ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR SALUD:

INAMOVILIDAD POR DEBILIDAD MANIFIESTA.

JUANITA GONZÁLEZ ANDRADE

199913116

MONOGRAFÍA DE GRADO

Para optar por el título de Maestría en Derecho

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Directora

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ

2016

2

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR SALUD:

INAMOVILIDAD POR DEBILIDAD MANIFIESTA.

INTRODUCCIÓN

El trabajo es reconocido en la Constitución Política de 1991 en el preámbulo como

pilar del Estado Social de Derecho y en su articulado, como derecho y garantía. Ello

responde a la especial esencia de las relaciones laborales dependientes, que por

naturaleza, son dinámicas y presentan tensiones entre los intereses económicos y la

materialización efectiva de los derechos; razón por la cual, en la Carta1 se

consagraron los principios mínimos fundamentales del trabajo2, cuyo esencial

propósito es el de proteger a los trabajadores3 bajo el amparo de derechos

irrenunciables.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la estabilidad en el trabajo, estabilidad

que si bien no es absoluta4, se entenderá como reforzada en situaciones que ameritan

especial protección como por ejemplo los casos de las trabajadoras en estado de

embarazo y lactancia o para quienes en ejercicio del derecho de asociación sindical,

son fundadores u ostentan cargos directivos en dichas asociaciones. Se trata de

1 Al respecto puede verse: PERRY Guillermo, SERPA Horacio, VERANO Eduardo. Proyecto de Acto

Reformatorio de la Constitución Política de Colombia N° 63. “El trabajo como valor fundamental” Gaceta Constitucional N° 23 marzo 19 de 1991 Pág. 2. Y Ponencia “Sobre el Trabajo y el Trabajador” Garzón Angelino, Guerrero Figueroa Guillermo y otros, Gaceta Constitucional N° 45 abril 13 de 1991 Pág. 4 y ss. 2 Constitución Política de Colombia artículo 53: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en

caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 3 El uso del lenguaje que no discrimine entre hombres, mujeres y otras identidades es una preocupación constante

en las ciencias sociales. No obstante, no hay acuerdo de los lingüistas y especialistas en el tema sobre la correcta manera de hacerlo en el idioma Castellano/Español. Por lo anterior, y con el propósito de no generar sobrecargas gráficas y redundancias idiomáticas para visibilizar la existencia de los sexos, en el presente texto se utilizará el tradicional masculino, entendiendo que todas las menciones en dicho género representan a todas las personas; sin distinción de su sexo biológico, orientación sexual o de género. 4 En relación con el derecho a la estabilidad en el empleo y los límites al derecho véase: BARONA BETANCOURT, Ricardo “El Principio de Estabilidad Laboral” Ed. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2014 y Gonzalez Charry Guillermo, “Derecho Laboral Colombiano. Relaciones Individuales”, Ed. Legis 10ª edición

Bogotá 2004 pág. 532 y SS.

3

fueros, toda vez que en estos casos, el empleador requiere el permiso de la autoridad

(el inspector o el juez, respectivamente), para dar por terminado el contrato de

trabajo5.

Con la expedición de la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de

integración social de las personas con limitación6 y se dictan otras disposiciones”, la

estabilidad laboral reforzada fue establecida como medida de protección frente a la

discriminación para aquellas personas que fuesen despedidas o su contrato terminado

con causa en “su situación de discapacidad”, imponiendo al empleador el deber de

obtener del Ministerio del Trabajo la respectiva autorización, de manera previa a la

terminación de la relación laboral.

La norma se encuentra dirigida a las personas que tengan deficiencias7 físicas,

mentales, intelectuales o sensoriales a mediano o largo plazo que, al interactuar con

diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena

y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.8

Su objetivo, es el de proteger al discapacitado del despido injusto9, restringiendo la

terminación del contrato de trabajo a las causales objetivas10

, las cuales, para hacerse

efectivas, requieren del agotamiento previo de un proceso administrativo ante la

autoridad del trabajo, quien, en virtud del ya citado artículo 26 de la ley 361 de 1997,

autorizará o no la terminación del vínculo laboral.

Cuando el trabajador es una persona en situación de discapacidad, es usual que el

empleador conozca las deficiencias de la persona, ya porque éstas sean evidentes, o

porque el trabajador se reconoce así mismo como persona en situación de

discapacidad por los efectos negativos que le representa interactuar en un entorno con

barreras que le impiden su inclusión plena en la sociedad, o porque éstas se

encuentran acreditadas por una calificación de pérdida de capacidad laboral en los

términos del artículo 41 de la Ley 100 de 199311

.

5 Entiéndase por terminación cualquiera de las causales objetivas de que trata el artículo 61 del Código Sustantivo

del Trabajo, es decir, todas aquellas diferentes a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa. 6 La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-458/15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, modificó el alcance de la expresión “con limitación” e indicó “Segundo. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, por los cargos analizados en esta sentencia, de las siguientes expresiones: h. “personas con limitación”, “personas con limitaciones”, “persona con limitación”, “población con limitación” o “personas limitadas físicamente”, “población limitada” contenidas en el título y en los artículos 1º, 3º, 5º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 49, 54, 59, 66, 69 y 72 de la Ley 361 de 1997, en el entendido de que deberán reemplazarse por las expresiones “persona o personas en situación de discapacidad”. De ahí el

cambio en el título de la norma. 7 Se entiende por Deficiencia: “Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida.” Decreto 1507 de 2014 artículo 3º. 8 Ley Estatutaria 1618 de 2013, Artículo 1º, núm. 1. 9 Código Sustantivo del Trabajo artículo 64. 10 Ídem. Artículo 61. 11 Su versión reciente es la modificada por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 que señala: “Calificación del

Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos

4

Ahora bien, esta garantía especial de estabilidad laboral reforzada, se ha hecho

extensiva por vía jurisprudencia de tutela12

a aquellos trabajadores que presentan un

deterioro de la salud, – en adelante TS – o que se encuentran en proceso de

rehabilitación y/o tienen recomendaciones médicas (laborales o cotidianas13

), – en

adelante TR – pero que no necesariamente son consideradas personas en situación de

discapacidad física, psíquica y sensorial, para el desarrollo de sus actividades pues

solamente presentan una condición de salud14

– en adelante TSR (Trabajador con

condición de salud o en rehabilitación) –15

.

En efecto como se expondrá posteriormente, la garantía de estabilidad laboral

reforzada se ha concedido en múltiples oportunidades a través de la acción de tutela a

quien presente una enfermedad (aguda o crónica), trastorno, traumatismo, lesión o

también otras circunstancias como anomalías congénitas o predisposiciones

genéticas16

, es decir, a quien presente padecimientos que no necesariamente implican

una situación de discapacidad, pero que en virtud de tal situación podrían ser

consideradas en “circunstancia de debilidad manifiesta”17

.

siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. (…)” 12 Algunas de las providencias más destacadas sobre el tema son las siguientes T-125/09 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-075/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-003/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-233/10 M.P.

María Victoria Calle Correa, T-658/10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-961/10 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-002/11 M.P. Mauricio González Cuervo, T-019/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-121/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-375/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-410/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-663/11 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-742/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-041/14 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-077/14 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, T-114/14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Perez, T-136/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-144/14 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-147/14 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo. Sobre la Acción de tutela en general y su impacto, véase: Quinche Ramírez Manuel F. “La acción de Tutela. El

amparo en Colombia”. Ed. Temis Bogotá 2011. 13 Se hace referencia a las recomendaciones cotidianas como aquellas relacionadas con actividades distintas a las laborales. Como por ejemplo: actividades de aseo (barrer, trapear, tender ropa), levantar cargas, agacharse, entre otras. 14 El término “condición de salud”, de conformidad con el Manual Único de Calificación de Invalidez – Decreto 1507 de 2014 Artículo 3º definiciones – “(…) incluye las categorías de enfermedad (aguda o crónica), trastorno, traumatismo y lesión. Una condición de salud puede considerar también otras circunstancias como embarazo, envejecimiento, estrés, anomalías congénitas o predisposiciones genéticas. Las “condiciones de salud” se

organizan según la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud – CIE 10.” 15 Por economía del lenguaje y con el propósito de identificar a lo largo del presente análisis a las personas con merma en la salud, entre quienes se encuentran los enfermos y aquellas personas que sin estarlo, no gozan de excelente salud, así como las personas que como consecuencia de incidentes o accidentes (con independencia del origen común o laboral de los mismos) se encuentran en rehabilitación. 16 Ob. Cit. Decreto 1507 de 2014, Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional. 17 Constitución Política Artículo 13.

5

La ampliación del espectro de protección genera lo que la doctrina ha denominado

“fuero de salud”18

o “fuero de incapacitados”19

al aplicar las normas previstas como

acciones afirmativas20

en favor de personas en situación de discapacidad (artículo 26

de la Ley 361 de 1997) a personas TSR (trabajadores con “condiciones de salud”),

respecto de quienes no existe certeza si les asiste o no el derecho a gozar de

estabilidad laboral reforzada de que trata la norma pero a quienes se les hace

extensiva la garantía por hallarse en “circunstancia de debilidad manifiesta”.

Al respecto es importante tener presente que tratándose de personas en situación de

discapacidad, es usual que el empleador conozca de las deficiencias del trabajador e

incluso adapte el entorno de trabajo para facilitar su inclusión, mientras que la

enfermedad, el trastorno y en general cualquier condición de salud, es una situación

privada, que hace parte de la intimidad del trabajador, protegido por la

confidencialidad de la historia clínica y los códigos de diagnóstico que a modo de

referencia acompañan los certificados de incapacidad.

En consecuencia, si el empleador decidiera terminar el contrato de trabajo a una

persona en situación de discapacidad, no hay duda de que requiere adelantar el

trámite ante la autoridad del trabajo, demostrar la causa objetiva de la terminación y

aportar los soportes en los que se fundamenta la finalización del vínculo, so pena de

la ineficacia del despido, el reintegro del trabajador y la sanción de 180 días de

salario a favor de éste.

Tratándose de la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con una

condición de salud – TSR – no existe certeza si debe someterse a dicho trámite, si

puede o no ejercer la terminación unilateral del contrato sin justa causa o si se halla

restringido a las causales objetivas de terminación del contrato de trabajo, pues, si

bien la acción afirmativa de que trata el artículo 26 de la ley 361 de 1997 no cobija a

quienes presentan una condición de salud, la jurisprudencia de tutela ha hecho

extensiva la protección obligando al empleador al reintegro y aplicando las sanciones

contenidas en las normas.

Es por ello que a través del presente análisis se propone realizar un acercamiento

crítico a la tensión generada por el precedente jurisprudencial de tutela, en relación

con derechos de los trabajadores TSR, la discapacidad y el ejercicio de la terminación

18 Godoy Fajardo, C, H., Valdivieso Rueda, D, F., & Londoño Hidalgo, J, M. (2009). Hacia un entendimiento adecuado del fuero de salud. Actualidad Laboral y Seguridad Social. Bimensual (151). P. 19-24. 19 DaCosta Herrera Andrés Fernando. “Constitucionalización del Derecho al Trabajo: de la protección de trabajadores discapacitados al fuero de incapacitados”, en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo II. Bogotá 2012. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas : Temis, 2012. p. 323-340. 20 Ley Estatutaria 1618 de 2013, artículo 2º núm. 3. “Acciones afirmativas: Políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades

y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan.”

6

del contrato de trabajo; todo ello en el marco de las relaciones de trabajo

subordinadas21

.

Con el referido propósito, se realizará la exposición del concepto y alcance de la

noción de “debilidad manifiesta” de modo genérico y de manera especial de cara a

dos situaciones: la primera, el detrimento o merma en la salud por enfermedad o

rehabilitación y la segunda como equivalencia de la situación de discapacidad; para

luego abordar las garantías de estabilidad laboral reforzada de personas TSR.

En el análisis propuesto se evidenciará un choque de principios y derechos legítimos

de las partes, empleador y trabajador respectivamente, entre ellos, los principios de la

autonomía de la voluntad, la inexistencia de obligaciones irredimibles, de una parte y,

de la otra, los principios de estabilidad laboral, dignidad y solidaridad en conexidad

con los derechos fundamentales al trabajo y a la salud entre otros.

21 La investigación tiene como restricción las relaciones de trabajo subordinadas regidas por un contrato de trabajo. Por consiguiente se excluyen las relaciones laborales asociativas a través de Cooperativas de Trabajo

Asociado, el Contrato Sindical y aquellas propias de la Prestación de Servicios (contratistas).

7

1. La circunstancia de debilidad manifiesta.

La común humanidad implica el reconocimiento propio y del otro como seres

imperfectos y finitos. La fragilidad de la existencia se traduce en diversas necesidades

de la persona que buscan ser superadas en principio individualmente a través del

trabajo que proporciona recursos para satisfacerlas y cuando ello no es posible, de

manera colectiva usualmente a través de asistencia familiar, privada o pública; es

decir, a través de formas asistenciales de apoyo22

.

No obstante, existen situaciones especiales que implican cargas diferentes para unas

personas frente a otras que pueden o no ser mitigadas por las redes de asistencia,

como lo pueden ser el contexto social, económico, el nivel de ilustración, la

condición de subordinación o dependencia de unos sobre otros y en general

realidades que ameritan de acciones especiales de protección por parte del Estado

para mitigar el impacto de las referidas situaciones en la humanidad de quienes las

sobrellevan.

Dada la dificultad para ponderar cuándo determinado contexto ubica a un ciudadano

en circunstancia de debilidad manifiesta, es necesaria la precisión del término desde

el lenguaje23

y desde lo jurídico, para de ésta forma comprender, de manera

contextualizada el alcance y la razonabilidad de la intervención del Estado para

aliviar cargas desproporcionadas con potencialidad de lesionar derechos

fundamentales.

Previo a analizar el sentido constitucional de la “circunstancia de debilidad

manifiesta” es primordial abordar el concepto desde el lenguaje común, es decir, qué

se entiende en la cotidianidad por “debilidad” y qué se entiende por “manifiesta”, ello

bajo el principio de interpretación de las leyes según el cual “Las palabras de la ley

se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas

palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas

materias, se les dará en éstas su significado legal”24

.

De conformidad con la Real Academia de la Lengua Española, “debilidad” se refiere

a: “1) Falta de vigor o fuerza física. 2) Carencia de energía o vigor en las cualidades o

22 Al respecto véase: ARENAS MONSALVE Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad Social”, Ed. Legis, 1ª ed. Bogotá 2006 Pág. 3 y SS. 23 En relación con el papel del lenguaje, es preciso indicar que una especial protección de una persona no sería posible si ella no se enmarca en un concepto específico o categoría que le brinde el acceso a la referida acción u omisión en procura de la defensa de sus derechos. Por ello considero pertinente traer a colación la cita de Ontología del lenguaje con el propósito de contextualizar la importancia del concepto de la circunstancia de debilidad manifiesta; “Al postular que el lenguaje es generativo estamos sosteniendo que el lenguaje es acción. (…) sostenemos que a través del lenguaje no sólo hablamos de las cosas, sino que alteramos el curso espontáneo de los acontecimientos: hacemos que cosas ocurran”. ECHEVERRIA Rafael. “Ontología del Lenguaje” Caracas; Santiago de Chile: Dolmen Ed. Oceano, 2002 Pág. 34 24 Colombia, Código Civil. Artículo 28.

8

resoluciones del ánimo. 3) Afecto 4) Sensación de hambre.” 25

De otra parte, respecto

de “manifiesta” la precitada Academia26

, la define desde el concepto de manifiesto.ta

indicando en su primera acepción, que es un adjetivo alusivo a “1) adj. Descubierto,

patente, claro.” Así las cosas, desde el lenguaje, la “debilidad manifiesta” se refiere a

la ausencia de fuerza o energía, de forma patente y clara para algo.

Ahora bien, en el ámbito jurídico y de conformidad con el artículo 13 de la

Constitución, la circunstancia de debilidad manifiesta debe entenderse, como una

condición “económica, física o mental” que merece especial protección por parte del

Estado con el propósito de materializar los principios de libertad e igualdad27

. En este

orden de ideas, sería lógico concluir que en principio existe una circunstancia de

debilidad manifiesta, cuando se está en ausencia de fuerza o energía de forma patente

o evidente para el ejercicio de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad

(art. 13 C.N.) 28

.

No obstante su alcance es más amplio. Como se expondrá más adelante, la

circunstancia de debilidad manifiesta, no se restringe exclusivamente a los precitados

derechos pese a su consagración constitucional expresa en el artículo 13 de la Carta.

La circunstancia de debilidad manifiesta es reconocida en múltiples sentencias de

tutela en las que otros derechos fundamentales (salud, vida, trabajo, petición, debido

proceso, educación, entre otros) se ven amenazados y cuyo amparo, para garantizar el

goce efectivo de los referidos derechos fundamentales, depende en gran medida de la

valoración que hace el operador judicial de la circunstancia de debilidad manifiesta

en la que se halla el accionante.

1.1. Concepto y alcance general de la circunstancia/condición de debilidad

manifiesta en la jurisprudencia de tutela.

Con el objetivo de identificar una regla de decisión de la Corte Constitucional que

decantara el concepto y alcance de la circunstancia/condición de debilidad manifiesta,

se realizó el análisis cualitativo y cuantitativo de múltiples providencias bajo los

siguientes criterios: de una parte, que no se tratara de una petición de amparo de

naturaleza laboral, es decir, de estabilidad laboral reforzada29

; de otra, que se tratara

25 Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española Edición N° 22 consulta en línea. www.rae.es “débil”. 04 de septiembre de 2015. 26 Ídem. www.rae.es “manifiesta” 27 El artículo 13 de la Carta Política reza: ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,

recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 28 Construcción propia de la definición de debilidad manifiesta, desde el análisis del lenguaje y la norma constitucional. 29 Ello debido a que la estabilidad laboral reforzada será materia de títulos posteriores.

9

de providencias en las que la Corte Constitucional fundamenta la protección de los

derechos invocados como vulnerados, en la debilidad manifiesta de los accionantes y

que no se tratara de temas relacionados con el derecho a la salud o pensión por ser

temas de la seguridad social de amplio desarrollo distintos al presente tema de

estudio.

Los referidos criterios fueron aplicados aleatoriamente a providencias proferidas en

un periodo comprendido entre 2000 y 2010 con la intención de encontrar el

precedente jurisprudencial30

que ilustrara el alcance del concepto de la circunstancia

de debilidad manifiesta.

Se descartan los años 1992 a 1999, toda vez que en los referidos años, el criterio de

“circunstancia de debilidad manifiesta” no es constante en la jurisprudencia de tutela

y con posterioridad al año 2000 su relevancia se enmarca mayoritariamente en

asuntos de estabilidad laboral reforzada los cuales son materia de análisis de títulos

siguientes.31

El análisis arrojó los siguientes resultados:

Se analizaron 16 providencias entre los años 2000 a 2005(32)

, en las que la

argumentación del amparo vía debilidad manifiesta fue la siguiente: en 6 de los 16

casos, se estableció que el accionante se encontraba en circunstancia de debilidad

manifiesta por ser discapacitado33

; 4 correspondieron a una grave situación

económica, 3 a enfermedad mental y 3 en su orden a: adicción, VIH y vejez.

En los casos de discapacidad es preciso distinguir que 3 fueron por discapacidad

mental y los otro 3 por discapacidad física. 34

No obstante, entre los criterios anteriormente enunciados, se encontraron los

siguientes criterios secundarios:

30 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Segunda edición, Sexta reimpresión, 2008, Ed. Legis S.A. Bogotá, 2008, pp. 3-6 31 Véase Anexo 1. Tabla Tamizaje. 32 Se analizaron 16 providencias de las cuales 15 eran fallos de tutela y un auto. La muestra de 16 providencias, correspondió en su mayoría a los magistrados Jaime Córdoba Triviño (3 Fallos y un Auto) y Manuel José Cepeda Espinosa (4 fallos), seguido Por Clara Inés Vargas Hernández (3 Fallos). Las referidas providencias son las

siguientes: T-1072/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-388/01 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-850/02 (M.P. Jaime Córdoba Triviño ), T-1104/02 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa), T-1226/03 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa), T-719/03 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa), T-1168/03 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández ), T-133/04 (M.P. Jaime Córdoba Triviño ), T-1216/04 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa), T-1019/04 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ), AUTO 170/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-336/05 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-170/05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-046/05 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1203/05 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-1091/05 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 33 En estas sentencias la situación de discapacidad no estuvo relacionada con la estabilidad laboral reforzada. 34 Al respecto se adjunta en el anexo 1 las tablas correspondientes.

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Criterio Principal Criterio secundario

1) Discapacidad = física o mental

2) Grave situación Económica = desplazado, ignorancia, estudiante.

3) Enfermo Mental = suicida, vejez35, convicto

En ninguno de los casos analizados se negó el amparo, el cual se invocaba respecto

de derechos fundamentales tales como: debido proceso, educación, igualdad, salud,

seguridad social, vida digna, petición, vivienda, a la paz entre otros.

Como se desprende del análisis cuantitativo precedente, el amparo con base en la

circunstancia de debilidad manifiesta no obedece a un criterio único o a una situación

general concreta. No responde a una de igualdad formal o material per sé. El

reconocimiento de la debilidad manifiesta por parte del operador jurídico, en este

caso la Corte Constitucional, dependerá de la situación fáctica subjetiva del caso

concreto.

Entre los argumentos que vinculan la circunstancia de debilidad manifiesta con el

amparo se destacan36

las siguientes:

En un caso en que se interpone la acción de tutela37

, se solicita al juez constitucional

amparar el derecho al debido proceso, de un ciudadano invidente, a quien en un

trámite ejecutivo en su contra, se le niega la aplicación de la norma según la cual la

firma del invidente debe contar con reconocimiento ante notario para dar validez al

título valor; y el título que se ejecuta -presuntamente suscrito por él accionante- no

cuenta con el referido reconocimiento ante notario.

Para acceder a la protección del derecho al debido en el proceso, la Corte adujo la

necesidad del referido amparo con base en “la discriminación de que han sido objeto

las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta debido a su

condición física o mental [la cual] no ha sido consecuencia del odio o de actos de

agresión por parte de otros grupos. Más bien ha resultado de la falta de comprensión

y consideración que la sociedad y el Estado han tenido respecto de su situación”.

35 Si bien la vejez y la situación de adulto mayor es para la Corte Constitucional una situación de especial protección por circunstancia de debilidad manifiesta en asuntos de Seguridad Social como pensiones, acceso a la salud y a los programas de asistencia, (Véase por ejemplo las sentencias: T-025/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-347/15 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-519/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-567/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-779/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-037/13 M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio, T-207/13 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-413/13 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-036/12 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-361/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), en el análisis de las sentencias escogidas para el estudio que excluyen los temas de seguridad social, la salud mental y la discapacidad superan la condición de vejez para efectos de conceder o negar la protección a través de la acción de tutela. 36 Las sentencias analizadas cuentan con una extensa línea jurisprudencial sobre derechos fundamentales como debido proceso, acceso a servicios de salud, derecho a la información del paciente, derecho a la vivienda digna, pero en relación con la situación de debilidad manifiesta, se enuncia como circunstancia particular del caso que “amerita la protección” sin que se detengan criterios diferentes a la necesidad de protección para invocarla. 37 Sentencia T-1072/00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

11

Concluye que “se concederá la protección del derecho al debido proceso invocado

por el accionante, particularmente respecto de su derecho de defensa, agregando

además, la tutela de su derecho a la igualdad material y a la protección especial de

quienes, debido a su condición física, se encuentren en circunstancias de debilidad

manifiesta.”

Es decir, el amparo en el citado fallo, procede porque la Corte evidenció una omisión

del operador jurídico (el ejecutor) respecto del derecho de defensa y dicha

trasgresión, se realizó en una persona en situación de debilidad manifiesta, debilidad

identificada por la Corte en el hecho de ser invidente.

Situación similar se desprende de la sentencia T-850/02, M.P. Rodrigo Escobar Gil,

en el caso de una madre cabeza de familia, en situación de pobreza, que solicita a

través de acción de tutela que su EPS acceda a esterilizar a su hija quien padece

retardo mental leve; pues estima que no se encuentra en condiciones físicas, mentales

ni económicas para afrontar un futuro embarazo38

.

Para la Corte, en el presente caso, el amparo es procedente en consideración a que el

Estado debe proteger especialmente “a aquellas personas a quienes sus condiciones

físicas o mentales les imponen barreras o las aíslan drásticamente, impidiéndoles

desarrollar sus actividades diarias fundamentales de manera funcional, ubicándolos

en condiciones de debilidad manifiesta”, es decir, por tratarse de persona en situación

de discapacidad mental39

.

A pesar que la Corte no accedió a la solicitud de la esterilización, ordenó a la EPS la

conformación de un equipo médico interdisciplinario para la evaluación de las

opciones médicas a las que puede acudir la hija de la accionante en procura de

preservar al máximo las condiciones físicas necesarias para que pudiera adoptar

decisiones autónomas en relación con su sexualidad; ordenando además, su inclusión

en un programa especial en el cual se le imparta la educación sexual y reproductiva

adecuada para las personas con sus condiciones mentales específicas.

En este orden de ideas, resulta concluyente que la situación de discapacidad fue el

factor determinante para ubicar a la hija de la accionante en un estado de debilidad

manifiesta y lo que permitió un amparo especial, materializado en el acceso a una

educación sexual especial.

38 En ese caso no se concedió la esterilización como se solicitaba sino la educación sexual y reproductiva para la

hija de la accionante quien padece retardo mental leve. Resulta relevante comentar, que la medida solicitada ante la EPS, buscaba impedir la reproducción de una persona en situación de discapacidad mental con causa en el contexto económico familiar. El argumento central de la madre fue precisamente la imposibilidad de asumir, además del cuidado de la hija en condición de discapacidad, la responsabilidad de la crianza de un eventual nieto no deseado. 39 Para la Corte, dicha situación le impedía a la hija de la accionante “…afrontar por sí misma las responsabilidades, y sobre todo, los riesgos que implicaría un embarazo para su vida y para su salud, dada su condición neurológica, mental, la contraindicación con el consumo concomitante de anticonvulsivos, y los

antecedentes familiares de eclampsia.”.

12

En otros ejemplos de amparo, encontramos el caso de una persona de la tercera edad

a quien a través de fallo de tutela se le otorgó una protección especial por la

imposibilidad de gestionar adecuadamente la defensa efectiva de sus derechos. En

este caso, la Corte Constitucional consideró que la ignorancia o ausencia de idoneidad

para enfrentar los trámites ante las autoridades, la ubicaban en circunstancia de

debilidad manifiesta40

.

Al respecto, la Corte Constitucional además de reconocer la condición de adulto

mayor, concluyó que la ausencia de instrucción, no le permitían la adecuada defensa

de su derecho fundamental a la vivienda digna y en coherencia, ordenó que las partes

– Departamento del Cauca y accionante – llegaren a un acuerdo respecto de la “mejor

fórmula para neutralizar ese peligro” con la asesoría de la Defensoría del Pueblo pues

concluyó que “las condiciones de la demandante permiten suponer que ella se

encuentra en una situación de debilidad para entrar a negociar con la administración

departamental”.

Así las cosas, como se evidencia en los ejemplos precedentes, la situación de

debilidad manifiesta surge de una ponderación subjetiva y del contexto particular de

cada uno de los casos analizados, sin que sea posible extraer un criterio diferente a la

condición de discapacidad o la valoración que haga el operador jurídico respecto del

perfil41

del accionante.

Ejemplos como los anteriores se mantienen constantes en la jurisprudencia de tutela

de la Corte Constitucional por lo menos en el siguiente lustro con algunas

excepciones que se mencionarán a continuación.

Para el período 2006 - 2010, se analizaron 13 providencias42

, en las que la

argumentación del amparo vía debilidad manifiesta fue la siguiente: en 5 de las 13

providencias, se estableció que el accionante se encontraba en circunstancia de

40 En la sentencia T-1216/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la accionante es un adulto mayor cuya única

propiedad se vio afectada por la construcción de una carretera (Variante Boquerón – Bolívar Cauca). La casa, en el lote de propiedad de la accionante presentaba deterioro por el paso del tiempo el cual, se aceleró por los cortes de terreno que debieron realizar para dar continuidad a la referida variante. 41 Para efectos del presente análisis se entenderá “perfil” en la 3ª acepción de la palabra según El Diccionario de la Lengua Española. Ed. del Tricentenario, según la cual “perfil” es el “Conjunto de rasgos peculiares que caracterizan a alguien o algo.” Véase en: www.rae.es 42 13 providencias de las cuales 11 eran fallos de tutela, uno un Salvamento de voto y un auto. La muestra de 13 providencias, correspondió en su mayoría a los magistrados Clara Inés Vargas Hernández (3 Fallos) y Nilson

Pinilla Pinilla (2 fallos), seguido por los magistrados Rodrigo Escobar Gil (SV y fallo de tutela), Juan Carlos Henao Pérez, Manuel José Cepeda Espinosa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub cada uno con un fallo. Las providencias son las siguientes: T-708/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil, Salvamento de voto C-040/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-839/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-743/06 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-523/06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-127/07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa T-585/08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1098/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-647/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández , T-883/09 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-1019/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-312/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Auto 268/10 M.P.

Juan Carlos Henao Pérez.

13

debilidad manifiesta por la grave situación económica; 4 por ser una persona en

situación de discapacidad; 2 correspondieron a personas en abandono o indigencia y 1

a discriminación.

En los casos de grave situación económica, es preciso distinguir, que 3 fueron por

situación de desplazamiento, 1 por deuda hipotecaria y otro por desastre natural.43

Criterio Principal

Grave situación Económica

Discapacidad

Indigencia

Criterio secundario = Desplazamiento, deuda hipotecaria y desastre natural

= Síndrome de Down y consideración especial procesal

= No aplica

En relación con las circunstancias de debilidad manifiesta, se destaca de las

providencias clasificadas como “grave situación económica”44

, que la circunstancia

de debilidad manifiesta sigue estando bajo la calificación subjetiva del operador, pero

en este caso, la especial protección no se solicita únicamente por parte del Estado sino

también por parte de los particulares.

En 3 de los 5 casos, el amparo fue solicitado por situaciones de desplazamiento

forzado y en ellos se amparan los derechos de los accionantes bajo el criterio según el

cual, el desplazamiento como fenómeno histórico y social, implica el deber superior

del Estado de garantizar de forma concreta los derechos fundamentales de la

población desplazada45

. Es decir, la circunstancia de desplazamiento es considerada

como la circunstancia de debilidad manifiesta.

Tratándose de la “grave situación económica” como consecuencia de un desastre

natural, se resalta que en la sentencia T-743/06 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte

introduce un principio que hasta el 2006 no había sido evidente en la jurisprudencia

materia del presente estudio: el principio de solidaridad.

Al respecto indicó la Corte:

“El preámbulo y el artículo 95 de la Constitución Política establecen como uno de los

parámetros fundamentales de nuestra sociedad la solidaridad, el cual se desenvuelve como

pauta de protección de las personas que se encuentren en estado de debilidad” (…) “En esta

medida, en el caso de personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, debido a su estado de vulnerabilidad a causa del acaecimiento de un desastre, el principio de

solidaridad cobra una dimensión concreta que hace que el derecho a una vida digna se relacione

directamente con la salud, con la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad

43 Al respecto se adjunta en el anexo 2 las tablas correspondientes. 44 T-312/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-647/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-743/06 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-839/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-883/09 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 45 Esta conclusión corresponde a la sentencia T-312/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y se encuentra en

similar tenor en las sentencias T-839/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-647/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

14

ante los peligros de la intemperie entre otros aspectos. Por esta razón tanto el Estado, como la

sociedad y la familia deben concurrir a la protección de este bien jurídico.”

Quiere decir lo anterior que, tratándose del estado de debilidad manifiesta, el espectro

de protección ya no le compete únicamente al Estado sino la sociedad y la familia, es

decir, a las redes asistenciales naturales para la superación de las necesidades básicas

de la persona.

De otra parte, entre las providencias analizadas se destaca el Auto 268 de 2010 M.P.

Juan Carlos Henao Pérez, en el cual se analiza el posible desacato al fallo de tutela T-

724/0346

interpuesto por la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB) contra el

Distrito Capital de Bogotá.

La asociación, consideró que la hoy Unidad Administrativa Especial de Servicios

Públicos – UAESP-, excluyó de los procesos de selección y licitación de los

operadores de aseo en la capital a los recicladores asociados, toda vez que la

licitación no contemplaba medidas de discriminación positiva a favor ellos,

considerados “sujetos de especial protección constitucional, por su condición de

vulnerabilidad y marginalidad”.

De la providencia y en relación con las circunstancias de debilidad manifiesta, es

relevante destacar que en la motivación del referido auto, la Corte Constitucional

identifica criterios para determinar situaciones colectivas que ubican a grupos en

circunstancias de debilidad manifiesta haciéndolos merecedores de acciones

afirmativas efectivas por parte del Estado.

Para ello la Corte cita la sentencia C-184/0347

para indicar que “(…)las acciones

afirmativas pueden encontrar fundamento en los incisos finales del artículo 13 de la

Carta (…). [y que] En estos casos, el constituyente no indicó de manera específica

quiénes podrían ser beneficiarios de estas medidas favorables, sino que señaló

criterios materiales para justificarlas, como la marginación de un grupo o la debilidad

manifiesta de una persona por su condición económica.”

Indica la referida sentencia, que en primer lugar es el legislador quien puede escoger

los sujetos beneficiarios de tales acciones afirmativas y en segundo lugar, que ciertas

medidas favorables “pueden encontrar soporte constitucional” en varias normas de la

Carta que protegen de manera especial a ciertos sujetos, como sucede con las

personas de la tercera edad, los discapacitados, los adolescentes, los niños y niñas, la

población indígena y las mujeres, entre otros.

Y concluye la motivación del Auto 268- 10:

46 M.P. Jaime Araujo Rentería. 47 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

15

“Empero, como ya se anotó, el hecho de que solo se enuncien algunos de los motivos históricos

por los cuales han existido -o lastimosamente persisten- discriminaciones, es un reconocimiento

de que pueden surgir, debido al cambio de las sociedades, nuevas causas para este tipo de

comportamientos proscritos por el derecho. Por lo mismo, el Constituyente también empleó una

fórmula abierta para proteger a las personas que padezcan discriminaciones y que no se

encuentren dentro de los grupos mencionados por la Carta. Es por esto que los incisos 2º y 3º

del artículo 13 de la Carta establecen la adopción de medidas (…) a favor de grupos

discriminados o marginados (…) sin expresar de quiénes se componen, e imponen la obligación

del Estado de proteger (…) especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos

o maltratos que contra ellas se cometan”.

Frente a aquellos sujetos que no figuran expresamente como beneficiarios de acciones

afirmativas, señala el auto: “por mandato del principio de igualdad material deben ser

tenidos por tales, [y] para su identificación se ha recurrido a criterios que parten de la

base de situaciones de marginación o la debilidad manifiesta.”

En suma, lo que define el auto es que los sujetos de especial protección por

encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta no requieren de determinación

formal para ser tenidos por tales, basta que el operador jurídico identifique criterios

que puedan evidenciar marginación o desigualdad material, para que estas personas

sean merecedoras de la especial protección de una acción afirmativa.

Con base en el anterior criterio, es procedente entonces analizar si las personas TSR,

quienes no figuran expresamente como sujetos de especial protección, lo son en razón

a la enfermedad, estado de rehabilitación o recuperación y si dichos estados pueden o

no ser considerados “circunstancias de debilidad manifiesta”.

1.2. ¿La merma en la salud del trabajador TSR es un estado de debilidad

manifiesta? Aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte

Constitucional.

La enfermedad y la merma en la salud, como condiciones inherentes al ser humano

son una experiencia que abarca diferentes contextos. De una parte, encontramos los

aspectos físicos y psíquicos (y en algunos casos ambos), desde los que se exterioriza

la afección. De la otra, encontramos la relación con el entorno personal, familiar,

laboral y social, en los cuales, la persona afectada, debe interactuar en procura de

rehabilitación o atención para cuidar la condición que le afecta48

. En cualquiera de los

contextos referidos, la persona requerirá de asistencia y es allí en donde se hace

necesario evaluar la correlación entre la salud y la circunstancia de debilidad

manifiesta.

48 PUENTES SILVA, YM; URREGO BARBOSA, SC; PEDRAZA, RS. Espiritualidad, religiosidad y enfermedad: una mirada desde mujeres con cáncer de mama. Avances en PsicologÍa Latinoamericana. 33, 3, 481-

495, Sept. 2015.

16

Si bien no me detendré en el impacto de la acción de tutela respecto del derecho

fundamental a la salud, es necesario mencionar que la enfermedad, el derecho al

tratamiento integral y a la rehabilitación, fueron los primeros escenarios en los cuales

la circunstancia de debilidad manifiesta por salud fue reconocida por la Corte

Constitucional como una medida necesaria en procura de la igualdad material, en

especial entre aquellos afiliados al sistema contributivo de salud y los beneficiarios

del sistema subsidiado49

.

Tratándose de personas TSR, es importante indicar que los antecedentes de

protección por afecciones de salud pueden encontrarse desde el año 1996. Ejemplo de

ello es la sentencia T-476/9650

, providencia en la que la Corte Constitucional amparó

de manera transitoria el derecho a la seguridad social en conexidad con derechos

fundamentales a la salud y la vida de un trabajador subcontratado51

.

El tutelante, había sufrido un accidente de trabajo – en adelante AT –, pero no podía

acceder a las prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad social

porque su empleador omitió el deber legal de afiliación. Esta situación aunada al

hecho de un empleo sin calidad en el que el empleador eludió la responsabilidad

frente al AT, ubicaron al actor TSR en circunstancia de debilidad manifiesta, hecho

que para la Corte no sólo permitía la procedibilidad de la acción de tutela sino la

necesaria protección de los derechos fundamentales invocados.

De ahí que la Corte Constitucional, reconociendo de antemano que existen acciones

ordinarias para que el actor reivindicara los derechos vulnerados, concedió el amparo,

ordenando al contratante asumir los gastos médicos y hospitalarios,

independientemente de que con posterioridad, se dirimiera la controversia laboral en

la jurisdicción ordinaria52

y sin perjuicio de que la contratante repitiera contra el

contratista por los gastos sufragados.

En el año de 1997 fue expedida la Ley 361, por medio de la cual establecen

mecanismos de integración social de la personas con limitación [hoy en situación de

49 Al respecto puede consultarse la sentencia T-760/08 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50 M.P. Fabio Morón Díaz 51 En el presente caso la Corte Constitucional habla también de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “PERJUICIO IRREMEDIABLE-Tratamiento médico. El estado de salud del actor requiere un seguimiento médico constante, que tiene un costo y la situación particular en que él se encuentra le impide sufragarlo. Luego, el hecho de que el aquí accionante no pueda tener contacto frecuente con un médico o un centro asistencial, que valoren la evolución de su padecimiento paso a paso para prevenir a tiempo cualquier complicación, lleva a pensar

que el abandono en que se encuentra, desde el punto de vista indicado, puede conducir al agravamiento paulatino de su ya lamentable situación. El seguimiento médico requerido, que eventualmente determine si hay lugar a la cirugía perseguida por el accionante, es una medida urgente para evitar que su estado de salud empeore, lo cual muestra a su vez la gravedad de no aplicarla y, por ende, la impostergabilidad de la misma.” 52 Se destaca de la providencia que, si bien el problema jurídico era competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, pues lo que se discutía era la omisión de una obligación legal y un perjuicio, lo cierto es que la Corte Constitucional, identificó como criterio de procedibilidad de la acción de tutela la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encontraba el actor, sin que legalmente dicho criterio se encuentre establecido para que

proceda el amparo.

17

discapacidad] cuyo artículo 26 impuso una acción afirmativa a favor del grupo de

personas beneficiarias de la norma indicando que “ninguna persona limitada

[entiéndase hoy en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato

terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de

Trabajo. (…)”

En el año 2000, mediante sentencia C-531/0053

, la Corte Constitucional analizó la

constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y lo encontró ajustado a la

Carta Política bajo el entendido que:

“…en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad

humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección

constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54),

carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón

de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la

configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo

contrato.”

Esta exequibilidad condicionada, introdujo al ordenamiento jurídico una nulidad por

ausencia de requisito formal (insanable), cuya consecuencia inevitable es el reintegro.

Uno de los fallos más relevantes en aplicación de la norma es la sentencia T-519/0354

en la que la Corte amplía el espectro de protección otorgado por el legislador en el

artículo 26 de la ley 361/97 a las personas con limitación [hoy en situación de

discapacidad] a las personas TSR, al vincular el despido o la terminación de contrato

de quien se encuentra afectado en la salud, a un caso de discriminación del limitado

[entiéndase hoy en situación de discapacidad], razón por la cual estima la Corte,

procede la especial protección consagrada en la norma55

.

Como hechos relevantes puede indicarse que el accionante se encontraba vinculado

laboralmente a término indefinido desde noviembre de 1993, para 2001 se

desempeñaba como asesor comercial y en 2002 presentó afecciones de la piel razón

por la cual el médico indicó que debía ser reubicado laboralmente y pasar a un cargo

de oficina, reubicación que se dio en septiembre de 2002. El 1º de octubre de 2002 el

empleador le comunicó la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, forma

de desvinculación señalada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990.

El actor interpone la acción de tutela por considerar que la terminación del contrato es

un acto de discriminación en virtud de la enfermedad y solicitó el reintegro en razón a

53 M.P. Álvaro Tafur Galvis 54 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 55 Sobre el particular indica la Corte en la Sentencia: “Cuando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, la Corte ha encontrado que la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa

causa.”

18

que a la edad de 50 años “ … y por las condiciones de salud en que se encuentra,

ninguna entidad va a brindarle oportunidades laborales. En esa medida se van a ver

gravemente afectados el mínimo vital de él y de su familia integrada por dos hijos de

17 y 16 años y su esposa, y su derecho fundamental al trabajo.”

Al respecto la Corte indicó en el fallo que en el presente caso era aplicable el artículo

26 de la ley 361/97 en consideración a que el objetivo de la norma es garantizar la no

discriminación laboral por la existencia de limitaciones físicas y que en todo despido

por razón de la limitación de la persona deberían concurrir la autorización de la

oficina del trabajo y el pago de ciento ochenta días de trabajo con el propósito de

evitar que se presente de manera arbitraria el despido de la persona limitada.

Adicionó lo anterior señalando que “no es suficiente el mero hecho de la presencia de

una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida

desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la protección vía tutela

prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular

condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de

debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral.” (subraya

fuera de texto); pero no indicó en qué consistía el nexo causal, en el caso concreto.

Al respecto conviene tener en cuenta que si bien una persona en situación de

discapacidad no es igual a una persona TSR, en ésta oportunidad la Corte equipara el

perfil de ambas como circunstancia de debilidad manifiesta, concepto que será

aplicado en sentencias futuras tomando la Sentencia T-519/03 como precedente56

.

De otra parte en la referida sentencia T-519/03 57

, también se hace alusión a la

necesaria aplicación del principio de solidaridad como deber constitucional, cuando

indica la Corte (citando la sentencia T-1040/0158

), que:

“…la solidaridad humana y no la competencia mal entendida por sobrevivir, es el principio de

razón suficiente del artículo 95 de la Carta Política y por ello, en lugar de rechazar a quien está

en situación ostensible de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano - impuesto categóricamente por la Constitución- el de socorrer a quien padece la necesidad, con medidas

humanitarias.”

Y de allí que la Corte considere necesaria la imposición del reintegro al trabajo, pues

en casos de personas TSR, señala, “…lo solidario, lo humanitario, lo respetuoso de

los derechos fundamentales implicados era, se insiste, mantener al trabajador en su

cargo o trasladarlo a otro similar que implicara menos riesgo hipotético…”

56 La Sentencia T519/03 es citada como precedente entre otras, en las siguientes sentencias: T-434/08 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-369/08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-392/08 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-866/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-003/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-039/10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-116/10 M.P. Mauricio González Cuervo, T -198/10 M.P. María Victoria Calle Correa. 57 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 58 M.P. Rodrigo Escobar Gil

19

En otro punto del fallo, se pone de presente que la facultad del empleador a terminar

unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo59

será considerado abuso del

derecho60

, cuando se pruebe que la verdadera razón de la terminación radicó en las

condiciones de debilidad manifiesta del trabajador. En otras palabras, que el ejercicio

la prerrogativa legal podría constituir una “velada motivación”, para dar por

terminado el contrato de trabajo cuando lo que existe es un acto de discriminación.

Y concluye en la referida providencia:

“… se puede afirmar que (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad

laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada

en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una

desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar

la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva

de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser

mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la

protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán

desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente.” (Subraya fuera de texto)

Desde una perspectiva crítica es importante señalar que al equiparar la Corte los

perfiles de protección constitucional de las personas en situación de discapacidad y

las personas TSR, se omite las diferencias que estas segundas tienen la potencialidad,

en principio y salvo concepto médico desfavorable, de recuperar la salud; ya sea a

través de tratamientos médicos, farmacológicos o procesos de rehabilitación61

,

mientras que la discapacidad prolongada o permanente de la población objeto de la

acción afirmativa, carece de en la mayoría de los casos, de dicha potencialidad.

De otra parte, en el referido fallo no se indica en qué consiste la circunstancia de

debilidad manifiesta, tal vez, porque al equiparar la condición TSR del trabajador a la

de la persona en situación de discapacidad, ésta entra en el perfil de los sujetos de

especial protección estudiados en el título anterior y por ello, dicho análisis se tuvo

como dado.

Adicionalmente, en el presente caso no se tuvo en cuenta la postura de la

exequibilidad condicionada del artículo 26 de la ley 361/97 de la Sentencia C

531/0062

, ni el artículo 5º de la misma norma en relación con la situación de

59 Artículo 64, Código Sustantivo del Trabajo. 60 Principio general del derecho según el cual, no es válido el ejercicio de la acción o del derecho con el propósito

con la intención de generar perjuicio en otro para provecho propio. Tratándose del ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada “La doctrina tradicional ubica al abuso del derecho dentro del tipo de responsabilidad extracontractual o aquiliana…” Hernández Velasco, Héctor Elías, “La aplicación de la teoría del abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana.” Opinión Jurídica. Jul-Dic2014, Vol. 13 Issue 26, p 115. 61 En este punto se trata de afecciones que podrían calificarse como comunes, tales como, bronquitis, fracturas, astigmatismo, dermatitis, hernias, quistes, faringitis, virosis, entre otras. A diferencia de una persona en situación de discapacidad se refiere a deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales respecto de las cuales la sociedad puede imponer múltiples barreras que impiden la inclusión de las personas en situación de discapacidad. 62 M.P. Alvaro Tafur Galvis

20

discapacidad, ni se analizó la postura del empleador bajo el principio de buena fe, la

cual se relaciona en 4 líneas indicando que la Empresa adujo terminación legal y

ausencia de enfermedad profesional, ni se tuvo presente el decreto 2463 de 2001,

aplicable para la época que en su artículo 7º indicaba:

“Artículo 7°. [Derogado por el Decreto 1352 de 2013, artículo 61]. Grado de severidad de la

limitación. En los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de

salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la

limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25%

de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de

la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.”

A partir del citado precedente, las solicitudes de amparo de derechos fundamentales

de personas TSR a quienes se les había terminado el vínculo laboral, encontraron en

la acción de tutela la efectividad de los derechos a la estabilidad, al trabajo, a la

igualdad y al acceso al Sistema de Seguridad Social que hasta este momento no

brindan las acciones ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad del derecho

laboral y de la seguridad social.

Ejemplos de lo anterior son las sentencias T-198/0663

en la que la Corte indica: “…lo

que se busca es permitir y fomentar la integración de este grupo64

a la vida cotidiana,

incluyendo el aspecto laboral…” o la sentencia T-1022/0765

en la que se concluye “…

se ha determinado que las personas que se encuentren en estado de debilidad

manifiesta gozan de la estabilidad laboral reforzada…”.

Igualmente las sentencias T-1040/0166

, T-504/0867

y T-518/0868

, de las que se deriva

la regla de decisión según la cual, la estabilidad laboral reforzada no es solamente

para el discapacitado o limitado a la luz de la Ley 361 de 1997 o la persona calificada

como inválida por una Junta de Calificación de Invalidez69

, sino también para el

trabajador que en desarrollo de la prestación de sus servicios ve menguados tanto su

estado de salud como su capacidad de trabajo, es decir, las personas TSR.

De otra parte, el espectro de amparo se amplía también respecto de quien debe

garantizar la especial protección constitucional. Como se expuso precedentemente, en

principio el llamado a garantizar la especial protección de las personas en estado de

63 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 64 Se refiere a la población discapacitada pero el caso en estudio es de una persona TSR. 65 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 66 M.P. Rodrigo Escobar Gil 67 Ídem. 68 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 69 Decreto 1352 de 2013, Artículo 4: “Naturaleza de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social Integral del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio del Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con

autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligator io. (…)”

21

debilidad manifiesta era el Estado a través de las políticas públicas y las acciones

afirmativas y, en los casos de enfermedad o rehabilitación, del Sistema de Seguridad

Social Integral.

No obstante, en aplicación al principio de solidaridad, la Corte Constitucional

concluye que el particular también es responsable por la protección de los derechos

fundamentales y tratándose de estabilidad laboral reforzada de persona en condición

de debilidad manifiesta, ese particular, es el empleador.

En efecto, en la sentencia T-458/0970

la Corte es enfática al señalar que “…no

solamente el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados;

estas garantías, como todos los derechos fundamentales, deben también ser

resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su responsabilidad

constitucional…”.

Lo anterior, se ratifica en la sentencia T-003/1071

. En este caso, un ciudadano

vinculado a la cooperativa de trabajo asociado72

, solicitó por medio de acción de

tutela el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital

móvil y a la seguridad social, a través del reintegro a sus labores, a la empresa

contratante de su cooperativa, toda vez que, ésta última terminó el vínculo laboral,

según el accionante, sin tener presente las secuelas del AT73

, por el cual, le habían

proferido incapacidades temporales.

En el referido fallo, la Corte reprocha la terminación del vínculo asociativo del

trabajador y señala que “La protección constitucional de estabilidad laboral reforzada,

opera en todos aquellos casos en que el trabajador sufre un accidente laboral o

desarrolla una enfermedad que le impide la realización normal de sus actividades”74

e

indica que el particular empleador, debe “cumplir y respetar los derechos

fundamentales de los trabajadores”. Lo curioso de la providencia, es que las referidas

conclusiones de la Corte se refieren a la decisión del caso concreto cuando

previamente a través de la motivación, había descartado tal protección para quien no

presenta pérdida de capacidad laboral.

En efecto, el actor de ésta acción de tutela, fue evaluado por la ARL por el referido

AT y dicha administradora dio concepto favorable de rehabilitación, previa

70 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva 71 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 72 Si bien en el criterio de selección no se revisarían situaciones derivadas de relaciones laborales diferentes a las del contrato de trabajo, en este caso la sentencia de Tutela declara el contrato realidad (art. 23 CST). 73 En el punto 1.2.2. señala como hecho la providencia: “El señor Guerra Villamizar sufrió un accidente de trabajo, el día 29 de julio de 2005, en las instalaciones de la Siderúrgica del Norte, cuando se encontraba realizando labores en la base de una torre de enfriamiento de una planta de la citada empresa, que al ser golpeada por compañeros de trabajo “con una mona de 20 Lb.”; el ruido generado, le produjo mareos y zumbidos en los oídos.” . De otra parte es importante indicar que en el presente caso el trabajador presentó incapacidades todas ellas temporales y no se demostró pérdida de capacidad laboral. 74 Numeral 3.3. de la providencia

22

calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL), que arrojó como resultado el

0%75

.

No obstante, la Corte Constitucional, consideró, contrario al criterio de la ARL que el

actor se hallaba en circunstancia de debilidad manifiesta, por la persistencia en sus

dolencias76

, hecho que, en conexidad con su situación de subcontratación, lo ubicó

como sujeto de especial protección, lo que le hacía beneficiario de la estabilidad

laboral reforzada y por consiguiente ordenó el reintegro, no a la cooperativa de

trabajo asociado sino a la contratante.77

Como se desprende de lo expuesto, conforme se va avanzando en el análisis

jurisprudencial, es posible evidenciar que la franja de protección al trabajador gana

espacio, mientras que proporcionalmente las reglas que gobiernan el derecho laboral

y de la seguridad social se tornan contingentes, inseguras y generan incertidumbre

sobre su aplicación para los empleadores78

.

Lo anterior toda vez que la merma en la salud de una persona TSR es considerada por

el precedente, una circunstancia de debilidad manifiesta que le otorga a éste la

estabilidad laboral reforzada. Como se ha señalado, la valoración de dicha condición

corresponde al perfil del accionante y en casos como el citado, se establece una

igualdad entre la discapacidad y la condición de salud, y por esta razón, no es claro

cómo el empleador puede ser garante de una estabilidad que se deriva de una

circunstancia temporal y personal, en muchos casos incierta para el empleador.

En otras palabras, en principio el empleador y el trabajador se encuentran sometidos a

la ley laboral que rige la relación de trabajo. Estas normas gobiernan la vinculación,

75 Al respecto señala el fallo: Por éste último hecho, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, con el dictamen No. 6336 del 27 de noviembre de 2007, diagnosticó “Trastornos de los discos intervertebrales-no especificado” y una perdida laboral en un 16.05% originados en “accidente de trabajo”. Éste diagnóstico fue objetado por la ARP Suratep y pasó a ser revisado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual, con fecha del 11 de marzo de 2008, dictaminó que “… el mecanismo de trauma caída hacia atrás golpeándose espalda y codos no es un mecanismo que pueda desencadenar una Hernia Discal pues no se presentó una sobrecarga axial que pudiera desencadenarla. Es decir que se produjo una contusión lumbar que no deja secuelas en la actualidad.”

Por lo tanto, calificó la pérdida de capacidad laboral como de 0.00%. 76 En la parte resolutiva de la sentencia la Corte accede al amparo así: SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, del 30 de enero de 2009 y, en su lugar, CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad del señor Robert Guerra Villamizar. TERCERO: ORDENAR a la empresa Siderúrgica del Norte que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, vincule y reintegre al señor Robert Guerra Villamizar en forma inmediata a un cargo de acuerdo a su condición médica. Para ello, el accionante deberá ser evaluado por los médicos de salud ocupacional de la Empresa, con el fin de garantizar su bienestar y su estabilidad, hasta tanto

se alivie de su dolencia y recupere su capacidad laboral o le sea concedida su pensión de invalidez, según el caso. 77 Es importante tener en cuenta que la sentencia T -003/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, es citada en las sentencias: T-692/15 M.P. María Victoria Calle Correa, T-461/15 M.P. Myriam Ávila Roldán, T-136/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-359/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-445/14 M.P. María Victoria Calle Correa, T-445/14 M.P. María Victoria Calle Correa, T-674/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-877/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-307/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-461/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-651/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-662/12 M.P. (e) Adriana María Guillén Arango, T-1084/12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-166/11 M.P. Juan Carlos Henao. 78 Del impacto de la jurisprudencia en las relaciones laborales dependientes nos referiremos más adelante.

23

el desarrollo y la terminación de los contratos de trabajo, a través de normas

objetivas. Por otra parte, ninguna norma positiva impide la terminación del contrato

de una persona TSR y dichas contingencias son subrogadas -por virtud de la ley- en

el Sistema de Seguridad Social.

Empero como se ha expuesto, el precedente de tutela hace extensiva la estabilidad

laboral reforzada del artículo 26 de la ley 361/97 a quien presente una condición de

salud, solo por éste hecho y en consecuencia, para terminar el contrato de trabajo de

cualquier trabajador el empleador, debería conocer el estado físico y psíquico de éste

y ponderar si la decisión de terminar el contrato de trabajo vulnera o no derechos

fundamentales de ese trabajador.

La exigencia de ponderación que hace la Corte Constitucional al empleador, choca

con otros derechos fundamentales a su vez protegidos, como lo son el derecho

fundamental a la intimidad del trabajador79

y la confidencialidad de la historia

clínica80

, así como la prohibición de acceso al empleador a los registros de salud del

trabajador y el derecho a la dignidad humana81

entre otras restricciones, que hacen

que la finalización del contrato de trabajo una situación de inseguridad jurídica y por

ende, una decisión a riesgo para el empleador, ante la imposibilidad fáctica de

conocer si su trabajador se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta como

consecuencia de una condición de salud.82

De otra parte, es importante no perder de vista que la calificación de pérdida de

capacidad laboral solo es procedente cuando, previas incapacidades continuas que

superen los 120 días83

, el trabajador es valorado por el médico laboral de la EPS o

79 Segura Castañeda, Diana Estefany “El derecho a la intimidad del trabajador como restricción al poder subordinante del empleador: el incipiente desarrollo en Colombia frente al derecho comparado” en Revista de Derecho Público (134) Enero - Junio de 2015 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho. 80 Véase las siguientes: T-427/13 M.P. María Victoria Calle Correa, T-158A de 2008, T-303/08 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 343/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-1051/08 M.P. Jaime Araújo Rentería, entre otros. 81 La Dignidad Humana es definida por la jurisprudencia constitucional en Sentencia T 881/02 M.P. Eduardo

Montealegre Lynett como : “La Sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).” 82 Para tales efectos es importante indicar que el acceso a la información de salud se encuentra regulada por la ley 23 de 1981 que en su artículo 34 indica: “La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros

previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”. A su vez el Ministerio del Trabajo a través de Concepto 75263 de 16 de abril del 2012 dejó en claro que el empleador no se encuentra facultado para exigir la historia clínica al trabajador, ni siquiera para el trámite de incapacidades, por ser éste un documento con reserva legal. 83 Decreto 19 de 2012 artículo 142. En el párrafo 6º de la norma señala: “Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto [de habilitación] antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según

corresponda. (…)”

24

ARL según sea el caso y éste, emite un concepto no favorable de rehabilitación en los

términos del Decreto 1352 de 2013.

Sin dicha valoración no es posible establecer un porcentaje de pérdida de capacidad

laboral y a su vez, dar aplicación al artículo 5º de la Ley 361/97 para determinar si la

condición de salud es “moderada, severa o profunda” pues ésta se predica de la

Pérdida de Capacidad Laboral y no de la “condición de salud”84

.

Así mismo el referido precedente de tutela, se opone a lo desarrollado por la Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que, en su calidad de tribual de cierre

en la materia, ha mantenido la posición según la cual quien se considere limitado y

alegue ser sujeto de protección de la Ley 361/1997 debe probar dicha limitación, pues

“…esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas

personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para

quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una

afectación a ésta …”85

Volviendo a los efectos del precedente, es cada vez más común que las providencias

de tutela amparen derechos fundamentales al trabajo, la salud y la igualdad, bajo el

siguiente silogismo:

El trabajador TSR se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta como

consecuencia de su estado de salud; este hecho, lo ubica como destinatarios de una

acción afirmativa, (la de garantizar la estabilidad laboral reforzada), garantía que se

encuentra a cargo del empleador. Por lo cual, éste debe mantener la fuente de empleo

en reconocimiento del derecho fundamental a la salud de la persona TSR, hasta que

sobrevenga una causal objetiva para dar por terminada la relación de trabajo. Sin

embargo, no se encuentra en libertad de ejercer la terminación legal del contrato sin la

previa calificación de ésta por parte del inspector de trabajo, so pena de que le sean

aplicadas las consecuencias sancionatorias de que trata el artículo 26 de la ley 361/97.

La aplicación del precedente conforme al razonamiento anterior, implica de una parte,

aceptar que la afección en la salud, es una circunstancia de debilidad manifiesta que

otorga estabilidad laboral reforzada por el solo hecho de ser una persona TSR86

, lo

cual es rechazado por la Corte suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, pues se

84 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias de Corte Suprema de Justicia Sala de Casación

Laboral: Radicación Nº. 32532 del 15 de julio de 2008 M.P. Elsy Del Pilar Cuello Calderón, Radicación Nº. 35.606 del 25 de marzo de 2009, M.P. Isaura Vargas Diaz, Radicación Nº. 36.115 del 16 de marzo de 2010 M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, Radicación Nº.38992 del 3 de noviembre de 2010 M.P. Camilo Tarquino Gallego, Radicación N° 41867 del 30 de enero de 2013 M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 85 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Radicación N.° 53083 del 14 de octubre de 2015 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno. 86 Quintero Iván. “Debilidad Manifiesta”. En Ámbito Jurídico. [Consulta On Line. 2 de octubre de 2015] en: <http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-121004-18debilidad_manifiesta/noti-121004-

18debilidad_manifiesta.asp>

25

reitera que la categorización de “moderada, severa o profunda” se predica de la

pérdida de capacidad laboral y no, de la condición de salud de una persona TSR.

Adicionalmente, a través de los fallos de tutela como los precedentes, se excede el

ámbito de protección de la acción afirmativa del artículo 26 de Ley 361/97, en tanto

que las personas TSR no pertenecen a un grupo históricamente discriminado, no

necesariamente enfrentan barreras físicas, sociales o de entorno por el hecho de su

enfermedad o proceso de rehabilitación y en todo caso, su condición es de naturaleza

temporal y no permanente.

Al respecto no se puede perder de vista que una persona TSR, necesariamente deberá

transitar a una de dos situaciones: la habilitación plena de la capacidad laboral o la

pérdida definitiva menor o superior al 50% de capacidad laboral, la cual se traducirá

en la incapacidad permanente parcial o discapacidad.

La ausencia de este contexto en la jurisprudencia de tutela, ha generado situaciones

que en algunos casos, devienen en el abuso del amparo y en un incentivo perverso, en

especial cuando el trabajador no asume su proceso de rehabilitación y busca perpetuar

la enfermedad o el proceso de rehabilitación para mantenerse en el empleo87

.

En el precedente de tutela se pierde de vista que la circunstancia de debilidad

manifiesta por salud, sólo será amparable mientras persisten las condiciones de

enfermedad o proceso de rehabilitación que dan origen a la estabilidad laboral

reforzada, ya que, a partir del momento en que el trabajador TRS se recupere,

perdería el derecho a la estabilidad laboral reforzada. No obstante, la referida

transitoriedad del amparo es omitido en las partes resolutivas de los fallos de tutela

que, bajo el fenómeno de cosa juzgada constitucional, hace permanente la protección

para el trabajador TSR.

Así las cosas, el incentivo perverso para la persona TSR radica en que, mientras se

encuentre enfermo o en rehabilitación, no podrá darse por terminado su contrato de

trabajo (no por lo menos sin un trámite previo ante el Ministerio del Trabajo) y por

ende es más conveniente perpetuar el mal estado de salud que gozar de salud plena.88

Lo anterior, es evidente en los casos de contratos a término89

, en especial en los

contratos por obra o labor contratada90

, en los que ad portas de la terminación de la

obra o labor, surge en el trabajador una condición de salud que, a juicio de los

trabajadores, los ubica en estado de debilidad manifiesta, lo que implica para el

empleador, la obligación de mantener la vinculación laboral, extender el contrato so

pena de enfrentar acciones de tutela, el riesgo de indemnizar con 180 días de salario

87 Al respecto ver Anexo 3: Caso de estudio empresa “D” 88 Si en gracia de discusión se llevara el caso al inspector, éste carecería de competencia para pronunciarse, pues como se indicó, se encontraría de por medio –en la mayoría de los casos–, un fallo de tutela. 89 Artículo 45 Código Sustantivo del Trabajo. 90 Conclusión extraída del trabajo de campo empresa “D”.

26

al trabajador y asumir la carga económica de la plaza de trabajo que debió extinguirse

a causa de la terminación del servicio, la obra o labor.91

La referida situación, implica una restricción a la causal legal que ejerce el empleador

y una limitación al ejercicio de la terminación legal del contrato de trabajo con justa

causa. Toda vez que en aplicación del precedente de tutela, para efectos de la

estabilidad laboral reforzada del trabajador en circunstancia de debilidad manifiesta

por salud, la modalidad de contrato pierde toda su relevancia, pues afirma la Corte

Constitucional que dicha prerrogativa legal, se presumirá como discriminatoria

(sentencia T-225/1292

) si previamente no se tramita el permiso para despedir ante el

Ministerio del Trabajo, (artículo 26 de le ley 361/97); situación que abre un espectro

de dificultades prácticas para el empleador, que se serán desarrolladas

posteriormente.

Así las cosas, encontramos en la textura abierta del concepto de circunstancia de

debilidad manifiesta y el paralelo del trabajador TSR con el perfil de la persona en

situación de discapacidad como sujetos de especial protección, abre la posibilidad de

que las personas TSR a quienes se les termine el vínculo laboral, puedan solicitar a

través de acción de tutela la protección de la estabilidad laboral reforzada y el

operador jurídico la conceda de conformidad con los siguientes criterios:

1. Que el accionante demuestre sumariamente la circunstancia de debilidad

manifiesta, es decir, la condición de salud. No se requiere calificación especial

de la situación de salud para ser beneficiario de la garantía de estabilidad

laboral reforzada vía acción de tutela, bastará la valoración que haga operador

judicial del perfil del accionante.

2. La existencia de una presunción de despido discriminatorio con causa en la

condición de disminuido físico, sensorial o síquico o persona TSR; presunción

que se desprende de la afirmación del despido.

3. Que dicha circunstancia de debilidad manifiesta por salud se presenta en

vigencia de la relación laboral y tenga nexo causal con la terminación del

contrato.

4. Que en caso de que el empleador haya hecho uso de una causal objetiva de

terminación del contrato, previo al ejercicio de la misma, medie autorización de

por parte del Ministerio del Trabajo para hacer efectiva la terminación.

91 Manejos como el anteriormente descrito es para algunos investigadores de la materia un abuso del derecho. Vargas García, Esperanza Julieth. “De la Estabilidad Laboral Reforzada, un Estudio Sobre Línea Jurisprudencial y el Abuso del Derecho”. Universidad Católica de Colombia. Consulta On Line http://repository.ucatolica.edu.co/jspui/handle/10983/2673. 92 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

27

En suma, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y lo anteriormente

expuesto, una persona TSR se encuentra en estado de debilidad manifiesta por el

hecho de la enfermedad o la rehabilitación. La condición de salud, podrá ser valorada

por el operador judicial como una circunstancia de debilidad manifiesta, al momento

de decidir la acción de tutela pues el precedente -de obligatoria observancia- equipara

la condición de salud a la discapacidad y por ende la referida condición, debe

ampararse con la especial protección de la estabilidad laboral reforzada de

conformidad el artículo 26 de la ley 361/97; pese a que los destinatarios específicos y

originales de la norma son -como lo enuncia la Corte Suprema de Justicia-, las

personas en situación de discapacidad y no el enfermo o el lesionado.

1.3 Debilidad manifiesta de personas TSR y discapacidad: ¿son categorías

equivalentes?

El panorama jurídico laboral de las personas TSR obliga necesariamente a cuestionar

equivalencia que ha dado la jurisprudencia de tutela a la circunstancia de debilidad

manifiesta por merma en la salud y de esta circunstancia, con la situación de

discapacidad.

La ponderación es necesaria toda vez que, a diferencia de las personas TSR, las

personas en situación de discapacidad se reconocen como grupo de manera

heterogénea en el ordenamiento jurídico colombiano, pero son identificadas como

población destinataria de políticas públicas, acciones afirmativas y sujetos especial

protección por parte del Estado93

.

El grupo de personas en situación de discapacidad es reconocido por el Estado

colombiano a través de la Constitución Política de 1991 y en especial, a través de

normas internaciones94

, que hacen parte del ordenamiento jurídico interno, en virtud

del bloque de constitucionalidad95

.

93 En la sentencia C-804/09, M.P. Maria Victoria Calle la Corte Constitucional reconoce el deber del estado de

brindar una protección especial a este grupo de personas para “(i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones y (iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la diferenciación positiva contribuye a perpetuar la marginación o la discriminación”. 94 “Los principales textos internacionales contienen en general planteamientos específicos en relación con los derechos de las personas con discapacidad, y señalan deberes de los Estados y de la sociedad para con ellos.” Entre ellos están: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976),

Declaración de los Derechos de las Personas con Retardo Mental (1971), Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), Declaración Sobre las Personas Sordo Ciegas (1979), Asamblea General de las Naciones Unidas Resolución 37/52 (1982), Convenio OIT 159 sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de personas Inválidas (1983), Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad (OEA 1999) entre otras. Tomado de Marco Legal de la Discapacidad, Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, consulta on line [fecha de consulta 13 de octubre de 2015] en https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/discapacidad/marco_legal.pdf. 95 Sobre el boque de constitucionalidad véase: ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván, “Los principios jurídicos y el

bloque de constitucionalidad” Sello editorial Univerdidad de Medellín. Medellín 2006. Y Corte Constitucional

28

Es así como en la Constitución política de 1991 los encontramos bajo las categorías

de disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales96

y en el ordenamiento jurídico bajo

denominaciones como: inválido, minusválido97

, personas con capacidades

excepcionales, personas con limitaciones98

físicas, sensoriales, psíquicas,

cognoscitivas, emocionales99

, limitado auditivo, sordo, población sorda100

, población

minusválida101

y otros102

; denominaciones que a partir de la sentencia C-458/15103

,

(en la mayoría de los casos y de conformidad con la parte resolutiva de dicha

providencia) deberán entenderse como personas en situación de discapacidad.

Al respecto es importante precisar que en el ordenamiento jurídico Colombiano existe

un marco normativo especial de protección para las personas en situación de

discapacidad conformado principalmente por la ley 361 de 1997, por la cual se

establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de

discapacidad, la Ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprueba la Convención

Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad104

y la Ley Estatutaria 1618 de

2013, por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno

ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, entre otras.

Salvo en la Ley 361 de 1997, en las demás normas anteriormente relacionadas se

reconoce a las personas en situación de discapacidad a partir de las deficiencias que a

mediano y largo plazo les impiden una interacción plena y efectiva en la sociedad lo

que incluye, el ámbito laboral.

Lo anterior permite identificarlas en el contexto social como grupo de personas que

en ejercicio de diferentes acciones, reivindican el reconocimiento de derechos para

sus necesidades las cuales, de conformidad con el modelo social de discapacidad,

buscan materializar la valoración de la persona y la inclusión desde la diversidad105

,

mediante la superación de barreras, físicas, sociales, culturales y actitudinales entre

otras.

sentencias: C-191/08 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, C-067/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-372/12

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 96 Artículo 13 y 47 de la Carta. 97 Véase: artículos 26, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 157 de la Ley 100 de 1993. 98 Véase: la Ley 361 de 1997: título y en los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 49, 50, 51, 54, 59, 60, 63, 66, 67, 69 y 72. 99 Véase: artículo 1, en el enunciado del capítulo 1 del título 3, y en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 115 de 1994. 100 Véase: artículos 1, 7, 10 y 11 de la Ley 324 de 1996 101 Véase: Artículo 29 de la Ley 546 de 1999 102 Véase: Ley 860 de 2003, artículo 1; Ley 797 de 2003, artículos 1, 9 y 13; Ley 1114 de 2006, , artículo 66; Ley 1562 de 2012 artículo 18. 103 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 104 Convención adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre 2006. 105 PALACIOS Agustina, “El Modelo Social de Discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” Ed- Cinca. Madrid 2008. Pág.

103 y ss.

29

Si bien no me detendré en las características del modelo social de discapacidad, por

no ser tema principal del presente análisis, sí es importante indicar que desde la

perspectiva de esta nueva visión de la discapacidad, se busca superar el modelo

rehabilitador presente en algunas normas nacionales106

que orientan las políticas

públicas de discapacidad.

Lo anterior toda vez que, desde esta nueva perspectiva, las personas en situación de

discapacidad no deben ser consideradas como personas enfermas, sujetos de atención

médica y rehabilitación (es decir como personas TSR), sino personas diversas, que

como cualquier otro ciudadano son sujetos de derechos, entre muchos, el de la salud.

Ello implica que las personas en situación de discapacidad no deberían ser sujetos de

normalización en procura de su integración social, sino su reconocimiento en la

diversidad que implica la inclusión social mediante la superación de barreras como

las anteriormente anotadas107

.

Así las cosas cuando se hace la ponderación entre las personas TSR y las personas en

situación de discapacidad, es importante diferenciar que, en el primer caso, como se

enunció en el título anterior, quien se encuentre enfermo o en rehabilitación no se

encuentra necesariamente en situación de discapacidad. Podría encontrarse

transitando hacia dicha situación o retornando a una habilitación plena de sus

capacidades por tratarse de un estado de incapacidad temporal, pero la condición de

salud no lo ubica per se, como discapacitado.

Obsérvese cómo desde el análisis jurisprudencial del título precedente, la persona

TSR es reconocida por el hecho de la condición de salud como persona en situación

de debilidad manifiesta sin que la jurisprudencia se detenga a evaluar la severidad de

la condición de salud arrojando como resultado la misma protección de las personas

en situación de discapacidad; tratándose de condiciones distintas.

En efecto, la incapacidad temporal, propia de las personas TSR, se define como

“…aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el

afiliado (…), le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo

determinado”108

; mientras que la persona con y/o en situación de discapacidad es

defina en la Ley 1618 de 20013, artículo 2, numeral 1, como:

106 Marco Legal de la Discapacidad, Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, consulta on line [fecha de consulta 13 de octubre de 2015] en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/discapacidad/marco_legal.pdf. 107 Fundación Saldarriaga Concha. “Informe especial. Colombia, Abre las Puertas Para Garantizar los Derechos de las Personas con Discapacidad con la Puesta en Marcha de la Ley 1618 De 2013”, consulta on line [fecha 17 de octubre de 2015] en: http://www.saldarriagaconcha.org/images/fsc/prensa/informes_especiales/2013/discapacidad/0513_InformeLey%201618.pdf. 108 Artículo 2, Ley 776 de 2002

30

“Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a

mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales,

puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con

las demás.”

En consecuencia, si bien de conformidad con la jurisprudencia de tutela, ambas

personas (TSR y aquellas en situación de discapacidad), podrían encontrarse en

circunstancias de debilidad manifiesta, no resulta razonable jurídica y

constitucionalmente, amparar bajo el mismo racero e idéntica protección, a sujetos

distintos. Ello deviene en una contradicción, es decir, en una aplicación errónea del

principio de igualdad material, principio constitucional del cual, precisamente

emanan la protección a las personas en circunstancia de debilidad manifiesta. Lo

anterior, tiene como sustento la prioridad que tienen en nuestro ordenamiento las

personas en situación de discapacidad respecto de aquellos que se encuentran

temporalmente enfermos o en rehabilitación.

A modo de ilustración, es conveniente ponderar la situación de una persona TSR que

padece una hernia inguinal, bronquitis o varicocele, con la situación de una persona

que ha perdido la movilidad de un miembro superior derecho y siendo diestra, era

director de orquesta; o quien ha quedado parapléjico o siendo maestro, pierda la

facultad del habla. Como se evidencia las situaciones no son comparables, pues las

primeras, incapacitan temporalmente a la persona, mientras que las segundas, le

significarán a mediano y largo plazo, la necesidad de superar barreras para

interactuar.

Siguiendo con el ejemplo, no es lo mismo terminar el contrato de trabajo de una

persona TSR que padece una hernia inguinal, bronquitis o varicocele o a quien es

parapléjico, en tanto que los primeros no enfrentan las barreras de estabilidad en el

empleo por discriminación que enfrenta el segundo, por el hecho de encontrarse en

evidente situación de discapacidad.

Adicionalmente, la persona TSR a quien se le termine el contrato de trabajo, tiene la

posibilidad de acceder al Sistema de Seguridad Social como beneficiario o trabajador

independiente o mediante el sistema subsidiado o los “Mecanismo de Protección al

Cesante”109

a cargo del Ministerio del Trabajo.

En efecto, uno de los principios del Sistema de Seguridad Social en Colombia es el de

universalidad, pilar que sustenta la existencia de varias modalidades de acceso al

servicio de salud el cual no está supeditado única y exclusivamente en la existencia

de un contrato de trabajo.

109 Véase en http://www.mintrabajo.gov.co/mecanismo-de-proteccion-al-cesante consulta on line [fecha 18 de

octubre de 2015]

31

Una persona sin ingresos podrá ser beneficiaria de la cotización que hace su cónyuge

o compañero permanente o podrá ser vinculada al sistema110

a través del régimen

subsidiado111

de salud, al cual acceden quienes no tienen capacidad de pago. En el

referido régimen, el afiliado recibirá los servicios de salud contemplados en el Plan

Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) y los no contemplados en este serán

garantizados por el Fondo que para ello tenga el municipio112

.

De otra parte, el Ministerio del Trabajo a través de los mecanismos de protección al

cesante113

(MPC), brinda protección especial al desempleado, mitigando los efectos

de esta situación, manteniendo el acceso a salud y el ahorro para su pensión. En los

MPC el trabajador cesante, podrá acceder a los servicios de intermediación y

capacitación laboral, con el objetivo de ubicarse de nuevo laboralmente en el menor

tiempo posible en un trabajo formal. 114

Como se desprende de lo anterior, la persona TSR no depende necesariamente de la

vinculación laboral para acceder al servicio de salud y este puede tener continuidad

por al menos dos vías: el régimen subsidiado y el mecanismo de protección al

cesante.

Ahora bien, las personas en situación de discapacidad, tienen los mismos derechos de

afiliación y subsidio a los que nos referimos precedentemente, pero requerirán de

sólidas acciones afirmativas para acceder a un nuevo empleo, pues en muchas

ocasiones el acceso a este implica, por ejemplo, que el empleador deba realizar

110 Ley 100 de 1993, Art. 157. Lit. B. 111 Ley 100 de 1993. Artículo 156, lit. j.: Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en

condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad. 112 En relación con eficiencia de éstos mecanismos es importante resaltar los logros obtenidos por el Ministerio de Salud y Seguridad Social en los campos de portabilidad y movilidad de regímenes contributivos y subsidiados. De conformidad con el informe 2014-2015 del referido ministerio al Congreso de la República, se presentaban los siguientes resultados, en portabilidad: “La portabilidad es la garantía de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud de tener acceso a la prestación de los servicios de salud en cualquier lugar del territorio

nacional. Con fecha a corte 30 de abril, los ciudadanos han presentado 662.515 solicitudes de portabilidad, de la cuales 258.299 corresponden al Régimen Subsidiado y 404.216 al Régimen Contributivo.” Y en Movilidad: “En septiembre de 2014 se registraron 38 mil personas que hicieron uso de la movilidad de Régimen Contributivo a Régimen Subsidiado y a abril de 2015 se registran 603 mil personas. Para octubre de 2014 se registraron 4 mil personas que hicieron uso de la movilidad de Régimen Subsidiado a Régimen Contributivo y a abril de 2015 se registran 22 mil personas.”. Al respecto véase: Informe al Congreso de la República 2014-2015 Sector Administrativo de Salud y Protección Social Agosto de 2015 en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PES/informe-congreso-2014-2015.pdf

Consulta On line. 9 de enero de 2016. 113 Ídem http://www.mintrabajo.gov.co/mecanismo-de-proteccion-al-cesante consulta on line [fecha 18 de octubre de 2015] 114 En relación con la eficiencia de los mecanismos de protección, en particular el de protección al cesante es importante señalar que de conformidad con el “Informe de Actividades del Sector Trabajo” presentado al Congreso de la República 2015, según el cual “Desde el inicio de su operación, en marzo de 2014, el Mecanismo de Protección al Cesante ha recibido más de 75 mil solicitudes para acceder a los beneficios que otorga, de las cuales se han aceptado más de 64 mil postulaciones”. (pág. 42) Véase en:

http://www.mintrabajo.gov.co/rendicion-de-cuentas.html Consulta On Line 9 de enero de 2016.

32

adecuaciones físicas o movimientos especiales en procesos para poder emplear a una

persona en situación de discapacidad.

La anterior necesidad de dar a las personas con discapacidad la visibilidad

diferenciada que haga real la igualdad material y la inclusión social, también ha sido

reconocida por la Corte por ejemplo en la sentencia C-458/15115

en la que señala:

“… para alcanzar una igualdad real, [que] el Estado se quite “el velo que le impide identificar

las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra

este derecho [igualdad y no discriminación]”116, de modo que una vez revelado el panorama

real, el Estado diseñe herramientas jurídicas y sociales que van tras el fin de superar las barreras existentes que impiden y segregan a una población. De tal suerte, las personas en situación de

discapacidad son sujetos de derechos, y cuando cuentan con las herramientas para enfrentar las

barreras físicas o sociales que limitan su posibilidad de desenvolverse, pueden incluso dejar de

ser consideradas en condición de discapacidad. En relación con lo anterior, la Corte ha reiterado

la necesidad de que se supere la visión de la discapacidad como enfermedad para abordarla

“desde una perspectiva holística que considere no sólo la deficiencia funcional sino su

interacción con el entorno”117.

Es por ello que equiparar la condición de salud de una persona TSR con la situación

de una persona en situación de discapacidad, resta la prioridad que tienen estas

últimas como destinatarias de las acciones afirmativas y por el contrario, generan

escenarios de segregación aún más difíciles de superar, como lo es la barrera del

desempleo por la dificultad jurídica que implica la terminación legitima del contrato

de trabajo.

El enfoque que ha dado la Corte Constitucional podría estar contribuyendo a la

ausencia de efectividad de las acciones afirmativas de inclusión social por el efecto de

exclusión que generan la rígida protección.

A esta conclusión arriban Adriana María Buitrago Escobar, Yaniza Giraldo Restrepo,

Alba Liliana Silva De Roa en su estudio “La discapacidad en el ordenamiento

jurídico colombiano”118

cuando señalan que:

“El Gobierno Nacional colombiano ha creado una serie de políticas públicas de

inclusión laboral, desarrolladas partiendo de la discriminación positiva, que procuran

incentivar la contratación de trabajadores con discapacidad. No obstante, por la

estabilidad laboral reforzada que gozan estos, no han sido suficientes. Por el

contrario, esto ha tenido un efecto negativo porque ahora se estigmatiza este tipo de

vinculación, al considerarla que nunca se terminará, y

por consiguiente, ha desincentivado la contratación de personas en situación de

discapacidad. Esto, sin duda, constituye una violación a los derechos humanos de

115 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 116 C-559 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería 117 C-804 de 2009. M.P. María Victora Calla Correa. 118 Buitrago Escobar Adriana María, Giraldo Restrepo Yaniza, Silva De Roa Alba Liliana, “La discapacidad en el

ordenamiento jurídico colombiano” Revista Republicana Núm. 18, enero-junio de 2015. P. 135-158.

33

estas personas, como el derecho a la igualdad, a su dignidad humana, a la libertad,

porque su pérdida en la capacidad laboral no significa que de manera definitiva tienen

que retirarse del ámbito laboral. Esta situación es totalmente excluyente y responde

solo a un modelo que ve a la persona con discapacidad como una carga, pero no las

posibilidades laborales de la misma.”

De acuerdo con las investigaciones adelantadas por la Fundación Saldarriaga Concha,

el 61% de las personas con discapacidad en Colombia no recibe ningún ingreso.

Según “[E]l Registro para la Localización y Caracterización de Personas con

Discapacidad – RLCPD del Ministerio de Salud y Protección Social, … hasta octubre

de 2012 se registraron en el país 882.232 personas con alguna discapacidad, de las

cuales el 81% asegura que su condición no les ha permitido ser recibidas

laboralmente.”119

En efecto, de conformidad con el portal web www.trabajando.com, El (64%) de las

empresas en Colombia no contratan personas en condición de discapacidad. Del

(64%) que manifestó no contratar a personas con discapacidad, un (26%) opinó que

estas personas no se adecuan al clima organizacional y ambiente laboral de la

empresa120

.

De otra parte, “(…) hay algunos aspectos que los empresarios interpretan como

obstáculos, [para la contratación de personas en situación de discapacidad] uno de

ellos [es] la estabilidad laboral reforzada, que obliga al patrono (sic), en caso de

prescindir del trabajador discapacitado, a indemnizarlo con 180 días de salario y a

pedir autorización al Ministerio de Trabajo”121

La idea según la cual, la estabilidad laboral reforzada de la persona en situación de

discapacidad implica por este hecho el deber de indemnizar, demuestra el

desconocimiento del verdadero alcance del artículo 26 de la Ley 361/97, el cual ha

sido distorsionado por el precedente de tutela, al haber sido aplicado indistintamente a

personas TSR y a personas en situación de discapacidad.

En síntesis como se ha expuesto, resulta inconveniente la equivalencia que ha dado la

jurisprudencia de tutela a la situación de incapacidad temporal de una persona TSR

frente al derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de

119 Informe Especial de la Fundación Saldarriaga Concha, 3 de diciembre: Día mundial de las Personas con Discapacidad, Consulta On Line:

http://www.saldarriagaconcha.org/images/fsc/prensa/informes_especiales/2012/discapacidad/1212_FSC_Informe_Discapacidad%20empleo.pdf 120 Consulta on line en http://co.trabajando.com/contenido/noticia/9203/c/empresa/el-64-de-las-empresas-en-colombia-no-contratan-personas-en-condicion-de-discapacidad.html [fecha de consulta 16 de octubre de 2015] 121 Articulo de Arias Jiménez Ferney, en el diario El Colombiano, 06 de abril de 2013, consulta on line [16 de octubre de 2015] en: http://www.elcolombiano.com/empleo_para_discapacitados_una_tarea_pendiente_en_las_empresas-BEEC_236632. En el artículo se hace referencia la encuesta realizada por el portal web www.trabajando.com

previamente citada.

34

discapacidad, toda vez que, son éstos segundos los destinatarios de la acción

afirmativa que se desprende del artículo 26 de la ley 361/97 y en el caso de los

primeros el amparo deviene de la especial circunstancia de debilidad manifiesta, el

cual, no necesariamente se presenta por cualquier condición de salud.

2. Empleador y trabajador TSR ¿Imposibilidad de terminar el contrato de

trabajo?

Las relaciones de trabajo son dinámicas por naturaleza, la vocación de permanencia

depende en gran medida de la naturaleza de la labor que desarrolla el trabajador para

el empleador y en muchos casos, de la duración de la causa del servicio específico

que presta el trabajador.

Si bien el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia, denominada principio

de estabilidad, consagrado constitucionalmente y reconocido en instrumentos

internacionales122

, dicha estabilidad, en Colombia es relativa123

. En efecto este hecho

es reconocido por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la

reciente sentencia SL15467-2015, que recoge lo ya expuesto por esa corporación en

la Sentencia del 30 de enero de 2013 en la cual, al referirse a la aplicación del

convenio 158 OIT sobre estabilidad en el empleo, la Corte concluye que la norma

internacional es funcional para sistemas laborales caracterizados por una estabilidad

llamada por algunos doctrinantes como “propia” y que consiste en que el trabajador

únicamente puede ser despedido por su empleador con fundamento en una justa

causa. Por el contrario, el régimen laboral colombiano opta en general por un sistema

de estabilidad laboral impropia ya que el empleador puede terminar la relación

laboral, bien aduciendo una justa causa o, en ausencia de esta, pagando una

indemnización al trabajador.124

En efecto, la legislación laboral colombiana acepta diversas modalidades de contratos

de trabajo125

diferentes al de término indefinido, entre ellos, los de duración

determinada que por naturaleza se entienden temporales y a que, en el derecho del

122 Ob.Cit. Barahona Betancourt, Ricardo. pp 31 y ss. 123 NOVOA GARCÍA, Armando y BORDA VILLEGAS Enrique. “Terminación del contrato” en Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo. 1ª ed., Bogotá Colegio de Abogados del Trabajo – Legis, 2013, pp 215. 124 Señala el fallo citado: “En segundo lugar, aún en la hipótesis de que no existieran, normas principales exactamente aplicables al caso controvertido, tampoco se abriría la posibilidad de aplicar el Convenio 158 de la OIT como norma supletoria en Colombia, pues dicho instrumento, no está en concordancia con “las leyes sociales del país”. O sea, no es afín axiológicamente con el ordenamiento. En efecto, dicho instrumento es funcional para

sistemas laborales caracterizados, por una estabilidad llamada por algunos doctrinantes como, propia y que consiste en que el trabajador únicamente puede ser, despedido por su empleador con fundamento en una justa causa.” (…) “En contraste, el régimen laboral colombiano –tanto en el sector, particular como en el público-, opta en general por un sistema de, estabilidad laboral impropia o relativa, que consiste en que el, empleador privado u oficial puede dar por terminado el contrato, de trabajo, bien aduciendo una justa causa, o en ausencia de ésta pagando una indemnización al trabajador (salvo situaciones de estabilidad reforzada)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 14 de octubre de 2015, Radicación Nº 47601, - SL15467-2015 – M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 125 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 45.

35

trabajo es válida la terminación sin justa causa, siempre que se reconozca la

respectiva indemnización de perjuicios. 126

Para un mejor entendimiento del principio de estabilidad relativa, se expondrá

brevemente su alcance así:

Siguiendo la clasificación presentada por los Armando Novoa García y Enrique

Borda Villegas127

, las causales objetivas de terminación de los contratos de trabajo

pueden clasificarse en:

a. Ajenas a la voluntad de las partes como lo es la muerte del trabajador,

liquidación o clausura definitiva de la empresa y la sentencia ejecutoriada128

.

b. Aquellas propias de la voluntad de las partes, las cuales a su vez pueden ser:

Bilaterales, es decir cuando por mutuo consentimiento las partes han

expresado su intención de terminar el contrato de trabajo, o porque han

pactado dicha extinción en una fecha determinada o a la finalización de

una obra o labor, o

Unilaterales, como lo son la suspensión de actividades, la justa causa y, el

evento en el cual el trabajador no regresa al empleo, al desaparecer las

causas de la suspensión del contrato129

.

De otra parte, como se enunció precedentemente, la legislación laboral colombiana

también contempla la posibilidad de una terminación subjetiva del contrato de

trabajo, es decir cuando la parte decide unilateralmente dar por terminado el vínculo

sin que se presente ninguno de los supuestos de que trata el artículo 61 del CST, es

decir, la terminación se le denomina terminación del contrato de trabajo sin justa

causa130

.

Como se desprende del breve resumen, en principio los contratos de trabajo tienen

reglas que permiten prever su extensión en el tiempo y con ello, la duración de las

obligaciones mutuas que de ella se derivan. La importancia de estas reglas estriba

principalmente la posibilidad que tiene las partes, trabajador y empleador, bajo el

derecho a la libre empresa y la autonomía de la voluntad, de determinar el alcance

temporal y económico de la vinculación laboral.

126 Código Sustantivo del Trabajo Art. 64 127 Ob. Cit. Novoa Pág. 237 128 Código Sustantivo del Trabajo. Art. 61 Lit. a), e), y g). 129 Ibídem, Lit f), h), e i). 130 Esta indemnización plena, actualmente sólo es predicable de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador. Ello, como consecuencia de la subrogación del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo por el artículo 28 de la Ley 789 2002, que omitió la reproducción del aparte correspondiente a la indemnización por parte del trabajador al empleador consagrada en el numeral 5°, del artículo 6° de la ley 50 de

1990. Véase también: Ob.Cit. Novoa García, Armando y Borda Villegas Enrique. Pp. 223 y ss.

36

Sin embargo, de conformidad con el precedente jurisprudencial expuesto en los

títulos anteriores, la modalidad del contrato cede frente a la protección de los

derechos fundamentales del trabajador como el derecho a la salud, al trabajo y a la

estabilidad laboral reforzada, restringiendo fuertemente el derecho del empleador de

romper legal y unilateralmente el vínculo contractual.

2.1 El fenómeno de la inamovilidad laboral de la persona TSR.

La referida seguridad jurídica fundada en las normas que gobiernan la estabilidad

relativa, es superada cuando, por vía del precedente constitucional de tutela, el

empleador debe abstenerse de ejercer la terminación legal del contrato de trabajo,

debido a la condición de salud del trabajador manteniendo la fuente de empleo en

observancia del deber de solidaridad ya estudiado en los títulos anteriores.

En efecto la Corte Constitucional, en sentencia T-018/13131

, resume la validez de la

terminación de contratos de trabajo de personas TSR así:

“Carece de todo efecto despido o terminación de contrato (…) Cuando se comprueba que el

empleador (a) despidió a un trabajador que se encuentra en debilidad manifiesta o en estado de

vulnerabilidad, que se manifiesta a través de factores que afectan su salud, bienestar físico,

mental o fisiológico; (b) sin solicitar la autorización de la oficina del trabajo; (c) conociendo de la situación de discapacidad del empleado, y (d) no logró desvirtuar la presunción de despido

discriminatorio.”

Pese a que la valoración de la circunstancia de debilidad manifiesta se deriva del

perfil de cada sujeto de especial protección, la Corte Constitucional impone al

empleador el deber se solicitar autorización al Ministerio del Trabajo respecto de una

“sospecha” consistente en el estado de vulnerabilidad consistente en una condición de

salud trabajador.

En otras palabras, para que la terminación del contrato sea válida, el empleador debe

descartar, que el trabajador se encuentre en circunstancia debilidad manifiesta y

probarlo, en el trámite administrativo ante el Ministerio de Trabajo.

El referido deber, implica dificultades técnicas, prácticas y jurídicas, debido a que la

condición de salud del trabajador es una situación personal, íntima, sujeta a

reserva132

, que en muchos casos es desconocida por el empleador, sumado a la

dificultad de probar, en este caso, un hecho negativo.

La carga operativa de la referida valoración previa, impone al empleador la ejecución

de estudios, seguimientos e investigaciones, desbordando en muchos casos las

131 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 132 Resolución Ministerio de la Protección Social No 2346 de 2007 Art. 16

37

capacidades materiales y económicas; sobre todo, cuando la condición de salud del

trabajador no es evidente y cuando, el deber de valoración, no distingue entre una

gran, mediana, pequeña industria o microempresa o si es un empleador persona

natural.

Es por ello que, durante el desarrollo de la relación laboral es trascendental cumplir

con deberes ocupacionales que imponen las normas de riesgos laborales133

, en

especial el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo134

. La

implementación de éste nuevo sistema exigible desde 2016, permitirá un seguimiento

adecuado a la salud de los trabajadores y para no atropellar la estabilidad laboral

reforzada del aquel que pudiera ubicarse en circunstancia de debilidad manifiesta. En

todo caso, con sistema de gestión de seguridad en el trabajo o sin él, el empleador

deberá realizar un seguimiento de salud al trabajador hasta donde sea posible

contando siempre y por escrito de la autorización de éste para no vulnerar el derecho

fundamental a la intimidad y el deber de confidencialidad.

De otra parte, no hay que perder de vista que el empleador también tiene el deber de

protección y seguridad hacia el trabajador135

y en virtud de este deber, ostenta la

potestad legal de requerir al trabajador para evaluar su condición de salud a través del

examen periódico ocupacional y el seguimiento de registro estadístico de

enfermedades laborales, incidentes, accidentes de trabajo y ausentismo laboral por

enfermedad136

; en cuyo caso, será más sencillo acreditar la condición de salud del

trabajador si sobreviniere la reclamación de estabilidad laboral reforzada con

posterioridad a la terminación del vínculo contractual137

y así precaver el fenómeno

de la inamovilidad del trabajador.

Fenómeno que puede definirse como el conjunto de rígidas barreras que debe superar

el empleador para terminar legalmente el contrato de trabajo de un trabajador TSR.

Dichas barreras pueden caracterizarse así:

133 Obligatorias para todos los empleadores sin distinción del número de trabajadores contratados o si se trata de empleador persona natural o empresa (Ley 1562/13). 134 Véase: Decreto 1443/2014. 135 Código Sustantivo del Trabajo, Articulo 56. Obligaciones de las partes en general. De modo general, incumben al empleador obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador. 136 Decreto 1443/2014. Es importante anotar que la norma que reglamenta el Sistema de Gestión de Seguridad y salud en el Trabajo, es exigible a todo empleador y ajeno a las obligaciones y responsabilidad de la

Administradora de Riesgos Laborales. Es exigible, incluso para quien siendo persona natural tiene un solo trabajador, (típicamente trabajo doméstico) lo que hace prácticamente imposible que en éste sector se cumpla con las normas vigentes en Riegos Laborales pues estas requieren de la contratación de personas expertas en la materia. 137 Es importante tener en cuenta que en una gran o mediana empresa es viable la conformación de departamentos de Seguridad y Salud en el Trabajo, contar con médicos laborales y coordinadores expertos en Salud Ocupacional. No ocurre lo mismo con pequeños empleadores o empleadores personas naturales que empleen por ejemplo de 1 a 10 trabajadores; especialmente cuando las normas prohíben que el empleador custodie la información médica del

trabajador.

38

1. En observancia del precedente de tutela, el empleador debe abstenerse de

ejercer la terminación del contrato de trabajo -legal, con o sin justa causa138

-

cuando exista algún indicio de que el trabajador presenta una condición de

salud, pues dicha decisión puede ubicar al trabajador en circunstancia de

debilidad manifiesta y ser considerada como una conducta de discriminación.

2. En caso de que la condición de salud sea de origen común y temporal,

propiamente estados gripales, alérgicos, gástricos, accidentes leves como

torceduras, lesiones simples y en general aquellos que no revistan de

gravedad, teniendo siempre presente el panorama epidemiológico del entorno

de trabajo139

(es decir, aquellas condiciones de salud que tengan la

potencialidad de tener origen laboral), el empleador debe abstenerse de

terminar el contrato de trabajo hasta tanto la condición de salud no haya sido

superada – finalización del período de incapacidad –, verificando que el

trabajador no se encuentre en tratamiento médico, no presente incapacidades

continuas o prorrogadas140

o que dicha afección genere recomendaciones

médicas ocupacionales.

3. En consideración al principio constitucional de solidaridad, si la condición de

salud ha generado recomendaciones médicas, (sin importar si la condición de

salud que las genera es leve o grave) debe mantener la fuente de empleo,

mediante la reubicación, incluso “realizando los movimientos de personal

necesarios”141

.

Por ejemplo, colocando a un trabajador que labora al aire libre en oficinas o

realizando la intervención del ambiente de trabajo instalando los filtros

especiales para el trabajador asmático o relevar de ciertas jornadas al

trabajador que tenga restricción para trabajar de noche.

En este caso, el empleador no podrá dar por terminado el contrato de trabajo

sin justa causa y el trabajador estará protegido por estabilidad laboral

138 Código Sustantivo del Trabajo Artículos 61 y 64. Literal A, artículo 7º Decreto 2351/65. 139 El referido panorama versa sobre la identificación de los factores de riesgo ocupacional en el entorno laboral. Identificados éstos es responsabilidad del empleador mitigar los mismos en pro de la seguridad y salud en el trabajo. Al respecto puede consultarse sobre panorama de riesgo en www.positiva.gov.co/arl Bibliotecas. 140 La incapacidad continua es aquella temporal por un período corto – 2, 3, 5, 10 días – que finaliza, pero en la que la condición de salud es reincidente y genera, luego de la reincorporación al trabajo nuevamente incapacidad

por un período de tiempo igualmente corto. Las incapacidades prorrogadas, son aquellas que al arribar la fecha de finalización, son “continuadas” por el médico tratante para permitir la evolución de la rehabilitación. Son propias de las condiciones de salud crónicas que requieren seguimiento y permiten la valoración de pérdida de capacidad laboral en los términos del Decreto 1352/13. 141 El artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 establece el deber del empleador de reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo a la finalización del período de incapacidad proporcionando “…a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.” El artículo 8 de la Ley 776 de 2002

prescribe la misma obligación.

39

reforzada hasta tanto no se superen la condición de salud que originó la

reubicación o las recomendaciones médicas.

4. Igualmente, el empleador solo podrá terminar el contrato de trabajo por una

causal objetiva de las previstas en el artículo 61 del Código Sustantivo del

Trabajo; en cuyo caso y con independencia de si se trata de una Justa Causa o

una causa legal diferente142

, (como por ejemplo la expiración del plazo fijo

pactado), debe tramitar la autorización ante el Ministerio del Trabajo.

5. Tratándose de terminación objetiva distinta a la justa causa, el empleador debe

probar la imposibilidad de reubicar al trabajador TSR en un cargo equivalente

o superior.

El empleador deberá acreditar al Ministerio que ha realizado acciones para la

reubicación del trabajador TSR, y que la terminación del contrato de trabajo

se hace necesaria porque los puestos de trabajo pueden empeorar las

condiciones de salud del trabajador o porque no existen opciones de trabajo

disponibles, o porque el mantener la fuente de empleo genera un desequilibrio

económico desproporcionado143

.

Para tal efecto, el empleador deberá acompañar la solicitud al Ministerio144

del “concepto, certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de

rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es

procedente; estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si

efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del

trabajador; la discriminación de cargos en la empresa; un documento que

describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo

relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y

técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo;

Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber

agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral

mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la

condición de salud del trabajador ó que definitivamente con base en las

142 Al respecto es necesario diferenciar que las causales objetivas de terminación del contrato de trabajo, son aquellas consagradas en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y que estas son diferentes a la Justa

Causa de terminación del contrato, las cuales se encuentran contempladas en los literales A y B del Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. Siendo las causales legales el género y las justas causas la especie. 143 Al respecto puede consultarse el concepto del Ministerio de la Protección Social hoy de Trabajo, Nº 363455 del 30 de diciembre de 2010. Consulta Online www.multilegis.com 15 de diciembre de 2015. 144 “(…) la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador (…)”.Sentencia C-531/00

M.P. Alvaro Tafur Galvis.

40

capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para

ofrecerle conforme a su estado de salud.”145

6. De conformidad con la sentencia T- 519/03, el empleador debe poner en

conocimiento del trabajador que ha iniciado la gestión de la autorización,

permitiéndole proponer soluciones para mantener el empleo y en caso de que

se dé la autorización el empleador deberá indemnizar al trabajador con 180

días de salario.146

7. En caso de que se trate de la terminación del contrato con justa causa147

, es

decir, por aquellos eventos de que trata el literal A., del artículo 7º del Decreto

2351/65, el empleador debe, previamente a lo reseñado en los numerales 1 a 6

precedentes, adelantar el proceso disciplinario en los términos descritos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-593/14 148

, y una vez tomada la

decisión, notificarla dejando la efectividad de la misma en suspenso, hasta que

el Ministerio de Trabajo autorice la referida terminación.

De los anteriores 7 puntos es posible concluir que, en caso de que un trabajador

adquiera una condición de salud, el empleador enfrenta serias dificultades para

romper legalmente el vínculo contractual, haciendo poco probable que pueda aportar

145 Ídem. Véase también: concepto 003440 de 2011 del Ministerio de Protección Social y Manual del inspector del Trabajo. Ministerio de Trabajo. P. 260. Consulta On line en http://www.mintrabajo.gov.co/publicaciones-mintrabajo.html 146 Ob. Cit. Ministerio de Protección Social hoy del Trabajo. En concepto del Ministerio, el procedente la indemnización de manera automática. 147 Al respecto es pertinente indicar que no importa lo leve de la condición de salud. Para ilustrar lo anterior es

procedente citar el comunicado del Ministerio de Trabajo de fecha Viernes, 06 de Noviembre de 2015 en el cual reiteró “que todo trabajador que se encuentre con estabilidad reforzada no puede ser despedido, así exista una justa causa, sólo es permitido con autorización de es[a] cartera.” El pronunciamiento fue hecho luego que la Dirección Territorial de Bolívar estableció la violación a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y la Ley 361 de 1997 por parte de la empresa cartagenera Atiempo SAS, que despidió en abril pasado a un operario que se encontraba con estabilidad laboral reforzada. Según el ministerio, el empleado retirado de la compañía contaba con una patología del túnel carpiano bilateral, enfermedad de origen laboral al momento de su despido. La empresa no reubicó al trabajador, aduciendo falta de puesto a pesar de conocer las restricciones a las cuales se

encontraba sometido. Véase en: www.multilegis.com Noticia generada en Nov. 9/15 (8:38 a.m.). Consulta On Line 15 de Diciembre de 2015. 148 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Al respecto es pertinente señalar que todo proceso disciplinario que adelante el empleador al trabajador deber como mínimo contemplar las siguientes etapas: “…(i) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción, (ii) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas

como faltas disciplinarias. Acá debe recordarse que el mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone que tanto la conducta como su respectiva sanción debe encontrarse previamente consagradas en el Reglamento Interno del Trabajo, (iii) el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados, (iv) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos, (vi) el pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y congruente, (vii) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y (viii) la posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones ya sea ante el superior jerárquico de aquél que impone la sanción como la

posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria”

41

todos los soportes que exigidos por el Ministerio de Trabajo y demostrar la

imposibilidad de mantener la fuente de empleo. Lo que hace que obtener la

autorización sea poco plausible149

.

El fenómeno de la inamovilidad ha provocado prácticas que podrían considerarse

incompatibles con los principios laborales constitucionales.

Grandes empleadores, aquellos que cuentan con departamentos de Recursos

Humanos y Salud Ocupacional, buscan prever la forma de terminar el vínculo

contractual desde mismo momento de la contratación. Implementan procesos y

procedimientos desde la selección de personal y a lo largo de la relación laboral,

dirigidos a construir soportes para que arribado el momento de la terminación del

contrato y ante una eventual reclamación de estabilidad laboral por condición de

salud, demostrar, que la empresa no incurre en conductas discriminatorias y que el

trabajador gozó de excelente salud.

No ocurre lo mismo con los pequeños empleadores, no cuentan con los recursos

técnicos para prever el riesgo de reclamaciones por estabilidad laboral reforzada y en

general no están capacitados para implementar las normas de seguridad y salud en el

trabajo. Usualmente, el cumplimiento de los requisitos se queda en formatos de papel

y no en actividades concretas de protección a la salud150

.

De otra parte, la prueba y su valoración en el trámite del permiso para despedir, es

otra dificultad. Se exige que el empleador demuestre un hecho negativo sin que en el

trámite se de aplicación a la teoría de la carga dinámica de la prueba.

Si bien, de conformidad con los principios de derecho probatorio, la carga le incumbe

a quien alega -y es el empleador quien tramita la autorización-, no es menos cierto

que la prueba no corresponde necesariamente al sujeto procesal, sino que depende del

hecho, es decir, la distribución de la carga procesal se traslada de la condición del

sujeto procesal respecto de los hechos objeto de la prueba, dependiendo si son

afirmativos o negativos pues “Negativa non sunt probanda” los hechos negativos no

se prueban.151

En otras palabras, el manejo de la prueba en el trámite se dirige a comprobar que no

hay conducta discriminatoria, no hay condición de salud o ésta no reviste la gravedad

de ubicar al trabajador TSR en circunstancia de debilidad manifiesta, que no existe

limitación ni discapacidad; y todo se exige a quien no tiene acceso a la información,

149 No se encontraron estadísticas o indicadores que permitieran establecer el número de solicitudes concedidas y negadas por el Ministerio de Trabajo sobre la materia. En efecto, en el informe de sector trabajo al Congreso de la República 2015 no se hace referencia al trámite ni a sus indicadores. 150 Briceño, Leonardo. “Prevención de riesgos Ocupacionales en empresas colombianas.” En Revista Ciencia y Salud, abril - junio 2003, Bogotá Colombia. Consulta On line. http://www.scielo.org.co/ 15 de diciembre de 2015. 151 Pérez Garzón, Carlos Andrés. “Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio

colombiano” en Revista Justicia y Derecho Enero -Junio 2013 . 46.

42

pues los soportes -salvo que se trate de un empleador con servicios médicos propios-

se encuentran protegidos por la confidencialidad o la intimidad y/ reposan en poder

del trabajador.

De otra parte, si bien las normas de seguridad social imponen a las Administradoras

de Riesgos Laborales realizar el acompañamiento al empleador en éstas materias,

éstas no tienen la obligación legal de construir, gestionar, tramitar o elaborar ninguno

de los requisitos técnicos ocupacionales exigidos para la el trámite de la autorización.

El empleador debe realizar directamente estas gestiones o contratar a profesionales

para hacerlo.

Adicionalmente, el empleador enfrenta otra barrera cuando se trata ejercer la

terminación unilateral del contrato justa causa de un trabajador TSR. Si bien la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral ha indicado innumerable

jurisprudencia que el ejercicio de la justa causa, contemplada en el literal A., del

Artículo 7º del Decreto 2351/65, no requiere de un trámite previo para su ejercicio,

debido a que ésta debe ejercerse con diligencia y celeridad por el principio de

inmediatez, so pena de entender que se ha perdonado o disculpado la infracción a las

normas del trabajo152

, en el caso de que el trabajador presente una condición de salud,

todo permite la perpetuación del trabajador infractor en el puesto de trabajo,

diluyendo la posibilidad de la efectiva separación del cargo.

Así mismo se exige al empleador una alta carga probatoria, para validar la decisión

de la finalización de un vínculo contractual que en principio se sujetaba a la

autonomía de la voluntad privada y la buena fe153

, dejando al criterio del operador

jurídico, en este caso el Inspector de Trabajo, la validez de la justa causa para romper

el vínculo contractual.

A lo anterior debe agregársele que de conformidad con el Código Sustantivo del

Trabajo, al Inspector le está proscrito declarar derechos laborales, pero en palabras de

la Corte Constitucional154

“este requisito consiste en que el Inspector del Trabajo

tiene el deber de autorizar o no el despido del trabajador, analizando si existe la justa

causa alegada por el patrono (sic) o si tal decisión resolutoria obedece a la

discapacidad del empleado.” (subraya fuera de texto)

Ello implica que, vía precedente jurisprudencial de tutela, la Corte Constitucional

ordena a una autoridad del trabajo que se pronuncie sobre la existencia de la justa

152 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación Nº 23508, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. Véase también la sentencia de 16 de julio de 2007, Radicación 28682 M.P. Isaura Vargas Diaz. 153 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 55. 154 T-018/13 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

43

causa, competencia reservada al juez laboral y expresamente prohibida al inspector

por el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo155

.

En otras palabras, impone al funcionario público una competencia que no tiene, toda

vez que la ley 361/97 (art. 26), (norma positiva imperativa) le impone la verificación

de evaluar si el despido se da “… por razón de su limitación”, [hoy situación de

discapacidad], no para que se califique si existe o no la justa causa.

En consideración a lo expuesto y las dificultades que comporta superar las barreras de

validez de la terminación del contrato de trabajo de una persona TSR que ha impuesto

el precedente jurisprudencial, es posible afirmar que la estabilidad laboral reforzada

por salud, es un fenómeno de inamovilidad laboral.

Adicionalmente, terminar el vínculo contractual es en muchos casos calificado por los

empleadores como un riesgo jurídico. En efecto, hoy en día a la terminación de

contrato existirá el riesgo de una condición de salud oculta o sobreviniente que

ubique al trabajador en circunstancia de debilidad manifiesta, por la cual puede ser

sancionado a pagar a favor del trabajador 6 meses de salario (180 días).

El debate no es pacífico. De una parte los empleadores exploran alternativas para

terminar los contratos de trabajo de quienes presentan condiciones de salud y de la

otra se imponen prácticas restrictivas de contratación y selección de personal “sano”,

generando situaciones de segregación que minan la efectividad de las acciones

afirmativas, en especial para las personas en situación de discapacidad.

Ente las referidas alternativas se encuentra la terminación del contrato de trabajo “por

acuerdo” con la contraprestación de una bonificación extralegal. En algunos casos los

empleadores acuden a la conciliación para solemnizar la terminación. No obstante, la

Corte Constitucional ha invalidado dichos acuerdos.

Ese es el caso de la sentencia T-217/14156

. Se trata de un trabajador con seis años de

antigüedad que presentó una enfermedad crónica (lupus), tratado por la EPS y quien

terminó por muto acuerdo el contrato de trabajo, previa conciliación ante el Inspector

de Trabajo.

En el acuerdo conciliatorio, le concedió como bono de mera liberalidad, siete

millones de pesos ($7.000.000) con el fin de “conciliar los supuestos o eventuales

conflictos que se pudieran originar de la relación laboral que existió entre las partes”

además del pago de la liquidación definitiva del contrato de trabajo por valor de seis

millones ochocientos setenta y seis mil quinientos treinta y seis pesos ($6.876.536).

155 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 486, numeral 1°, en su versión modificada por la Ley 584 de 2000, artículo 20. 156 M.P. María Victoria Calle Correa

44

Habiendo impartido el Inspector del Trabajo la aprobación al acuerdo conciliatorio

con los efectos propios de éstos trámites157

, -por considerar que “no vulnera derechos

ciertos e indiscutibles”-, el trabajador interpuso acción de tutela para invalidar lo

acordado solicitando el reintegro al cargo. Para tal efecto adujo la circunstancia de

debilidad manifiesta por la condición de salud (lupus) y la precaria situación

económica.

La Corte, anuló el acuerdo conciliatorio pues ni empleador ni trabajador mencionaron

al inspector que lo validó, que éste el trabajador padecía lupus. En consecuencia, la

Corte deja sin efecto la conciliación y ordenó el reintegro, el pago de salarios y

prestaciones sociales sin solución de continuidad, la indemnización de 180 días de

salario de que trata el artículo 26 de la ley 361/97 y la compensación de las sumas

pagadas con las ordenadas en el fallo de tutela “sin afectar su derecho fundamental y

el de su familia al mínimo vital.”

De otra parte, debido al abuso de la protección por parte de algunos trabajadores, a

través de comunidades virtuales, redes158

y foros de discusión sobre el tema, se invita

a flexibilizar la estabilidad laboral reforzada, y a no contratar personas con

condiciones de salud.

Ejemplo de lo anterior son cometarios como el expuesto por la señora Yuly Escobar

en el portal www.actualicese.com 159

en el que indica:

“Por los trabajadores honestos que sufren o padecen alguna enfermedad o discapacidad que

están perdiendo la oportunidad de conseguir un trabajo, pero principalmente por toda la

sociedad colombiana que hoy día padece un nuevo flagelo, caso epidémico y el ministerio de

trabajo no hace nada al respecto. De corazón, lamento mucho lo que diré…. La cruda realidad… SEÑORES EMPLEADORES, PIÉNSENLO MUY BIEN ANTES DE CONTRATAR,

POR UN SOLO DÍA A PERSONAS ENFERMAS O DISCAPACITADAS. Soy EMPLEADORA

con 4 puestos de trabajo, pero HOY DÍA ESTOY ATRAPADA en la debilidad manifiesta de 2

trabajadores que se pusieron de acuerdo para vivir a costillas mías, …”160

157 Tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 y 78 del CPT y SS y en el artículo 28 de la Ley 640 de 2011. 158 En twitter el debate se desarrolla en dos polos, de una parte las organizaciones sindicales adelantan plantones y

otras manifestaciones en defensa de la estabilidad laboral reforzada y de la otra, más tímidamente algunos proponen la flexibilización de la garantía constitucional con conversaciones como la siguiente: − “David Suarez G @davidsuarezg 29 oct. 2015 .- ¿Tienes ideas para mejorar las condiciones laborales de los

jóvenes en Colombia? Es tu oportunidad, participa con el HT #JóvenesSinBarreras.- Rta: Pilonieta Alvarez.- @pilonietalvarez.- @davidsuarezg @MintrabajoCol #JóvenesSinBarreras Eliminemos el exceso de restricciones sobre la Estabilidad Laboral Reforzada.”

− “Miguel Ávila .- @MiguelAvilaB 29 sept. 2015 .- Existe protección laboral reforzada para personas con

discapacidad. Crea barrera: empresas no contratan: @JuanPSalazarS @EnjaqueDiaTV” − “ernesto cano gallego @ernesto1972m6 9 sept. 2015.- @slegalespp .- Que Sabe un inspector de Trabajopara

levantar la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA de un trabajador con restricción laborales...? 159 Comentario de fecha 18 de agosto de 2015 a la publicación del concepto 363455 de 30 de agosto de 2010 del Ministerio de Protección Social hoy de Trabajo. Consulta On Line 6 de enero de 2016. http://actualicese.com/normatividad/2010/12/30/concepto-363455-de-30-12-2010/ 160 Continua el comentario “uno de ellos solo trabajo dos meses y tenía un contrato a término fijo de tres y le enseño al otro como hacerlo (Es muy fácil, ridículamente sencillo para el trabajador volverse intocable). Para

colmo el juez dice que la ley dice que; un trabajador enfermo puede hacer lo que se le venga en gana, que tengo

45

Situaciones como las anteriormente descritas han impulsado dos tipos de respuesta:

de una parte proyectos de ley con los que se busca contener el impacto del fenómeno

de inamovilidad y de la otra, la discriminación de las personas enfermas, limitadas y

discapacitadas para acceder al empleo.

2.2 Proyectos de Ley relacionados la estabilidad laboral reforzada.

Para el final de la legislatura 2015 cursaban en el Senado de la República 2 proyectos

de ley, el Proyecto de Ley Nº 018 de 2015 – Senado “Por medio del cual se promueve

el acceso al trabajo para personas con discapacidad y se dictan otras disposiciones” y

el Proyecto de Ley Nº 011 de 2015 – Senado “por medio del cual se establecen

medidas de protección para persona en condición de discapacidad y se dictan otras

disposiciones”.

En el primero de los proyectos, el Nº 018 de 2015 – Senado, se propone adicionar el

Código Sustantivo del Trabajo y reglamentar la vinculación laboral de personas con

discapacidad, la desvinculación y la creación de incentivos para que empleadores

accedan a beneficios tributarios al realizar ajustes razonables de accesibilidad y tener

en sus nóminas personas en situación de discapacidad.

Por su parte el proyecto Nº 011 de 2015 – Senado, busca “subsanar debilidades

normativas” regulando aspectos como identificación y determinación del estado de

discapacidad, beneficios pensionales de personas en situación de discapacidad,

programas de apoyo a través de Cajas de Compensación Familiar, ICBF y

COLDEPORTES; y otros temas como capacitación, educación y emprendimiento,

que esperar a que se alivie, además en su momento deberé tener todas las pruebas de rigor que lo certifiquen. Lo que es imposible, porque en contradicción la ley dice que ni yo ni nadie en Colombia tiene el derecho de obligar a alguien para realizarse pruebas médicas, exámenes, certificados o similares. Ante la ley esta decisión del juez es inapelable. Estoy perdiendo todo por lo que he trabajado. OJO CON ESTA TRAMPA, es una red, que invita a los

trabajadores deshonestos a someter a SUS EMPLEADORES AL YUGO ETERNO, A PAGARLES POR HACER NADA DURANTE SIEMPRE, También seduce al trabajador honesto a corromperse, porque esto es muy fácil, es obtener dinero fácil, la ley es completamente hueca, débil, corrupta desde su misma concepción y redacción, llena de vacíos insostenibles, improcedente a contra del trabajador, la ley es permisiva y dañina sin precedentes. EMPLEADOR, te advierto que hagas lo que hagas, NUNCA…, JAMAS podrás DESPEDIR a un TRABAJADOR INCAPACITADO o mínima mente enfermo, o que se haga el enfermo que es lo más común. RECUERDA la ineptitud de las EPS y ARL colombianas y el sistema de salud para gestionar y resolver, recuerda que ante la salud de un tercero TU NO PUEDES HACER NADA, la ley te prohíbe Actuar a tu favor.

Como la ley es tan parcial y precaria, quien solicite a un juez “debilidad manifiesta” es seguro que lo consigue, los jueces la conceden a diestra y siniestra, como chupeta en Halloween. Sin objetividad, ni miramientos, incluso se sabe de cientos de casos que con certificados falsos lo logran. Esta grieta está destruyendo la pequeña empresa Colombiana y se de empresas grandes que tienen 700 puestos de los cuales cargan con 250 INCAPACITADOS. Hacerse incapacitar es práctica DEMONÍACA QUE HOY CADA DÍA TOMA MAS FUERZA EN COLOMBIA, es una epidemia y el gobierno lo único que hace es derramar campañas de confianza y solidaridad para que las empresas empleen personas discapacitadas. Para que los pobres y golpeados emprendedores caigamos en esto y

carguemos por toda la vida lo que el sistema de salud debe y no puede asumir.”

46

normas sobre el trabajo, vivienda y rehabilitación de la persona en situación de

discapacidad.

En lo relacionado con el presente estudio, el proyecto Nº 011 de 2015 – Senado,

propone modificar el artículo 26 de la ley 361/97 permitiendo la terminación de los

contratos de trabajo con justa causa sin que para ello sea necesaria la autorización

por parte del Ministerio del Trabajo, la cual sólo sería exigible cuando la terminación

se dé sin justa causa y en razón a la discapacidad del trabajador.

Lo extraño del proyecto de ley presentado por los senadores Orlando Castañeda

Serrano, Margarita Restrepo Arango, Honorio Miguel Henríquez Pinedo y Álvaro

Uribe Vélez, es que en la exposición de motivos del proyecto de ley, nada se dice de

las razones por las cuales se propone el la modificación del artículo 26 de la ley

361/97.

De otra parte, el Proyecto de ley Nº 018 de 2015 – Senado. Por medio del cual se

promueve el acceso al trabajo para personas con discapacidad y se dictan otras

disposiciones” en su motivación propone la modificación a la actual garantía de

estabilidad Laboral Reforzada.

En la propuesta de reforma, concretamente en relación con la terminación del

contrato de trabajo, se busca eliminar el trámite autorización ante el Ministerio del

Trabajo cuando exista Justa Causa comprobada.

Señala el texto propuesto:

“Artículo 103B. Terminación del contrato de trabajador con discapacidad. Los contratos

de trabajo se rigen por las normas del presente Código y las que lo adicionan y modifican. Para

la terminación del contrato de un trabajador con discapacidad, se adicionan las siguientes

reglas:

1. Ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por

razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el numeral anterior, no se requerirá de autorización por

parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador con discapacidad incurra en alguna

de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

3. Para la terminación del contrato de trabajador con discapacidad siempre se garantizará el

derecho al debido proceso, teniendo en todo momento en cuenta la discapacidad de

trabajador.”

Al respecto se en la exposición de motivos, al referirse al artículo 26 de la ley 361 de

1997 se indica que pese al “muy buen intencionado objetivo de las normas anti-

discriminación, en la actualidad existe evidencia empírica que sugiere que las normas

47

que pretenden sobreproteger a los trabajadores con discapacidad de la discriminación

laboral pueden producir un efecto negativo en el acceso al trabajo de dicha

población.”

Sostiene que de conformidad con lo manifestado por la Organización Mundial de la

Salud en el Informe Mundial Sobre Discapacidad, la perspectiva de protección hacia

los trabajadores con discapacidad “puede en ciertos casos conducir a los empleadores

a considerar a los trabajadores con discapacidad como menos productivos y más

costosos”, fenómeno que se presenta en Colombia a través de la estabilidad laboral

reforzada, constituyéndose en una barrera para el acceso efectivo de la población

discapacitada al empleo.

Se indica en la exposición de motivos que de conformidad con “Un estudio reciente

realizado por el Programa Empresarial de Promoción Laboral para Personas con

Discapacidad del Pacto de Productividad”, los empleadores no tienen disposición de

contratar a personas en situación de discapacidad mientras “se mantenga la rigidez en

la legislación”161

, por lo que en observancia de los compromisos adquiridos en la

Convención Sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la modificación de

la estabilidad laboral reforzada es una medida que se explica a la luz de garantizar los

derechos y eliminar los obstáculos para el goce efectivo de estos.

Examinado el estudio, se evidencia que al consultar a jueces y asesores laborales

éstos últimos, por ejemplo, no recomiendan la contratación de personas en situación

de discapacidad por “la rigidez que impone la ley para finalizar esos contratos, así

sean por justa causa”162

.

Otros de los argumentos que se exponen al respecto en el referido estudio, están

directamente relacionados con la acción de tutela. Estiman jueces y asesores que

existe una tesis de la Corte Constitucional de amparo absoluto, frente a una posición

más moderada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo que dificulta el

acceso de personas discapacitadas a oportunidades de empleo.

Por lo anterior éste grupo de consultados consideró por el equipo de investigación,

que es urgente flexibilizar la contratación laboral de personas en situación de

discapacidad, eliminando el trámite de autorización de despido cuando exista justa

causa para terminar el contrato de trabajo.

161 Se cita a Lermen, Dean; Martínez, Julio César, y; Parra Andrea. Consultoría obre Análisis de las Normatividad y propuesta de ajustes. Pg. 32. Disponible en http://www.pactodeproductividad.com/pdf/informenarrativopercepcionesproblemasyrecomendacionescompleto.pdf 162 Martínez, Julio César, y; Parra Andrea. Consultoría obre Análisis de las Normatividad y propuesta de ajustes.

Pg. 32. Disponible en http://www.pactodeproductividad.com/pdf/informenarrativopercepcionesproblemasyrecomendacionescompleto.pd

f

48

A idénticas conclusiones llega la Asociación Nacional de Industriales ANDI cuando

en el referido estudio indicó que:

“Como gremio, conoce ampliamente las normas y los beneficios tributarios que la inclusión

laboral brinda y considera que una de las razones fundamentales por las cuales se dificulta la

contratación de PCD, es la estabilidad laboral reforzada, toda vez que se dificulta la terminación

de los contratos laborales, así se esté ante la configuración de justas causas, que según la

Asociación se ha reiterado en jurisprudencia de estabilidad laboral reforzada.”

Indica también el estudio, que al cuestionar a las empresas respecto de las razones

por las cuales “creen que se dificulta la vinculación de personas con discapacidad en

general, un 87% de las empresas encuestadas, respondió que las sentencias

sobreprotectoras, la falta de claridad sobre la estabilidad reforzada y la flexibilidad

para terminar los contratos.”

De otra parte los sindicatos y uno de sus voceros, la Escuela Nacional Sindical, han

levantado su voz de protesta ante los proyectos de ley. Lo consideran regresivo y

estiman que lesiona los derechos de los trabajadores163

. Así mismo, la Unión Obrera

Comunista a través de su página web, indicó que las reformas “está[n] dirigid[as] a

meter en un solo grupo a trabajadores con discapacidad, independientemente que sea

de origen laboral o de origen común, en ese orden de ideas, los patronos se van a

deshacer de todos los enfermos.”164

Por su parte el Polo Democrático llamó a la movilización en contra de los proyectos

de Ley pues estiman que “eliminan la estabilidad laboral reforzada” y “profundizan la

idea de que la única forma para salir de la crisis está en disminuir los salarios,

pauperizar las condiciones laborales y hacer más baratos los despidos pero además,

ponen en riesgo mecanismo de protección y salvaguarda de los derechos de las

personas con algún tipo de discapacidad, hecho que es abiertamente inconstitucional

y sobre el cual ya se ha pronunciado la Corte Constitucional.”165

Al respecto y en coherencia con lo expresado en títulos precedentes, al analizar los

textos de los proyectos de ley no es clara la forma como la eliminación del requisito

de autorización del despido con justa causa de personas cobijadas por estabilidad

laboral reforzada, permitiría mayor empleabilidad de personas en situación de

discapacidad.

Por otra parte, si bien se comparten la mayoría de las conclusiones expuestas en el

estudio de “pacto de productividad” antes relacionado y en el cual se sustenta la

163 En relación con las reacciones al proyecto de ley por parte de la escuela Nacional Sindical Véase: http://www.ens.org.co/index.shtml?apc=Na--;1;-;-;&x=20171608 . 164 Al respecto puede consultarse en: http://www.revolucionobrera.com/masas/abajo-el-anteproyecto-de-ley-que-atenta-contra-la-estabilidad-laboral-reforzada/ 165 Al respecto puede consultarse en http://www.polodemocratico.net/noticias/nacionales/9424-concejal-electo-de-bogota-manuel-sarmiento-y-organizaciones-sociales-suscriben-declaracion-invitando-a-conformar-comite-en-

defensa-de-la-estabilidad-laboral-reforzada

49

exposición de motivos del proyecto de ley Nº 018 de 2015 – Senado, no se puede

perder de vista que éste deja de lado el hecho de que la desviación de la protección de

estabilidad laboral reforzada acaece por la ampliación el espectro de protección, -a

los trabajadores con condición de salud (enfermos)- a través de la jurisprudencia de

tutela, generando la consecuente desprotección al grupo originariamente objetivo de

la garantía, la población en situación de discapacidad.

En otras palabras, quienes realmente requieren del filtro protector de la autorización

de despido son los trabajadores en condición de discapacidad, garantía que se

perdería con los proyectos de ley, los cuales debería reglamentar la estabilidad laboral

reforzada del trabajador enfermo en debilidad manifiesta, creando la categoría

jurídica de protección y reglamentando las condiciones de salud grave para evitar el

efecto perverso del fenómeno de inamovilidad.

2.3 Discriminación para acceder al empleo ¿consecuencia de la estabilidad

laboral reforzada de personas TSR?

Conforme se ha expuesto a lo largo del análisis las personas TSR obtienen la especial

protección de estabilidad laboral reforzada vía tutela por encontrarse en estado de

debilidad manifiesta entendimiento que deja a un lado el principio de no

discriminación de que trata el artículo 13 de la Carta cuando se analiza la protección

de cara a la vinculación laboral.

A lo largo del análisis jurisprudencial la Corte Constitucional amplió el ámbito de

protección de la persona TSR por lo que empezamos a evidenciar que en las prácticas

actuales de selección166

, se presenta la verdadera discriminación.

En efecto, en aplicación legal del el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el

Trabajo (SG-SST)167

, el empleador se encuentra en la obligación de realizar a todos

los trabajadores exámenes médicos e ingreso168

, periódicos y de retiro, siendo éstos

primeros, un importante filtro para no contratar aquel que presente una condición de

salud o pueda ejercer el cargo con algunas restricciones; pues a la postre será una

persona TSR.

Este fenómeno es analizado por Aurelio José Fanjul169

, llamando la atención en la

vulnerabilidad en la que se ubica al aspirante cuando con ocasión a alguna alteración

o deficiencia biológica espontanea, congénita o adquirida y muchas veces

asintomática, evidenciada en el los exámenes de aptitud laboral, “son campos fértiles

para una eventual discriminación arbitraria impidiendo el acceso al empleo…”170

.

“166 En el ejercicio profesional es común la consulta sobre la viabilidad de no contratar a quien presente observaciones en los exámenes médicos ocupacionales. 167 Decreto 1443 de 2014 168 Resolución 2346 de 2007 169 FANJUL, Aurelio José. Discriminación por enfermedad en el derecho laboral” Ed. Astrea Buenos Aires 2013. 170 Ídem.

50

La referida práctica, si bien constituye acto de discriminación basado en una

condición que no es un criterio sospechoso171

, se encuentra legitimada en el ejercicio

de la autonomía de la voluntad privada. Se sustenta la razonabilidad económica para

el empleador de vincular a su equipo de trabajo a personal idóneo y productivo; y en

la dificultad de dar por terminado el contrato de trabajo de una persona TSR.

2.3. Límite del derecho del empleador de dar por terminado el contrato de

trabajo: alcance de la protección del artículo 26 de la Ley 361/97.

Como se desprende de las consecuencias derivadas del actual entendimiento

jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada y como se evidencia de la

exposición de motivos del proyecto de ley 018 de 2015 – Senado, es necesario un

cambio paradigma que permita a la población discapacitada acceder a fuentes de

empleo y permanecer en ellas.

Para ello, es necesario un cambio de lenguaje, lo cual ya fue reconocido por la Corte

Constitucional en la sentencia C-458/15172

, en un ejercicio de interpretación

integradora del ordenamiento jurídico, por medio del cual da un alcance diferente a

las normas protectoras de las “personas en situación de discapacidad”.

En esta providencia la Corte, se enfrenta a la demanda de constitucionalidad de varias

normas que regulan las situaciones de discapacidad, las cuales nominan a los

beneficiarios de la regulación con adjetivos que los demandantes consideran

insultantes, peyorativos, discriminadores y en general, los identifican como la

perpetuación de la marginalización de las personas en situación de discapacidad.

Dado que el lenguaje es un aspecto propio de la creación legislativa la Corte en

principio consideró que la connotación particular de una palabra no contravenía el

texto constitucional, pues “…no resulta razonable entender que el vocabulario legal

pueda ser objeto de un control constitucional material, como en algunas ocasiones

parece haberlo concebido este tribunal.”173

No obstante, la Corte también reconoce que “…el léxico de toda lengua encarna,

reproduce y afianza las construcciones sociales, económicas, políticas, culturales e

ideológicas dominantes, y que por tanto, los enunciados legales podrían ser

analizados y valorados no solo a la luz de los efectos jurídicos que allí se establecen,

sino también a la luz de los imaginarios que expresan.”

171 Ver, entre otras, las sentencias C-481/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero. T-098/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-112/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero 172 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 173 C-458/15, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

51

Y es precisamente desde los imaginarios y el lenguaje de la norma que el paradigma

que ha sido objeto de análisis puede cambiar hacia futuro.

En el fallo la Corte indica que existe “…[La] necesidad de usar un lenguaje acorde

con los cambios sociales que se manifiestan en cambios normativos” y esto es

precisamente lo que ocurre en el marco de la Ley 1618/13 -“Por medio de la cual se

establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las

personas con discapacidad”-.

Si a través del lenguaje se puede definir claramente quién es el destinatario de la

norma, es decir, en el caso de la estabilidad laboral reforzada, quién es una persona

TSR y quién una persona en situación de discapacidad, se podrá dar el alcance al

artículo 26 de la ley 361/97 en la verdadera dimensión, pues se redirecciona hacia los

destinatarios de la estabilidad laboral en el empleo, las personas en situación de

discapacidad.

Es por ello que en lo sucesivo, el artículo 26 de la ley 361/97 no extenderá sus efectos

a personas que no ostenten la calidad de discapacitados, reservando la especial

protección de la acción afirmativa de la norma para el grupo de personas en situación

de discapacidad, pues su exequibilidad fue condicionada a que las expresiones

“limitados” “limitada”, deberán “… reemplazarse por la expresión “personas en

situación de discapacidad”.

La norma textual deberá leerse:

“Art 26º: En ningún caso la limitación [la] situación de discapacidad de una persona, podrá ser

motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación situación de

discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada en situación de discapacidad podrá ser

despedida o su contrato terminado por razón de su limitación situación de discapacidad, salvo

que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación situación de discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,

tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio

de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código

Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

La anterior situación no obsta para que el precedente se mantenga no por la vía de la

norma y la sentencia C 531/00 sino, porque como se demostró a lo largo del análisis,

la estabilidad laboral de las personas TSR si bien se equiparó a la situación de

discapacidad, tiene sus raíces en el amparo por circunstancias de debilidad manifiesta

asunto que, como se expresó al analizar los proyectos de ley Nº 011 y 015 de 2015 –

Senado, debe ser objeto de reglamentación legal especial.

52

CONCLUSIONES.

El presente análisis surgió del interés por encontrar el hilo conductor entre dos

categorías jurídicas: estabilidad laboral reforzada y debilidad manifiesta. Ello, con el

propósito de facilitar el entendimiento de la razonabilidad jurídica que subyace en la

protección constitucional al trabajo de las personas que sufren merma en la salud o se

encuentran en rehabilitación.

En el curso de análisis se encontró la existencia de tensión generada por el precedente

jurisprudencial de tutela, en relación con derechos de los trabajadores TSR, la

discapacidad y el ejercicio de la terminación del contrato de trabajo por parte del

empleador, toda vez que de una parte, existe un marco que regula las relaciones

laborales subordinadas el cual es superado por el precedente de tutela, que a su vez,

otorga igual trato a personas en condiciones diferentes.

Como resultado del presente análisis puede concluirse:

1. Que no existe un concepto específico de circunstancia de debilidad manifiesta.

Se trata de una categoría de textura abierta cuyo contenido depende del

contexto especial en el que se encuentra la persona.

2. Que las circunstancias de debilidad manifiesta no están restringidas a

vulneración de los derechos a la igualdad y a la libertad exclusivamente pese a

su consagración expresa en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991.

Por el contrario, se extiende a otros derechos fundamentales desde los cuales, es

posible estructurar acciones afirmativas que pueden mitigar la marginalidad y

vulnerabilidad de quien solicita el amparo de derechos fundamentales. Ejemplo

de ello es el derecho al trabajo y la garantía de estabilidad laboral reforzada.

3. Como consecuencia de la textura abierta antes citada, la circunstancia de

debilidad manifiesta no puede ser aplicada de manera genérica, debe ser

calificada en cada caso concreto, hecho que implica que el operador jurídico

estudie el perfil del accionante en el proceso de adjudicación.

4. Que a través del precedente de tutela se equiparó erróneamente la situación de

discapacidad con la condición de salud y el estado de rehabilitación, obviando

el postulado de la igualdad material, pues dio idéntica protección a personas

distintas.

5. Que al obviar el postulado de la igualdad material en los casos de las personas

TSR, la protección del artículo 26 de la ley 361/97 generalizó cualquier

condición de salud, como circunstancia de debilidad manifiesta.

53

6. Que en los casos de personas TSR, la terminación de la relación laboral se

presume como un hecho de discriminación ejercido por el empleador hacia el

trabajador, por el solo hecho de la condición de salud hecho que impone

barreras rígidas y difíciles de superar al empleador para dar por terminado el

contrato de trabajo.

7. Que las referidas barreras para que el empleador termine el contrato de trabajo

de manera legal, generan el fenómeno de la inamovilidad del trabajador TSR,

situación que se agrava con la falta de competencia del Ministerio del Trabajo

para calificar justas causas de terminación del contrato.

8. Que el fenómeno de inamovilidad trae como dos consecuencias importantes, de

una parte la manipulación de la protección por parte de los trabajadores

contratados a través de modalidades de contrato de trabajo a término (Fijo, obra

o labor); por otra, la percepción de empleadores e industriales que es necesaria

la flexibilización de la garantía de estabilidad reforzada para generar mayor

empleabilidad en la población en situación de discapacidad.

9. La respuesta de los empleadores que como alternativa al fenómeno de

inamovilidad implementan prácticas de selección que discriminan al candidato

que no sea apto por el riesgo a evolucione hacia una condición de salud y como

consecuencia de esta adquiera estabilidad laboral reforzada.

10. Que lo anterior es consecuencia de la ampliación del alcance de la protección

de la Ley 631/97 por la vía de la jurisprudencia de tutela, cuando, los

beneficiarios de la norma son únicamente las personas en situación de

discapacidad.

11. Que se prevé un cambio en la línea jurisprudencial y el precedente a partir de la

sentencia C-458/15, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, pues en lo sucesivo la

palabra limitado deberá entenderse como persona en situación de discapacidad,

formulación lingüística que aleja la condición de persona TSR de ser sujeto de

estabilidad laboral reforzada en aplicación del artículo 26 de la ley 361/97.

12. Que las personas TSR serán protegidas, en todo caso, si se demuestra que se

encuentran, como muchos otros ciudadanos, en circunstancia de debilidad

manifiesta.

En suma, para preservar las condiciones de vida digna y garantía de estabilidad

laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, resulta fundamental

que las autoridades administrativas y judiciales asimilen el criterio contenido en la

sentencia C-458/15174

, para que de ésta forma, al momento de valorar si procede o no

174 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

54

la protección constitucional, se determine la diferencia entre las personas con

condición de salud – enfermas o en rehabilitación – y aquellas destinatarias de la

acción afirmativa, las personas en situación de discapacidad.

Mantener un uso equívoco del lenguaje respecto de la enfermedad, la limitación y la

discapacidad, genera como se ha expuesto, la protección desproporcionada para las

personas con condición de salud, diluyendo la protección para las personas en

situación de discapacidad.

Por lo anterior, es necesario implementar ajustes que permitan encausar el verdadero

alcance de la circunstancia de debilidad manifiesta de quienes presentan condiciones

de salud y de esta forma, lograr una mayor incorporación al sistema productivo de

las personas en situación de discapacidad, que por la tendencia jurisprudencial y

doctrinal actual, que propende por la protección rígida de quienes presentan

condiciones de salud, refuerza la marginación laboral como grupo y como

comunidad.

El reto se traduce en dar el correcto entendimiento a la calificación de discapacitado,

como lo hizo recientemente la Corte Constitucional en la sentencia C-458/15175

, y de

esta forma potenciar la real protección que merecen las personas discapacitadas y

eliminar las distorsiones que se han presentado en el desarrollo de las relaciones

laborales tanto de las personas con discapacidad como con los enfermos.

.

175 Ídem.

55

ANEXO 1

TABLA TAMIZAJE

A través de la relatoría de la Corte Constitucional, se filtró el buscador “Tema” año a

año desde 1992 hasta 1999 por el concepto “debilidad manifiesta” con los siguientes

resultados que se tabulan a continuación. AÑO Sentencia Datos Sentencia Tamizaje

1992 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

1993 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

1994 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

1995 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

1996 T-012/96

Expediente 80683 Fecha sentencia 18-1-1996 0:00 Sentencia T-

012/96

Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Demandante / Demandado RICARDO ÁVILA CANTOR

Tema

Abusos y maltratos contra personas que se encuentran en

circunstancias de debilidad manifiesta. Maltratos entre hermanos.

Falta de pruebas. negada.

Recibo Relatoría 24-1-1996 0:00

Debilidad

manifiesta

por situación

de

cuadriplejia

del

accionante sin

mayor

ampliación

del concepto.

Tutela

negada.

Descartada

1997 T-046/97

Expediente 109274 Fecha sentencia 6-2-1997 0:00 Sentencia T-

046/97

Ponente HERNANDO HERRERA VERGARA

Demandante / Demandado CARLOS EDUARDO SEVILLA

Tema

Der. a la vida. der. a la salud. benef. de C/namarca no admite a

indigente con retardo mental. personas en circunstancias de

debilidad manifiesta. Concedida.

Recibo Relatoria 17-2-1997 0:00

Derecho a la

salud Descartada

1998 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

1999 No se encuentran jurisprudencia de tutela que aborde el tema "Debilidad

Manifiesta"

56

ANEXO 2

TABLAS DE ANÁLISIS CUANTITATIVO

DEBILIDAD MANIFIESTA

2000-2005

N° SENTENCIAS Etiquetas Hecho de debilidad manifiesta

Magistrado Ponente Discapacidad

Grave

situación

económica

Enfermo

mental Adicto Vih Vejez

Total

general

Manuel José Cepeda Espinosa 1 2

1 4

Jaime Córdoba Triviño 2

1 1

4

Clara Inés Vargas Hernández 1

2

3

Rodrigo Escobar Gil 1

1

Álvaro Tafur Galvis 1

1

Vladimiro Naranjo Mesa 1

1

Jaime Araújo Rentería 1

1

Marco Gerardo Monroy Cabra 1

1

Total general 6 4 3 1 1 1 16

Hecho de Debilidad manifiesta

Hecho Número de sentencias que

consideran el hecho

debilidad manifiesta

Discapacidad 6

Grave situación económica 4

Enfermo mental 3

Adicto 1

VIH 1

Vejez 1

Total general 16

N° SENTENCIAS Situación Principal

Situación secundaria Discapacidad Grave

situación

económica

Enfermo

mental

Adicto Vih Vejez Total

general

FÍSICA 3 3

MENTAL 3 3

VIH 1 1

SUICIDA 1 1

(EN BLANCO) 1 1

DESPLAZADO 1 1

VEJEZ 1 1

IGNORANCIA 1 1

VIUDA REINSERTADO 1 1

CONVICTO 1 1

ESTUDIANTE 1 1

MUJER VIUDA 1 1

Total general 6 4 3 1 1 1 16

57

ANEXO 3

TABLAS DE ANÁLISIS CUANTITATIVO

DEBILIDAD MANIFIESTA

2006-2010

N° SENTENCIAS Hecho de debilidad manifiesta

Etiquetas de fila Discapacidad Grave situación

económica Indigencia Vejez

Total

general

Alvaro Tafur Galvis

1

1

Clara Inés Vargas Hernández

1

1 2

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

1

1

Humberto Antonio Sierra Porto 1

1

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

1

1

Juan Carlos Henao Perez

Manuel José Cepeda Espinosa 1

1

Nilson Pinilla Pinilla 1 1

2

Rodrigo Escobar Gil 1

1

Sv Rodrigo Escobar Gil

1

1

Total general 4 5 1 1 11

Hecho de debilidad manifiesta

Hecho

Número de sentencias que

consideran el hecho debilidad

manifiesta

Grave situación económica 5

Discapacidad 4

Indigencia 2

Discriminación 1

Total general 11

N° sentencia Situación Principal

Situación secundaria Discapacidad

Grave

situación

económica

Indigencia Vejez Discriminación Total

general

Desplazado

3

3

Indigencia

2

2

Desastre natural

1

1

Acción afirmativa

1 1

Procedibilidad 1

1

Síndrome de Down 1

1

Vejez

1

1

Deudor hipotecario compañero

víctima de secuestro 1

1

Alteración del turno para fallo

por tratarse de una persona en

debilidad manifiesta

1

1

Física 1

1

Total general 4 5 2 1 1 13

58

ANEXO 4

ANÁLISIS DE CASO EMPRESA “D”

Persona TSR – Estabilidad laboral reforzada por estado de debilidad manifiesta

Se trata de una empresa del sector de obras civiles, eléctricas y de infraestructura, que

denominaré empresa “D”176

, empresa que desarrolló contratos de construcción en los

Departamento de Chocó, Arauca y Meta, entre los años 2013 y 2015 para lo cual

vincularon al 100% de la planta operativa a través de contratos de trabajo por obra y

labor contratada, con estricto cumplimiento de las normas laborales y de salud y

seguridad en el trabajo.

Los contratos de trabajo se desarrollaron normalmente hasta al arribo del porcentaje

de obra estipulado como término de los contratos por obra o labor (segundo trimestre

de 2014), eventos en los cuales, los trabajadores comenzaron a presentar altos índices

de incapacidades temporales por patologías osteomusculares y hernias inguinales;

adujeron encontrarse en tratamientos médicos por diferentes patologías de naturaleza

común y en algunos casos, los índices de accidental laboral aumentaron, al reportarse

como Accidentes de Trabajo (AT), repentinos dolores de espalda, torceduras de

tobillo, caídas, problemas de rodilla, entre otros; todos eventos próximos a la

finalización de la obra o labor contratada.

Dentro de las prácticas evidenciadas, los trabajadores perpetuaron el proceso de

rehabilitación, dilatando la atención médica y las intervenciones quirúrgicas177

,

buscando prorrogas de incapacidades posteriores al alta médica178

, aduciendo nuevas

dolencias o patologías e incluso, simulando como Accidentes de Trabajo lesiones

deportivas, para solicitar incapacidades.

176 Por el deber de confidencialidad del contrato de asesoría, no es posible relacionar nombres.- 177 Se trató de un trabajador TSR quien a través de derecho de petición ante la EPS rechazó la programación de

intervención quirúrgica de Hernia Hinguinal so pretexto de no haberse calificado su pérdida de capacidad laboral, por la cual consideraba que era acreedor de una indemnización a cargo del empleador, a pesar de que la EPS en primera oportunidad dictaminó que la Hernia Inguinal era de origen común. La empresa se vio obligada a continuar pagando salarios sin prestación del servicio, pues el trabajador no se encontraba incapacitado y tampoco existía puesto de trabajo en la empresa. La obra para la cual había sido contratado había finalizado. Dos meses después, se le reubica en otro municipio y rechaza la reubicación por la imposibilidad de continuar con su tratamiento médico. Entre tanto, la petición ante el Ministerio del Trabajo para terminar el contrato de trabajo de encuentra en trámite desde ene-feb 2015. 178 Se trató del caso de una trabajadora quien padeció una hernia inguinal. Se mantuvo la fuente de empleo desde el diagnóstico hasta el proceso de rehabilitación de la intervención quirúrgica. Con el alta médica y concepto favorable de rehabilitación, se terminó el contrato por la finalización de la obra y labor contratada; no obstante la trabajadora instauró acción de tutela (Expediente No. 500014023005-2014-00240-00) el derecho al trabajo pues adujo encontrarse en estado de debilidad manifiesta por dolor. Estudiada la historia clínica aportada como prueba por la trabajadora se encontró la anotación de la médico tratante que indicaba: “Análisis Ocupacional: Nos permite evidenciar renuencia al trabajo (…) no presenta secuelas de cirugía. Solicita incapacidad (… ) Manifiesta no estar de acuerdo con la consulta ya que al parecer quiere continuar con reasignación de labores y aduce “perdí mi

plata”.

59

Ejemplo de lo anterior fue lo acaecido a la finalización de obras de infraestructura en

el Departamento del Chocó entre el segundo semestre de 2014 y primero de 2015. En

este caso, se trató de una fuerza de trabajo con una población media aproximada de

50 trabajadores, de las cuales, 13 personas presentaron solicitud ante el empleador de

mantenerse en el cargo por la garantía de estabilidad laboral reforzada al considerar

que su condición de TSR los ubicaba bajo la referida.

Lo anterior quiere decir que aproximadamente el 26% del total de la población

promedio vinculada para la obra, al momento de su finalización, era sujeto de

especial protección por estabilidad laboral reforzada, sin que existiera la posibilidad

de reubicación o de mantener la fuente de empleo pues las causas originaras del

servicio desaparecieron, al haber finalizado la obra para la cual fueron contratados.

Los 13 trabajadores contaban con prestaciones asistenciales por EPS o ARL por los

siguientes diagnósticos o patologías:

Trabajador Diagnóstico

TSR 1 Varicocele

TSR 2 AT Golpe en el tobillo

TSR 3 gonartrosis primarias

TSR 4 Dolor Lumbar

TSR 5 AT hombro

TSR 6 Dolor Lumbar

TSR 7 Terapia de rehabilitación hombro

TSR 8 Dolor Lumbar

TSR 9 Hernia Inguinal

TSR 10 Hernia Inguinal

TSR 11 AT Golpe en muslo der

TSR 12 AT Herida en mejilla en tratamiento estético

TSR 13 Varicocele.

Trabajador Diagnóstico

TSR 1 Varicocele

TSR 2 AT Golpe en el tobillo

TSR 3 Gonartrosis primarias

TSR 4 Dolor Lumbar

TSR 5 AT hombro

TSR 6 Dolor Lumbar

TSR 7 Terapia de rehabilitación hombro

TSR 8 Dolor Lumbar

TSR 9 Hernia Inguinal

TSR 10 Hernia Inguinal

TSR 11 AT Golpe en muslo der

TSR 12 AT Herida en mejilla en tratamiento estético

TSR 13 Varicocele.

Ninguno de los 13 casos tuvo concepto no favorable de rehabilitación179

y sus

contratos de trabajos fueron terminados a través de acuerdo transaccional180

con el

reconocimiento de bonificaciones, unilaterales, extralegales, no constitutivas de

salario, en sumas que oscilaron entre un salario y cinco salarios, todos ellos

179 Decreto 2463 de 2001 Artículo 23 “Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez". 180 Código Civil Artículo 2469 y SS, Código Sustantivo del Trabajo Artículo 15

60

superiores al Salario Mínimo Legal Mensual Vigente y en los casos en que los

trabajadores aceptaron, los contratos continúan vigentes en reubicación en otros

municipios.

61

BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

− ARENAS MONSALVE Gerardo, “El derecho colombiano de la Seguridad

Social”, Ed. Legis, 1ª ed. Bogotá 2006

− BARONA BETANCOURT, Ricardo “El Principio de Estabilidad Laboral”

Ed. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2014.

− DACOSTA HERRERA Andrés Fernando. “Constitucionalización del

Derecho al Trabajo: de la protección de trabajadores discapacitados al fuero

de incapacitados”, en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI.

Tomo II. Bogotá 2012. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias

Jurídicas : Temis, 2012.

− ECHEVERRIA Rafael. “Ontología del Lenguaje” Caracas; Santiago de Chile:

Dolmen Ed. Oceano, 2002 Pág. 34

− ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván, “Los principios jurídicos y el bloque de

constitucionalidad” Sello editorial Universidad de Medellín. Medellín 2006.

− FANJUL, Aurelio José. Discriminación por enfermedad en el derecho

laboral” Ed. Astrea Buenos Aires 2013

− LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Segunda

edición, Sexta reimpresión, 2008, Ed. Legis S.A. Bogotá, 2008

− NOVOA GARCÍA, Armando y BORDA VILLEGAS Enrique. “Terminación

del contrato” en Compendio Teórico Práctico de Derecho del Trabajo. 1ª ed.,

Bogotá Colegio de Abogados del Trabajo – Legis, 2013,

− PALACIOS Agustina, “El Modelo Social de Discapacidad: orígenes,

caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad” Ed- Cinca. Madrid 2008.

− QUINCHE RAMÍREZ Manuel F. “La acción de Tutela. El amparo en

Colombia”. Ed. Temis Bogotá 2011.

62

PUBLICACIONES PERIÓDICAS

− BUITRAGO ESCOBAR Adriana María, Giraldo Restrepo Yaniza, Silva De

Roa Alba Liliana, “La discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano”

Revista Republicana Núm. 18, enero-junio de 2015.

− GARZÓN Angelino, Guerrero Figueroa Guillermo y otros Ponencia “Sobre el

Trabajo y el Trabajador”, Gaceta Constitucional N° 45 abril 13 de 1991

− PÉREZ GARZÓN, Carlos Andrés. “Aspectos generales sobre la carga de la

prueba en el derecho probatorio colombiano” en Revista Justicia y Derecho

Enero -Junio 2013 .

− GODOY Fajardo, C, H., Valdivieso Rueda, D, F., & Londoño Hidalgo, J, M.

(2009). Hacia un entendimiento adecuado del fuero de salud. Actualidad

Laboral y Seguridad Social. Bimensual (151).

− HERNÁNDEZ VELASCO, Héctor Elías, “La aplicación de la teoría del

abuso del derecho en la jurisprudencia colombiana.” Opinión Jurídica. Jul-

Dic2014, Vol. 13.

− PERRY Guillermo, SERPA Horacio, VERANO Eduardo. Proyecto de Acto

Reformatorio de la Constitución Política de Colombia N° 63. “El trabajo

como valor fundamental” Gaceta Constitucional N° 23 marzo 19 de 1991 Pág.

2.

− PUENTES SILVA, YM; URREGO BARBOSA, SC; PEDRAZA, RS.

Espiritualidad, religiosidad y enfermedad: una mirada desde mujeres con

cáncer de mama. Avances en Psicología Latinoamericana. 33, 3, 481-495,

Sept. 2015.

CONSULTA ON LINE

− Briceño, Leonardo. “Prevención de riesgos Ocupacionales en empresas

colombianas.” En Revista Ciencia y Salud, abril - junio 2003, Bogotá

Colombia. Consulta On line. http://www.scielo.org.co/ 15 de diciembre de

2015.

− “Informe especial. Colombia, Abre las Puertas Para Garantizar los Derechos

de las Personas con Discapacidad con la Puesta en Marcha de la Ley 1618 De

2013”, consulta on line [fecha 17 de octubre de 2015] en:

http://www.saldarriagaconcha.org

63

− “Informe Especial de la Fundación Saldarriaga Concha, 3 de diciembre: Día

mundial de las Personas con Discapacidad”, Consulta On Line:

http://www.saldarriagaconcha.org/images/fsc/prensa/informes_especiales/201

2/discapacidad/1212_FSC_Informe_Discapacidad%20empleo.pdf

− “Informe al Congreso de la República 2014-2015 Sector Administrativo de

Salud y Protección Social” Agosto de 2015 en:

https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PES/i

nforme-congreso-2014-2015.pdf Consulta On line. 9 de enero de 2016.

− “Informe de Actividades del Sector Trabajo” presentado al Congreso de la

República 2015 http://www.mintrabajo.gov.co/rendicion-de-cuentas.html

− Diario El Colombiano:

http://www.elcolombiano.com/empleo_para_discapacitados_una_tarea_pendi

ente_en_las_empresas-BEEC_236632.

− Lermen, Dean; Martínez, Julio César, y; Parra Andrea. Consultoría obre

Análisis de las Normatividad y propuesta de ajustes. Pg. 32. Disponible en

http://www.pactodeproductividad.com/pdf/informenarrativopercepcionesprobl

emasyrecomendacionescompleto.pdf

− Marco Legal de la Discapacidad, Departamento Administrativo Nacional de

Estadística – DANE, consulta on line [fecha de consulta 13 de octubre de

2015] en

https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/discapacidad/marco_legal.pdf.

− Mecanismos de protección al Cesante

http://www.mintrabajo.gov.co/mecanismo-de-proteccion-al-cesante

− Quintero Iván. “Debilidad Manifiesta”. En Ámbito Jurídico. [Consulta On

Line. 2 de octubre de 2015] en:

<http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-121004-

18debilidad_manifiesta/noti-121004-18debilidad_manifiesta.asp>

− Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española

Edición N° 22 consulta en línea. www.rae.es

− Trabajando.com:

http://co.trabajando.com/contenido/noticia/9203/c/empresa/el-64-de-las-

empresas-en-colombia-no-contratan-personas-en-condicion-de-

discapacidad.html

− Vargas García, Esperanza Julieth. “De la Estabilidad Laboral Reforzada, un

Estudio Sobre Línea Jurisprudencial y el Abuso del Derecho”. Universidad

64

Católica de Colombia. Consulta On Line

http://repository.ucatolica.edu.co/jspui/handle/10983/2673.

− Ministerio del Trabajo.- Concepto 363455 del 30 de diciembre de 2010

Concepto 75263 de 16 de abril del 2012.

PAGINAS WEB Y REDES SOCIALES

− www.actualicese.com

− www.ens.org.co

− www.polodemocratico.net

− www.positiva.gov.co/arl

− www.revolucionobrera.com

− Twitter: David Suarez G @davidsuarezg 29 oct. 2015

Pilonieta Alvarez @pilonietalvarez 29 oct. 2015

Ernesto cano gallego @ernesto1972m6 9 sept. 2015

NORMAS

− Constitución Política de 1991

− Código Civil

− Código Sustantivo del Trabajo

− Ley 23 de 1981

− Ley 50 de 1990

− Ley 100 de 1993

− Ley 115 de 1994

− Ley 324 de 1996

− Ley 361 de 1997

− Ley 546 de 1999

65

− Ley 640 de 2011

− Ley 776 de 2002

− Ley 797 de 2003

− Ley 860 de 2003

− Ley 1114 de 2006

− Ley 1562 de 2012

− Ley 1618 de 2013

− Decreto 2351 de 1965

− Decreto 2463 de 2001

− Decreto 19 de 2012

− Decreto 1352 de 2013

− Decreto 1443 de 2014

− Decreto 1507 de 2014

− Resolución 2346 de 2007

PROVIDENCIAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL

− Radicación Nº 23508, del 19 de mayo de 2005, M.P. Francisco Javier Ricaurte

Gómez.

− Radicación Nº 28682, del 16 de julio de 2007, M.P. Isaura Vargas Díaz.

− Radicación Nº. 32532 del 15 de julio de 2008 M.P. Elsy Del Pilar Cuello

Calderón.

− Radicación Nº. 35606 del 25 de marzo de 2009, M.P. Isaura Vargas Diaz.

− Radicación Nº. 36115 del 16 de marzo de 2010 M.P. Gustavo José Gnecco

Mendoza.

66

− Radicación Nº. 38992 del 3 de noviembre de 2010 M.P. Camilo Tarquino

Gallego.

− Radicación N° 41867 del 30 de enero de 2013 M.P. Carlos Ernesto Molina

Monsalve.

− Radicación N.° 53083 del 14 de octubre de 2015 M.P. Rigoberto Echeverri

Bueno.

− Radicación Nº 47601, - SL15467-2015 – M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

CORTE CONSTITUCIONAL

− T-098/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

− T-476/96 M.P. Fabio Morón Díaz

− C-481/98. M.P. Alejandro Martínez Caballero

− C-112/00 M.P. Alejandro Martínez Caballero

− C-531/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis

− T-1072/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

− C-559 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería

− T-1040/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil

− T-388/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− T 881/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett

− T-1104/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− T-850/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− C-067/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

− C-184/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− T-1168/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-1226/03 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa

67

− T-519/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

− T-719/03 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa

− T-724/03 M.P. Jaime Araujo Rentería

− T-1019/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

− T-1216/04 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa

− T-1216/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− T-133/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− Auto 170/05 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− T-046/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-1091/05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-1203/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis

− T-170/05 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− T-336/05 M.P. Jaime Araújo Rentería

− Salvamento de voto C-040/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil

− T-198/06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

− T-523/06 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-708/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil

− T-743/06 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

− T-839/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis

− T-1022/07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− T-127/07 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− C-191/08 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

− T- 343/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-1051/08 M.P. Jaime Araújo Rentería

68

− T-1098/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-303/08 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

− T-369/08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

− T-392/08 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

− T-434/08 M.P. Jaime Córdoba Triviño

− T-504/08 M.P. Rodrigo Escobar Gil

− T-518/08 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− T-585/08 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

− T-647/08 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

− T-760/08 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

− C-804 de 2009. M.P. María Victora Calla Correa

− C-804/09 M.P. Maria Victoria Calle

− T-125/09 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

− T-458/09 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

− T-866/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-883/09 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

− Auto 268/10 M.P. Juan Carlos Henao Pérez

− T -003/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T -198/10 M.P. María Victoria Calle Correa

− T-039/10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-075/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

− T-1019/10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

− T-116/10 M.P. Mauricio González Cuervo

− T-233/10 M.P. María Victoria Calle Correa

69

− T-312/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-658/10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-961/10 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

− T-002/11 M.P. Mauricio González Cuervo

− T-019/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

− T-121/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-166/11 M.P. Juan Carlos Henao

− T-375/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-410/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

− T-663/11 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-742/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-036/12 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

− T-1084/12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-225/12 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

− T-307/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-361/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-372/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-461/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-651/12 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-662/12 M.P. (e) Adriana María Guillén Arango

− T-018/13 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

− T-037/13 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-207/13 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-413/13 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

70

− T-427/13 M.P. María Victoria Calle Correa

− C-593/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-041/14 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

− T-077/14 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo

− T-114/14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Perez

− T-136/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-144/14 M.P. Alberto Rojas Ríos

− T-147/14 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo

− T-217/14 M.P. María Victoria Calle Correa

− T-359/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-445/14 M.P. María Victoria Calle Correa

− T-519/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-567/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-674/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− T-779/14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-877/14 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

− C-458/15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado

− T-025/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

− T-347/15 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

− T-461/15 M.P. Myriam Ávila Roldán

− T-692/15 M.P. María Victoria Calle Correa