CAPÍTULO IV

UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD

1. El silencio de los de los juristas.

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es

mencionado o aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlos

dentro de sus estudios propios, es preciso averiguar cuál es la razón de

tal silenciamiento. Es lo que sucede con la manifiesta transformación

que ha ido experimentando el concepto de derecho de propiedad a los

largo del siglo presente, transformación extraordinaria y de gran alcance,

de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado

recibo.

Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una

mejor determinación de la relación del hombre con la naturaleza y de

todo aprovechamiento que este haga de los bienes que la última le

proporciona, no recibe la atención de quienes se tienen por científicos

del derecho, pese a constituir la propiedad una de las instituciones

fundamentales en las que se basa todo el sistema de organización

político-económico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan

fundamental, que sólo las nociones de Estado y de Matrimonio podrían

aspirar –y eso con dificultad- a situárseles a la par1

El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho,

pues se transforma en un elemento irreducible del sistema económico

que rige en una sociedad concreta y en la variable más esencial de su

régimen social. Con ello aparecen manifiestas sus vinculaciones con el

proyecto político que recibe acogida en esa sociedad y se hacen

evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosóficas y éticas.

Este capítulo corresponde a un artículo publicado en la revista española de ciencias Sistema, número 47, de marzo de 1982, Madrid, con el título de: “Una transformación silenciada por los juristas: el concepto de propiedad”1 Sin embargo, la noción de estado desde un punto de vista científico, es absorbida preferentemente por la politología; la de matrimonio lo es por la sociología. De las tres instituciones referidas, la de la propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere su más amplio desarrollo en su dimensión jurídica.

“Difícilmente podría encontrarse, por ello una categoría jurídica de mayor

resonancia social y más definitoria que asume la organización social de

un país que la propiedad”2

Hemos de exponer la tan marcada evolución que ha tenido en occidente

el concepto de propiedad, no tan sólo de parte de filósofos y pensadores

que se ocupan de su idea, sino también de parte de políticos y

legisladores encargados de darle efectiva aplicación en el seno de

sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista económico,

ideológico y de desarrollo3. Y después de hacerlo, habremos de

repetirnos una y otra vez la pregunta: ¿por qué los teóricos del derechos

omiten referirse a ella4.

2. Las alternativas posibles.

Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles

para escoger, luego, la que mejor concuerde con sus hechos y sus

circunstancias.

Una primera posibilidad parecería ser que la evolución referida sea

efectivamente desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos

parece preferible descartarla, pues a los largo de los últimos sesenta

años muchas exteriorizaciones de ellas han sido consideradas y

debatidas en ámbitos muy próximos y vinculados al derecho. Una

ignorancia de esta clase acusaría, por otra parte, un grado de

vencibilidad de ella apto para transformarla en francamente culpable y

en vehementemente sospechosa de ser simulada, con el fin de no darle

acogida en el plano jurídico y de no alentar ideas diferentes de las

tradicionales. O sea, el último termino, esta alternativa llevaría mas bien

a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo 2 Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogotá, Editorial Temis, 1979 página 2.3 Es conveniente esclarecer que en ese capítulo nos referimos principalmente al derecho de propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles e inmuebles. En la teoría jurídica más reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de invención, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios. 4 Por cierto, nos referimos a las obras jurídicas del último tiempo que han llegado a nuestro conocimiento. Nada nos alegraría más que comprobar que estamos equivocados.Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurídicamente dentro del campo teórico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes básicas en que se divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son: “bienes”, “derechos reales” o “derecho de cosas”. Las demás ramas del derecho acostumbran remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que presente en su campo el régimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y el derecho internacional.

con tal de no verse exigidos a cambiar sus enseñanzas clásicas sobre la

materia.

La segunda alternativa podría consistir en que tales juristas tuvieran

debida y oportuna información acerca de la mudanza a la que nos

referimos, pero estimaran que ella no tiene en el campo del derecho ni el

relieve ni la significación que nosotros le asignamos. Para excluir este

extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y sentido de la

transformación que anotamos, lo que más adelante se constituirá en el

centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un

grave error de apreciación, se requeriría, por otra parte, una

consideración explícita del asunto dentro del discurso y una

argumentación apropiada para sustentar la tesis, cosas ambas que

brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la

sospecha de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar

los principios tradicionales.

La tercera y última posibilidad seria que de modo abierto, directo y

franco, y no como mera sospecha o inferencia, comprobáramos que los

juristas tradicionales animados del espíritu conservador que impregna a

quienes cultivan los estudios jurídicos5, optan para mantener incólumes

las antiguas enseñanzas acerca del derecho de propiedad, suprimiendo

deliberadamente los antecedentes y hechos que exigirían su alteración,

como forma de segar una revisión profunda de las teorías, principios y

tesis que han dominado hasta ahora dentro del derecho.

Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a

una significación que resultan imposibles de desconocer, quedan

reducidas a una sola: los juristas tradicionales prefieren mantener sus

teorías y principios de otra época, pese a que las ideas y los hechos le

muestren el desapego de ellos con la vida social y sus necesidades.

Una última pregunta podría ser propuesta: ¿es tal obstinación la

expresión de una fanática en tesis obsoletas o es una manera de servir a

determinados intereses? Nos parece que la sola interrogación adquiere 5 La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurídicos, derivada del sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tópico –aún entre los mismo juristas- la afirmación de la conformación abiertamente conservadora de la mentalidad de éstos. Así lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclercq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.

un sentido ofensivo impropio de un trabajo serio. Por ello, nos

conformamos con las consideraciones que la precedieron.

3. Concepto tradicional de propiedad

Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en

una efectiva, notoria e indesmentible modificación del antiguo concepto

de propiedad acallada por los juristas, mostremos en que ha consistido

ella. Con éste propósito situémonos primero en el concepto tradicional

para desde allí verificar los profundos cambios producidos.

Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la

historia del derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado

el que se origina en la doctrina liberal-individualista, soporte ideológico

del capitalismo que perdura hasta nuestros días.

El estamento burgués, apoyado en las ideas de su revolución triunfante,

la de 1789, coloca como eje central de toda su elaboración político social

al derecho de propiedad privada. El concepto que impone es el que

deriva de dos grandes documentos con los que se abre y se cierra el

ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la asamblea

constituyente del 26 de agosto de 1789, por un lado, los artículo 544 y

545 del código napoleón, de 1804 por la otra. Junto a ellos, pero más

con interés histórico que por su contenido jurídico y novedoso, puede

mencionarse también la quinta enmienda de la constitución de los

Estados Unidos6.

El punto XVII de la Declaración citada prohíbe toda privación del derecho

de propiedad, por asignar a este los caracteres de “inviolable y sagrado”.

Esto significa que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la

respetabilidad de dichos solemnes calificativos la plena vigencia y

eficacia del derecho de los particulares sobre los bienes que posee. Tal

derecho, al igual que los demás amparados por la Declaración, tiene

también los caracteres de “natural e imprescriptible”, por lo que a ningún

6 Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791 dispone que a nadie “se le privará de la vida, la libertad y la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podrá tomar propiedad privada para el uso público sin la debida compensación”. conviene retener la equiparación de la propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.

legislador ni actual ni futuro, será lícito desconocerlo o disminuirlo7.

Nunca antes había alcanzado el derecho de propiedad tan alta categoría

conceptual.

En el artículo 544 del Código Napoleón define la propiedad como “el

derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto,

siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes y

reglamentos”. Y el precepto siguiente, en plena corroboración de lo

expresado por el anterior, agrega que “nadie puede ser obligado a ceder

su propiedad”, y que si esto fuera impuesto por causa de utilidad pública,

al propietario habrá de serle reemplazada su cosa por “una

indemnización justa y previa”.

He aquí un sistema sociopolítico que se satisface dejando a los

individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a su propia y

exclusiva voluntad de los bienes que han incorporado a sus respectivos

patrimonios, mediante la consagración de un “derecho subjetivo” de

propiedad privada que viene a convertirse en prototipo de otros derechos

de índole patrimonial. Por éste motivo es porque Jellinek expresa que el

derecho subjetivo es un poder de querer o imponer a los demás el

respeto de la voluntad propia, se caracteriza al derecho de propiedad

diciendo que envuelve una relación directa entre su titular y la cosa

sobre la cual se ejerce (derecho real), mediante la cual dicho titular

dispone de poder más amplio posible sobre esta última, poder que se

extiende a uso goce y disposición.

Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al

propietario privado a la calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y

confiable, por ser el que ha demostrado laboriosidad, sensatez y espíritu

de economía. Boissy D´ Anglas, al presentar la constitución del año III a

la convención explicaba que “en un país gobernado por propietarios es

una verdadera sociedad civil; otra que se gobierna por desposeídos se

7 Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso público, una medida de esta clase envuelve una confirmación del sagrado derecho de propiedad, pues habrá de darse al desposeído una compensación equivalente, con lo cual este no pierde su propiedad sino que la ve reemplazada por otra de igual monto. Según Lucifredi, en este caso se da una conversión del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, el se mantienen incólume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor económico.

haya en estado de naturaleza (salvaje)8. Esto explica que durante el

siglo pasado, en la generalidad de los países tenidos por democráticos,

se reconociera derecho al sufragio únicamente a los propietarios.

4. Caracteres de derecho de propiedad en la doctrina tradicional.

La doctrina liberal-individualista, elaboró una concepto de propiedad privada

con los siguientes caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad,

perpetua y transmisible9.

El carácter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en

reconocer el más amplio valor, en todo lo relativo a la forma y condiciones

en que el propietario pueda ejercer sus facultades sobre la cosa que le

pertenece, a la voluntad omnímoda de éste.

Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a

mediados del siglo pasado: “la propiedad, en el sentido propio de esta

palabra (dominium) expresa la idea del poder jurídico más completo de una

persona sobre una cosa y se puede definir como el derecho en virtud del

cual una cosa se encuentra sometida, de una manera absoluta y exclusiva a

la voluntad y a la acción de una persona”10. Otro gran civilista francés

Baudry Lacantinerie, afirmaba: “ el propietario puede realizar legítimamente

con su cosa actos de cualquier clase aún cuando no tenga ningún interés

confesable en realizarlo”, y su colaborador M. Cheneaux añadía que el

propietario “goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una

manera abusiva”11.

Es la voluntad individual de una minoría de propietarios la que decidirá,

libremente y sin trabas12 , sobre el empleo y destino de bienes que la

8 Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, 5° edicición, México, Siglo Veintiuno Editores, 1981, págs. 121-128.9 Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que dominó al término de la evolución del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano puede ser reducido a un concepto de poder en el que el orden público consiste a la concentración de todo el poder en el emperador (imperium) y el orden privado a la concentración de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios (dominium).10 G. Aubry y C. Rau, Tours de droit civil francais, t II, 4° edifción, núm. 190, Marchal Bilard, París 1969.11 Baudry Lacantinerie, Précis de droit civil, t I, 10° ed., , núm. 1296, pág 726.12 La frase final del artículo 544 del Código Napoleón, en cuanto pone un límite al propietario en aquello que las leyes y reglamentos prohíben, significaría, aparentemente, una restricción al poder absoluto de éste. No fue ese su espíritu original, sin embargo, porque de acuerdo a sus antecedentes históricos esa frase no significaba una reducción de las amplísimas facultades que concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tenía por finalidad evitar que se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasión por parte de uno o algunos de ellos del área de los derechos de otros u otros. Ver nuestra obra citada en nota dos, páginas 40 y 41.

naturaleza ha puesto a disposición de todos los hombres. Con base en

éstos lineamientos fueron redactados los códigos civiles de todos los países

occidentales, códigos que entendían contener toda la legislación común

permanente necesaria para las relaciones jurídicas de los hombres entre sí.

En verdad regían tan sólo relaciones entre “individuos poseedores”. Por

esta razón se ha denominado al código civil “el código de los propietarios”

(excepción hecha de su parte relativa al derecho de familia).

La exclusividad del derecho de propiedad privada otro de sus caracteres,

consiste en la facultad del propietario de rechazar cualquier intervención de

terceros en el uso, goce y disposición de la cosa que le pertenece.

La ilimitación cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un

propietario no tienen limites en cuanto a la cantidad de bienes que puede

acumular para sí, sin que importen para ello ni la clase bienes ni el destino

que les de o el abandono en que los mantenga13.

La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en sí nota de

caducidad, puesto que durará mientras dure la cosa14.

La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad en cuanto le

permite durar incluso más allá de la vida individual del propietario, puesto

que va pasando a los herederos de este que lo suceden. Así mirado, el

derecho de propiedad es eterno en tanto la cosa que es su objeto

subsista15.

Ha ahí el sustrato jurídico que permitió la implantación del capitalismo en

casi todos los países occidentales.

5. Transformación del concepto de propiedad y sus principales novedades.

Serán necesarios casi ciento setenta años de historia para que el concepto

de propiedad sea manifestado con asentimiento generalizado (aún cuando

de muchos meramente formal), en términos bien diferentes de los que le

13 Nótese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha permitido el desarrollo del capitalismo) no es mencionada por los juristas tradicionales. Es curioso señalar que en nuestra época un distinguido jurista francés J. Carbinierre, se alza contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a través de posiciones simbólicas o por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en “algo monstruoso e inhumano”. Ver derecho flexible, trad. Luis Diez P., Madrid, edit. Tecnos, 1974, páginas 235-238.14 Es interesante notar que la legislación del antiguo Israel no admitía que la tierra pudiera ser vendida en forma perpetua pues disponía que al cabo de cuarenta y nueve años esta revertiría a su primitivo propietario: Sagrada familia, levítico cap. XXV, ver. 8-16.15 El mismo J. Carbinniere ya citado recomienda que se busque hoy un límite temporal a la propiedad conforme a la duración de una vida humana, por estimar que el derecho no debe prestar su garantía más allá de este lapso (misma obra, págs. 246-248)

dedicaron los grandes documentos de la revolución individualista, al punto

de que basta conocerlos para captar la onda mutación producida.

Nótese que se trata de una evolución gradual, producida principalmente en

el último tercio de tan prolongado período, pero que se concreta en un texto

que resume aspectos muy importantes de ellas, sin bien no todos.

No es nuestro propósito agotar en un breve resumen como este, toda las

modificaciones experimentadas por la institución de la propiedad, tanto

desde el punto de vista de su concepto (principalmente jurídico) como

desde su vigencia real en las sociedades humanas. Por ello vamos a

reducir nuestras observaciones a las que tienen lugar en el art. XVII de la

Declaración Universal del los Derechos Humanos, aprobada por la ONU, en

París, el 10 de diciembre de 1948. Sólo agregaremos a ella otra de muy

basto alcance, recogida en la mayor parte de las constituciones modernas

consistente en el carácter de función social que se admite hoy para la

propiedad privada.

La Declaración Universal del los Derechos Humanos, (DUDH) condensa en

treinta artículos aquellos derechos fundamentales del hombre que el

adelanto de la civilización obliga a reconocer ahora a los países integrantes

de la más vasta y más completa de las organizaciones internacionales que

hayan existido. En esos preceptos se precisan tales derechos, su contenido

y su alcance esenciales. Conforme a este texto y a la carta de la ONU, ellos

han de tenerse por aceptados, no sólo por los países que en 1948 formaban

parte de la ONU, sino también por todos los otros países que desde

entonces se han incorporado a esta organización internacional, hasta

exceder el número de 150 naciones afiliadas16. Inútilmente podría buscarse,

por ello, algún instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de

la historia hubiera contado con más universal consenso.

Dice el art. 17de la DUDH:

“1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente”.

“2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

16 Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 estados miembros, votaron a favor 46 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a estados socialistas, unión sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carácter de la DUDH y su vinculación directa con los fines de la ONU ha de entenderse que su texto cuenta con la adhesión formal (cosa bien diversa de su reconocimiento práctico) de todos los países afiliados.

Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea

excesivamente avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un

momento dado, más allá de la verdadera intención de quienes lo aprobaron.

Por el contrario, este texto procura ser un punto de encuentro o de

conciliación entre posiciones ideológicas divergentes que se manifestaron

durante el debate. Fue con este fórmula precisa con la que se alcanzó el

asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente17.

Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la

Declaración de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso

este en aplicación: Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no

formulados de manera explícita como diferencias que separen a dicho

artículo de estos documentos, señalan con entera claridad principios muy

diversos, cuando no opuestos, dentro de una redacción altamente concisa y

rica en contenido18.

6. Derecho de acceso de todos a la propiedad.

El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantías inviolables a

los actuales poseedores de riqueza, como lo había hecho la Declaración de

1789. Aquel pretende asegurar, en cambio, a todos los hombres, el acceso

al uso y aprovechamiento de los bienes del mundo, apoyándolos en su

derecho a contar con un patrimonio mínimo o necesario.

Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se

introduce sobre la base de la sustitución de una preposición brevísima por

otra. No se habla, como en 1789, del derecho de propiedad, vale decir, del

derecho que puede corresponder a ciertas y determinadas bienes conforme

a un sistema de distribución de riqueza ya establecido, al que se reputa

como “inviolable y sagrado”, sino que se trata del derecho a la propiedad

que asiste a todo ser humano para contar con los bienes necesarios, el que

se reconoce a cada uno de manera clara y precisa.

El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de

los bienes del mundo la garantía de que su situación no será tocada, que es

17 Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votación y que la URSS había depositado antes una proposición de enmienda en la que señalaba que el derecho de propiedad y su garantía debía quedar librados a las leyes internas de cada país.18 Un internacionalista conservador, F. Munich, hondamente preocupado por la suerte del derecho de propiedad privada tradicional se lamenta de que el citado art. 17 los principios de resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido “definidos con más detalle”, Pág. 53.

lo que antes se hizo, sino de expresar el derecho que tienen todos los

hombres a participar en el disfrute de tales bienes.

La nueva forma de redacción, destinada a expresar tan importante cambio

de enfoque, está preñada de consecuencias de vasto alcance:

a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribución de

los bienes del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la

mayoría no tiene nada, calificada de injusta por el criterio de bastos

sectores de opinión y de figuras rectoras del pensamiento humano;

b) se abre el paso a medidas más justas de distribución de la riqueza, con

el fin de que esa gran mayoría de desposeídos pueda adquirir los bienes

que demandan las necesidades de su desarrollo humano19;

c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma transformadora de la

organización social existente, en oposición a la índole fundamentalmente

conservadora de la cláusula sobre propiedad prevista en la Declaración

de 1789; sobre esta base, los desposeídos pueden esperar un término

de su condición de tales, en virtud de reformas estructurales de fondo.

Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de

propiedad (mejor dicho: “a la propiedad”), coincide en buena parte con el

que se desprende de tradicionales y también recientes declaraciones de

pensadores y jerarcas cristianos, entre ellas la que afirma: “Los bienes y

riquezas del mundo, por su origen y naturaleza, según la voluntad del

creador, son para servir efectivamente a la utilidad y provecho de todos

y cada uno de los hombres y los pueblos. De ahí que a todos y a cada

uno les compete un derecho primario y fundamental, absolutamente

inviolable, de usar solidariamente esos bienes, en la medida de lo

necesario, para una realización digna de la persona humana”20. Una

consecuencia muy importante de este aspecto del artículo 17 citado, es

que afirma un principio cuya validez no se restringe al plano interno o

nacional, sino también al orden internacional. De él puede deducirse, en

efecto, que debe propenderse a que todas las naciones tengan acceso

19 Según J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que “cada Estado tiene el deber de promulgar y de poner en práctica una legislación que facilite el acceso de todo ser humano a un mínimo de propiedad 20 Declaración de la Conferencia Episcopal de América Latina, en su reunión de Puebla México, en febrero de 1979 (num.492). Esta declaración se conforma a las proposiciones del Concilio Vaticano II sobre propiedad (véase gaudium et spes) y las de la encíclica Populorum Progressio (1967)

a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona y que el hombre

ha logrado producir; de este modo, los países pobres podrían salir de su

actual desvalimiento y podría obtenerse una mejor distribución de la

riqueza entre naciones.

7. Reconocimiento de dos formas de propiedad: Individual y Colectiva.

La fórmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el ámbito de la pura

propiedad privada, única que era tenida en consideración dentro de las

garantías de la Declaración de 1789 y de sus aplicaciones legales y única

de la cual trata hasta ahora la casi totalidad de los juristas occidentales.

Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto “individual” pasa a ser

tenida como uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la

propiedad (en general) es reconocida y protegida en el doble aspecto de

propiedad individual y de propiedad colectiva.

El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva muchos más

vasta, poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o

aprovechan al ser humano y que pueden usar, gozar y disponer. Y se

resuelve que tales cosas pueden ser poseídas no solo en forma

individual y privada, sino también en forma colectiva o común. Con

ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relación de

aprovechamiento e utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre

y se admite que ambos pueden darse dentro de un régimen de propiedad

privada como de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de

un régimen mixto dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y

propiedad común.

En consecuencia, no es posible continuar refiriéndose al derecho de

propiedad privada –como se ha hecho hasta ahora-como el único que

tiene categoría jurídica y es acreedor a garantías y seguridades. Será un

concepto más amplio de propiedad (comprensivo de la de la privada y

colectiva), dentro del cual la propiedad privada es tan sólo una especie, el

que deberá requerirla atención de los juristas.

Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una

declaración internacional tan conspicua a un régimen de propiedad que se

aplica en los países socialistas respecto de los medios de producción21,

despierte resistencias vehementes entre los juristas tradicionales. A ello

debemos atribuir que el internacionalista S. Petren haya expresado, en

una interpretación abiertamente arbitraria, que la expresión “propiedad

colectiva” del art. 17 citado se refiere a la propiedad privada de la que son

titulares corporaciones sociedades u otros entes jurídicos de derecho

privado formados por pluralidad de individuos22.

El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la

propiedad colectiva en que consiste ese sistema de propiedad que es

opuesto al de propiedad privada; esta es la única interpretación aceptable

para un precepto que fue debatido largamente en un asamblea

internacional de la que formaron parte países socialistas, donde el

significado de las palabras fue bien conocido y aplicado, y es la única

posible dentro de un punto de vista lógico jurídico. En efecto,

invariablemente se ha admitido, sin controversia alguna, que el derecho

de propiedad privada puede ser ejercido por individuos aislados

(personas naturales) o por personas morales o jurídicas que

materialmente están integradas por varios individuos. Esto es algo que

toca al titular del derecho y no al derecho en sí mismo. Por tratarse de un

punto ajeno a toda discusión -pasada, presente o futura- era innecesario

introducirlo en un texto con propósitos de innovación; con tanta mayor

razón cuanto que no existe diferencia alguna entre el derecho de

propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el que ejerce una

corporación o una persona jurídica por lo que toca con su contenido o

alcances jurídicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad

privada que se reconoce a los particulares. Carecería pues, de sentido

una supuesta referencia a que el derecho de propiedad puede tener como

titulares tanto a personas naturales como a personas jurídicas, aspecto

que nunca ha ofrecido problemas y que quedaría fuera de lugar en un

texto tan conciso como el elaborado; tanto más cuanto que, de ser ese el

propósito, habría de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar 21 Muchas veces se olvida o se aparente olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de la “propiedad personal”, siempre que se refiera a cosas a cuyo origen último es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se trata de medios de producción. 22 Véase Recueil de Tours de lÁcademie de Droit Internacional, vol. II, año 1963, Pág. 31.

al intérprete –por el empleo de términos ambiguos- llevándolo a la

distinción mucho más usual y controvertida, entre propiedad privada y

propiedad colectiva como nos hemos referido.

En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que

pueda disponer y aprovechar de los bienes que ofrece la naturaleza o el

ingenio de los hombres, bien sea que el aprovechamiento de ellos se

realice en forma de propiedad privada o de propiedad colectiva.

8. Nueva localización jurídica del Derecho de Propiedad.

Conforme a las ideas tradicionales, según se vio, el derecho de

propiedad es tratado dentro del derecho civil, en un libro correspondiente

a la los bienes, los derechos reales o las cosas, según la triple

denominación que se usa, y es mirando siempre como un derecho

subjetivo.

Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6

y 7 precedentes, para caer en cuenta de que no corresponde que

permanezca allí ni reciba ese tratamiento.

En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo

ser humano a acceder a una propiedad necesaria para él, el tema no

puede quedar situado dentro de una rama jurídica dedicada a resolver

conflictos que pueden oponer a individuos aislados (justicia

conmutativa), como es el caso del derecho civil, y habrá de reubicársele

fuera de las fronteras del derecho privado.

Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento

y vigencia de los derechos fundamentales del hombre, entre los que se

haya el derecho a la propiedad, pertenecen hoy al ámbito del derecho

internacional público, en cuanto obligaciones de los estados entre sí y

medidas destinadas a dar amparo a tales derechos por la comunidad

internacional de naciones, y pertenecen al ámbito del derecho

constitucional (parte dogmática) en cuanto al aseguramiento de ellos

dentro de un estado concreto, como garantías ciudadanas. Además,

debe tenerse en cuenta que el propósito de transformación social y de

redistribución de la riqueza anida en la actual idea de derecho de

propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar dentro del propio

derecho político.

También la amplificación del derecho de propiedad a la propiedad

colectiva envuelve un necesario desplazamiento de él desde el campo

del derecho privado hacia el del derecho público o del derecho social23

9. La Privación de la Propiedad.

Conforme al acápite segundo del art. 17 que estudiamos, la única

garantía que se concede hoy a un propietario ante una medida estatal

que tienda a despojarlo de su propiedad, es que la privación no podrá

ser arbitraria.

Obsérvese el cambio enorme producido en la relación con la vieja

fórmula de 1789, que estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier

privación de la propiedad o, si eso no podía cumplirse, a asegurar el

último extremo de su reemplazo por una indemnización previa. Esta

oposición frontal a cualquier privación de propiedad no era sino la

consecuencia natural de proclamar el derecho respectivo como

“inviolable y sagrado”.

El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de

inviolable y sagrado, sino cualquier referencia a un pretendido derecho

del propietario a ser indemnizado en caso de privación de su cosa24. Si

no fuera por la acusada modificación que a las ideas tradicionales traen

las explicaciones de las tres secciones precedentes, tal vez podría

afirmarse que aquí se encuentra la mas revolucionaria de las

consecuencias que se infieren del nuevo texto.

No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumió la forma

expuesta. Los redactores hubieron de considerar:

a) Que el derecho de propiedad no será considerado, en adelante como

inviolable y sagrado.

23 La apreciable interpretación de muchas áreas del derecho público y del derecho privado no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos a una época como la presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio. Recordemos también que en otros trabajos hemos sostenido la aparición de un tercer miembro a añadir a la tradicional bipartición de derecho público-derecho privado; se trata del derecho social.24 Esto lo explica la reacción de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido que admitir el cambio total operado en el plano jurídico. Así, B. Chenot declara que “la noción de propiedad … no es mas el derecho inviolable y sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedería sino por excepción a las exigencias del interés público mediante una previa y justa indemnización…” (Organisation Economique de l’Etat, Paris, Dalloz, 1965). G. Fouilloux sostiene: “La propiedad no es ya inviolable y sagrada…” (ob. cit).

b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas

de interés general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de

privación de propiedad; por esto desaparecen las limitaciones y

restricciones precedentes que reducían ese derecho estatal a casos

de de “necesidad pública evidente” y lo condicionaban a una

“indemnización previa y justa”;

c) que, aparte de la tradicional “expropiación por causa de utilidad

pública” pueden darse otras medidas aceptables de privación de la

propiedad, entre ellas la nacionalización, la confiscación y la

requisición.

d) Que no siempre es necesario el pago de una indemnización al

propietario al cual se prive de su propiedad.

Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera

protectora de los derechos del propietario y se limitaron a indicar que

este no podía ser despojado arbitrariamente de su propiedad25

Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo

meros caprichos u obrando por motivos o fines menguados. Es lo

contrario de aquellas medidas que decreta el Estado y que se inspiran

en razones de bien público. El procedimiento será arbitrario, por lo tanto,

cada vez que prive a alguien de la propiedad que le pertenece de

manera inmotivada, por venganza o solo para dañarlo, con olvido de los

altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y proteger.

Toda privación de propiedad que no se halle en la condición de

arbitraria, queda permitida por el segundo acápite del art. 17, sin

exigencia de pago de indemnización y, mucho menos, de que ella sea

completa y previa26. Esto implica un giro completo de los principios 25 Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. Petren califica al art. 17 de “bastante incoloro”, que convierte considerablemente más débil la protección del derecho de propiedad privada pues “no podría, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no seguida de indemnización” (ob. cit., pág. 30).26 Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto contó con la aprobación de Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante el pago de una compensación “adecuada (en el sentido de completa), pronta y efectiva”. Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalización dictadas por países pobres respecto de empresas de producción o distribución de bienes y servicios de gran importancia para la ordenación de la economía nacional o para la recuperación de sus riquezas naturales básicas. A esta tesis se pliegan en la práctica los demás estados industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento la nacionalización dentro de su territorio (Francia y gran Bretaña). La contradicción en que incurren es evidente. Ver nuestras obras Nacionalización y recuperación de riquezas naturales ante la ley

jurídicos que hasta ahora se habían tenido como subsistentes por

amplios sectores de los teóricos del derecho y significa abrir el paso a la

acción del estado para una organización más justa de las economías

nacionales. En este sentido, el aspecto que ahora tratamos guarda

congruencia perfecta con la declaración del derecho de todos a tener

propiedad.

10. Función Social de la Propiedad.

No está dentro de nuestro propósito recordar en este trabajo toda la

evolución de la experimentada por el derecho de propiedad,

especialmente en las últimas décadas; tampoco nos detendremos en un

recuento de las múltiples y sucesivas limitaciones que se le han ido

imponiendo y que lo dejan, hoy día, en la condición de mera sombra de

ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconocía a los

particulares en el siglo pasado.

Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones

introducidas por el art. 17 de la DUDH, que hemos desarrollado

sucintamente en las cuatro secciones precedentes, existe otra

innovación -no incorporada de manera explícita al mencionado

precepto- que, al igual que aquellas, consta de importantísimos

documentos de proyección universal. Se trata del carácter de función

social que se reconoce hoy a la en forma amplia y general al derecho de

propiedad privada.

Esta idea de la función social de la propiedad (privada o individual)

aparece en la mayor parte de las constituciones modernas y en otros

documentos de encumbrado origen, y se han difundido tanto que resulta

difícil encontrarles impugnadores abiertos27.

internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1974; Defensa de las nacionalizaciones en tribunales extranjeros, Edición UNAM 1976, México, y la “Nacionalización en su aspecto jurídico”, en Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, 1976, México.27 Conviene señalar que hasta una Constitución tan retrógrada como la dada a Chile por el régimen del general Pinochet, que en materia económicosocial se atiene a una línea liberal-individualista pura, reconoce la función social de la propiedad en su texto (art. 19, núm. 24).En muchos estudios jurídicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los efectos del carácter de función social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se sigue la moda pero no se renuncia a la posición ideológica

Aparece por primera vez28 en la Constitución alemana de Weimar, en

1919, art. 153, conforme a un texto que es acogido por el actual art. 14

de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949:

“La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del bien

común”.

La idea de función social queda explicada con exactitud y concisión en el

texto que hemos reproducido, porque se indica en él que la propiedad no

ha de ser tenida únicamente como derecho sino envuelve al mismo

tiempo un deber para el propietario. Esto indica que el titular del derecho

de propiedad cuenta con una esfera de actuación dentro de la cual

puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a su voluntad, pero

también está en la necesidad de hacerla servir al interés colectivo o bien

común y de respetar ciertas limitaciones ligadas con éstos. De este

modo se procura evitar que la propiedad se transforme en un

instrumentos de privilegio para la su titular.

La función social es una fórmula de armonía que intenta poner de

acuerdo los intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto

de la sociedad, por la vía de impedir que el ejercicio del derecho por

parte del propietario pueda menoscabar o afectar de cualquier manera el

interés colectivo. Auna la libertad del propietario y las facultades con que

este cuenta, con la obligación de respeto del interés colectivo. Esa

función social no envuelve únicamente una limitación al poder del

propietario, porque también puede determinar formas o modos

especiales de ejercicio de él destinados a poner la cosa al servicio del

interés general.

En suma se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en

nombre y con autorización de la sociedad y que solo puede hacer uso de

sus facultades sobre ella en forma concordante con los intereses de la

misma sociedad.

La función social de la propiedad es expresión y síntoma del profundo

cambio jurídico-social que se abre paso en las sociedades actuales, en

28 Por primera vez en una Constitución, puesto que antes se habían ocupado de ella varios pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.

busca de la solución a las múltiples contradicciones económico-sociales

que se dan en ellas.

La función social de la propiedad está asegurada por el art. 42 de la

Constitución Italiana, de 1947, entre otras29. De las constituciones

latinoamericanas las de Bolivia, brasil, Colombia, Chile, El Salvador,

Haití, Honduras, Panamá, Paraguay y Venezuela, aparte la de

Nicaragua que rigió hasta 1979, consagran la función social de la

propiedad.

En las encíclicas sociales pontificias la expresión función social de la

propiedad la expresión función social de la propiedad aparece por

primera vez en Mater et Magistra (1961)30 Con menos precisión, el actual

Papa Juan Pablo II habla de la “hipoteca social” de la propiedad, siendo

que mucho más significa y dice la función social a la que nos hemos

referido. Lo expuesto permite concluir que en el mundo actual se

produce un consenso universal para admitir que la propiedad comprende

simultáneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del

correspondiente derecho debe ser realizado en forma compatible con el

interés general. Es un aspecto del principio general que debiera ser

tenido como básico y primordial dentro del derecho moderno: la

subordinación del interés privado al interés general31

11. Actitud de los Juristas.

Las transformaciones y cambios que hemos reseñado, aceptados casi

universalmente, de innegable importancia y proyección para la teoría

jurídica, bastantes para provocar una modificación pronunciada de los

29 La Constitución española de 1978 no es avanzada en materia de propiedad, pues, aparte de admitir la función social de la propiedad privada, queda harto más atrás que el art. 17 de la DUDH. Así lo comprueban el acápite 1de su art. 33, que reconoce exclusivamente el “derecho de propiedad privada”, y el acápite 3 del mismo, que exige “causa justificada de utilidad pública o interés social” seguida de una infaltable “indemnización” para que pueda haber privación de propiedad privada. Ha de agregarse que el art. 47 de este Constitución contiene un parcial reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que “todos los españoles tienen tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. 30 En FERUM Novarum solo decía que el derecho de propiedad privada admite moderación de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien común- (núm. 33) y en cuadragésimo Anno se señaló tal derecho un doble carácter, individual y social (núm. 45).31El jurista socialista V. Knapp sostiene que “el derecho de los países capitalistas no conoce hasta el presente ninguna limitación general del ejercicio de los derechos en el interés social”. Nos parece excesiva su afirmación, cuando menos desde un punto de vista formal , pues en las Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panamá (art. 45) se establece que cuando resulten en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad pública, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Llama sí la atención que un principio tan obvio y fundamental como ese pueda ser halado solo como excepción de la legislación occidental..

estudios de derecho y apropiados para llevar a efecto una revisión radical

de los principios y tesis tradicionalmente sustentados en materia de bienes

y de la disposición de estos por el hombre, ha dejado, no obstante,

impávidos a los juristas, principalmente a los privatistas, que hasta ahora

han monopolizado, en la práctica, el estudio jurídico del derecho de

propiedad. La enorme mayoría de ellos casi no ha introducido

rectificaciones en sus obras o cursos, elaborados conforme a las ideas

jurídicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos, imaginándose

precursores de auténticas ideas progresistas, han incorporado a sus obras

algunas novedades de tipo técnico de alcance muy limitado, principalmente

las teorías de abuso del derecho y de la relatividad de los derechos

subjetivos, con las cuales bien poco se adelanta efectivamente en la

materia. Apenas un puñado examina el derecho de propiedad privada con

relación a su sentido de función social. No conocemos a alguien que haya

deducido del art. 17 de la DUDH, antes analizado, la riqueza de inferencias

que su texto permite32.

Todos los estudios jurídicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto

XVII de la Declaración de 1789 y, generalmente, a partir de él efectúan el

desarrollo del concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la

DUDH. Pareciera no existir el más importante enunciado sobre la materia

producido en los últimos ciento setenta y cinco años, pese a su mayor

universalidad, su mejor perfeccionamiento y su amplitud. ¿Por qué se tiene

siempre en consideración el documento que consagra el derecho de

propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida del moderno

contenido del acta de 1948? He ahí una cuestión que bien merece una

respuesta.

Esto se refleja y tiene su efecto en la enseñanza del derecho que se imparte

en facultades y escuelas que se denominan a sí mismas “de Ciencias

jurídicas”. El aprendizaje de la propiedad es realizado por los alumnos de

derechos de fines del siglo XX en forma semejante a la de sus iguales de

comienzos del siglo pasado.

32 De los civilistas mas modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hace referencia al art. 17 de la DUDH. Únicamente el primero descubre en él un derecho general de tener acceso a la propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las transformaciones sobre derecho de propiedad contenidas en dicho precepto.

Claramente manifiestan los juristas la decisión de tomar como fundamentos

de su posición (pretendidamente) científica, los antecedentes y bases que

sirvieron para la elaboración del concepto liberal-individualista de propiedad.

Ellos no toman en cuenta los elementos que hemos señalado en nuestro

desarrollo precedente y reflexionan y actúan como si ellos no existieran33.

En la sección 2 señalamos las alternativas posibles para comprender una

actitud de esa especie. En este momento no habíamos mostrado todavía, ni

tampoco explicado, el enorme caudal de nuevas ideas teóricas y de

aplicaciones prácticas que posteriormente cumplimos. En este momento,

tras una demostración que, aunque sucinta pretendemos completa, cabe

repetirnos la pregunta: ¿a qué se debe el silencio de los técnicos del

derecho?

La respuesta no es difícil.

33 Verifíquese, por ejemplo, cuántos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad toman en consideración que en este siglo ha nacido una institución jurídica nueva, llamada nacionalización, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Véanse obras citadas en nota 26.

EL HOMBRE Y LOS BIENES DE LA TIERRA

492. Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y naturaleza, según

voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad y provecho de

todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ahí que a todos y a cada

uno les compete un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable,

de usar solidariamente esos bienes, en la medida de lo necesario, para una

realización digna de la persona humana. Todos los demás derechos, también

el de propiedad y libre comercio, le están subordinados. Como nos enseña

Juan Pablo II: "Sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social"

(Discurso inaugural III, 4. AAS LXXI, p. 200). La propiedad compatible con

aquel derecho primordial es más que nada un poder de gestión y

administración, que si bien no excluye el dominio, no lo hace absoluto ni

ilimitado. Debe ser fuente de libertad para todos, jamás de dominación ni

privilegios. Es un deber grave y urgente hacerlo retornar a su finalidad primera

(Cfr. PP 28).