Estado de derecho http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_derechoUn Estado de derecho1 es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones ordenado en torno de una constitución, la cual es el fundamento jurídico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de esta. Cualquier medida o acción debe estar sujeta o ser referida a una norma jurídica escrita. A diferencia de lo que sucede ocasionalmente en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la base de una gran medida de acciones sin que medie una norma jurídica. En un estado de derecho las leyes organizan y fijan límites de derechos en que toda acción está sujeta a una norma jurídica previamente aprobada y de conocimiento público (en ese sentido no debe confundirse un estado de derecho con un estado democrático, aunque ambas condiciones suelan darse simultáneamente). Esta acepción de estado de derecho es la llamada "acepción débil" o "formal" del estado de derecho.

Este se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma; es así que el poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente por cumplir con el procedimiento para su creación y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del Estado a través de sus órganos de gobierno, creando así un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden público.

El término 'Estado de derecho' tiene su origen en la doctrina alemana del Rechtsstaat. El primero que lo utilizó como tal fue el libro La ciencia de política alemana en conformidad con los principios de los Estados de derecho (del alemán Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates), sin embargo, la mayoría de los autores alemanes ubican el origen del concepto en la obra de Immanuel Kant . En la tradición anglosajona, el término más equivalente en términos conceptuales es el rule of law.

Índice

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1 Concepciones y requisitos

o 1.1 El Estado de Derecho en sentido formal

o 1.2 El Estado de Derecho en sentido material

2 El Estado constitucional

3 Véase también

4 Referencias

o 4.1 Notas

5 Enlaces externos

Concepciones y requisitos[editar]

Existen dos acepciones tradicionales del concepto estado de derecho:

La acepción débil o meramente formal (estado de derecho en sentido formal), el único

requisito para que un estado sea de derecho según esta acepción es que en su

organización político-social de «cualquier poder deba ser conferido por la ley y ejercido en

las formas y procedimientos establecidos por ella». Esta acepción no excluye a los

estados autoritarios, ya que la anterior condición puede ser satisfecha por sus sistemas

jurídicos.

La acepción fuerte o substantiva (estado de derecho en sentido real o material), se

requiere además que «cualquier poder sea limitado por la ley, que condiciona no solo sus

formas sino también sus contenidos»2 Esta segunda condición según qué contenidos sean

señalados como deseables excluiría a los estados totalitarios.

Si se fijan una serie de requisitos como los siguientes:

1. Deben crearse diferentes órganos del cuerpo del Estado y cada uno de ellos debe

asumir una de las funciones de estado.

2. Esos órganos de poder del Estado deben actuar autónomamente. Es decir, sus

dictámenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por otro

órgano.

3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo órgano,

y las solemnidades y procedimientos para poner término a sus cargos.

4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en

instituciones jurídico-políticas y no en autoridades específicas, las cuales tienen

temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.

5. Tal vez el requisito más importante tiene que ver con que tanto las normas

jurídicas del respectivo Estado como las actuaciones de sus autoridades cuando

aplican dichas normas jurídicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios

que constituyen la trama de la sociedad.

Para la acepción débil requeriría del estado de derecho se requeriría satisfacer las cuatro primeras condiciones, mientras que la quinta condición es típica de una acepción fuerte del estado de derecho. Ha existido un considerable debate sobre la utilidad de las dos acepciones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material. Autores como Joseph Raz son partidarios de usar el término estado de derecho en sentido formal reduciendo el estado de derecho al principio de legalidad:

Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de los derechos humanos, en una gran pobreza, en segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecuación religiosa puede, en principio, conformarse a los requerimientos del Estado cualesquiera de los sistemas jurídicos de las más ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema jurídico inconmensurablemente pero sobresaldría en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho.

J. Raz: La autoridad del derecho3

El ordenamiento jurídico del Estado debe reunir una serie de características que dan origen a un Estado de Derecho real o material.

Por contra otros autores, entre ellos el mexicano Reyes Heroles se adhieren a una acepción material o sustantiva y consideran que el Estado de Derecho se asientan en cuatro principios amplios:

1. Principio de legalidad.

2. Obligatoriedad del Derecho con respecto al estado.

3. La supremacía de la constitución.

4. La responsabilidad del estado por sus actos frente a los ciudadanos

El Estado de Derecho en sentido formal[editar]

Un Estado de Derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predictibilidad y generalidad están implícitas en él. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevención y solución efectiva, eficiente y pacífica de los conflictos; y nos ayuda aldesarrollo sostenible y a la paz social. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:4

Que el Derecho sea el principal instrumento de gobierno.

Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana.

Que los poderes la interpreten y apliquen congruentemente.

El Estado de Derecho en sentido material[editar]

El vínculo a la observación de las leyes sería inútil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopción de normas que protegen los derechos fundamentales.

Por ejemplo, la Constitución federal de la Confederación Suiza establece:

Art. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el Derecho5

1. El Derecho es la base y el límite de la actividad del Estado.

2. La actividad del Estado debe responder a un interés público y ser proporcionada al fin

buscado.

3. Los órganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las

reglas de la buena fe.

4. La Confederación y los cantones deben respetar el Derecho internacional.

Ejemplos de concreción material para el Estado de Derecho (extraídas del catálogo de los derechos fundamentales de la Constitución Federal de la Confederación Suiza de 18 de abril de 1999):

Art. 7 La dignidad humana6

1. La dignidad humana debe ser respetada y protegida.Art. 8 Igualdad ante la ley7

1. Todos los seres humanos son iguales ante la ley.

2. Nadie podrá ser discriminado, en particular a causa de su

origen, raza, sexo, edad, idioma, posición social, el modo de vida, convicciones

religiosas, filosóficas o políticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o

psíquica.

3. El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de

derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educación y el

trabajo. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual

valor.

4. La ley procurará medidas encaminadas a la eliminación de las desigualdades que

afectan a las personas con discapacidad.

Por otra parte, de acuerdo con el Índice del Estado de Derecho8 publicado anualmente por proyecto mundial de justicia (World Justice Project),9 un Estado de Derecho es aquel en el cual se respetan los siguientes cuatro principios:

1. El gobierno en su conjunto y sus funcionarios son públicamente responsables ante la

ley;

2. Las leyes son claras, públicas, estables, y justas, y protegen derechos fundamentales

tales como la seguridad de los ciudadanos y la defensa de su propiedad;

3. El proceso a través del cual las leyes son aprobadas, administradas, e implementadas

es accesible, justo, y eficiente;

4. El acceso a la justicia es garantizado por representantes e instancias jurídicas que son

competentes, independientes, éticas, suficientes en número, que tienen recursos

suficientes, y que reflejan las características de las comunidades que sirven.

El Estado constitucional[editar]

Según algunos autores, la presencia de una Constitución rígida y del control de legitimidad constitucional daría lugar a una legitimidad constitucional del Estado en lo que se describió como Estado constitucional. El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el final del absolutismo e implica la imposición de la burguesía entre el siglo XVIII y siglo XIX, que a partir del poder económico alcanzado impusieron reclamos políticos y determinaron una transformación radical en la sociedad y el concepto de Estado.

En teoría, la proclamación del Estado de Derecho surge como oposición explícita al Estado absolutista. En esta última forma de Estado, los titulares del poder eran «absolutos», o sea que se liberaban de cualquier poder superior a ellos. Actualmente, de hecho, en gran parte de los Estados del mundo los derechos civiles y políticos están garantizados a todos los

individuos sin distinción, gracias a la evolución histórica y política que, a partir del Estado absolutista, ha aportado al surgimiento de lo que se conoce como Estado de Derecho.

Podemos reconocer un ejemplo precursor del Estado de Derecho en la constitución inglesa del siglo XVII. La Revolución Gloriosa, combatida contra el absolutismo de la dinastía Stuart conduce a una serie de documentos (el Bill of Rights, el hábeas corpus, el Acta de Establecimiento), que demuestra la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la subordinación del rey al parlamento (que es representante del pueblo).

La proclamación consciente y presente del Estado de Derecho se logra a través de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Revolución francesa.

Las críticas que se dirigen en general al Estado de Derecho por la mayoría de la historiografía jurídica, a partir de diversas franjas ideológicas (socialistas, doctrina social de la Iglesia, por ejemplo) y las partes de la masa surgidas a fines del ochocientos y principios del novecientos es aquella de haber reconocido sólo en abstracto los derechos humanos fundamentales, sin tratar la actuación concreta de tales derechos. Por lo tanto, se ha realizado en todos los Estados liberales de facto una situación que de hecho contrastaba con las proclamaciones de Derecho prevista por los textos constitucionales vigentes. Estas deficiencias se subsanan con la introducción de los principios del Estado del bienestar y la democracia; concretándose en el llamado Estado social y democrático de Derecho.

ESTADO DE DERECHO http://www.mercaba.org/FICHAS/Capel/estado_de_derech

o_01.htm Gentileza de http://www.iidh.ed.cr/siii/index_fl.htm para laBIBLIOTECA CATÓLICA DIGITAL

 

I.  Concepto

 

El Estado de Derecho consiste en la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos

perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.

 

El concepto de Estado de Derecho se desarrolló durante el liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del individuo. Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos, el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y político alemán Robert von Mohl.

 

El concepto de Estado de Derecho es una respues                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               e el constitucionalismo contiene dos elementos básicos, que por mucho tiempo han sido considerados como sinónimo del Estado de Derecho: la supremacía de la Constitución y la separación de funciones en el ejercicio del poder. La Constitución francesa de 1791 incluyó en su artículo 16 la expresión que luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de Constitución”.

 

En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Por eso Zippelius señala que el Estado de

Derecho está orientado a vedar la expansión totalitaria del Estado. El totalitarismo se caracterizó por la supresión de libertades individuales y públicas, incluyendo las proscripción de partidos, de órganos deliberativos y de libertades de tránsito, reunión y expresión. Eso no

obstante, el totalitarismo procuró legitimarse a través de instrumentos jurídicos. Con excepción del comunismo y del corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a través de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemático. Hitler gobernó esencialmente apoyado por la Ley de Autorización de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con fundamento en esa delegación parlamentaria expidió, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935.

 

En Italia subsistió la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Además de la integración del Gran Consejo del Fascismo, su más importante disposición fue la Ley Acerbo de 1923, donde incluyó la “cláusula degobernabilidad”: al partido que obtuviera la mayoría simple en las elecciones se le atribuía automáticamente la mayoría absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal decisión fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del régimen.

 

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitución, por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. De ahí que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos principios básicos: el de proporcionalidad (que haya una relación adecuada entre el daño y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los intereses en una medida superior a la necesaria).

 

La expresión “ Estado de Derecho” no es admitida por Kelsen, para quien existe identidad del orden estatal y del orden jurídico. Así, “todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurídico”. Ahora bien, el mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de

Derecho material para aludir a la cuestión de en qué medida se exigen garantías jurídicas concretas para asegurar que los actos jurídicos individuales se corresponden con las normas generales.

 

Aludiendo al cuestionamiento kelseniano, García-Pelayo señala que la idea del Estado de Derecho tiene sentido desde el punto de vista jurídico y político, en tanto que representa la funcionalidad del sistema estatal, e introduce en ese sistema la normalización, la racionalidad y, por ende, la disminución de factores de incertidumbre.

 

Son pocas las constituciones que adoptan expresamente el principio de Estado de Derecho. Ocurre así en el caso de la Federación Rusa (a. 1º), de Honduras (a. 1º), de la República de Sudáfrica (a. 1º c), y de Rumania (tit 1º, a. 4), por ejemplo. En la Constitución de Chile (a. 6º) se establece que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa al Estado de

Derecho, se enuncia su significado.

 

II.      Estado de Derecho y Constitucionalismo

 

Las características del Estado de Derecho han permitido definir al sistema constitucional. En este sentido se advierten cuatro grandes tendencias: la liberal, la social, la

democrática y la cultural. Cuando entró el siglo XX dominaba el constitucionalismo liberal fraguado a todo lo largo de la centuria precedente. Las constituciones se estructuraban a partir de los derechos de libertad, propiedad, seguridad jurídica e igualdad. Algunos de sus corolarios eran los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de conciencia.

 

El constitucionalismo social apareció en la carta de Querétaro de 1917 y en la Constitución alemana de Weimar de 1919. Fue ésta la que mayor influencia tuvo en Europa, mientras que la mexicana recibió mayor difusión en América Latina. Las tesis sociales de Weimar tuvieron resonancia en las sociedades industriales, sobre todo porque permitían hacer frente a las presiones obreras que encontraban inspiración en la revolución soviética. Las tesis mexicanas fueron más atractivas para quienes tenían que paliar la inquietud de las sociedades rurales.

 

Las características fundamentales del constitucionalismo social consistieron en el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza (en el caso mexicano significó una amplia gama de acciones de naturaleza agraria), y de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada, el salario y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos prestacionales con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud, vivienda y abasto.

 

Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base a la acción intervencionista del Estado. Por eso durante el proceso iniciado en la

década de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista ha implicado, inevitablemente, la reducción progresiva del Estado de bienestar.

 

El constitucionalismo democrático, por su parte, fue objeto de importantes previsiones en seguida de la segunda posguerra. Los sistemas parlamentarios, a partir del concepto adoptado por la Ley Fundamental de Bonn, se estabilizaron mediante su parcial presidencialización, y los sistemas presidenciales propendieron a su progresiva flexibilidad para hacerse más receptivos de instrumentos y procedimientos de control político, de origen parlamentario. En Estados Unidos incluso se establecieron límites a la reelección presidencial.

 

Las características del constitucionalismo democrático han consistido en el reconocimiento de los partidos políticos; en la garantía de procesos electoraleslibres e imparciales; en la descentralización del poder, incluyendo las formas del estado federal y regional; en el fortalecimiento de la organización, facultades y funcionamiento de los cuerpos representativos; en la adopción de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en perjuicio de los sistemas representativos, como el referéndum legislativo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho más raro, en la revocación de los representantes.

 

El constitucionalismo de la última década del siglo XX se significó por el énfasis en los derechos culturales. Los derechos culturales no son, como los sociales, derechos de clase, ni como los democráticos, derechos universales. Los culturales son derechos colectivos que traducen intereses muy concretos y que conciernen a todos los estratos socioeconómicos. Entre los más relevantes están los derechos humanos, pero la gama es muy amplia.

Comprende el derecho a la protección del ambiente, al desarrollo, al ocio y el deporte, a la intimidad, a la no discriminación, a la migración, a la información, a la objeción de conciencia, a la seguridad en el consumo y a la diversidad lingüística, cultural y étnica, entre otros aspectos.

 

III.     Estado social de Derecho

           

Como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, se han venido acuñando conceptos complementarios del Estado de Derecho. Han aparecido los de Estado Social de Derecho, Estado Social y Democrático de Derecho y, con la Constitución venezolana de 1999 (a. 2º), surgió el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Éste último carece de elementos que permitan diferenciarlo de los anteriores, y la inclusión de la expresión “justicia” sólo desempeña una función semántica.

 

El concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato al Estado Social de Derecho es el de Estado de

Derecho. El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919), a que se aludió en el numeral II, también generó un nuevo enfoque del Estado de Derecho. Se constató que éste último, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas. Así, el aparente paraíso del Estado de Derecho ocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibió con claridad esa situación y planteó la transición del Estado Liberal (de Derecho) al Estado Social de Derecho.

 

Esa concepción helleriana del Estado Social de Derecho permitiría al movimiento obrero y a la burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado. En otras palabras, se planteaba la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía, particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la traslación de la actividad económica del ámbito del derecho privado al campo del interés público.

 

Para Heller el Estado de Derecho es el resultado provisional de un proceso de racionalización del poder conforme al cual se reivindica y fortalece a la burguesía. Progresivamente, empero, también los trabajadores, organizados en sindicatos y aun en partidos, logran establecer el «poder legislativo del pueblo». Así, el económicamente débil procura, a través de una nueva legislación, «trabar» al económicamente poderoso y obligarlo a conceder mayores prestaciones.

 

Zippelius adopta la expresión «Estado social liberal» para caracterizar a la sociedad industrializada de Occidente donde se garantizan las posibilidades del desarrollo individual al tiempo que se limita el egoísmo que perjudica la libertad del conjunto. En tanto que correctivo de las distorsiones del liberalismo, ese Estado social debe intervenir siempre que la economía de mercado haga peligrar las condiciones mismas del mercado libre o pueda causar daños significativos a la economía nacional o al medio ambiente.

 

Herman Heller y Elías Díaz consideran al Estado Social de Derecho como una etapa de transición: el primero hacia el socialismo (de ahí la «provisionalidad» del Estado Social de Derecho), y el segundo hacia el Estado Democrático

de Derecho. El juicio de Zippelius es más reservado:  alude a una oscilación del desarrollo histórico entre el Estado de bienestar y el liberalismo a través del cual se evidencia el riesgo que enfrenta continuamente el Estado: reducir el umbral de la libertad, «sofocando así una necesidad elemental», o extender los efectos de la libertad, «con lo cual abre la puerta a las posibilidades, gustosamente aprovechadas, de abusar de aquélla». Por eso, concluye, la inestabilidad de las formas del Estado liberal se origina en que «la libertad induce, una y otra vez, a abusar de ella», y tal abuso conduce nuevamente a restringirla.

 

Tres observaciones de Elías Díaz son de trascendencia y deben ser tomadas en consideración cuando se trata del Estado Social de Derecho:una, que no todo lo que se denomina «imperio de la ley» es necesariamente Estado de

Derecho. Esa aseveración puede ejemplificarse con la hipertrofia normativa («normocracia», diría Heller) de las dictaduras; la segunda, que el Estado Social de Derecho requiere de un «Ejecutivo fuerte», capaz de hacer prevalecer el interés reivindicatorio de la sociedad y la aptitud intervencionista del Estado, sobre la vocación complaciente del parlamentarismo; y la tercera, que existe un evidente parentesco entre el Estado Social de Derecho y el Estado de bienestar. Este último en efecto, suele caracterizarse por la prestación creciente de servicios públicos de interés social como educación, vivienda, abasto, atención médica y asistencia social; un sistema impositivo progresivo; la tutela de los derechos urbano, obrero y agrario, y la redistribución de la riqueza.

 

La visión weimariana (o europea) del Estado Social de Derecho, lo identifica estrictamente con la clase obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, una visión latinoamericana de la misma realidad, tiende a involucrar, como ya se mencionó en el párrafo precedente, a los sectores marginados de las

ciudades y a los trabajadores agrícolas, la protección de cuyos intereses (muy difusos en el primero de los casos) apenas se produce con mediana efectividad por parte de organizaciones agrarias. De esta suerte el capítulo económico del Estado Social de Derecho en Europa y en Latinoamérica se integra por rubros diferentes: industrial y comercial en el primer caso, adicionado del urbano y agrícola en el segundo.

 

Por todo lo anterior, a los principios básicos del Estado de

Derecho que menciona Zippelius, deben agregarse dos más, que complementan a aquéllos y que permiten encuadrar satisfactoriamente al Estado Social de Derecho: el principio de razonabilidad (la organización estatal debe tender a la integración y no a la estratificación de la sociedad), y el principio de equidad (la igualdad entre desiguales es meramente conjetural).

 

Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de Derecho tampoco es admitido pacíficamente por la doctrina. En especial Fortsthoff argumentaba en 1961 que la relación entre Estado de Derecho y Estado Social plantea problemas de gran calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el ámbito constitucional. Por un lado el Estado de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado Social tiene por objeto un sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado Social lleva a una expansión progresiva del poder organizado y a una dependencia creciente de la sociedad con relación a las prestaciones y a las acciones de distribución de la riqueza por parte de ese poder. Fortsthoff adopta, en este punto, la misma conclusión a la que Hayek denominó el “camino de servidumbre”: el Estado Social acaba transformando al Estado de Derecho en un Estado totalitario.

 

Quince años después Fortsthoff matizó sus puntos de vista, y admitió que la presencia de instituciones democráticas podía atenuar la tensión entre los dos modelos de Estado, e incluso permitir su complementariedad. Esta conclusión se ve confirmada parcialmente por las tendencias del constitucionalismo contemporáneo. En las constituciones de Colombia (a. 1º), Ecuador (a. a. 1º) y Paraguay (a. 1º), por ejemplo, aparece ya el concepto de Estado Social de Derecho; en las de Alemania (a. 28), España (a. 9.2) y Venezuela, el principio social aparece acompañado por el democrático. Además, como se vio en el numeral II, el constitucionalismo social surgió con las constituciones mexicana de 1917 y alemana de 1919, aunque no se invocó de manera expresa el término social. La naturaleza social de numerosas constituciones ha quedado implícita en su contenido, de la misma forma que ha ocurrido con el concepto mismo de Estado de Derecho.

 

Ahora bien, a la inversa de lo previsto por Hayek, y por el propio Fortsthoff en 1961, no fue el Estado Social el que desmontó al de Derecho, sino el Estado (liberal) de Derecho el que ha prevalecido sobre el Social. A pesar de las disposiciones constitucionales, donde las hay, la tendencia dominante es en el sentido de reducir la presencia del Estado. El sistema prestacional y las políticas de redistribución de la riqueza que caracterizan al Estado de bienestar, van en retroceso. Allí donde se conservan en el texto constitucional, progresivamente se van transformando en cláusulas semánticas.

 

IV.      Estado social y democrático de Derecho

 

La primera vez que se utilizó la expresión “Estado democrático y social” fue durante la revolución de París de 1848. Las demandas del reconocimiento del derecho al trabajo planteadas por los socialistas, encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin, encontraron una fuerte resistencia en los argumentos de Tocqueville y de Thiers. En el proceso de acuerdos previos a la elaboración de un nuevo texto constitucional, los socialistas y los conservadores acordaron impulsar un modelo de “Estado democrático y social”, como resultado del cual fue aprobada la Constitución presidencialista de ese año. Esta norma incorporó algunas reivindicaciones sociales, pero no                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                º). Abendroth advierte que, en cuanto a Alemania, la fórmula “Estado social de Derecho” ha perdido conexión con la de “Estado social y democrático de Derecho”. Para corroborarlo, menciona las decisiones del Tribunal Constitucional Federal y del Tribunal Federal del Trabajo, que sólo aluden al componente social del texto constitucional.

           

En el Estado social y democrático de Derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación política y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar.

 

Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación ciudadana es indispensable, tanto para ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social,

cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los órganos del poder. Un Estado que prescinde del pluralismo tiende aceleradamente al paternalismo, y de ahí a la adopción de formas dogmáticas de ejercicio de la autoridad.

 

Bibliografía:

Abendroth, Wolfgang: “El Estado de Derecho Democrático y Social

como proyecto político”, en Abendroth, W: et al..: El Estado social,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.

Díaz, Elías: Estado de Derecho y Sociedad Democrática, Cuadernos

para el diálogo, Madrid, 1969.

Fortsthoff, Ernst: Problemas Actuales del Estado Social de Derecho

en Alemania, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966.

______________: “Problemas Constitucionales del Estado Social” (1961),

y “Concepto y esencia del Estado Social de Derecho” (1975), en

Abendroth, W., et. al.: El Estado social, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1986.

García-Pelayo, Manuel: Las Transformaciones del Estado

Contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977.

Hayek, Friedrich: The road to serfdom, Chicago University Press,

Chicago, 1972.

Heller, Hermann: Escritos Políticos, Alianza Universidad, Madrid,

1985.

Humboldt, Wilhem von: Los límites de la acción del Estado, Tecnos,

Madrid, 1988.

Kant, Emmanuel: Filosofía de la Historia, Fondo de Cultura

Económica, México, 1979.

_____________: Principios metafísicos de la doctrina del derecho, UNAM,

México, 1968.

Kelsen, Hans: Teoría General del Estado, Labor, Barcelona, 1934.

Zippelius, Reinhold: Teoría General del Estado, UNAM, México, 1987.

 

Diego VALADÉS

¿Que es el Estado de Derecho?El Estado de Derecho es la Organización política de la vida social sujeta a

procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado están limitados estrictamente por un marco jurídico supremo guiados por el Principio De Legalidad y

el respeto absoluto de los derechos fundamentales.

El Estado de Derecho1. Antecedentes

2. Concepto 3. Definición

4. Características 5. Critica De Kelsen

 by   J O R G E M A C H I C A D O

ANTECEDENTES. Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carácter absoluto, es

decir que tenía el pleno poder de hacer y decidir lo que le convenía, en Roma se debía “legitus solutos”, ‘legislar solo’.

La aparición del Estado de Derecho puede ubicarse en la teoría aristotélica sobre la constitución mixta[1] , en el pensamiento de Marco Tulio Cicerón sobre la moderación, la razón práctica y la

vocación republicana, en Tomas de Aquino en cuanto a la mesura del Gobierno y su sujeción a la ética y derecho debido.

Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su formulación hasta alcanzar el sentido que tiene en la actualidad.

En el primer momento se luchó para que el Estado, personificado en el monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia, ejército y

aristocracia), se sometiera en el ejercicio del poder a formas jurídicas bien establecidas, reglas generales, dadas con el consentimiento de la representación de la sociedad (en el

Parlamento), discutidas y públicas. En esta primera acepción supuso ya el reconocimiento

de los derechos fundamentales de los ciudadanos: libertad civil, igualdad jurídica, independencia del poder judicial y garantía de la propiedad.

En 1832 Robert von Mohl en “La Ciencia Política Según Los Principios Básicos Del Estado De Derecho” hace referencia a un Estado donde la

autoridad encargada de imponer la ley también se somete a ella, o sea al imperio de la ley; es decir la autoridad deja de ser las personas, sino pasa

a ser la ley, el imperio del Derecho.

En un segundo momento, el Estado de Derecho implicó también la extensión del control judicial a la actividad administrativa. A finales del

siglo XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestión, que cristalizó con el desarrollo de la administración contencioso-administrativa, encaminada a

romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones.

El tercer momento se inició después de la I Guerra Mundial. El concepto de Estado de Derecho pasó a incluir la legitimación democrática del poder del Estado, que también tiene

que estar sometido a norma jurídica.

La idea del sometimiento del poder a la juridicidad la hacen Federico Julio Stahl (1802-1861) que defiende el sentido formal del Estado de Derecho ideal siguiendo las propuestas hegelianas. Lorenz von Stein

(1815-1890) dice que el Estado debe estar por sobre, por encima de los intereses de todas las clases o sectores sociales. Rudolf Gneist hace un giro mas a la idea del Estado de Derecho, este Estado no es tal solo por

el hecho del sometimiento del poder al Derecho, sino “el hecho de que la juricidad [sic] que le es consubstancial”. Es decir la reorganización de la

gestión puede justificar el Estado de Derecho.

La idea de la autolimitación del poder estatal es iniciada por Jorge Jellinek (1851-1911) así dice, desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de derechos y

obligaciones.

CONCEPTOEl Estado de Derecho es la Organización política de la vida social sujeta a

procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado están limitados estrictamente por un marco jurídico supremo (la CPE) guiados por el Principio De

Legalidad y el respeto absoluto de los derechos fundamentales.

Es el imperio de la ley. El comportamiento estatal no puede ser discrecional. Los actos del Estado están sometidos a la Constitución política del Estado, marco que no debe rebasar. Además esos actos deben estar guiados, siempre, por el Principio De Legalidad, ya sea

el formal o el sustancial.

El Principio De Legalidad es un axioma de valoración de lo justo por una sociedad en virtud del cual no se puede aplicar una sanción si no esta escrita previamente en una ley

cierta (Machicado. J, Principio De Legalidad, Apuntes Jurídicos™, 2009, http://bit.ly/11MwT6k).

El Principio De Legalidad Substancial es un axioma extrajurídico de defensa social en virtud de la cual se sanciona con una pena o se somete a una medida de seguridad cualquier acción u omisión o estado peligroso de una persona que vaya contra la sociedad o el

Estado (Machicado. J, Principio De Legalidad Sustancial, Apuntes Jurídicos™, 2009, http://goo.gl/PS4Mi).

Un Axioma (del griego "axioma", 'lo que parece justo') Es “lo que es digno de ser estimado, creído o valorado”. ( Ferrater Mora, José, Diccionario De Filosofía

Abreviado, Bs. As., Argentina: Sudamericana, 6ta, 1977, pagina 46).

Los derechos fundamentales son derechos humanos reconocidos en las partes dogmáticas de las

Constituciones de los Estados para afirmar las garantías de las personas individuales y colectivas consideradas como

indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente el derecho de castigo (imperium) del

Estado (Machicado. J, Los Derechos Fundamentales, Apuntes Jurídicos™, 2009, http://goo.gl/P2Dy4). Los Derechos

humanos. Aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Los derechos humanos se diferencian de los derechos

fundamentales por lo siguiente: aquellos aun no están reconocidos por la Constituciones, están solo en Declaraciones,

a diferencia que los derechos fundamentales que ya están reconocidos en los textos Constitucionales.

No configura un Estado de Derecho aquel en el cual el Órgano Judicial no sea independiente de los demás órganos del Poder

Publico o al contrario, aquel en cual los jueces soberbios desprecien la letra de la ley o quieran erigirse en legisladores.

Tampoco es Estado de Derecho aquel en el cual el Órgano Legislativo juega a derribar gobiernos o torna estéril toda

gestión pública del Órgano Ejecutivo, ni aquel donde el Órgano Ejecutivo legisla y juzga a la par, para satisfacer una posición personal o partidista, dispuesto a perpetuarse mientras sean efectivas y eficaces los medios represivos o la sumisión del

pueblo.

DEFINICIÓNEn la definición de Estado de Derecho existen profundas divergencias.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 agosto 1789). Documento fundamental en virtud del cual se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia y afirmando el principio de la separación de poder público. Se inspiró en la Declaración de Independencia de los EE.UU. de 1776 y en el espíritu filosófico del siglo XVIII, marca el el principio de una nueva era. Ver Texto 

Completo. Photo © AJ™

Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera que sea su procedencia o la autoridad de que dimanen, con tal que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno. En

consecuencia, el concepto sería aplicable lo mismo a un gobierno democrático y constitucional que a uno autocrático y tiránico.

Sin embargo, la mejor doctrina es absolutamente contraria a esa tesis, por entender que el Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minoría que

se impone a una mayoría, y, en ese sentido, sólo es Derecho la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constituyente. De ahí que Estado de

Derecho equivalga a Estado constitucional [2] con el contenido dado a esa idea.

El Estado de Derecho es aquel en que los órganos del Poder Publico (ejecutivo, legislativo, judicial, electoral) son interdependientes y coordinados y representan, al gobierno del

pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Los órganos del Poder Publico nacen del pueblo en forma más o menos directa. Actúan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas

constitucionales. El gobierno es la colaboración y concurrencia de esos órganos, identificados a través de la norma jurídica.

Por eso para Sánchez Viamonte El Estado de Derecho es toda organización política de la sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y sobrepasa

toda voluntad. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable de un determinado orden jurídico.

CARACTERÍSTICASIMPERIO DE LA LEY. Tanto gobernantes y gobernados deben inexcusablemente respetar

la ley.

DIVISION DEL PODER PÚBLICO. Este mecanismo que garantiza el uso indiscriminado del poder. Además permite establecer sistemas de fiscalización y control entre los mismo.

DERECHOS FUNDAMENTALES. En un Estado de Derecho se reconocen un conjunto de Derechos Fundamentales y Deberes de los ciudadanos. Actualmente se aboga para que no haya tal reconocimiento sino que, para que considere un Estado de Derecho debe existir el

respeto absoluto a los Derechos Humanos.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADES. Para considerarse un Estado de Derecho debe existir un sistema de responsabilidades para los servidores públicos, así demandar los

errores de los administradores.

CONTROL JURISDICCIONAL DE LA LEGISLACIÓN. Para que exista un estado de Derecho debe haber un ente, independiente de los órganos del poder publico, que controle

la posibilidad de vulneración de constitución política.

ÓRGANO JUDICIAL DEBE RESPETAR ESTRICTAMENTE EL DEBIDO PROCESO. El Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales[3] cumpliendo los requisitos

prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el

riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente (Machicado, Jorge, "El Debido Proceso penal", Apuntes Jurídicos™,

2010, http://goo.gl/Op3Vs).

CRITICA DE KELSEN“Todo Estado es por sí mismo un Estado de derecho y por lo tanto el concepto de Estado de

derecho es un pleonasmo (reiteración) para construir un Estado, ya que un Estado está fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un

ordenamiento jurídico”.

____________________[1] Aristóteles estudia la mejor forma de garantizar la estabilidad de la ciudad. Plantea una forma de gobierno mixto que

garantice “el término medio”. Este justo medio, vendría a ser una forma de “constitución mixta” donde prevalezca la voluntad de la mayoría (Politeya) pero donde las funciones de gobierno sean ejercidas por los más capacitados (Aristocracia). La

“constitución mixta” era la conciliación entre la democracia y aristocracia. (La Política, 1298a - 1301a).[2] Estado constitucional. De acuerdo con la opinión de Linares Quintana, Estado Constitucional es aquel que se caracteriza por

garantizar la libertad como finalidad suprema y última del Estado; por limitar y fiscalizar el poder estatal por medio de su división en razón de la materia y, a veces, del territorio; por la juridicidad o imperio del Derecho; por la soberanía popular o

gobierno de la mayoría con la colaboración y fiscalización de la minoría y respetando los derechos de ésta.

[3] Sujetos procesales. Personas capaces legalmente para poder participar en una relación procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria. Es decir son sujetos procesales: las partes (fiscal e imputado), el juez, los auxiliares, los peritos,

los interventores. (Quisbert, E., “Sujetos y Partes procesales”, Apuntes Juridicos™, 2009, http://goo.gl/PIBYp). 

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

MACHICADO, Jorge,"¿Que es el Estado de Derecho?", Apuntes Juridicos™, 2013 http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/06/edd.html Consulta: Martes, 1 Julio de 2014

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LA ONU Y EL ESTADO DE DERECHO http://www.un.org/es/ruleoflaw/

Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional es uno de los aspectos esenciales de la misión de las Naciones Unidas. Establecer el respeto del estado de derecho es fundamental para lograr una paz duradera después de un conflicto, para proteger eficazmente los derechos humanos y para lograr un progreso y un desarrollo económicos sostenidos. El principio de que todos —desde el individuo hasta el propio Estado— deben ajustarse a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia es un concepto fundamental que impulsa gran parte de la labor de las Naciones Unidas.

El principio del estado de derecho consagrado en la Carta de las Naciones Unidas abarca elementos que atañen al desarrollo de las relaciones entre Estados. Los principales órganos de las Naciones Unidas, como la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, cumplen a ese respecto funciones esenciales, que se derivan de las disposiciones de la Carta y requieren la adopción de medidas de conformidad con ellas.

«Para las Naciones Unidas, el concepto de «Estado de derecho» ocupa un lugar central en el cometido de la Organización. Se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal».

Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transiciónen las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (S/2004/616) 

La Asamblea General ha examinado el estado de derecho como tema de su programa desde 1992; ha reavivado su interés en el tema desde 2006, y ha aprobado resoluciones en sus tres últimos períodos de sesiones (A/RES/61/39  , A/RES/62/70  , A/RES/63/128  ). El Consejo de Seguridad ha celebrado una serie de debates temáticos sobre el estado de derecho (S/PRST/2003/15  , S/PRST/2004/2  , S/PRST/2004/32  ,S/PRST/2005/30  , S/PRST/2006/28  ) y ha aprobado resoluciones en que se destaca la importancia de estas cuestiones en el contexto de la mujer, la paz y la seguridad (S/RES/1325  , S/RES/1820  ), los niños y los conflictos armados (por ejemplo: SC/RES/1612  ), la protección de los civiles en los conflictos armados (por ejemplo: SC/RES/1674  ). La Comisión de Consolidación de la Paz también ha abordado periódicamente cuestiones relacionadas con el estado de derecho en relación con los países de su orden del día.

La Organización cuenta con mecanismos judiciales, como la Corte Internacional de Justicia, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, y los tribunales penales especiales y tribunales híbridos.

¿Sabías que...?

¡Pon a prueba tus conocimientos!: La ONU y el estado de derecho

Actividades de las Naciones Unidas

Las actividades de las Naciones Unidas en el ámbito del estado de derecho apoyan el desarrollo, la promoción y la aplicación de normas y principios internacionales en la mayoría de los ámbitos del derecho internacional.

Las Naciones Unidas trabajan para apoyar un marco de promoción del estado de derecho en los países, que incluya una Constitución o norma equivalente, como ley suprema del país; un marco jurídico claro y coherente y su aplicación; instituciones judiciales, de gobernanza, seguridad y derechos humanos sólidas, bien estructuradas y financiadas, capacitadas y equipadas; procesos y mecanismos judiciales de transición, y una sociedad pública y civil que contribuya al fortalecimiento del estado de derecho y asegure la rendición de cuentas de las instituciones y los funcionarios públicos. Esas son las normas, las políticas, las instituciones y los procesos que forman el núcleo de una sociedad cuyos miembros se sienten seguros, en que las controversias se solucionan

pacíficamente, se dispone de mecanismos de compensación por los daños sufridos y en la que todos los que infringen la ley, incluido el propio Estado, deben rendir cuenta de ello.

Más de 40 entidades de las Naciones Unidas se ocupan de cuestiones relacionadas con el estado de derecho, y la Organización lleva a cabo actividades y programas sobre el estado de derecho en más de 110 países de todas las regiones del mundo, principalmente en África. Muchas entidades de las Naciones Unidas llevan a cabo actividades en los mismos países. Actualmente, cinco o más entidades trabajan simultáneamente en el ámbito del estado de derecho en al menos 24 países, la mayoría de los cuales sufren o han sufrido conflictos.

Esfuerzos por coordinar las actividades de las Naciones Unidas en el ámbito del estado de derecho

Vicesecretario GeneralJan Eliasson 

La coordinación general de la labor relativa al estado de derecho es responsabilidad del Grupo de Coordinación y Apoyo sobre el Estado de Derecho, dirigido por la Vicesecretaria General y respaldado por la Dependencia sobre el Estado de Derecho.

El Grupo está integrado por el Departamento de Asuntos Políticos, el Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Oficina de Asuntos Jurídicos, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, el Alto Comisionado para los Refugiados, el Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

El Grupo ha elaborado directrices de política amplias para evitar la duplicación y aumentar al máximo las sinergias, y está adoptando un nuevo enfoque estratégico basado en resultados de la labor de las Naciones Unidas en el ámbito del estado de derecho. El Grupo ha acordado un plan estratégico conjunto para 2009-2011 y hasta la fecha ha elaborado las siguientes notas de orientación del Secretario General: el enfoque de las Naciones Unidas de la asistencia en el ámbito del estado de derecho, el enfoque de las Naciones Unidas de la justicia de menores y las Naciones Unidas y la elaboración de constituciones.

¿De qué hablamos cuando hablamos de Estado de Derecho?by EL CRISTAL ROTO on feb 26, 2013 • 0:45No hay comentariosRafael Rodríguez Campos*http://elcristalroto.pe/publico/constitucional/de-que-hablamos-cuando-hablamos-de-estado-de-derecho/

A diario escuchamos en los medios de comunicación hablar del Estado de Derecho. “Los movimientos radicales están socavando las bases del Estado de Derecho”, “los grupos de poder fáctico han puesto a su

servicio al Estado de Derecho”, “el Estado de Derecho debe garantizar los derechos humanos de las personas”, son frases que continuamente están en boca de periodistas, políticos y líderes de opinión. Aprovechemos entonces esta predilección por el uso de este concepto (no siempre adecuado) para exponer algunas ideas en torno al mismo.

¿Qué es el Estado? Esa es una pregunta que muy pocas veces nos hacemos antes de iniciar una conversación o polémica en torno a los problemas por los cuales el Estado atraviesa. El Estado, para un sector importante de la doctrina, no es otra cosa que una forma de organización política que reclama con éxito el monopolio del uso de la fuerza. Dicho de otro modo, el Estado es una organización que monopoliza el uso de la violencia con el objetivo de conseguir las metas que desde el poder se trazan.

Pero, ¿De qué hablamos cuando nos referimos al Estado de Derecho? Esta es la interrogante que debemos resolver con la finalidad de explicar (del modo más sencillo posible) a los ciudadanos el verdadero contenido de este concepto que tantas veces es invocado, por sirios y troyanos (deformándolo, diría yo), a la hora de justificar o rechazar determinadas posiciones o acciones políticas. Acaso no les resultan familiares frases como: “ese Presidente Regional está socavando las bases del Estado de Derecho”, “la revocatoria de autoridades quiebra principios básicos del Estado de Derecho”, “el Estado de Derecho en el Perú no existe”, o “en el Perú el Estado de Derecho no se identifica con los derechos de las personas”, las cuales muchas veces son pronunciadas sin el menor cuidado.

Pues bien, en pocas palabras podríamos decir que el Estado de Derecho es aquella forma de organización política en la cual el ejercicio del poder se encuentra sometido a los parámetros del Derecho; es decir, la forma como se ejerce el poder se rige por los mandatos que emanan del orden jurídico vigente. Para comprender este concepto entonces, es de vital importancia entender que el sistema jurídico (Constitución, leyes, reglamentos, etc.) es el encargado de controlar el poder del Estado, y también el de los particulares.

A pesar de lo antes señalado, doy por seguro que un lector erudito en esta materia podría decirnos que no se puede definir el concepto de Estado de Derecho en apenas ocho líneas. Eso es correcto. Sin embargo, y con las limitaciones editoriales que un artículo como este pueda tener, creo que sí es posible, al menos de manera preliminar, señalar cuatro características que identifican el concepto de Estado de Derecho de manera general. Estas son:

1)   División de poderes: en el Estado de Derecho el ejercicio del poder se divide entre los diversos organismos de poder público. Estableciéndose entre ellos una relación de coordinación y cooperación.

2)   Control y fiscalización de los poderes públicos: en el Estado de Derecho los ciudadanos están facultados para vigilar y supervisar la labor de las entidades públicas. Del mismo modo, las instituciones tienen el deber de controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).

3)   Imperio de la ley: en el estado de Derecho ningún hombre se encuentra por encima de lo que dispone la ley. En otras palabras, en el Estado de Derecho no existen reyes o reinas cuya voluntad se impone sobre lo que la ley ordena. Ello es así porque la ley es expresión directa de la voluntad del pueblo soberano, producto de la participación de los ciudadanos y sus representantes.

4)   Derechos y libertades fundamentales: en el Estado de Derecho se reconocen positivamente, garantizan y protegen los derechos humanos velando por que estos puedan ser ejercidos a cabalidad por sus titulares.

Este último punto es desde mi óptica el más importante (pues en torno a él giran todos los demás). Y así lo entendieron también los revolucionarios franceses del siglo XVIII quienes preocupados por los peligros que el absolutismo monárquico traía consigo para las libertades de los hombres, decidieron organizarse y hacer estallar la revolución, para luego consagrar una serie de derechos humanos a partir de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, acabando, de ese modo, con el antiguo régimen.

Es importante hacer esta mención histórica pues fueron las corrientes del pensamiento liberal (no el mercantilismo que en nuestro país algunos defienden) las grandes impulsoras de los cambios sociales y políticos que dieron a luz a lo que hoy conocemos como Estado de Derecho. Por tanto, no es una exageración decir que el Estado Liberal de Derecho de siglo XVIII constituye una verdadera hazaña histórica para el hombre, pues gracias a este se pudieron reconocer derechos, dotándolos paulatinamente de mecanismos de protección, para ir consolidando progresivamente el proceso de democratización frente al absolutismo de los reyes (hoy el enemigo es el autoritarismo de derecha o izquierda, eso no importa).

El Estado de Derecho forma parte de la naturaleza de los diversos modelos de Estado (liberal, social o democrático). Si bien los especialistas suelen identificar al Estado Liberal con los denominados derechos civiles (vida, integridad, libertad de expresión, etc.), y también con los políticos (sufragio), hoy se sabe (gracias a la influencia del constitucionalismo social) que la idea de Estado de Derecho supone también la vigencia de

otros derechos humanos como los denominados económicos, sociales y culturales, entre los cuales destacan derechos como la salud, educación, trabajo, vivienda, entre otros.

Es cierto que el Estado de Derecho debería estar en condiciones de garantizar a todos los derechos por igual, sin distinción de ningún tipo. Sin embargo, existen limitaciones estructurales como la escasez de recursos económicos o la desigualdad social que hacen que esta tarea avance a una velocidad menor a la que todos quisiéramos, sobre todo en países del tercer mundo como el nuestro.

A modo de conclusión podríamos decir que la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado, únicamente se verá resguardada, en la medida que en una comunidad política sus actores se comprometan a respetar las reglas básicas del Estado de Derecho y la democracia, dentro de las cuales está el respeto y la protección de todos y cada uno de los derechos humanos de las personas. Estoy seguro de que derechistas e izquierdistas del mundo entero están de acuerdo con esta tesis. La pregunta es: ¿Cómo hacemos todo esto? La respuesta a esta pregunta abrirá el debate ideológico entre las diversas corrientes políticas que luchan y compiten por llegar al poder para hacer prevalecer sus programas de gobierno y sus visiones de desarrollo y progreso.

*Abogado Pucp. Investigador en temas de Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Articulista sobre temas de actualidad jurídica y política en medios impresos y virtuales. Cursa estudios de maestría en Ciencia Política en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la Pucp.

El Estado de DerechoA. CONCEPTOLa expresión Estado de Derecho fue consagrada por R. Von Mohl en 1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estado germánicos. El concepto coincide y se nutre de la doctrina francesa de la supremacía de la voluntad general expuesta in fine en el numeral que precede.Es una teoría que, aunque en algunas oportunidades se utilizó incorrectamente, va unida a los valores democráticos de convivencia pacífica.Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder público, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurídicamente en su actividad, por el principio de especialidad [13]El autor toma los conceptos "Estado de Derecho" y "Estado Constitucional", en general y de principio, como similares. De existir diferencia se realiza a texto expreso.La separación de poderes, entonces, es un principio fundamental para el Estado de derecho Constitucional. Surge con meridiana claridad del art. 16 de la Convención del hombre y el ciudadano de agosto de 1789 que dice que toda sociedad donde las garantías de los derechos no estén consagradas, así como la separación de poderes, carece de Constitución. .El principio puede entenderse en la forma de gobierno presidencial. Esto es prácticamente absoluto. En el sistema parlamentarista el principio se atenúa. Existe una colaboración de poderes. Lo expuesto, según los casos, debe entenderse con matices.El estado constitucional se caracteriza por la distribución del poder y el autocontrol que se ejerce por los diversos órganos entre sí [14]El sistema opuesto es la autocracia, el Estado de Policía o Estado Absolutista, donde existe la dictadura.El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garantía de su estatuto individual se somete, por su propia legislación, él mismo, al derecho .Esta premisa es el cimiento fundamental del orden jurídico democrático constitucional. Ello sin perjuicio del sometimiento de principio al pacto social que da lugar a la Constitución [15].De esta forma reconoce los derechos públicos subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad.El concepto siempre es y será evolutivo, de acuerdo a lo que a continuación se expondrá, porque la organización social acompaña, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la compone, el hombre, que también evoluciona." Sólo cuando el proceso político está sometido a las normas de la constitución escrita, estará considerado como un estado de Derecho [16]Creemos que la afirmación es demasiado drástica. En ese sentido, desde mucho tiempo, el régimen inglés, cuyo sistema constitucional no es escrito, totalmente, es una democracia, sin lugar a dudas. También es un

Estado de Derecho Material . Ello debe entenderse sin perjuicio de la integración del Poder Legislativo por simples ciudadanos, que forman una cámara, por costumbres medievales.B. CARACTERESDe la definición propuesta pueden extraerse las siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de Derecho:

a) La Constitución es la norma suprema del orden jurídico . b) En ese orden jurídico la norma general de la ley tiene primacía. Esto debe entenderse, obviamente,

respetando el principio de jerarquía formal de las fuentes, es decir que en primer lugar encontramos la Constitución , fuente de todo el orden jurídico, como se dijo en el literal precedente

c) El Estado, en un Estado de derecho, está sometido al orden jurídico. d) La democracia pluripartidista con elecciones libres materializadas en garantías del sufragio. e) La consagración o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsión de sus garantías para

protegerlos, especialmente la resistencia a la opresión, la acción de hábeas corpus, Amparo y, más modernamente el Habeas Data .

f) Debe existir un Poder Judicial independiente donde existan procesos con más de una instancia. Los órganos de alzada deben ser pluripersonales. Ello es a los efectos de la revisión de lo actuado."El principio de independencia judicial conduce a la exigencia de que los tribunales ordinarios tengan el monopolio de la administración de justicia humana" [17]El autor citado precedentemente admite dos excepciones, ambas confirman la regla: sigue siempre existiendo la competencia de la Cámara de los Lores como instancia suprema de apelación. Otra fisura, según el citado, en el monopolio de detentador del poder se produjo con la atribución de funciones judiciales o cuasijudiciales a autoridades no judiciales en el curso de transformación del Estado legislativo en Estado administrativo; así, por ejemplo las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en Inglaterra, y en la Regulatory Commissions independientes en los Estados Unidos. Contra la decisión de estas últimas, sin embargo, cabe apelar a una Court Of Appeals, con lo cual ha sido restituido parcialmente la jurisdicción judicial.Puede admitirse el monopolio de que se está hablando si ello significa juzgar un hecho, cuando existe conflicto intersubjetivos de intereses, por un tercero imparcial. La evolución del derecho ha llevado, necesariamente por especialización, a que determinadas materias sean juzgadas fuera del Poder Judicial (tribunales ordinarios). Por ejemplo la materia contencioso administrativa y, en el extranjero, cortes constitucionales que entienden respecto de las posibles violaciones a la supralegalidad constitucional, esto es, a las acciones de inconstitucionalidad [18]

g) Un sistema de controles entre los órganos estatales, y del pueblo mediante diversos instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos de democracia directa.

h) Consagración plena del principio de separación o de coordinación del poder en las hipótesis extremas, en forma horizontal y vertical . Recordamos que fue el art. 30 de la Constitución de Massachussetts de 1780 la que establece, por vez primera, el principio de que se está hablando. "En el gobierno de esta comunidad el sector legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos, el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres". La Constitución Federal proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de gobierno equilibrado [19]

i) La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos [20]

j) Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base yfundamento del Derecho Público. El referido principio establece, y lo decimos en vía introductoria, que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y abstracta) para un caso concreto, por ejemplo , cuando dicta una resolución (norma particular y concreta) ascendiendo un funcionario público [21]k) La Constitución, generalmente y con mayor o menor precisión, nos aporta los principios constitucionales de la Administración y del Estado de Derecho. Por ejemplo, el sometimiento de la Administración a la ley , los principios de especialidad y especialización, etc. [22]El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico para la aparición del Derecho Público ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y determina que éstos tienen derechos subjetivos frente al mismo.

El Derecho Público es, entonces, una necesidad histórica de conciliar las prerrogativas públicas estatales con las garantías de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas públicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgánico, esto es, el Estado aparato funcional y no como asociación política. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiación por causa de utilidad o necesidad pública.Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio del todo, el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías. Las garantías, entonces, que sólo existen de esta forma en el Derecho Público son, por ejemplo, necesidad de seguir determinado procedimiento para lograr expropiar el bien de que se trata, motivación de los actos, etc. [23]C. ETAPAS DEL ESTADO DE DERECHOUna vez producidos los fenómenos que dieron lugar al Estado de Derecho observamos varias etapas que lo fueron perfilando hasta su situación actual. La misma no es definitiva porque la evolución del hombre es continua y, en ese sentido, su organización evoluciona [24]

a.  ESTADO LIBERAL DE DERECHOLa primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa coincide con la primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana actividad del pueblo de dictarse normas fundamentales recogidas en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la evolución del Estado de Derecho y del Constitucionalismo, influidos por la filosofía de la revolución francesa, se organizan los Poderes del Estado, separando ese único poder etático, y se determinan los derechos individuales.El Estado liberal es el que comúnmente conocemos como Estado juez y gendarme. Así se lo entendía en Francia, como productor de seguridad [25]"Les fonctions essentielles de l´Etat , dérivent de sa nature même. L´ún des caractères de L´Etat, c´est de représenter l´universalité du territoire et l´universalité des habitants" [26]Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los cometidos esenciales, dejando hacer y dejando pasar el desarrollo de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente en sede económica donde no interviene y deja al mercado libremente . Es decir que desde el punto de vista económico el Estado es no intervensionista .En esta etapa de la evolución nos encontramos con una Administración ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva . La Administración y el hombre sólo conocen los Derechos Humanos de la primera generación [27]No interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente. El cambio llega como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y los servicios sociales necesarios para los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus heridas, y con la revolución industrial donde cambian las condiciones económicas por la evolución técnica científica. Esa circunstancia la observamos nuevamente con la aparición de la sociedad computarizada que será comentada posteriormente.

b. ESTADO SOCIAL DE DERECHOLa segunda etapa bien definida es la denominada como Estado social de Derecho[28]En la misma la Administración se transforma en conformadora de la sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la revolución industrial y de la primera guerra mundial. Este episodio dejó muchos seres humanos en la calle, o incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones propias de ese gran conflicto. Allí se consolida la Seguridad Social.La revolución industrial y la concentración de los capitales influyó decididamente en la sociedad determinando horarios excesivos de trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la sindicalización y las huelgas de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del imprescindible trabajo.Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologías como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios . De esta forma comienzan las primeras nacionalizaciones, se crean los primeros bancos estatales, etc..Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea previa de justicia social e interviene activamente dando lugar al nacimiento de los Derechos humanos de segunda generación, esto es los derechos económicos y sociales como el derecho a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalización, etc.. De esta forma deja de ser un productor de seguridad jurídica e intenta establecer correctivos al Estado liberal de acuerdo a :

1. Una Administración conformadora que debe contribuir a la

efectividad de derechos económicos, sociales y electorales. La Administración planifica desestimulando determinada área y fomentando o estimulando otra actividad para el bien común y colectivo social. La idea rectora es que el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la vida económica para lograr el interés general. De esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados servicios. Por ejemplo seguridad social.2. Un Estado intervensionista que presta, de principio, en forma directa bienes y servicios o que controla las empresas privadas especialmente las monopólicas.

3. Existe, entonces, una Economía orientada por el Estado mediante una planificación. Se destaca la importancia del plan conformador [29]

4. Se reformula el principio de separación de poderes existiendo, entonces, una colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia económica, y el Poder Legislativo tiene una función predominante de contralor. Esto debe entenderse sin perjuicio de su función legislativa, especialmente en sede de limitación de derechos individuales [30]Sin embargo la intervención activa de la Administración en diversas áreas hace imposible que el legislador pueda regular mediante la ley cuestiones de detalle. De esta forma el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor discrecionalidad concedida a la Administración que actúa, en muchas ocasiones circunscripta a leyes marcos [31]que, simplemente, le determinan los grandes principios que debe seguir su accionar .

5. Se reconocen y fomentan los cuerpos sociales intermedios entre los individuos y el Estado, por ejemplo la familia, partidos políticos, sindicatos. Así se reglamenta el trabajo en beneficio del trabajador. Ello redunda en un bien para la sociedad toda ya que se intenta equilibrar el derecho de los mismos con los de los empresarios [32]

6. Existe una clara delimitación de la actuación del Estado mediante el principio de especialidad [33]para no invadir derechos públicos subjetivos.

7. Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitiéndose una mayor discrecionalidad de la actuación administrativa.

8. La actuación de la Administración, sin perjuicio de lo expuesto, se rige por el principio de subsidiariedad. El Estado interviene subsidiariamente, de excepción, para suplir la actividad privada o impedir que esta dañe el bien común. Es así que cuando los privados no desarrollan determinado cometido en una zona del País porque no le causa beneficio económico (fin último de la actividad privada), la Administración debe asumirla porque su fin último es el bien común [34]

9. En definitiva el Estado de Derecho Social establece la obligación del Estado de repartir las riquezas y el bienestar común , regulando los desequilibrios sociales a través de múltiples instrumentos como los impuestos, las subvenciones, etc."…para la Constitución española hay tres tipos de derechos:

1. Aquéllos que por su máxima importancia social y política y por las posibilidades estatales de realizar una política permanente de prestaciones son dotados del mayor nivel de garantías, asumiendo el Estado respecto de ellos compromisos exigibles. Son los incluidos en la sección 1ª. Del capítulo II.

2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrínseca, el constituyente consideró menos vitales para la sociedad y para el Estado, y también menos factible, por su coste económico, dotarlos del mismo nivel de tutela y de compromiso estatales. Están contenidos en la sección 2ª. Del capítulo II: Su rótulo, "Derechos y deberes de los ciudadanos"

3. Aquellos, en fin, de los que el constituyente ha considerado que ni la sociedad ni el Estado dependen perentoriamente para su subsistencia y respecto de los cuales el Estado no está en condiciones de asumir compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute. Están contenidos en el capítulo III . Su rótulo "Principios rectores de la política social y económica, sólo es expresivo de esa no exigibilidad de prestaciones estatales por no ser considerados derechos públicos subjetivos" [35]La clasificación española importa porque, de alguna manera, es trasladable a nuestro derecho. España se define, constitucionalmente, como un Estado social, sin embargo, en la propia Constitución hace salvedades. No podía ser de otra forma. Asimismo, tal vez, nuestra regulación general es más completa y, su no exceso de reglamentación, como pacto adaptable a la evolución de la sociedad, más moderna por su adaptabilidad [36]Siguiendo al autor citado, en una idea que no es nueva ni original, el costo de la prestación y la capacidad del Estado de que se trate, en un momento dado, condiciona la obligación del Estado. Ese hecho debe recordarse por los funcionarios correspondientes.

c. ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUBSIDIARIO"La crisis energética de 1973 abrió la del Estado de bienestar social. Es una crisis de estancamiento económico más inflación, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. Se estabilizó o decreció la producción, con lo que aumentó el paro; esto motivó que aumentaran los gastos de Seguridad Social, por lo que hubo que contener o incluso disminuir las prestaciones con vistas a asegurar a todos el mínimo existencial.La crisis económica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar "[37].Actualmente la vida humana ha evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su Administración. Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plástico, esto es con tarjetas de crédito, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar vía Internet, con el teletrabajo, etc. [38]En este momento de la evolución de la sociedad es imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular, que la vertiginosa evolución tecnológica, la existencia del Derecho de la Integración, la caída de la guerra fría y la acentuación y defensa necesaria mediante las garantías correspondientes de los derechos de la tercera generación [39]han transformado la sociedad. La situación es similar al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo.Esa nueva visión nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y que acentúa su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad [40]que es la forma, de principio o regla, de la acción estatal [41]. En ese caso el Estado interviene para suplir, de los más diversos modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre él y el individuo. Esos modos de acción subsidiaria pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e integrar la iniciativa particular y grupal, en los ámbitos económico, laboral, profesional, etc. [42].Así sucede, también, en el supuesto de la actividad privada del Estado. De acuerdo a la ideología predominante, hace casi un siglo, el Estado decide actuar en la actividad privada donde rige el principio de libertad porque considera que es beneficioso para el bien común . La solución aconteció, fundamentalmente, en el Estado Social de Derecho clásico. Actualmente, el repliegue estatal es notorio. Así en Uruguay, se han desmonopolizado diversos servicios como los seguros, se han suprimido otros, como la persona Industria Lobero y Pesquera (ILPE). Por ello, y con la acentuación del principio de subsidiariedad en el cumplimiento de los cometidos sociales, y el uso continuo del mecanismo de concesión de servicios, aún por gobiernos más intervensionistas, por definición, nos encontramos en un Estado de Derecho Subsidiario.Veamos un ejemplo. En el siglo XIX el servicio de agua potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era una actividad que no había sido declarada como servicio público y no existía exclusividad. Más tarde ese cometido fue declarado como servicio público, existiendo exclusividad. Esto es que sólo puede prestarse directamente por el Estado o mediante concesión. Hasta hace pocos años nadie podía pensar que el mismo no fuera prestado por el Estado, en forma directa. Nos encontrábamos en el Estado Social de Derecho y en la Administración del tipo conformadora esencialmente prestacional del orden económico y social[43].La ley 16736 de 1996 autorizó concesionar. Así el ente prestador celebró el contrato respectivo a los efectos de que una empresa española desarrollara el servicio en el Departamento de Maldonado. El cometido sigue siendo un servicio público, con todas sus características y consecuencias. Sin embargo, habiéndose producido su concesión, el Estado controla y regula esa actividad, que sigue estando en el ámbito exclusivo de su competencia, pero no la presta directamente, sino mediante concesión. Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administración conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del servicio al público, el bien común y el interés general.En síntesis, la evolución de la concepción respecto al Estado nos conduce a un nuevo Estado Social de Derecho, con las características mencionadas [44]La situación podrá ser diversa en otros países y, por ello, algunos autores prefieren definirlo como un Estado Social Liberal [45]Lo expuesto debe entenderse con una nueva y débil tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos que nuevamente se consideran estratégicos como por ejemplo el petróleo y, justamente, el agua potable [46]Actualmente nos encontramos con una nueva categoría de Servicio Público esencial al agua y , en ese sentido, el nuevo régimen obliga a que el servicio de abastecimiento de agua potable y el servicio de saneamiento sólo pueden ser prestados por el Estado. Esto significa que, aunque sigan siendo servicios

públicos porque satisfacen necesidades colectivas esenciales, tal vez por ese motivo, no se permite la concesión . En ese sentido la ley 16736 resultó derogada por la reforma constitucional de 2004.En síntesis, el Estado de Derecho Social, puro y simple, ya no existe. Feneció como lo hizo el Estado Liberal frente a la Revolución Industrial y la Primera Guerra Mundial. Las causas de la desaparición la encontramos, también, en una revolución tecnológica, drástica, en la desaparición de la guerra fría y en la existencia de bloques económicos que forman las comunidades de Estados y que han dado lugar a la muerte de lasoberanía en su concepción económica [47]El fin del Estado sigue siendo, social, proteger y consolidar el bien común. Sin embargo se realiza mediante una actividad cada vez menos prestacional y donde el principio de subsidiariedad se aplica de principio, esto es, como regla general .D. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDADEl principio de legalidad se materializa, esquemáticamente, en el respeto que la Administración debe a la ley cuando desarrolla sus cometidos. Toda violación al Derecho genera responsabilidad.En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma liberal, la situación era sencilla porque, la Administración que sólo aseguraba la libertad, no intervenía en el orden económico y social. De esta forma la ley podía regular más acabadamente su acción y el margen de la discrecionalidad era sumamente acotado.En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad debió ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en virtud de que la asunción de cometidos, de toda índole, su prestación en forma directa o mediante particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en situaciones de detalle y debió contentarse, en variadas oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan amplia discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situación determinó que la propia Administración debiera autolimitarse mediante la dictación de reglamentos. Es decir que nos encontramos con una adaptación del principio de legalidad que permite una mayor libertad en la actuación , acotada por los límites de esa discrecionalidad [48]E. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDADEl principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional. La norma dice: "Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales" .Las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Es decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurídicas.Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su especialidad, no pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actúan en base a textos expresos. La referida situación es diversa a la de las personas físicas que se rigen por el principio de libertad , pudiendo hacer todo aquello que no les está prohibido expresamente o afecten el orden público, art. 10 de la Constitución Nacional.F ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIALLos caracteres del Estado de Derecho fueron determinados oportunamente. Los mismos deben tenerse presente, aunque recordemos, en este momento, los más importantes Respeto de los derechos públicos subjetivos, principio de legalidad, control de la actuación Estatal, democracia, pluripartidismo, varias instancias judiciales, tribunales de alzada pluripersonales.Esas características nos permiten distinguir el Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de Derecho Material Personalista.El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior (teoría de Kelsen tergiversada), para crear un orden jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista Alemán [49]Considérese que Hitler fue elegido en elecciones democráticas y jamás derogó la Constitución de Weimar. Se limitó a cambiarla de contenido, a subvertir la legalidad vigente y a ir imponiendo su propia legalidad autoritaria, aplicando las normas superiores.El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Esta distinción

es de singular importancia para comprender nuestro orden jurídico que ingresa en la última categoría presentada y simplemente definida [50].G. ESTADO DE DERECHO LEGAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIALDentro del Estado de Derecho , algunos autores distinguen:

1. El Estado de Derecho Judicial, en el que la forma de someterse el poder al derecho es a través de los jueces. Ejemplo de sistemas consuetudinarios, especialmente, EEUU.

2. El Estado de Derecho Legal, en el que el poder se somete a leyes abstractas. 3. El Estado administrativo de derecho que no es, estrictamente, el "rule of law" ya que en este sistema no

existe, propiamente un derecho administrativo, o de inspiración típicamente francesa de conformidad a su asignación competencial al reglamento como norma de principio en la Carta de 1958.Si bien no se comparte el sistema denominado judicial, aun respecto al estadounidense , correspondía su manifestación. De todas maneras debe subrayarse que estas formas surgen de acuerdo al valor de las fuentes y, evidentemente, no existen formas totalmente puras. Los absolutismos sólo existen dentro de las conciencias de los hombres . Es decir que, en todas las ramas y, especialmente en el derecho, las situaciones son, para nosotros los seres humanos, en tonos de grises.Recordamos que Estado de Derecho es aquel dónde existe equilibrio y control recíproco de poderes.

Conclusiones 1) En el Estado absolutista, las monarquías absolutas , aproximadamente en los siglos XVI a XVIII, se

caracterizaban porque el soberano es el monarca , sólo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales son la aplicación de la doctrina económica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudación de riquezas para el soberano.

2) Ese Estado Absoluto evoluciona y da lugar al Estado de Derecho por un contundente movimiento de la nobleza contra el rey, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. También, y fundamentalmente, el predominio de las ideas de los pensadores liberales y de la escuela del Derecho Natural.

3) Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder público, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurídicamente en su actividad, por el principio de especialidad [51].

4) "El derecho subjetivo (protegido por el Estado de Derecho) se identifica con el derecho adquirido ante bienes jurídicos que se encuentran a disposición, en forma exclusiva, del particular o de los sujetos que aparecen como titulares y con el instrumento de la acción judicial para exigir el respeto, reconocimiento y disposición. El derecho subjetivo, en estos casos, atribuye al sujeto una permanencia exclusiva y a su absoluta disposición. Es el ejercicio del señorío pleno sobre un bien jurídico."[52]

5) El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior, para crear un orden jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista Alemán inspirado en ideologías jurídicas formales que prescinden intencionalmente de los valores [53]

6) El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Este es el único desarrollo que se entiende por Estado de derecho; lo demás es dictadura

7) El Estado de Derecho se caracteriza por: La Constitución es la norma suprema del orden jurídico

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