J. desvirtuó los argumentos incoados en la demanda y por tanto

decidió no casar la sentencia, incluso aceptando que el T.S.D.J. incurrió en serios yerros de

apreciación. Así, la C.S.J. formuló el problema jurídico de forma que se pudiera determinar

si: “[…] el T.S.D.J. incurrió en violación indirecta de la ley por errores de hecho en la fijación

de los enunciados fácticos con fundamento en los cuales afirmó la responsabilidad del

acusado a título de determinador -tanto de hurto calificado agravado como de homicidio

agravado- […]”. En este orden de ideas, la C.S.J. plantea como esquema: primero, reconstruir

la estructura probatoria de los fallos impugnados; segundo, verificar si el escrutinio

probatorio da cuenta de alguna infracción constitutiva de yerro fáctico; y tercero, de ser así,

determinar si los errores de apreciación o valoración impactaron las bases fundantes de la

condena de una manera tal que deje sin soporte la afirmación de responsabilidad penal.

A) Reconstrucción probatoria

En cuanto a la estructura de la determinación a título de dolo directo de primer grado

(C.P., art. 30) por el injusto de hurto calificado agravado, la C.S.J. estableció que las

sentencias de primera y segunda instancia conformaron una unidad jurídica inescindible, en

el entendido de que el acusado fue quien indujo o instigó a los ejecutores del asalto para

extraer de la casa de sus abuelos una cuantiosa suma de dinero. Afirmación que se afianza en

las pruebas directas e indirectas practicadas en el proceso5.

Contrario a lo anterior, frente a la responsabilidad penal como determinador de las

conductas de homicidio agravado (arts. 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 C.P.), tentativa de

homicidio agravado (arts. 27 inc. 1º, 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem), la C.S.J. evidenció la

diferencia entre las posturas de cada instancia, empezando por la primera, quien concluyó

que el acuerdo con los autores materiales del ilícito únicamente comprendió el hurto, puesto

5 En efecto, el a quo estableció que E.A.B.G. era responsable del delito a título de dolo directo debido al

señalamiento que hicieron sobre el los autores materiales del hecho, además de la construcción de una prueba

indiciaria sólida basada en el hecho de que esté tenia pleno conocimiento de la existencia y ubicación del dinero,

así como el modo de vida de L.A.B.R. y A.I.B. de B.

5

que, “el hecho que los abuelos del acusado hubieran ofrecido resistencia fue algo

circunstancial que jamás pudo haber previsto E.A.B.G. cuando el convenio se dio”. Por esta

razón, consideró que el atentado contra la vida de estos fue un hecho totalmente

independiente a dicho convenio, es decir un exceso solo imputable a los coautores y no al

determinador. Por su parte, el T.S.D.J. refutó las consideraciones plantadas por el Juez de

primera instancia y concluyó que:

i) el análisis aplicado por el juez a la hora de establecer la responsabilidad por los delitos

contra la vida entraña un paralogismo; ii) que la supuesta imposibilidad de E.A.B.G. para

prever o representarse que sus abuelos podrían repeler el ataque es especulativa6; iii) que el

comportamiento desplegado por los ejecutores del crimen denota un elenco de acciones

coordinadas e inescindibles y iv) que si bien no hay prueba directa de que el acusado instigó

o incitó a los ejecutores del hurto para que mataran a sus abuelos, no es menos cierto que sí

existe evidencia indirecta que así permite afirmarlo.

Como fundamento de dichas conclusiones, afirma el T.S.D.J. que era ostensible para

E.A.B.G. anticipar o prever que L.A.B.R. y A.I.B. de B. iban a enfrentarse a los delincuentes

dada la reserva, el celo y la discreción con la que manejaban sus asuntos económicos, más

aun, teniendo en cuenta que el primero era pensionado de la Policía Nacional. Con esto en

mente, afirma el T.S.D.J. que E.A.B.G., al determinar a los autores materiales a la comisión

del hurto, dejó librada al azar la conducta dirigida a proteger el patrimonio (que fue efectuada

por los sujetos pasivos), lo cual lo hace responsable penalmente7.

Inclusive, sostiene el Ad quem, existe una prueba indirecta que confirma la intención

unívoca de E.A.B.G. de atentar contra la vida de sus abuelos, la cual construye con base en

dos hechos indicadores: (i) que en la ejecución de la conducta, lo primero que hicieron los

autores materiales fue atacar a los sujetos pasivos, luego de ingresar a su morada; y (ii) que,

conforme al informe médico legal de necropsia, L.A.B.R. y A.I.B. no opusieron resistencia

al ataque. En consecuencia, resultaba de manifiesto para el T.S.D.J. que el plan criminal

concertado entre E.A.B.G. y los autores materiales no era otro más que hurtar el dinero de su

6 Noción totalmente contraria al principio in dubio pro reo, pues por más que se trate de una imposibilidad

especulativa de prever el resultado, el juez debe acoger la interpretación más favorable al acusado.

7 Conclusión que, entre varios errores dogmáticos, confunde la previsión efectiva con la posibilidad de prever

el resultado, además de no establecer si dicho resultado se representó con una alta probabilidad o con una simple

posibilidad.

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propiedad y acabar con la vida de ambos, pues la conducta desplegada por estos últimos

estaba encaminada inequívocamente a la producción de dicho resultado. Es más, para el

T.S.D.J., dicha conclusión era evidente teniendo en cuenta: (i) el testimonio rendido por

B.A.P.A., en el cual hace alusión al aprovisionamiento de elementos idóneos por parte de

J.A.S.A. para causar violencia física a los sujetos pasivos, tales como una navaja y una

cuerda; (ii) que el reproche efectuado por E.A.B.G. a los autores materiales, no fue otro que

el referido a la suma de dinero inferior que pudieron sustraer, más no, en cuanto al homicidio

de A.I.B. de B y la lesiones de L.A.B.R. Por lo que, a consideración del T.S.D.J., no era

posible inferir ninguna otra conclusión ajena al hecho de que E.A.B.G. había determinado el

homicidio de sus abuelos de forma directa, y que estos ejecutaron plan criminal a cabalidad.

De no ser por la pronta acción de los especialistas de la salud en el caso de L.A.B.R., ambos

habrían fallecido.

No obstante, para la C.S.J., el análisis efectuado por el T.S.D.J. contiene serios yerros

en el proceso de construcción indiciaria, tanto en los hechos indicadores, como en las

inferencias efectuadas. Debido a esto, la C.S.J. desecha los indicios propuestos por el

T.S.D.J., pues están fundamentados en dos hechos indicadores erróneamente probados. Así

las cosas, afirma la C.S.J., que el T.S.D.J. incurrió en falsos juicios de identidad por supresión

o cercenamiento y falso juicio de existencia, en primer lugar, al sostener que L.A.B.R. y

A.I.B. de B. no se opusieron al actuar delictivo de los autores materiales. Esta Apreciación

ostensiblemente errónea de cara a las pruebas presentadas en el juicio oral, toda vez que: (i)

en su testimonio, la víctima sobreviviente, afirmó haber sido atacado, en primera instancia,

sin éxito, debido al forcejeo entre él y el asaltante, razón por la cual este último lo tumbó de

su lecho y lo arrastró, para finalmente doblegarlo con un cuchillo; (ii) conforme a los

testimonios de B.A.P.A. y D.A.A.G., en relación con el ataque a la “Occisa” A.I.B. de B.,

está probada la intención de la víctima, de repeler el ataque de los autores materiales, y la

errática y desbocada exaltación que los llevó a atacarla físicamente; (iii) el informe pericial

de necropsia, permite advertir dos situaciones: primero, que las heridas sufridas por A.I.B.

de B. son de carácter defensivo, y segundo, que el ataque se asemeja a un fenómeno forense

denominado overkill, que sugiere, más que un ataque calculado, una situación de emoción

descontrolada del autor. Pruebas que llevan a la C.S.J. a concluir, que no es un hecho cierto

que L.A.B.R. y A.I.B. de B. se sometieran con docilidad ante el ataque de los asaltantes.

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En segundo lugar, sostiene que el ataque letal a L.A.B.R. y A.I.B. de B. fue la primera

acción desplegada por los autores materiales. Aseveración sin fundamento, según la C.S.J.,

toda vez que: (i) dentro del acervo probatorio no existe prueba espacio-temporal directa que

indique que el ataque fue la conducta inicialmente desplegada; (ii) la conclusión a la que

llega el T.S.D.J. no es consecuente con las premisas que la anteceden, esto es, que el

procesado acordó desde un principio con J.A.S.A. el homicidio de sus abuelos; el ataque

también habría sido ejecutado por D.A.A.G; que, cuando J.A.S.A. entró al cuarto en donde

se encontraba L.A.B.R., éste no lo vio ensangrentado ni armado, tal y como debería de

haberlo estado si hubiese efectuado el ataque a A.I.B. de B. de manera inicial; y que,

conforme a los testimonios de D.A.A.G y B.A.P.A., J.A.S.A se demoró entre 5 y 10 minutos

en llegar al vehículo de huida, ensangrentado y afirmando que A.I.B. de B. se le había

“rebotado”, razón por la cual tuvo que herirla. Asimismo, B.A.P.A. indicó que realizó dos

llamadas a los asaltantes; en la primera no percibió nada fuera de lo normal, y en la segunda

advirtió cierto nerviosismo. Según la C.S.J., las pruebas permiten concluir que L.A.B.R y

A.I.B. de B. no fueron atacados al inicio del comportamiento criminal, sino cuando los

autores materiales se disponían a salir del inmueble.

Incluso, la C.S.J. afirma que, el T.S.D.J. se equivoca al sostener que “no es cierto que

la situación en el inmueble se hubiera salido de control, toda vez que, J.A.S.A. estaba

ejecutando el plan criminal convenido con E.A.B.G.”. Apreciación carente de fundamento

fáctico pues era ostensible, de cara a las pruebas, que el ataque mortal se dio como

consecuencia de una indeliberada y explosiva reacción al comportamiento defensivo

efectuado por quienes se creía que eran absolutamente incapaces de oponer alguna resistencia

al hurto. Lo anterior tiene asidero en el testimonio de B.A.P.A. cuando indica que, fue el

nieto de L.A.B.R. y A.I.B. de B. quien indicó en dónde se encontraba exactamente el dinero,

pero que debían simular buscarlo para evitar levantar sospechas sobre él. Advertencia que,

según la C.S.J., demuestra la clara intención de E.A.B.G. de encubrir su identidad para no

ser señalado con posterioridad, lo que sería innecesario si el plan criminal convenido con

J.A.S.A. inicialmente hubiese sido el de matar a sus abuelos. Además, no tendría sentido que

J.A.S.A. hubiese matado a quien opuso más resistencia –A.I.B. de B-, pero no a quien, dadas

sus circunstancias de salud no podía defenderse, es decir, a LA.B.R. Por último, resalta la

C.S.J., que tampoco es cierto, como lo quiso hacer ver el Tribual, que E.A.B.G. haya

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amenazado a J.A.S.A. con tomar represarías en su contra por la forma que se ejecutó el plan

criminal y que esta situación pueda considerarse como un indicio de la intención de E.A.B.G

para acabar con la vida de sus abuelos. Nuevamente, según la C.S.J., el T.S.D.J. declaró

probada dicha premisa con base en errores de hecho, específicamente por la tergiversación

del contenido objetivo de los testimonios de J.A.S.A. y B.A.P.A., de los cuales se puede

inferir objetivamente que quien lo amenazó fue un integrante de la familia, pero no E.A.B.G.

No obstante, este sí les reclamó a los autores materiales por no haber sustraído un monto

mayor de dinero, el cual fue repartido entre los autores materiales, excluyendo a este último.

En este orden de ideas, la C.S.J. concluye la reconstrucción probatoria, declarando

como probados los siguientes hechos:

1. Existe evidencia suficiente para sostener que las víctimas, en la medida de sus

posibilidades, opusieron resistencia a los asaltantes;

2. J.A.S.A. dio muestras de descontrol ante la forma en que L.A.B. se defendió, así como

de su reacción cuando A.I.B. “se rebotó”;

3. Las heridas propinadas a la señora B -con patrón de overkill-, acorde con la ciencia

forense, son indicativas de ira y exaltación en su agresor;

4. La hoy occisa alcanzó a salir a la calle a pedir auxilio;

5. J.A.S.A. y D.A.A.G. no pensaban hacerle daño a nadie, pues, como lo expresó

B.A.P.A. en el juicio, todos sabían que se trataba de dos “viejitos que no hacían nada”,

“que eran débiles” y que el señor “no se podía mover”;

6. E.A.B.G. no amenazó a J.A.S.A. por el resultado de la ejecución del plan criminal.

Sin embargo, sí les reclamó a los autores materiales no haber sustraído la totalidad

del dinero hurtado;

7. E.A.B.G. no recibió suma alguna por los hechos.

B) Responsabilidad del determinador a título de dolo eventual

Descartada la hipótesis de responsabilidad penal de E.A.B.G. como determinador del

homicidio de L.A.B.R. y A.I.B. de B. a título de dolo directo de primer grado, la C.S.J. decide

no casar la sentencia por considerar que, bajo la reconstrucción probatoria efectuada, es dable

afirmar la responsabilidad del acusado bajo una determinación a título de dolo eventual. En

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cuanto a esta hipótesis, la C.S.J. afirma que “No existe ningún obstáculo para imputar el

resultado a título de dolo eventual al determinador, por el conocimiento del riesgo concreto

inherente a la ejecución del comportamiento instigado y sus implicaciones concretas, libradas

al azar”. Como fundamento de esa afirmación, la C.S.J. recalca la prevalencia del elemento

cognitivo sobre el volitivo8, teoría bajo la cual, el primero adquiere gran importancia de cara

a la representación -ex ante- del resultado como probable o si quiera del peligro que su

determinación pueda generar en cierto bien jurídico.

En este orden de ideas, la C.S.J. concluyó que el peligro del asalto para la vida e

integridad de las victimas era evidente, ya que, lo encomendado llevaba consigo el uso de la

violencia y la violación de habitación ajena. Resultados que E.A.B.G. estaba en plena

capacidad de prever y dejó librados al azar, pues a pesar de su capacidad previsiva frente a

no generar sospechas en su contra, en ningún momento le encomendó a los autores materiales

el respeto por la vida e integridad de sus abuelos, inclusive, el reclamo posterior de este no

fue por la muerte de A.I.B. de B. ni las lesiones a L.A.B.R., sino por no haber sustraído una

mayor cantidad de dinero. Además, afirma la C.S.J., era evidente que ante un ataque

desprovisto e injusto en contra del patrimonio de quienes son en exceso celosos, encargaba

una respuesta si quiera defensiva por parte de los sujetos pasivos, situación a la que E.A.B.G.

fue indiferente.

II. ANÁLISIS DEL TEMA

Dicho lo anterior, este texto tiene como propósito debatir: en primer lugar, la

configuración de la estructura dogmática de la determinación, de cara al ordenamiento

jurídico colombiano, tratándose de determinaciones que supongan la previsión de los

posibles excesos en la ejecución de la conducta por parte del sujeto determinado. En segundo

lugar, la concepción y justificación del dolo eventual adoptada por la C.S.J., de cara a sus

desaciertos dogmáticos y posibles las contingencias o efectos que implicaría sostener esta

teoría en la práctica. Finalmente, se expondrán unas breves conclusiones y la bibliografía.

1. DE LA DETERMINACIÓN

8 En efecto hace referencia a la teoría de la probabilidad, que según la C.S.J. “es la perspectiva más adecuada

de análisis, la preponderancia del elemento cognitivo sobre el volitivo. En esta concepción del dolo eventual,

la voluntad es casi irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque

al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.”

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a) Estructura dogmática

La determinación en el ordenamiento jurídico-penal colombiano, se caracteriza por

ser una forma de participación criminal en sentido estricto, a partir de la cual, un sujeto

(determinador) crea en otro (autor o coautores) la idea de realizar una conducta típica y

antijurídica dolosa (C.P., art. 30, inciso 2°). Indistintamente, la doctrina internacional y

nacional ha utilizado los términos “determinar”, “instigar” o “inducir” para referirse a la

acción de crear dolosamente una idea criminal en el autor, apartándose (o no) de la ejecución

material9. De esta manera, en el ámbito internacional: ROXIN10 señala que, “La inducción o

instigación es el determinar provocando o incitando dolosamente a un hecho ajeno”.

JAKOBS11 establece que, “<<determina>> en sentido amplio quien crea una oportunidad a

cuya tentación o compulsión sucumbe otro, según lo esperado, y por eso concibe el dolo de

un delito […]”. JESCHECK12, por su parte, entiende que inducir es “provocar en el autor la

resolución delictiva” sin que el determinador, tome parte en el dominio del hecho mismo13.

En el ámbito nacional, tanto VELÁSQUEZ14 como FERNÁNDEZ CARRASQUILLA15

entienden que, a diferencia del coautor, el instigador se limita a provocar en el autor la

resolución delictiva determinada sin tener el dominio del hecho. Por último, la C.S.J.16 en la

9 Para efectos del presente estudio, se utilizará el término “determinar” por cuanto, es el utilizado por el

legislador en el inciso 2° artículo 30 del Código Penal, el cual establece: “Quien determine a otro a realizar la

conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.

10 ROXIN, Derecho Penal: Parte General, T2, pp. 226.

11 JAKOBS, Derecho penal: Parte general: Fundamentos y teoría de la imputación, pp. 804

12 JESCHECK, Tratado de derecho penal: Parte General, pp. 739

13 Por su parte, MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, pp. 417, partiendo del análisis efectuado por

BALDÓ. Algunos aspectos conceptuales de la inducción: ADPCP, pp. 1091, afirma que la determinación “es

la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y

realizando por parte de este de un tipo de autoría doloso o imprudente”. No obstante, esta concepción es

sumamente criticada, ya que, significa aceptar la participación en delitos culposos y por ende, prescindir del

hecho doloso como elemento esencial de la determinación, postura que se adopta principalmente en España ya

que su Código Penal, permite dicha amplificación.

14 VELÁSQUEZ, Fundamentos de Derecho Penal: Parte General, pp. 590.

15 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal: Parte General: Teoría del delito y de la pena, vol. 2, pp.

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16 C.S.J. Sala de casación penal. Sentencia del 9 de mayo de 2018, Radicado N° 45.889. En el mismo sentido:

C.S.J. Sala de casación penal. Auto interlocutorio del 22 de julio de 2010, Radicado N° 31.812; C.S.J. Sala de

casación penal. Auto interlocutorio del 14 de marzo de 2012, Radicado N° 33118.; C.S.J. Sala de casación

penal. Sentencia del 9 de mayo de 2018, Radicado 46.263.

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sentencia estudiada, afirma que “la inducción es la determinación dolosa a otro para la

comisión de un hecho doloso antijurídico”.

Partiendo de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia advierten una serie de

requisitos para la configuración de la responsabilidad penal del determinador, eso sí, con

cierta divergencia en cuanto al alcance de los mismos. Así, la C.S.J. en la jurisprudencia

señalada, ha establecido que la determinación se compone de: i) la actuación determinadora

del inductor; ii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iii) la carencia del dominio

del hecho en el determinador; iv) la consumación del hecho al que se induce o, por lo menos,

una tentativa punible; y v) el dolo en el inductor. Elementos que también son acuñados y

definidos por la doctrina de la siguiente manera:

En primer lugar, como es lógico, debe existir una determinación al hecho, requisito

completamente pacífico, bajo el entendido que el determinador debe sembrar efectivamente

en el autor la idea de la realización del delito concreto, por acción u omisión. Con esto en

mente, no cabe duda que, quien ya se encuentra decidido a cometer el delito, no puede ser

objeto de determinación posterior, pues no habría sido el determinador artífice de la conducta,

aunque puede que sí derive en una complicidad psicológica debido al reforzamiento en la

voluntad de cometer el hecho17. Por otro lado, en cuanto a la efectividad de la determinación,

debe decirse que, para su configuración, no es suficiente cualquier comentario o sugerencia

inocua al autor, sino aquella que esté dirigida inequívocamente a generar en él la realización

dolosa de la conducta. Razón por la cual, se sostiene que la determinación debe generar un

resultado psicológico en el autor que lo conduzca a ejecutar el hecho, de no ser así, se estaría

en presencia de una tentativa de determinación, configuración que no se encuentra señalada

en el ordenamiento jurídico colombiano, a diferencia del derecho alemán (§30 inc. 1° y 2°).

En cuanto a los medios, sin reparo alguno se acepta que la determinación al hecho puede ser

efectuada partiendo de cualquier medio idóneo, por lo que no está proscrita una forma única,

pero siempre por acción no por omisión18.

17 Cfr. ROXIN, Derecho Penal: Parte General, T2, pp. 227; VELÁSQUEZ, Fundamentos..., op. cit., pp. 591;

JESCHECK, Tratado..., op. cit., pp. 739; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal..., op. cit., vol. 2,

pp. 885.

18 Como, p. ej. promesas, regalos, consejos, dadivas, apuestas, adulaciones, ordenes, provocación de error,

violencia, amenazas y solicitudes, etc.

12

En segundo lugar, debe existir un vínculo causal entre la determinación efectuada por

el determinador y la conducta típica y antijurídica desplegada por el autor del hecho. En

consecuencia, se desprenden dos reglas de suprema importancia: (i) bajo la teoría de la

causalidad, la determinación debe ser la conditio sine qua non de la ejecución de la conducta,

es decir que, de no haberse presentado dicha determinación, el resultado típico jamás se

habría producido; y (ii) que el autor debe de realizar el hecho al que fue determinado, razón

por la cual, la doctrina mayoritaria proscribe la responsabilidad del determinador por los

hechos imprudentes que produzca el autor, así como por en los excesos derivados de la acción

este, bien sea porque cometió otro delito o un delito más grave respecto del que fue

determinado inicialmente19.

En tercer lugar, el determinador no tiene domino del hecho, requisito que lo

diferencia sustancialmente de la autoría, la coautoría y la autoría mediata (C.P., art. 29), toda

vez que, bajo esa teoría, es autor quien “en la realización del delito aparece como figura clave,

como personaje central por su influencia determinante o decisiva en el acontecimiento.”20.

Así pues, el determinador deja en manos del autor la comisión del delito por lo que se aparta

completamente de la fase de ejecución.

En cuarto lugar, el injusto al que ha sido determinado el autor, debe de ser consumado

o alcanzar el grado de tentativa. Razón por la cual, por más que la determinación haya sido

idónea e inequívocamente dirigida a crear en el autor la idea criminal, de encontrase el autor

en actos preparatorios, la conducta del determinador sería impune, tratándose de delitos que

admitan su ampliación por vía de este dispositivo. El fundamento de este requisito radica en

el principio de accesoriedad limitada, bajo el cual, el participe responde por generar o

favorecer una conducta típica y antijurídica (C.P., art. 30), con independencia del juicio de

reproche sobre el autor del mismo.

En quinto lugar, el determinador debe cumplir con el requisito de un doble dolo,

concerniente en (i) dolo de determinar, es decir, de crear la idea al autor de realizar la

conducta criminal; y (ii) dolo de que este autor realice dicha conducta en el mundo exterior.

19 Véase, ROXIN, Derecho Penal: Parte General, pp. 244; JESCHECK, Tratado, pp. 739; FERNÁNDEZ

CARRASQUILLA, Derecho Penal: Parte General, pp. 884

20 ROXIN, Derecho Penal..., op. cit., T2, pp. 75

13

Ahora bien, lo anterior comprende varias discusiones teóricas: primero¸ la doctrina

mayoritaria se ha decantado por negar la determinación en las conductas imprudentes,

primordialmente, por la exigencia de un hecho principal doloso21, a excepción de la doctrina

española22 que comprende dentro de su ordenamiento esta posibilidad (art. 28); segundo, la

responsabilidad del determinador se limita al alcance de su dolo, lo que -para gran parte de

la doctrina- significa la posibilidad de determinar con dolo eventual al autor de la conducta23,

afirmación que como bien dice ROXIN resulta supremamente problemática y debería ser

objeto de un análisis muy riguroso. Desde ya, se sostiene que, de cara al resultado psicológico

que debe producir el determinador en el autor, resultaría contradictorio pensar que el dolo de

determinación –primer dolo- pueda ser dolo eventual, máxime porque este va dirigido a un

fin específico que es determinar la idea criminal; tercero, en cuanto al dolo de producción de

la conducta –segundo dolo-, se entiende que el determinador debe tener la probabilidad

suficiente de que el resultado se va a producir, lo que va de la mano con que, “el dolo del

inductor ha de ser concreto, esto es, ha de estar dirigido a un hecho y autor determinado

[…]”24

Por último, el determinador incurre en la misma pena que el autor. Específicamente

significa que, parten del mismo marco penal genérico, pues, una vez efectuada la

individualización, el determinado puede llegar a obtener una pena más grave que la impuesta

al autor de la conducta, o viceversa. Eso sí, el marco jurídico se aplica en igual sentido, esto

es, si la conducta fue cometida en grado de tentativa, la reducción contemplada para la pena

se le aplica a ambos. Incluso, como la responsabilidad del determinador se limita a un injusto,

esto es, una conducta típica y antijurídica, puede que, a partir del juicio de reproche de cada

uno, este sea declarado inculpable y no tenga la misma suerte el determinador.

b) Cuestiones problemáticas de la sentencia.

21 ROXIN, Derecho penal..., op. cit., T2, pp. 217

22 Véase MIR PUIG, Derecho Penal..., op. cit., pp. 422; No obstante, en contraposición a él, CUELLO

CONTRERAS, El derecho Penal: Parte General: Nociones introductorias, pp. 293

23 Cfr. JESCHEK, Tratado..., op. cit., pp. 740; ROXIN, Derecho Penal..., op. cit., pp. 252; FERNÁNDEZ

CARRASQUILLA, Derecho Penal..., op. cit., pp. 883

24 JESCHEK, Tratado..., op. cit., pp. 741; ROXIN, Derecho Penal..., op. cit., pp. 252-253.

14

De un análisis exhaustivo del fallo adoptado por la C.S.J. se evidencia que esta, sin

mayor reparo, da aplicación a una postura doctrinal –extranjera-, que incluso sus defensores

aseguran que debe ser tomada con suma cautela, dada la imperante posibilidad de excederse

en su aplicación.25 Como se evidenció, el dolo es el elemento central de la determinación,

pues prescribe el ámbito de conocimiento, es decir hasta qué punto y por qué excesos puede

llegar a ser responsabilizado el determinador de una conducta; también, delimita en qué

momento se considera que el exceso del autor no abarca su responsabilidad penal, razón por

la cual, de no ser analizado con suma prudencia, produciría una quebrantamiento de las

garantías del procesado, en especial el principio in dubio pro reo.

Así pues, JESCHECK y ROXIN –defensores de esta postura-, afirman que, tal y como

se encuentra plasmado en su regulación penal (§ 26)26, la determinación abarca todo tipo de

dolo, incluso el dolo eventual. En igual línea, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA27, partiendo

de la definición de determinación establecida en el Código Penal Colombiano28, afirma que,

en caso de que el delito más grave fuese previsible para el determinador y no hubiese hecho

nada para evitarlo, deberá responder a título de dolo eventual. Afirmación un poco confusa,

toda vez que parece indicar una diferencia entre delitos, que el Código Penal colombiano no

prevé, esto es, delitos leves o graves, lo que significaría aceptar el dolo eventual

exclusivamente para los delitos de mayor gravedad. Por lo que, sin duda alguna, se con el

principio de igualdad.

No obstante, esta postura presenta serios inconvenientes frente a la estructura

dogmática de la determinación: en primer lugar, parece desconocer el carácter concreto de

25 En efecto, la C.S.J. acoge la postura expuesta por JESCHECK y ROXIN en cuanto a la posibilidad de imputar

la determinación con dolo eventual, no obstante, deja de lado las preocupantes consecuencias dogmáticas que

incluso este último, plantea cuando afirma que “hay que tener precaución con esta admisión, puesto que, dado

que la determinación ha de tener siempre el carácter de una incitación o provocación (núm. 74 ss.), el dolo

eventual solo puede derivarse del hecho de que el inductor no pretende, sino, que solo se conforma con que se

acceda a su requerimiento (cfr. el ej. de núm. 82). En cambio, no es suficiente la creación de estímulos para la

comisión del hecho, en los que el sujeto solo cuenta con la posibilidad de provocar una resolución al hecho;

pues en esa conducta todavía no existe en absoluto el ataque al bien jurídico necesario para la determinación;

que solo puede consistir en solicitar o requerir la comisión del hecho (núm. 74 ss., 82 s.).”

26 §26. Instigación. Igual que el autor será castigado el instigador. Instigador es quien haya determinado

dolosamente a otro para la comisión de un hecho antijurídico.

27 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho Penal..., op. cit. Vol. 2, pp. 883.

28 ARTICULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a

realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

15

la determinación. Como bien se dijo, la determinación hace referencia al influjo psíquico que

produce el determinador en el autor, con el fin de que éste realice una determinada y concreta

conducta criminal. Influjo que, de ninguna manera se podría llegar a efectuar de forma

eventual, pues requiere de un dolo concreto que se encuentre dirigido a un hecho

determinado, es decir, a una conducta típica y antijurídica especifica. Razón por la cual,

resultaría contradictorio afirmar que el determinador quiere –o tiene la intención de-

determinar al autor a una conducta determinada a título de dolo eventual, cuando

precisamente este título de imputación se caracteriza en la previsión de un resultado dejado

al azar, más no, en la intención directa de producirlo.

En segundo lugar, esta postura confunde y desdibuja la estructura de doble dolo,

propia de la determinación, equiparándola –erróneamente- a un dolo global o, en otras

palabras, equiparando el objeto de conocimiento del primero (determinación) con el objeto

propio del segundo (resultado). Nótese que el fundamento de esta teoría se basa en la

previsión del resultado del injusto, es decir, tal y como afirma la C.S.J., “en la capacidad del

determinador de visualizar la probable producción del resultado, derivado de la acción del

autor, que posteriormente es dejado al azar”. Por lo que se trata de un asunto que le compete

al segundo dolo, es decir, al dolo de producción del resultado, más no, al dolo propio de

determinación, de lo contrario se estaría hablando de un doble azar. Evidentemente, esta

postura defiende, de forma equivocada, la posibilidad de que la determinación pueda ser

cometida con dolo eventual, equiparando ambos dolos al dolo de producción del resultado,

cuando –precisamente-, cada uno de ellos hace referencia a una intención completamente

diferente. Téngase en cuenta que, una cosa es conocer que se está determinando a un sujeto

a que cometa una conducta típica y antijurídica y tener la intención de hacerlo (primer dolo),

y otra muy diferente, es conocer que con la ejecución de la conducta determinada, se va a

producir un resultado que se quiere por parte del determinador -dolo directo- o, en su defecto,

que lo prevé como probable dentro de la ejecución de la conducta pero lo deja librado al azar

–dolo eventual- (segundo dolo).

En este orden de ideas, la problemática aquí estudiada debe ser analizada con base en

tres supuestos completamente diferentes de los cuales puede llegar (o no) a configurarse la

figura de la determinación: el primer supuesto, derivado de la postura de la C.S.J., hace

referencia a la configuración de una “determinación eventual” a un “resultado eventual”

16

(doble dolo “eventual-eventual”), es decir, la posibilidad de que se configure la

determinación a partir de la conducta de un sujeto en la que efectúe una acción principal de

determinación, en la cual prevea efectivamente la probable determinación a un hecho

diferente y lo deje librado al azar, así como prevea efectivamente la probable producción de

un resultado (derivado de la determinación eventual) e igualmente lo deje librado al azar.

Noción extremadamente compleja de asimilar e inaplicable de cara a los artículos 22 y 30

inciso 2° del Código Penal, pues, por un lado, requiere que la previsión del sujeto (en el

primer dolo) sea sobre “otra probable determinación” y no frente a la probable producción

de un resultado típico29 y, por otro, como ya se expuso, descarta, tanto el elemento de que la

determinación debe estar inequívocamente dirigida a la producción de un resultado

especifico, como que dicha determinación es completamente intencional y no es lógico que

pueda ser efectuada a título de dolo eventual; el segundo supuesto, hace referencia a la

configuración de una determinación eventual a un resultado doloso (doble dolo “eventual-

directo”) es decir, a la posibilidad de que se configure la determinación a partir de la conducta

de un sujeto en la que efectúe una acción principal de determinación de la cual prevea

efectivamente la probable determinación a un hecho diferente y lo deje librado al azar, hecho

que posteriormente es ejecutado por el autor a título de dolo directo. Postura un poco más

clara que la anterior, pero que, de todas formas, resulta inaplicable de cara al Código Penal

pues replica las mismas inconsistencias del supuesto anterior; frente a la previsión de un

resultado típico, la determinación inequívoca a un resultado especifico y frente al carácter

intencional que ha de tener la determinación efectuada; el último supuesto, derivado de la

tesis aquí expuesta, hace referencia a la configuración de una determinación dolosa con la

previsión de un resultado eventual (doble dolo “directo-eventual”) es decir, a la posibilidad

de que se configure la determinación a partir de la conducta de un sujeto en la efectúe una

acción principal de determinación, completamente intencional e inequívocamente dirigida a

un hecho especifico (dolo directo), de la cual prevea efectivamente la probable producción

de un resultado típico diferente al determinado y o deje librado al azar (dolo eventual).

Noción completamente valida y aplicable de cara al Código Penal, por cuanto cumple con

29 Previsión que, según la C.S.J., no radica en la producción del resultado, sino en la acción capaz de producirlo.

17

los elementos dogmáticos de la determinación y no confunde las estructuras propias de los

diferentes tipos de dolo.

En tercer lugar, como bien lo advierte ROXIN, “primero hay que constatar siempre

si es que realmente concurre una provocación o incitación; si ello no es así, entonces un “dolo

eventual” tampoco puede fundamentar una determinación”30. Precisamente, ese es uno de los

errores en que se podría incurrir al adoptar la postura de la C.S.J. Pues bien, acoger esta teoría

significaría tener un serio problema para distinguir entre los medios idóneos para determinar

y la determinación propiamente dicha. Fíjese p. ej. en el supuesto esgrimido por MIR PUIG

para validar esta teoría: A cuenta a B las continuas infidelidades de su esposa C sin pretender

directamente que ello lleve a B a agredir a C, pero sabiendo perfectamente y aceptando que

tal cosa puede suceder fácilmente habida cuenta del carácter y el comportamiento habitual

de B; en efecto, este causa a C lesiones graves. Como puede notarse, MIR PUIG pretende

afirmar que el hecho de que A le cuente a B la infidelidad de su esposa “sin pretender

directamente que eso lo lleve a agredirla” y teniendo en cuenta su carácter agresivo, supone

una previsión de un probable resultado que posteriormente es dejado al azar31. No obstante,

desprecia el hecho de que dicho comentario pueda llegar a ser, o no, un medio idóneo para

determinar a B para que atente en contra de la salud de su esposa. Entonces, en caso de

aceptar dicho comentario como un medio idóneo para determinar, toda vez que A sabe que

va a enceguecer a B dado su carácter agresivo y quiere hacerlo, se estaría hablando

indudablemente de una intención directa (dolo directo de primer grado) de determinar a B

para que atente contra la salud de C. Ahora bien, en caso de aceptar que lo dicho por A no es

idóneo para producir una determinación, ya que se trata de un simple comentario, al cual

tiene derecho cualquiera a quien se le están vulnerando los derechos propios de las relaciones

conyugales, supondría entonces la desestructuración de la determinación. En consecuencia,

adoptar esta postura implica un serio problema en delimitar cuándo una determinación es

idónea o no, por lo que, en caso de presentarse la más mínima duda frente a dicha idoneidad,

el juzgador deberá resolver bajo el principio in dubio pro reo y absolver al sindicado.

30 ROXIN, Derecho Penal..., op. cit., pp. 234.

31 Ejemplo que encaja perfectamente en el supuesto de determinación eventual a un resultado doloso directo,

por cuanto lo que A prevé no es la probable producción de un resultado de lesiones personales diferente al que

en realidad quiere, sino la probable determinación de B para que ejecute esa conducta, lo que es dejado al azar.

18

Por último, de la mano de lo anterior, en sede de imputación objetiva se presentarían

serias problemáticas: en primer lugar, teniendo en cuenta que la creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado supone que el autor lo pueda prever, resulta extremadamente

difícil determinar la previsibilidad en la creación del riesgo tratándose de acciones que

dependan de la interpretación, valoración, voluntad autónoma o autocontrol del agente

determinado, pues es evidente que la previsión del determinador debe ser siempre efectiva

en cuanto a la producción del riesgo que crea con la determinación, es claro que nunca se

puede tratar de una previsión potencial. En segundo lugar, así como sucede en el ejemplo

propuesto, sería difícil afirmar que el hecho de informar a una persona sobre la infidelidad

de su esposa comporta ex ante la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, esto,

teniendo en cuenta que la creación del riesgo se da a partir de la determinación, por lo que

esta es el objeto de análisis de la imputación objetiva.

Ahora bien, conforme lo expuesto, es claro que la postura teórica defendida por la

C.S.J. implica no solo serias inconsistencias dogmáticas, sino también problemáticas

probatorias. En consecuencia, es preciso afirmar que, en cuanto al aspecto subjetivo de la

determinación, y en particular, frente al primer dolo (dolo de determinar la conducta

criminal), no es posible concebirlo a título de dolo eventual, ya que requiere de una intención

específica del determinador en cuanto a la creación de la idea criminal en el autor. Sumado a

la imposibilidad de aplicar la postura de la C.S.J. en los siguientes casos: (i) en los delitos de

tendencia, por cuanto no admiten dolo eventual; (ii) frente a la posibilidad de determinar la

realización de un tipo penal mediante la utilización de un instrumento (autoría mediata, C.P.,

art. 29), por cuanto esta figura es en esencia dolosa y no permite su aplicación ante un

resultado culposo; y (iii) frente a la incompatibilidad del dolo eventual con la tentativa, por

cuanto, como bien expone DAZA LORA32 “la tentativa y el dolo eventual son incompatibles

puesto que este último carece de un elemento subjetivo que sustente una finalidad, que es

uno de los requisitos para se castigue el delito tentado”. En lo que respecta al segundo dolo

(dolo de producción del resultado), es claro que puede ser configurado mediante cualquier

clase de dolo, incluso eventual, pues al tratarse del resultado propio de la acción efectuada

32 DAZA LORA, Compatibilidad de la tentativa y el dolo eventual: ¿es admisible la punición de delitos no

consumados carentes de voluntad real delictiva? pp. 95.

19

por el autor, puede que el determinador lo quiera o lo prevea como probable dejándolo librada

su producción al azar33.

c) Caso concreto

Así las cosas, más allá de pretender que la C.S.J. acoja la postura aquí expuesta, sí es

claro que el fundamento punitivo de la condena a E.A.B.G. como determinador de los delitos

de homicidio agravado (arts. 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem) y tentativa de homicidio

agravado (arts. 27 inc. 1º, 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem) en contra de L.A.B.R. y A.I.B.

de B., no satisface las exigencias propias de la estructura dogmática de la determinación,

incluso, parece fundamentarse más en valoraciones político-criminales, que en

justificaciones jurídico-penales, acordes con el ordenamiento jurídico colombiano, viables

para estos supuestos. Hecho que vulnera drásticamente los derechos y garantías

fundamentales del procesado y en particular el principio de culpabilidad.

En este sentido, la C.S.J. partiendo del hecho de que el recurrente en ningún momento

desacreditó la hipótesis del dolo eventual y que, por lo tanto, aún subsiste parte de la

fundamentación del T.S.D.J., consideró completamente viable la aplicación de la postura

aquí analizada de la siguiente manera:

Efectivamente, la dimensión del peligro inherente a la acción encomendada (el asalto de una

residencia con sus moradores adentro), junto a la probabilidad de que el acusado, desde su

punto de vista, se hubiera podido representar el resultado dejándolo al azar, satisfacen las

exigencias normativas necesarias para afirmar en su actuar el dolo eventual de atentar

mortalmente contra sus abuelos.34

Nótese que, tal y como aquí se dijo, adoptar esta postura genera serios inconvenientes

dogmáticos y –es necesario decirlo- amplia la barrera punitiva de forma injustificada.

Pretender condenar a E.A.B.G. como determinador de dichas conductas, significaría que la

pena estaría fundamentada en un mayor desvalor de acción subjetivo, por el compromiso

33 Cfr. CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español. Parte general, Nociones introductorias, pp. 300.

quien afirma que: “La conducta de determinación, como la de la complicidad es eminentemente dolosa,

intencional, en el sentido de que el ataque indirecto al bien jurídico que supone puede ser un ataque aún más

alejado de su fundamento de punición sino se tiende a exigir una voluntad directa de influir en el autor, lo que

hace que siendo quizá exagerado limitar la determinación a los casos de dolo directo, al menos en lo que respecta

a la influencia sobre el autor debe excluirse el dolo eventual (…)”

34 C.S.J. Sala de casación penal, Sentencia del 9 de mayo de 2018, Radicado N° 45889, pp. 56.

20

intrínseco del autor en la realización del crimen y, por tanto, una mayor gravedad del accionar

delictual. Compromiso que en el caso no es evidente y que, de acuerdo con los hechos, parece

ser más una puesta en riesgo de los bienes jurídicamente protegidos, propia del desvalor de

acción objetivo. Así, la misma C.S.J. se contradice en la anterior consideración, pues justifica

la configuración del dolo eventual con base en la dimensión del peligro inherente a la acción

encomendada y la posibilidad –ni siquiera efectiva- de representarse ese riesgo, conducta que

se enmarca en una violación al deber de cuidado y no en un compromiso subjetivo con el

crimen, pues de los hechos no es posible siquiera inferir, que E.A.B.G. se representó la

posibilidad de muerte de sus abuelos, máxime cuando se tratada de dos ancianos cuya

capacidad motriz se encontraba disminuida (L.A.B.R.). De esta forma, la C.S.J. abriría paso

a imputaciones completamente desproporcionadas, como causa de la imposibilidad de

diferenciar materialmente entre el dolo eventual y la culpa con representación en esta forma

de participación.

Ahora bien, en el análisis de la C.S.J. se echa de menos una valoración inicial sobre

la existencia o no de una determinación por parte de E.A.B.G. a los autores, frente a los

delitos de homicidio y tentativa de homicidio. Erróneamente, la C.S.J. afirma su existencia

partiendo del conocimiento potencial –ni siquiera efectivo– de los peligros que encarna una

conducta de hurto en las condiciones del caso, lo que desecha de plano el requisito de la

determinación a un hecho específico, ampliándolo a hechos completamente indeterminados

que pueden llegar a poner en peligro diferentes bienes jurídicos con la determinación

efectuada. Además, pone de presente la problemática analizada anteriormente en sede de

imputación objetiva, pues supondría aceptar que cualquier determinación a un hecho puede

derivar en la creación de riesgos a bienes jurídicos ajenos a la conducta que se quiere, sea

efectuada por el autor. Es evidente que la C.S.J. afirma la existencia del aspecto subjetivo de

la determinación partiendo de la “potencialidad” de la producción del resultado de muerte,

sin detenerse a analizar que dicha circunstancia corresponde al dolo de producción de la

conducta en el mundo exterior, más no al dolo de determinación, que en ningún momento

fue objeto de análisis para los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, por lo que resulta

ser una conclusión intuitiva sin desarrollos claros.

2. DEL DOLO EVENTUAL

a) Estructura dogmática

21

El dolo es quizá uno de los elementos de la teoría del delito que ha sido objeto de un

profundo análisis dogmático por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Incluso, en la

actualidad existe una enorme discusión en relación con la diferencia entre el dolo eventual y

la culpa con representación. En Colombia, el Código Penal –a diferencia de los códigos

Alemán y Español- se tomó la tarea de definir el dolo en dos formas distintas (Art. 22): por

una parte, como conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y voluntad,

de su realización (dolo directo)35; y, por otra, como la efectiva previsión probable de la

realización de una infracción penal, cuya producción es dejada voluntariamente librada al

azar (dolo eventual). A su vez, el Código Penal señala dos tipos de culpa (art. 23), por un

lado, cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y

el agente debió haberlo previsto por ser previsible (sin representación) y por el otro, cuando

el agente, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo (con representación). Definiciones

que no son del todo satisfactorias en aras de diferenciar estructuras dogmáticas como las ya

mencionadas, y que tampoco comportan un desarrollo jurisprudencial óptimo o si quiere

acorde con el verdadero sentido de la estructura adoptada por el artículo 22 del Código Penal

de 2000.

Un ejemplo de ello es la línea jurisprudencial36 que ha desarrollado la C.S.J., a partir

de la cual adoptó –erróneamente-, la teoría cognitiva de la probabilidad para diferenciar el

dolo eventual de la culpa con representación en el Código Penal Colombiano. En este orden

de ideas, frente a la sentencia de la que aquí se ocupa, la C.S.J. se remite al desafortunado

pronunciamiento N° 32964 del 25 de agosto de 2010, el cual cita lo concluido en sentencia

N° 20860 del 15 de septiembre de 2004, donde señala que:

35 Del cual se deriva el dolo de primer grado que, como lo explica POSADA MAYA, El dolo en el Código

Penal de 2000, pp. 63 y ss.” se configura cuando, precediendo el conocimiento de los hechos constitutivos de

la infracción penal, también existe voluntad de realización del agente respecto de la producción del resultado

típico concreto”. Al igual que el dolo directo de segundo grado (consecuencias necesarias que “se presenta

cuando el sujeto, respecto a la producción de una infracción típica, por un lado, la prevé como consecuencia —

extremadamente probable— inevitable derivada de la utilización de los medios elegidos para la puesta en

marcha de la acción voluntaria principal; y, por otro, la asume o co-quiere —aunque no la desee o le resulte

desagradable— como condición necesaria para conseguir el fin propuesto.”

36 Véase en orden: C.S.J. Sala de casación penal. Sentencia del 15 de septiembre de 2004, Radicado N° 20860:

C.S.J. Sala de casación penal. Sentencia del 25 de Agosto de 2010, Radicado N° 32964; C.S.J. Sala de casación

penal. Sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicado N° 36312; por último, la providencia aquí analizada,

C.S.J. Sala de casación penal. Sentencia del 9 de mayo de 2018, Radicado N° 45.889.

22

[…] El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la

denominada teoría de la probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante

menguado, no así lo cognitivo que es prevalente. Irrelevante la voluntad en esta

concepción del dolo eventual […] el sujeto está conforme con la realización del

injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo.

Así, la C.S.J. afirma, de manera muy debatible, que la teoría idónea para diferenciar

estas estructuras dogmáticas de cara al Código Penal es la teoría de la probabilidad, según la

cual, la conducta es dolosa cuando el autor prevé que, con la realización de la conducta, existe

alta probabilidad la producción del resultado y, a pesar de eso, no se abstiene de actuar; de

manera que la conducta será culposa cuando el sujeto prevé como improbable o imposible la

producción del resultado. Grado de probabilidad que la diferencia de su homónima, la teoría

de la representación o posibilidad, en cuanto a que, para esta última, basta la mera

representación de la posibilidad para configurar el dolo eventual.37 En consecuencia,

conforme con estas dos teorías, en caso que el sujeto prevea el resultado como posible o como

probable (diferencia cuantitativa) y continúe con su actuar, se evidencia su voluntad de

realización y por tanto, deberá ser tipificada como dolosa. En contra posición a estas teorías,

se encuentran aquellas de corte volitivo, que entre su mayores vertientes se establece la

necesidad de que, además de contar con el elemento cognitivo -como un presupuesto-, se

valorare el elemento volitivo que consiste en que el sujeto quiera, acepte, se conforme o

asienta la producción del resultado derivada de su acción principal.

b) Cuestiones problemáticas de la sentencia

Ahora bien, lo problemático de esta postura en la jurisprudencia no radica únicamente

en la adopción de la teoría de la probabilidad, como supuesta perspectiva de análisis más

adecuada del artículo 22 del Código Penal, sino también, frente a la errónea aplicación de

ésta, incluso, mezclándola con teorías volitivas. Parte de la doctrina autorizada en la

materia38, se ha pronunciado en contra de esta interpretación de la C.S.J., ante sus reiterados

37 Cfr. POSADA MAYA, el dolo…, op. cit. pp. 15-20; LUZÓN PEÑA, Derecho Penal, Parte General, pp. 401-

403; ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., pp. 433-436.

38 Véase, POSADA MAYA, El dolo eventual y la preterintención: Diferencias entre un caso de homicidio y

tortura. En: Estudios críticos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 3, pp. 163 – 200;

VELÁSQUEZ/WOLFFHUGEL, La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consiente en la reciente

jurisprudencia, En: Cuadernos de derecho penal, N°6, pp. 153-169.

23

desaciertos en la fundamentación de sus decisiones, principalmente con base en el

pronunciamiento N° 32964 del 25 de Agosto de 2010, que parece ser el eje central de la

justificación de esta postura. Así, por una parte, SOTOMAYOR39, como ejemplo del

preocupante cumplimiento de las demandas punitivas de ciertos sectores de la sociedad y, en

especial de los medios de comunicación, hace una fuerte crítica a la mencionada providencia

en dos vertientes: la primera, como ya se dijo, la inexplicable tendencia a satisfacer los

deseos punitivos de la sociedad incluso por vía jurisprudencial, lo que afecta directamente la

imparcialidad judicial40; la segunda, más preocupante, radica en la intención de la C.S.J. en

adecuar esta teoría al caso que en ese momento quiere resolver. Un ejemplo de lo dicho se

advierte cuando la C.S.J. señala que: “[…] es importante precisar que la representación en

esta teoría (aspecto cognitivo) está referida a la probabilidad de producción de un resultado

antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo sostiene un sector de la doctrina,

la representación debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la conducta capaz

de producirlo”41, en consecuencia, para la C.S.J., el dolo no radica sobre la voluntad de

realizar el verbo rector -en dicho caso, la voluntad de matar-, sino sobre la acción riesgosa

para el bien jurídico, lo que no permitiría distinguir el dolo entre los delitos de lesión y los

de peligro, entre otras críticas42. En igual sentido, SOTOMAYOR afirma que:

39 SOTOMAYOR, Fundamento del dolo y la ley penal: una aproximación critica a las concepciones

cognitivo/normativas del dolo, a propósito del caso colombiano, pp. 678.

40 Así, ibídem, pp. 677, indica que: “aunque no se reconozca de manera expresa, la sentencia surge en el contexto

de una fuerte presión de los medios de comunicación, que para ese momento habían convertido en titulares de

primera plana los casos de lesiones y muerte producidos por personas que conducían en estado de embriaguez”.

De igual forma, dicha situación se advierte en el salvamento de voto del Magistrado Espinosa Pérez, quien

afirma que: “Y claro, cuando los hechos asoman graves y como especie de rumor magnificado por los medios,

la comunidad clama por resultados, la tención justiciera parece inevitable” afirmación que da para concluir la

reinante presión a la que estaban sometidos los magistrados de la Corte para tomar su decisión. En igual sentido,

VELÁSQUEZ/WOLFFHUGEL, La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consiente…, op. cit. pp. 167,

concluye que “esta providencia, por ende, aboga por el populismo punitivo y, para desgracia de la judicatura

colombiana, es una más de las determinaciones que los jueces toman teniendo como punto de referencia lo que

digan los medios de comunicación y no el juicio ponderado de los juristas que tienen sobre sus hombros la

inmensa responsabilidad de administrar justicia”.

41 C.S.J. Sala de casación penal, Sentencia N° 32964, pp. 37. Lo cual, no se compadece con lo que hasta ese

momento gran parte de la doctrina había establecido como elementos de la teoría de la probabilidad, pues

siempre se dijo que, la previsión del autor seria sobre la posibilidad/probabilidad de producción del resultado,

más no, de la acción peligrosa.

42 Cfr. SOTOMAYOR, La alarmante ampliación del dolo en la jurisprudencia actual. En:

https://arcilaysotomayor.com/notas-juridicas/15-la-alarmante-ampliacion-del-dolo-en-la-jurisprudencia-actual

24

[…] si bien es perfectamente posible sostener conforme a concepciones cognitivas del dolo,

muy poco tiene que ver con lo dispuesto por el art. 22 C. P., que exige que la realización de

la acción conduzca a la probable realización de la “infracción penal”, por lo que mientras el

homicidio siga consistiendo legalmente en el hecho de matar a otro, lo exigible conforme al

texto legal es que el sujeto se represente en concreto la probabilidad de causarle la muerte a

otra persona. Pareciera que la CSJ, sin citarlo, asumiera la concepción del dolo de Fricsh,

para quien objeto del dolo solo puede serlo la conducta típica, que él reduce a la conducta

generadora de un riesgo no permitido y de la que en su opinión no forma parte del resultado,

dado que este no se ha producido cuando se realiza la acción […] Tal punto de vista debe sin

embargo descartarse, pues no solo resulta incompatible con la legislación penal como la

colombiana en la que la antijuridicidad de un comportamiento depende de la lesión o efectiva

puesta en peligro de los bienes jurídicos (art. 11), sino porque en ultimas convierte los delitos

de lesión en delitos de peligro, lo que en el caso del delito de homicidio sería tanto como

afirmar que la acción homicida no consiste en matar a otro, que los que dice la ley, sino en la

realización de una acción peligrosa para la vida de una persona.

De lo anterior, además de reforzar la inviabilidad de la aplicación de la teoría de la

probabilidad como perspectiva más adecuada de análisis del dolo en el artículo 22, muestra

como la C.S.J., en vez de adecuar el caso al marco dogmático del proceso, inversamente

adecua la teoría para poder justificar su decisión del caso concreto, efectuando, entonces, una

interpretación constructiva de la teoría de la probabilidad para satisfacer las exigencias

punitivas que tanto aquejan a la sociedad colombiana, en otras palabras, “¡esta construcción

no juega ningún papel en la fórmula legal, pero es definitiva para justificar la condena por

dolo eventual!”43

De otro lado, POSADA MAYA, al analizar la sentencia N° 36312 del 12 de febrero

de 2014, que, al igual que en la sentencia aquí estudiada, toma como referencia dogmática la

sentencia N° 32964, afirma que en esta jurisprudencia se asume “o bien una postura difusa

sobre el dolo (eventual) o una variedad de posturas sin coherencia dogmática o político-

criminal.” 44 Conclusión que se deriva de las consideraciones de la C.S.J., donde, por una

parte, como se explicó, acoge la teoría de la probabilidad, en la cual, “la voluntad es casi

irrelevante y, en contraste, el sujeto está conforme con la realización del injusto típico, porque

43 VELÁSQUEZ/WOLFFHUGEL, La diferencia entre el dolo eventual y la culpa consiente…, op. cit. pp. 163.

44 POSADA MAYA, El dolo eventual y la preterintención…, op. cit., pp. 173.

25

al representárselo como probable nada hace para evitarlo”45. No obstante, por otra, al evaluar

el elemento normativo que caracteriza el dolo eventual, es decir, el hecho de dejar librado al

azar el resultado previsto como probable, la C.S.J. “curiosamente lo hace a partir de la teoría

volitiva de la indiferencia o la actuación con menosprecio por los bienes jurídicos; que

complementa implícitamente con la teoría del conocimiento selectivo del tipo19 e incluso con

la teoría negativa del riesgo no cubierto o asegurado20.”46 Consideraciones desprovistas de

todo fundamento dogmático y que a la postre, imposibilitan la obtención de una teoría clara

y concisa que permita distinguir en la práctica entre el dolo eventual y la culpa con

representación.

Sumado a lo anterior, cabe resaltar que, de cara a múltiples teorías de dolo y,

específicamente las teorías cognitivas, la previsión del autor necesariamente ha de ser

efectiva, por mínima que esta sea. Es decir, el conocimiento o la previsión del resultado que

puede derivar de a conducta realizada por el autor, no puede ser de carácter potencial, ya que,

como bien lo establece el artículo 22 del Código Penal, será dolosa la conducta cuando, la

infracción penal –el resultado- “ha sido prevista como probable”. Postura que parece

desechar la C.S.J. cuando afirma que:

Efectivamente, la dimensión del peligro inherente a la acción encomendada (el asalto de una

residencia con sus moradores adentro), junto a la probabilidad de que el acusado, desde su

punto de vista, se hubiera podido representar el resultado dejándolo al azar, satisfacen las

exigencias normativas necesarias para afirmar en su actuar el dolo eventual de atentar

mortalmente contra sus abuelos. (Subrayado fuera del texto).

Fíjese como la C.S.J., en contravía directa al principio de legalidad y de la misma teoría

acogida por ésta (teoría de la probabilidad), desecha por completo la previsión efectiva que ha de

tener el autor de cara al probable resultado derivado de su conducta, equiparando el elemento

cognitivo del dolo, con el cognitivo –disminuido- de la culpa sin representación, incluso,

confundiendo el conocimiento del dolo con el conocimiento potencial de la ilicitud y la previsibilidad

con la previsión efectiva, lo que, de ninguna manera, permitiría diferenciar entre el dolo eventual y

la culpa con representación. Así, de conformidad con el artículo 23 del Código Penal, existirá culpa

cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió

45 C.S.J. Sala de casación penal. Sentencia N° 36312, pp. 11.

46 POSADA MAYA, El dolo eventual y la preterintención, op. cit. pp. 177.

26

haberlo previsto por ser previsible. Así, con base en la postura de la C.S.J., cualquier violación al

deber objetivo de cuidado supondría, de facto, un dolo eventual, porque el autor, desde su punto de

vista, se pudo haber representado el resultado. Afirmación que no tiene lógica alguna y resulta

contraria a cualquier esfuerzo dogmático por tratar de distinguir dichas figuras47.

Así las cosas, resulta entonces necesario adoptar una postura que represente a cabalidad lo

previsto en el inciso 2° del artículo 22 del Código Penal, que, a su turno, permita distinguir con suma

precisión esta estructura dogmática (el dolo eventual), de la culpa con representación. Pues bien, no

cabe duda que esto no es un tema pacífico, precisamente hay quienes siguen la teoría de la C.S.J. y

quienes, por otra parte, exaltan el elemento volitivo de esta figura, como elemento esencial y

estructural. Como punto de partida, no se considera veraz la afirmación de la C.S.J. sobre que el

Código Penal del 2000 haya eliminado de la estructura del dolo, el elemento volitivo48. Frente al dolo

directo –de primer y segundo grado- es evidente que la voluntad cumple un papel igual o inclusive

superior al conocimiento de la infracción, pues, de esta depende tanto la realización del tipo penal,

como su degradación a título de culpa (error de tipo, C.P., art. 32 núm. 10), por lo que frente a esta

postura parece no existir controversia en afirmar que se trata de una teoría mixta tradicional. Por otro

lado, frente al dolo eventual, tal y como ya se afirmó, no parece adecuada la teoría de la probabilidad,

mucho menos la forma en la cual C.S.J. la aplica, pues disminuye drásticamente el elemento volitivo

del sujeto, lo que difícilmente permite distinguir entre esta figura y la culpa con representación. Hay

47 Cfr. POSADA MAYA, El dolo…, op. cit. pp. 50, afirma que: “para efectos de configurar el dolo como forma

de imputación subjetiva general, no basta que el agente actúe con mera conciencia o con cualquier clase de

conocimiento de lo que hace al emprender la acción, porque es necesario que este conocimiento se refiera a la

correcta compresión general de ciertos elementos de los hechos objetivos, que tiene incidencia en la probable

o posible producción de la descripción típica, con inclusión del resultado (material o de peligro), el nexo causal

y la relación de imputación objetiva en los tipos que lo requieran”.

48 Cfr. SOTOMAYOR, Fundamento del dolo y la ley penal…, op. cit. pp. 692-691, afirma que: “el fundamento

de la mayor penalidad del dolo hace de su componente volitivo un elemento imprescindible de su definición78,

y por ello, los intentos de las corrientes cognitivas de fundamentar un concepto de dolo exclusivamente a partir

del conocimiento “están condenados al fracaso”79”; En igual sentido, POSADA MAYA, El dolo…, op. cit. pp.

12, afirma que “Desde luego, no se puede olvidar que la doctrina mayoritaria sostiene —con razón— que el

elemento volitivo constituye el criterio más importante y práctico, no solo para fundar el concepto de dolo

(función de caracterización) y distinguirlo de la imprudencia (función límite), sino también, para explicar y

justificar el desigual tratamiento punitivo que el ordenamiento penal dispone para cada una de aquellas (desvalor

de acción subjetivo), sobre la base de la intensidad de la voluntad del agente respecto al riesgo creado por la

conducta contra el bien jurídico tutelado, siendo este último el verdadero motivo que alimenta la discusión

científica actual.”; por último, VELÁSQUEZ/WOLFFHUGEL, La diferencia entre el dolo eventual y la culpa

consiente…, op. cit. pp. 157, Afirma que, la única manera de diferenciar ambas figuras es a partir del elemento

volitivo, por lo que “En primer lugar, en el dolo eventual el autor mira con indiferencia el resultado (lo deja

librado al azar) y, aunque realmente no lo quiere, está dispuesto a afrontarlo y a ratificarlo si se llega a producir;

en la culpa o imprudencia con representación, en cambio, le preocupa que el resultado pueda producirse y su

actitud no es de franca indiferencia, sino de una imprudente confianza en que podrá evitarlo”.

27

que recordar que en ambas instituciones, el sujeto prevé como probable la producción de un resultado.

De esta manera, tal y como lo sostiene POSADA MAYA:

[…] se puede afirmar que hay dolo eventual cuando el sujeto, pese a que: i) quiere los medios

seleccionados para la realización de la acción principal, ii) prevé como altamente probable la

producción de los resultados concomitantes derivados de la acción, y iii) sabe que puede

producirlos, continúa realizando la acción hacia la producción de dichos resultados de

acuerdo con el plan criminal, sin querer intervenir eficazmente en el desarrollo natural del

curso causal, tomando medidas objetivas orientadas a disminuir, evitar o impedir la infracción

típica (contrafactores), con lo cual: ciertamente el sujeto deja voluntariamente la no

producción del resultado (concomitante) librada al azar.

Postura que parte de una teoría mixta, al igual que la adoptada para el dolo directo,

en la cual, ambos elementos cumplen un papel transcendental en la configuración del dolo.

El cognitivo por una parte, en cuanto a la previsión efectiva de la probabilidad de producción

de un resultado (por dejarlo al azar); y el volitivo, por otra, en cuanto a la falta de voluntad

de intervenir en el nexo causal de la acción para evitarlo y dejarlo al azar (voluntariamente).

c) Caso concreto

Ahora bien, recogiendo lo dicho hasta ahora, además de las notorias inconsistencias

dogmáticas de la sentencia de cara al inciso 2° del artículo 22, que en su contenido y

justificación se remite a la sentencia N° 32964 -criticada arduamente por la doctrina nacional-

, es posible observar como la C.S.J. reconfigura los elementos propios del dolo eventual y de

la teoría de la probabilidad para “ajustarlos” al caso en concreto. Así, en primer lugar, la

C.S.J., en línea con lo expuesto por el T.S.D.J., afirma que E.A.B.G. tenía la posibilidad –en

términos potenciales- de prever la probable afectación a la vida de L.A.B.R. y A.I.B. de B.,

ya que la modalidad de hurto encomendada suponía el uso de la fuerza en contra de los sujetos

pasivos, por lo cual concluye que se configura el dolo eventual del homicidio. A no dudarlo,

se trata de una afirmación desprovista de sentido dogmático, que, como ya se explicó, de ser

así, la conducta de E.A.B.G. debió de haber sido catalogada como culposa por no haber

previsto algo que debió o podía ser previsible, más no, como una conducta dolosa de carácter

eventual que exige la previsión efectiva de tal afectación al bien jurídico. Además,

difícilmente puede predicarse la efectiva previsión “probable” de E.A.B.G. sobre la

producción del resultado de muerte, sin embargo, para la C.S.J. el hecho que podría indicar

28

dicha previsión, se deriva de lo afirmado por B.A.P.A, en cuanto al aprovisionamiento de

instrumentos para amarrar a los moradores, pues estos previeron que la pareja no se sometería

con docilidad49. En consecuencia, para la C.S.J., si los autores previeron que eso era probable,

no existe ningún problema en afirmar que E.A.B.G. también estaba en la “posibilidad” de

hacerlo, pero le fue indiferente y continuo con la ejecución de la conducta.

No obstante, la anterior postura presenta varias inconsistencias: (i) Como se expuso,

para la Corte la representación del autor debe recaer no sobre el resultado, sino sobre la acción

peligrosa capaz de producirlo, razón por la cual, afirma que E.A.B.G. debió prever que, con

la determinación al hurto, estaba poniendo en peligro la vida e integridad sus abuelos. Postura

que contraría directamente lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 22, en cuanto a que la

previsión del autor recae sobre la probabilidad de producción de la infracción penal, es decir,

del resultado; (ii) al advertir la indiferencia con la que actuó E.A.B.G. y, en específico cuando

señala que: “la indiferencia con la que puso en marcha el plan criminal, es indicadora de que

libró la producción del resultado al azar”, confunde completamente su teoría, con la teoría de

la indiferencia, la cual es esencialmente volitiva50; (iii) no permite distinguir entre los delitos

de lesión y los de peligro, pues sostener esta postura significaría afirmar que el reproche

efectuado a la conducta no sería frente al dolo de lesión (muerte) al bien jurídico, sino frente

al dolo de realizar una acción riesgosa para la vida; (iv) La corte parece matizar parte del

relato de B.A.P.A. puesto que lo trae a colación como hecho indicador del peligro que

encarna para la vida e integridad de los sujetos pasivos la acción encomendada, ignorando

que dicho aprovisionamiento estaba ya previsto para “amarrarlos” (en ejecución del delito de

hurto), pero no para causales algún tipo de lesión –más allá de las propias de dicha acción-.

En este sentido, Si los autores ni siquiera previeron causar ningún daño a la integridad de los

49 De acuerdo con lo señalado en la sentencia sobre el testimonio de B.A.P.A.: “Ya llegando D me dijo y qué

cómo los vamos a amarrar y J le dijo con una sábana o algo, y D le dijo cómo vamos a hacer hasta que nos

pongamos a buscar sábanas (…) D dijo esto nos sirve y eran unos cordones de los cojines del carro, entonces

los quitó y con la navaja que se había conseguido cortó unos pedazos y los guardó. Llegamos a la calle por

donde venden almojábanas, parqueé el carro en la mitad de la cuadra (…) ahí fue cuando se bajaron y se fueron

para la casa de la abuelita de E.” De igual forma, como lo reseñó el a quo en la sentencia de primer grado,

B.A.P.A. narró que D.A.A.G. y J.A.S.A entraron a la casa, pero no sabe qué les pasó, porque no pensaban

hacerle daño a nadie.

50 Así pues, POSADA MAYA, El dolo…, op. cit. pp. 31, señala que para esta teoría “la conducta le podrá ser

imputada al agente a título de dolo eventual, cuando a pesar de la previsión de la probable producción del

resultado, a este le resulta indiferente su producción en el mundo exterior; indiferencia que, precisamente,

permite deducir la voluntad de realización”.

29

moradores, sino que dicha acción fue consecuencia de la respuesta improvista de quienes se

suponía no estaban en capacidad de efectuarla, sería pertinente preguntarse ¿Cómo podía

E.A.B.G. prever que a raíz del hecho indicado, se podría derivar la muerte de sus abuelos?

En segundo lugar, salta a la vista una difícil discusión, por su eminente carácter

relativo, que se deriva de la siguiente pregunta ¿Cuál era la probabilidad de producción del

resultado en el caso concreto? Pues bien, esta discusión debe ser analizada desde dos

perspectivas distintas, por un lado, con base en la postura de la C.S.J., en cuanto a que la

representación debe recaer sobre la acción capaz de producir el resultado y, por otro, con

base en lo que se considera como el verdadero sentir del artículo 22, es decir, que la

representación del autor debe recaer sobre la probabilidad de producción de la infracción

penal, es decir, del resultado. Pues bien, aunque ambas perspectivas parten de teorías del dolo

diferentes, es preciso tener en cuenta que, de todas formas, ambas acogen una noción de

probabilidad entendida como una “gran posibilidad”51 de ocurrencia del hecho, por lo cual,

para saldar la discusión, ha de ser necesario valorar las circunstancias del caso que permitan

determinar, de la manera más objetiva posible, cuan probable era qué, de la acción

determinada, se produjera la muerte de los sujetos pasivos. Así las cosas, aunque le asiste

razón a la C.S.J. cuando afirma que, por regla de la experiencia, quien se encuentra sometido

a un hurto como este, tiende normalmente a defender su patrimonio o, a pedir auxilio

(adicionado que, L.A.B.R. y A.I.B. de B eran supremamente reservados con su dinero); hay

que precisar que se trataba de dos personas de la tercera edad, cuya capacidad motriz se

encuentra disminuida (L.A.B.R. se encontraba postrado en una cama sin poder desplazarse).

En este sentido, no hace falta regla de la experiencia para concluir que, difícilmente –en

términos probabilísticos- los moradores podrían de alguna forma repeler el ataque, lo que

51 Así, la C.S.J., Sala de Casación penal, sentencia N° 32964, pp. 35, al fundamentar su postura, señaló que:

“Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad que separa el

dolo de la culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor advirtió

una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de éste,

reconocida por el autor, era muy lejana.” Por otra parte, POSADA MAYA, El dolo…, op. cit. pp. 69, sostiene

que: “se trata de una interpretación que implica una notable reducción de los eventos doloso-eventuales, por la

vía de dos criterios limitativos: primero, el criterio cognitivo de la probabilidad (como gran posibilidad) que

introduce expresamente el legislador en el artículo 22, a pesar de sus inexactitudes respecto de los eventos de

equilibrio probabilístico. Inexactitudes que deberán ser rectificadas con base en el principio del in dubio pro

reo […]”

30

desvirtúa la supuesta “posible” representación de los autores de cara al resultado de muerte,

como lo hace ver la C.S.J.

En este orden de ideas, de cara a la teoría de la C.S.J. si la representación de la

probabilidad recae sobre la acción capaz de producir el resultado, ¿Cuál es la probabilidad

de que a raíz de una determinación a hurtar a personas de la tercera edad, se cree un peligro

para su vida? De igual forma, de cara al artículo 22, ¿Cuál es la probabilidad de que a raíz de

una determinación a hurtar a personas de la tercera edad, se produzca la muerte?

Cuestionamientos que difícilmente se pueden resolver en este caso, lo que, sin duda, supone

aplicar el principio in dubio pro reo, pues ni siquiera basándose en la regla de la experiencia

que plantea la C.S.J., es posible determinar la probabilidad de creación de un peligro o

resultado de lesión al bien jurídico vida, derivada de la determinación a cometer un hurto

como este, por lo cual, ante cualquier duda, la C.S.J. debió de haber resuelto en favor de

E.A.B.G.

III. CONCLUSIÓN

De todo lo anterior puede afirmarse que la Corte Suprema de Justicia incurrió en un

error al no casar la sentencia de segunda instancia promulgada por el Tribunal Superior de

Distrito Judicial, con fundamento en consideraciones totalmente ajenas a la estructura

dogmática de las figuras de determinación y dolo eventual, pretendiendo efectuar una

interpretación contractiva de estas, para adecuarlas al caso en concreto y poder condenar a

E.A.B.G. Así, se evidenció que:

En primer lugar: la determinación como forma de participación en sentido estricto,

es la acción dirigida a crear en el autor una idea criminal dolosa. De esta sencilla definición

se derivan grandes problemas dogmáticos que fueron analizados de cara al Código Penal del

2000. Así, para el caso que aquí se estudió, frente postura adoptada por la C.S.J., sobre la

posibilidad de configurar la determinación eventual a un resultado eventual, lejos de ser

unánime, presenta serias inconsistencias de cara a la estructura dogmática de esta figura, toda

vez que: (i) desconoce el carácter concreto e inequívoco que ha de tener la determinación de

cara a la realización de un hecho especifico, pues resulta ilógico aceptar que eventualmente

pueda existir una acción encaminada a crear una idea criminal especifica en el autor; (ii)

frente al elemento subjetivo, justifica la configuración del primer dolo (de determinación de

31

la conducta) con la previsión –ni siquiera efectiva- de la probabilidad de ocurrencia del

resultado, propio del segundo dolo, confundiendo de esa forma tanto el ámbito de

conocimiento que ha de existir, como la intención propia de cada uno. Además, esta postura

imposibilitaría aplicar dogmáticamente la determinación a los delitos de tendencia por ser

esencialmente dolosos e intencionales, así como en la tentativa y la autoría mediata contener

un elemento final esencialmente doloso; y (iii) genera graves reparos de cara a la distinción

entre los medios de determinación y la determinación propiamente dicha, pues no puede

predicarse que de cualquier comentario eventualmente se pueda crear una idea criminal,

máxime cuándo debe ser valorado de cara al comportamiento o aspecto interno del receptor.

Problemática que, a su vez, se evidencia en sede de imputación objetiva, pues el sujeto debe

prever efectivamente la creación del riesgo jurídicamente desaprobado con su acción.

En segundo lugar: la línea jurisprudencial que ha estructurado la C.S.J., que toma

como referencia la sentencia N° 32964, cuyo fundamento dogmático y político criminal es

muy cuestionado por la doctrina, no solo por el hecho de acoger una teoría desprovista de

toda relación con la estructura del dolo establecida en el artículo 22, sino también, por tratar

de matizar sus elementos para adecuarlos al caso concreto, resulta completamente inaplicable

al caso en concreto y supone una preconfiguración del resultado judicial. Además, esta

postura que de ninguna manera permite diferenciar entre el dolo eventual y la culpa con

representación, lo que ampliaría en exceso la barrera punitiva.

Tercera: de cara a los hechos, resulta no solo desproporcionada, sino también, incoherente

la imputación de responsabilidad penal a E.A.B.G. como determinador de los delitos de

homicidio agravado (arts. 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem) y de tentativa de homicidio

agravado (arts. 27 inc. 1º, 103 y 104 núm. 1, 2, 4 y 7 ídem), pues es ostensible la ausencia de

un análisis dogmático de dicha estructura de cara al Código Penal, así como de la imputación

a título de dolo eventual, cuando ni siquiera se cumple con el requisito de efectiva previsión

del resultado. Elemento que la Corte quiso reestructurar cuando afirmó que la previsión no

era frente a la infracción penal, sino frente a la conducta capaz de producirla.

32

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