Boaventura de Sousa Santos

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Estado, derechoy luchas sociales

(jmL~INSTITUTO LATINOAMERICANODE SERVICIOS LEGALES ALTERNATIVOSBOGOTA - COLOMBIA

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ISBN 958-9262-00-7la. Edicin: mayo de 1991 lLSA / Instituto Latinoamericanode Servicios Legales AlternativosEdicin: Hctor MoncayoPreparacin editorial: Marta RojasImpresin: DupligrficasDistribucin: lLSA, Calle 38 No. 16- 45

Tels.2455955,2884437,2883678A.A. 077844 / Bogot, Colombia

Contenido

Presentacin ~~.~:~:~:~..~.~ ~:l.?i.? :::~:~~~:?:7J~f" Unidad d" DI el 1P ~;r:ii r

Introduccin 11

PARTEEl derecho en la construccin de las luchas sociales

Captulo 1El discurso y el poder.Ensayo sobre la sociologa de la retrica jurdica 23

Captulo 2El Estado, el derecho y las clases sociales en las luchas urbanas de Recife 97

IlPARTELa construccin terica del derecho y del Estado a partir de las luchas sociales

Captulo 3El derecho y la comunidad:las transformaciones recientes de la naturaleza del poder del Estadoen los pases capitalistas avanzados 123

Captulo 4Introduccin a la sociologa de la administracin de justicia 149

Captulo 5Sobre los modos de produccin del derecho y el poder social.. 171

Captulo 6Una cartografa simblica de las representaciones sociales:prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho 213

PRESENT ACION

Es verdaderamente infortunado que los trabajos de un autor de la talla deBoaventura de Sousa Santos, profesor de la Universidad de Coimbra en Portugal,no hayan sido difundidos suficientemente en espaol, como s se ha hecho, porejemplo, en lengua inglesa. Un aut r ue interroga de la.manera ms aguda.ycrf a realidad de la sociedad capitalista, del Estado y el derecho y que, en.el~mI2o~las ciencias sociales, exhibe el mrito de sugerir ya varios elementos de~nue.yo aradigma cientfico que rompa, en lo fundamental, con aqueLqueheredamos del iluminismo, del racionalismo y la moderndad.Jastre nclusc d.f.mucha elas elaboraciones del marxismo.

Su trabajo tiene, en este sentido -aparte de las virtudes de un impresionantedispositivo conceptual, de un permanente replanteamiento metodolgico y de unexcelente juicio en la investigacin de campo~n carcter profundamente subver-sivo. Inquietante mrito pues quiz no haya nada tan conservador, tan enemigode una revolucin social, como la tranquila seguridad del objetivismo y neutrali-dad cientista, ideologa de los intelectuales y humillante discriminacin para lossectores popularesJ

Sera necio intentar clasificar la obra de un autor como ste. Justamente unade sus insistencias es el rompimiento de los compartimentos disciplinares. Sinembargo, podramos destacar como un eje decisivo la teora crtica del derecho,donde se encuentra una de sus contribuciones fundamentales. Es el aspecto quesealaremos aqu por su evidente relacin con la actividad especfica de ILSA, enla seguridad de que sera imposible resear la multiplicidad de temas que setratan en este libro.

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En efecto, la tradicin marxista en la teora del derecho, por oposicin a ladogmtica jurdica, a la filosofa del derecho, y aun a la sociologa y la antropolo-ga jurdicas que suprimen de esta problemtica al Estado, ha tendido a reducirsus consideraciones a ste ltimo. O bien, siguiendo los caminos abiertos porPashukanis, se ha concentrado en la revelacin de los determinantes de lasformas jurdicas a partir de la realidad mercantil, ubicando su carcter histrica-mente transitorio y estableciendo su especfica participacin en las relacionessociales de explotacin capitalista. Ambas tentativas descuidan, de algn modo,el anlisis de su objeto en s mismo, es decir los modos de existencia y funciona-miento del derecho. Boaventura de Sousa Santos, en cambio, acepta el desafo.

En su punto de partida metodolgico -y no pretendo agotar lo que de suyoes mucho ms complejo y fecundo - identifica tres elementos que son otras tantasdimensiones del discurso jurdico, la retrica, la capacidad coercitiva (violencia)y la sistematicidad (burocracia). Una primera constatacin nos muestra que elderecho no se reduce a la produccin y monopolio estatal y que formas jurdicaspueden encontrarse en mbitos no "oficiales", particularmente en los mediospopulares urbanos llamados marginales, tocando as la problemtica que desdeotros ngulos ha sido denominada pluralismo jurdico. Dicha constatacin, ana-lizada bajo la nueva metodologa, sugiere inmediatamente una analoga con latransicin entre las formas precapitalistas y capitalistas del derecho, conduciendoas a interrogantes fundamentales pues las primeras habitualmente se considerantambien como prejurdicas. Es decir, se negara a definir el derecho exclusivamen-te como aquello que deviene de la individualizacin, la constitucin del sujeto, elcontrato, la abstraccin, y la diferenciacin progresiva de un Estado, separado dela sociedad civil.

Por lo pronto, sta ya es una contribucin a las reflexiones sobre el derechoalternativo. Permite superar la idea de que ste consiste principalmente en lautilizacin alternativa o popular de las normas existentes, o en la presin paraque se legisle en favor de los excluidos. Y no como un simple imperativo decreacin de otros rdenes jurdicos, sino como un sealamiento de que stosexisten -si bien es cierto que generalmente bajo la estructuracin del derechooficial- por lo cual el verdadero desafo consiste en potenciar aquellos que de-muestren su carcter de confrontacin con el orden de dominacin. El anlisis dediversas luchas corrobora, para el efecto, que existe una interpenetracin dinmi-ca, o mejor una inestable relacin contradictoria en tales luchas entre variosrdenes jurdicos.

Como se puede deducir fcilmente, esto significa, a la vez, un cuestiona-miento del derecho "oficial"como verdadero derecho y llevara a una conclusin,todava no desarrollada por el autor pero bien importante dentro de nuestraspreocupaciones, segn la cual, an aceptando la naturaleza histrica y transitoriadel derecho, de todas maneras algo que slo por analoga podria denominarse

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as, debera istir en una sociedad distinta, no ea italista o socialista, comoforma, en este caso, no de estructuracin del poder sino de ~onsolidaci~ocial.- - -

En todo caso, el cuestionamiento va mucho ms alla pues el autor sostieneadems que la propia "oficialidad" dista de ser nica y unvoca y que ms biendebera establecerse un mapa de espacios jurdicos que se interpenetran y articu-lan dinrnicamente en la realidad del poder: el espacio domstico, el de la pro-duccin, el territorial y el mundial. En este orden de ideas, incluso dentro de laoficialidad podra dudarse de los atributos de abstraccin, impersonalidad ysistematicidad que se consideran la definicin por excelencia del derecho, paraestablecer una relatividad que el autor esclarece, recurriendo a los trminos de lacartografa, a partir de los mecanismos fundamentales de escala, proyeccin ysimbolizacin.

Esta ltima perspectiva comporta una. nueva y doble contribucin a laproblemtica del derecho alternativo. De una parte, porque permite replantearlos propios trminos de la teora del derecho en una aproximacin enriqueced 0-ramente crtica. De otra, porque propone una nueva actitud para los sectorespopulares frente a la legalidad y un nuevo entendimiento de lo que producen susluchas. Al respecto sugiere, en una presentacin controvertible pero prometedo-ra, un nuevo enfoque de la relacin entre estructuras y acciones sociales, reubi-cando, sin decirlo, la vieja discusin entre reforma y revolucin-En el fondo setrata de un debate frente a las perspectivas aparentemente opuestas del estructu-ralismo y la fenomenologa.

Con ello abordamos una de las caractersticas ms fecundas del libro queestamos presentando. Cada uno de los artculos hace explcito todo el complejode supuestos conceptuales, metodolgicos y tericos, como revelando, junto consus mltiples hallazgos,su propio proceso de pensamiento, invitndonos a se-guirlo, a discutirle. Este mtodo de exposicin quiz no facilite la lectura, peroevita aquel otro de los resultados apriorsticos que ha sido el estilo de la dogm-tica cientista. En realidad, como lo explica l mismo en su introduccin, la re-flexin epistemolgica es la preocupacin de fondo de todas sus bsquedas.

Cabe reiterar entonces lo dicho al principio.i.Ahora que se habla del fin de laHistoria y del triunfo del racionalismo liberal hay quienes, como l, no conside-ran que todos estabamos equivocados en la oposicin al capitalismo sino quereciben, de los diversos "derrumbes", un mayor estmulo para ir ms all.

Hctor Len Moncayo

ILSA

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Intituto C'P [Stllr'" s f'OiltiLl9fe U'1idad oe ,)OL PIe -rar (1

-~ INTRODUCCION

Se renen en este libro ensayos escritos en los ltimos diez aos, sobre temasde la sociologa del derecho y del Estado.

Publicados originalmente en revistas y colecciones portuguesas, inglesas ynorteamericanas, casi siempre de difcil acceso, estos ensayos se conocen poco enAmrica Latina. El inters que han suscitado en los colegas que los conocen, lleva que su difusin se hiciera sobre todo por medio de fotocopias, y en consecuen-cia de manera muy dispersa y limitada. Hace mucho tiempo, y desde muchoslugares, se me ha solicitado la preparacin de una coleccin de ensayos quepermita una visin de conjunto sobre mi trabajo y lo haga ms accesible alpblico latinoamericano. No poda, pues, desperdiciar la oportunidad que mefue dada por ILSA, oportunidad que sinceramente agradezco mucho.

Por ser una coleccin de ensayos escritos en diferente tiempo y en diferentescontextos, este libro no tiene la organicidad propia de un trabajo ejecutado sininterrupciones y a partir de un plan general. Con todo, no deja de tener coheren-cia; la coherencia que resulta de preocupaciones genuinas, frecuentemente asu-midas y presentes en todos los ensayos.

Antes que nada, preocupaciones epistemolgicas. Desde hace mucho tiempopienso que el paradigma de la ciencia moderna est por atravesar una profundacrisis, una crisis final, y que por eso nos encontramos en el comienzo de un largoperiodo de transicin paradigmtica. Por lo pronto, hay seales poco fuertes yalgo ambiguas, de que est por emerger un nuevo paradigma cientfico, el cual, afalta de un mejor nombre, denomino paradigma de la ciencia postmoderna, unaciencia crtica y de oposicin, capaz de recuperar las energas utpicas y emanci-

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patorias que la ciencia moderna perdi (vase del autor, Un discurso sobre lasciencias, Afrontamento, Oporto, 3a edicin, 1990; Introduccin a una Ciencia Pos-tmoderna, Afrontamento, Oporto, 1989;Graal Sao Paulo, 1989).An es difcil defi-nir el nuevo paragigma cientfico, pero su ruptura con el paradigma de la cienciamoderna comienza a ser visible en la oposicin entre el modelo de aplicacin dela ciencia hacia el cual apunta (modelo que llamo aplicacin edificante) y elmodelo de aplicacin que es propio de la ciencia moderna (el modelo de laaplicacin tcnica). En resumen, el modelo de la aplicacin tcnica presenta lassiguien tes caractersticas:

1. Quien aplica el conocimiento est fuera de la situacin existencial en queincide la aplicacin y no se afecta por ella.

2. Existe una separacin total entre los fines y los medios. Los fines se presupo-nen definidos y su aplicacin incide sobre los medios.

3. No existe mediacin decisiva entre lo universal y lo particular. La aplicacinprocede de demostraciones necesarias que dispensan la argumentacin.

4. La aplicacin asume como nica la definicin de la realidad dada por elgrupo dominante y la refuerza. Escamotea los eventuales conflictos y silen-cia las definiciones alternativas.

5. La aplicacin del knowhow tcnico vuelve dispensable y hasta absurda cual-quier discusin sobre un knowhow tico. La naturalizacin tcnica de lasrelaciones sociales oscurece y refuerza los desequilibrios de poder que lasconstituyen.

6. La aplicacin es unvoca y su pensamiento es unidimensional. Los sabereslocales o son rechazados o son funcionalizados y,en cualquier caso, siempreteniendo en la mira la disminucin de las resistencias al desarrollo de laaplicacin.

7. Los costos de la aplicacin son siempre inferiores a los beneficios y unos yotros son evaluados cuantitativamente a la luz de los efectos inmediatos delgrupo que promueve la aplicacin. Cuanto ms cerrado sea el horizontecontabilstico, ms evidentes son los fines y ms disponibles los medios.

La aplicacin tcnica es la forma social y la verda~ocial de la cienciamoderna. El conocimiento cientfico se produce separndose de los saberes loca-les, y es tambin separado de ellos como se aplica a las prcticas donde circulan,En correspondencia, el modo de racionalidad de la comunidad cientfica sesuperpone al modo de racionalidad de las comunidades de saber local. Talsuperposicin no se manifiesta como ejercicio de poder, porque siendo la comu-nidad cientfica, en cierta medida, una comunidad de saber local, goza de tal

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hegemona cultural que se puede presentar naturalmente como nica comunidadde saber universal.

La aplicacin tcnica no se adeca, obviamente, a una forma de conocimien-to cientfico pautado por la forma de transicin de una ciencia postmoderna. Sinduda, la aplicacin tcnica es una de las condiciones de la praxis en la sociedadcontempornea; pero, en la fase de transicin paradigmtica en que nos encontra-mos, su eficacia debe resultar cada vez ms de criterios que le son extraos,establecidos por otro modelo de aplicacin del conocimiento. Propongo, comomodelo dominante de la aplicacin del conocimiento cientfico postmoderno, laaplicacin edificante y le concedo, en un sinttico perfil, las siguientes caractersticas:

1. La aplicacin siempre tiene lugar en una situacin concreta en la cual quienaplica est existencial, tica y socialmente comprometido con el impacto dela aplicacin.

2. Los medios y los fines no estn separados y la aplicacin incide sobreambos. Los fines slo se concretan en la medida en que se discuten losmedios adecuados para la situacin concreta.

3. As, la aplicacin es un proceso argumentativo y la adecuacin, mayor omenor, de la aplicacin reside en el equilibrio, mayor o menor, de las compe-tencias argumentativas entre los grupos que luchan por la decisin delconflicto a su favor. (El consenso no es la media, ni es neutro).

4. El cientfico debe, pues, involucrarse en la lucha por el equilibrio de poderen los distintos contextos de aplicacin, y para eso, tendr que tomar parti-do por uno de aquellos que tienen menos poder. Cada mecanismo de podercrea su propia microhegemona. Quien tiene menos de ese poder, tiende,por eso, a no tener argumentos para tener ms de ese poder y mucho menos,para tener tanto poder como el del grupo hegemnico. La aplicacin edifi-cante, consiste en revelar argumentos y volver legtimo y creble su uso.

5. La aplicacin edificante procura y refuerza las definiciones emergentes yalternativas de la realidad; para eso, vuelve ilegtimas las formas institucio-nales y los modos de racionalidad en cada uno de los contextos, en elentendimiento de que tales formas y modos promueven la violencia en vezde la argumentacin y el acallamiento en vez de la comunicacin, el extraa-miento en vez de la solidaridad.

6. Ms all de un lmite crtico socialmente definible, una mayor participacinen una visin moral y poltica es mejor que un aumento en el bienestarmaterial. El knowhow tcnico es imprescindible, pero el sentido de su uso le esconferido por el knowhow tico que, como tal, tiene prioridad en la argumen-tacin.

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7. Los lmites y las deficiencias de los saberes locales nunca justifican el recha-zo in limine de estos, porque eso significa el desarme argumentativo y socialde cuantos son eficaces en ellos. Si el objetivo es ampliar el espacio decomunicacin y distribuir ms equitativamente las competencias argumen-tativas, los lmites y las deficiencias de cada uno de los saberes locales sesuperan, transformando esos saberes por dentro, interpenetrndose consentidos producidos en otros saberes locales, desnaturalizndose a travs dela crtica cientfica. Es fundamental que esa transformacin ocurra en el senode cada uno de los contextos estructurales -domstico, de la produccin, dela ciudadana, de la mundiaidad- para que pueda ocurrir en todos los demscontextos de interaccin en cada momento hechos, deshechos, rehechos, ennuestra sociedad.

8. La ampliacin de la comunicacin y el equilibrio de las competencias,apunta hacia la creacin de sujetos socialmente competentes. Los mecanis-mos de poder tienden a alimentarse de la incompetencia social, y por tanto,de la de los grupos sociales oprimidos, por lo que la aplica-cin edificante de la ciencia corre un doble riesgo. Por un lado, sabe que susobjetivos no son alcanzables exclusivamente con base en la ciencia y en laargumentacin. Hay intereses materiales y luchas entre clases y otros gru-pos sociales que usan otros medios para imponer lo que les beneficia. Poreso, la lucha por la aplicacin edificante es siempre precaria, se integra (aveces sin saberlo) en otras luchas y sus resultados nunca son irreversibles.Es, pues, una lucha sin presupuestos ni seguridades. Una lucha por un finsin fin. Por otro lado, la aplicacin edificante tiene, en esta fase de transicinparadigmtica, que partir de los consensos locales para crear ms conflicto,en resultado del mayor esclarecimiento de las razones contingentes quesustentan mucho de lo que surge como socialmente necesario. Este conflictoampliado, es visto como condicin de la ampliacin del espacio de comuni-cacin y del ensanchamiento cultural, tico y poltico de los argumentosutilizables por los diferentes grupos en presencia. Pero debido a las condi-ciones que sustentan el primer riesgo, no hay garantas de que la potencia-cin del conflicto no pueda inducir a algn grupo al recurso de la violencia,al acallamiento y al extraamiento, reduciendo as la comunicacin y laargumentacin, en vez de aumentarlas. A la ciencia que se pauta por laaplicacin edificante, no le interesa que la transformacin sea moderada oradical, reformista o revolucionaria; le interesa solamente que ocurra por laampliacin de la comunicacin y de la argumentacin, lo que, obviamente,no va en detrimento de la intensidad del conflicto o de la incondicionalidaddel empeo de cuantos participan de l.

9. La aplicacin edificante prospera dentro de la misma comunidad cientfica.Los cientficos apostados en ella luchan por el aumento de la comunicacin

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y de la argumentacin en el seno de la comunidad cientfica, y luchan poreso contra las formas institucionales y los mecanismos de poder que en ellaproducen violencia, acallamiento y extraamiento. Pero, adems de eso, latransformacin de los saberes locales ocurre con la transformacin del sabercientfico y con esta ocurre la transformacin del sujeto epistmico, del sercientfico. Porque la aplicacin se contextualiza tanto por los medios cornopor los fines y porque le preside el knowhow tico, el cientfico edificante tieneque saber hablar corno cientfico y corno no cientfico en el mismo discursocientfico y, complementariamente, tiene que saber hablar corno cientfico,en los diversos discursos locales, propios de los distintos contextos deaplicacin. Esta transformacin no puede ser exigible en pleno y sin contra-dicciones al ci~fico individual. La reflexibilidad, para tener algn peso,.debe ser colectiva. Pero adems de eso, la transformacin es propiciada pornuevas formas de organizacin de la investigacin, por medios alternativosde premiar la excelencia del trabajo cientfico. Estas formas alternativaschocan con la materialidad y la resistencia de las soluciones vigentes. Ytambin aqu se verifican los dos riesgos anteriormente sealados: no esposible controlar por medio de la ciencia edificante las consecuencias delaumento del conflicto que ella promueve en esta fase de transicin paradg-mtica; los resultados, adems de reversibles, pueden ser contraproducentesy dejar, por momentos, todo peor que antes. Y tampoco hay seguros contraesos riesgos.

10. Pero si en la comunidad cientfica, como en cualquier otra, no hay segurosen contra de estos riesgos es, por lo menos, posible determinar el perfil delos conflictos en que estos riesgos se corrern. La aplicacin edificante noprescinde de aplicaciones tcnicas, pero las somete a las exigencias delknowhow tico. Por el contrario, la aplicacin tcnica es ms radical y prescin-de militantemente del knowhow tico. La nueva conflictualidad interna de lasciencias es entre los partidarios de la aplicacin edificante y los partidarios de la

1)1 aplicacin tcnica. Este conflicto, al contrario del viejo conflicto interno (2QLti /V.1IXIJ o : 1 l marxi 1 1 f . li fi1,.. eemp o, entre e m lsmo e estructura - unClOnalsmo no es espeCl ICOnO dG/l ""'P

dos paradigmas sociales. La lucha por la ciencia postmodema y por la aplicacinedificante del conocimiento cientfico es, simultneamente, la lucha por unasociedad que los vuelva posibles y maximice su vigencia.

No tengo la pretensin de haber partido de un modelo de aplicacin edifi-cante de la ciencia en mis trabajos, pero por lo menos he intentado que lo sea, y lamanera como lo he hecho permite articular las preocupaciones epistemolgicascon las preocupaciones cientficas que subyacen en varios captulos de este libro.

En cuanto a las preocupaciones cientficas, me parece que la ms importante serefiere a la necesidad de demostrar que la teora cientfica y la prctica social seconstituyen mutuamente y que nicamente por esa va es posible evitar tanto elactivismo acfalo, siempre vulnerable a la frustracin y al abandono, como alteoricismo abstracto, en permanente fuga del desarrollo social en las tareas detransformacin emancipatoria de la sociedad.

En el dominio especfico de la sociologa del derecho y del Estado, mipreocupacin cientfica ha sido fundamentalmente la de identificar los mltiples"----.... -

\ ~~ntexto~ sociales de la construccin y de la aplicacin del derecho, de maneraque determine sus potencialidades y sus lmites en los procesos de transforma-cin social. Porque la transformacin social a que se aspira, es diferente e inclusoantagnica a aquella que est implcita en la teora poltica liberal que subyace ala ciencia jurdica; es por ello necesario proceder a una reconstruccin t~rica delderecho, autnoma en relacin con la ciencia jurdica convencional. Esta recons-truccin se basa en las siguientes premisas.

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En primer lugar, la crtica del monopolio estatal del derecho. Las sociedadescapitalistas, tanto centrales como perifricas o semiperifricas, son formacionessocio-jurdicas en que ~ten y se combinan diferentes rdenes jurdicos, bajola gida de una de ellas: el derecho oficial, estatal. La centralidad del derechooficial estatal no contradice y por el contrario presupone la existencia de otrosrdenes jurdicos. En esto reside la conexin ntima entre el asunto del pluralismojurdico y el asunto del Estado. La dominacin social y poltica del Estado moder-no se basa en dos premisas: el funcionamiento del derecho estatal presupone suarticulacin con otros rdenes jurdicos no estatales; a estos ltimos les es negado,por manipulacin ideolgica, el carcter jurdico, por lo cual el derecho estatalsurge como nico y como monopolio del Estado.

La proliferacin de los rdenes jurdicos no estatales no es infinita, ni todos, tienen la misma importancia y,mucho menos, el mismo sentido poltico-social. SiIalgunos de ellos complementan y refuerzan la dominacin estatal, otras se leresisten y abren espacios de conflicto y de transformacin social. De ah lanecesidad de una teora poltica del pluralismo jurdico que permita distinguirentre formas progresistas y formas reaccionarias de pluralismo jurdico.

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{La segunda premisa de la reconstruccin terica del derecho propuesta en

~ste libro, reside en la diferenciaci~ interna del derecho estatal. N.9solo el Estadono tiene el monopolio de produccin social del derecho, sino tambin el derechoestatal est fragmentado en su interior y es heterogneo. La ciencia jurdicaasumi desde siempre la existencia de la diferenciacin interna y fue con base enella que se elaboraron las clasificaciones tcnicas entre las ramas del derecho(derecho pblico y derecho privado; derecho criminal y derecho civil; derecholaboral y derecho administrativo, etc. etc.), La sociologa crtica del derecho, almismo tiempo que critica estas distinciones y clasificaciones, debe proponerotras, basadas en los distintos modos de constitucin de relaciones sociales por el,derecho estatal. EE la propuesta terica aqu presentada, los diferentes modos dejurcidad se distinguen por las combinaciones especficas de retrica, burocraciay violencia que los componen. J

La tercera premisa se deriva de las dos primeras y consiste en la trivializa-c~no descanonizacin del derechOestatal. La teora poltica liberal sacraliz elderecho objetivo estatal y trivializ los derechos de los ciudadanos y de lascomunidades. A la sociologa crtica del derecho compete, por el contrario, trivia-lizar el derecho estatal y sacralizar los ~erechos de los ciudadanos y de lascomunidades. Se trata de derechos que emergen de las luchas sociales y que poresta va se convierten en nuevas formas deciudadana individual y colectiva. L 'creacin incesante de ciudadana es el otro lado de la democratizacin radical delEstado y del derecho. El socialismo es la democracia sin fin.

La cuarta premisa terica consiste en el fin del fetichismo jurdico. El sigloXXnaci bajo el signo de dos grandes paradigmas de transformacin social: larevolucin y el reformismo, y corre el riesgo de terminar sin ninguno de ellos. Enuna poca post-revolucionaria y post-reformista, la trivializacin del derechoestatal ofrece alternativas para nuevas prcticas microrevolucionarias, accionesde pequeos grupos, combinando momentos y dimensiones de legalidad, conmomentos y dimensiones de ilegalidad, en procesos de lucha, democrticamentedefinidos y conducidos en vista de objetivos transparentes tan cercanos como seaposible, al cotidiano de los que luchan por ellos.

!: quinta premisa terica se refiere a la unidad de anlisis y de intervencinsocial. La caracterstica fundamental del Estado y de su derecho es la territoriali-dad, la unidad poltica y jurdica definida en trminos del territoro nacional. Estaterritorialidad que, en el pasado, fue muchas veces fabricada artificialmente porlos poderes coloniales, est hoy sujeta a una doble presin. Por un lado, el Estadomoderno existe en un sistema de inter-estados y la regulacin nacional delproceso de acumulacin de capital que formalmente le cabe, est cada vez msdeterminada por condiciones transnacionales que escapan de su control. Por otrolado, en el interior de cada Estado emergen nuevos territorialismos infraestatales,nuevos localismos que niegan. al Estado la prerrogativa de la representacin

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nacional. Esta doble tensin se extiende al conjunto de las relaciones sociales ypuede definirse como dialctica entre desterritorializacin y reterritorializacin.De hecho, en la medida en que la interdependencia y las interacciones globales seintensifican, las relaciones sociales parecen cada vez ms desterritorializadas yhoy cruzan las fronteras que hasta ahora estaban cerradas por aduanas, naciona-lismos, lenguas e ideologas y,algunas veces, por todos estos al mismo tiempo. Eneste proceso, el Estado-nacin se vuelve una unidad de anlisis cada vez msobsoleto o, por lo menos, sin privilegios. Pero, por otro lado, y en aparentecontradiccin con esta tendencia, estn emergiendo nuevas identidades locales yregionales organizadas segn el principio del derecho a las races, muchas vecesen oposicin al principio del derecho a las opciones. Este viejo y, nuevo localismoes hiperterritorial, sea el territorio real o nicamente imaginario, y si a vecescoincide con el territorio del Estado-nacin, otras veces es menor o mayor que l.

El Estado y su derecho se vuelven, por esta dialctica, cada vez ms proble-mticos y en consecuencia la sociologa crtica tiene que transformarse en unpensamiento social transdisciplinario e intrnsecamente comparado, atento a losmovimientos superpuestos e interpenetrados de transnacionalizacin y de hiper-localizacin.

Slo un pensamiento de este tipo y su aplicacin edificante, permitir supe-rar la crisis profunda en que se encuentran las ciencias sociales, cuestionadas, nosolo por fragilidades epistemolgicas, sino por acontecimientos recientes que nosupieron prever, ni siquiera explicar. Suele decirse que la ciencia econmica anno se ha recuperado de la crisis del petrleo de 1973 y del estremecimiento queprodujo en los modelos econmicos. De manera semejante, pienso que las cien-cias sociales llevarn mucho tiempo para recuperarse de los acontecimientosocurridos durante los ltimos doce meses en el Este Europeo. Las muchas teoraselaboradas para explicar la transicin del capitalismo hacia el socialismo nosdejaron desarmados para pensar "en la transicin del socialismo (si es que erasocialismo) hacia el capitalismo. El conflicto Este-Oeste, que era un conflictoglobal, econmico, poltico e ideolgico entre enemigos, parece resolverse conuna facilidad casi pattica, en cambio el conflicto Norte-Sur, que siempre fueconcebido como un conflicto "simplemente" econmico entre pases asociados sies que no amigos, no da seales de resolverse y por el contrario no cesa deagravarse. Mientras que los errores y los fracasos del socialismo de Estado delEste Europeo, combinados con la necesidad de nuevos mercados y nuevas opor-tunidades para la realizacin del capital, eliminaron rpidamente diferenciasfilosficas y polticas fundamentales, la aproximacin gradual de los pases de laperiferia del sistema mundial a los principios filosficos y polticos del capitalis-mo occidental ha contribuido muy poco en la disminucin del cruel pillajeeconmico a que han estado sujetos.

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rEstos acontecimientos confieren una nueva urgencia a las preocupaciones

epistemolgicas y tericas que subyacen a todos los captulos de este libro. En el lOfuturo, tenemos que ser ms idealistas con relacin a nuestras ciencias, y mssociolgicos con relacin a nuestros ideales.

Escritos a lo largo de varios aos, los diferentes captulos a veces contienenrepeticiones, casi nunca necesarias, e inclusive alteraciones analticas mnimas,rara vez explicitadas. Eliminar una y otras exigira una revisin total del texto,imposible de realizar en corto plazo. Por la misma razn, algunos captulos estnparcialmente desactualizados en cuanto a sus referencias empricas. A pesar deeso, se incluyeron porque la desactualizacin parcial no afecta las propuestasanalticas contenidas en ellos. .

El libro est dividido en dos partes. Partiendo de la idea de la constitucinmutua del derecho y de las prcticas sociales, la primera parte resalta el momentoconstitutivo del derecho en las luchas sociales y por eso tiene un contenido msemprico, mientras que la segunda parte resalta el momento constitutivo de lasluchas sociales en el derecho, lo que le confiere un carcter ms terico. ,.

El captulo uno se presenta como un ensayo sobre la sociologa de la retricajrrdica a partir de un anlisis de la produccin jurdica en el espacio de lallamada marginalidad urbana. Toma como base un estudio de campo en unbarrio de lata (Pasrgada) en Ro de [aneiro.

El captulo dos parte de un anlisis de las luchas urbanas de Recife, paradefinir algunas de las condiciones de la movilizacin poltica del derecho porparte de las clases populares. El captulo tres procede a una crtica de ciertosmovimientos de informalizacin de la justicia en los pases capitalistas desarro-llados para, a partir de ella, proponer un criterio de diferenciacin interna delderecho estatal basado en las diferentes combinaciones entre sus tres elementosestructurales: retrica, violencia y burocracia, El captulo cuatro define las lneasde investigacin sociolgica sobre la administracin de la justicia a partir de lascuales ser posible profundizar y aclarar las reformas urgentes de democratiza-cin de la justicia. El captulo cinco parte de la crtica a la distincin entre Estadoy sociedad civil y al monopolio estatal del derecho derivado de ella para, a partirde all, proponer una teora estructural del pluralismo jurdico que ayude aaclarar la verdadera dimensin del dficit de democracia en las sociedades capita-listas. Por ltimo, el captulo seis va ms lejos en el proceso de innovacin terica,pues parte de la trivializacin del derecho en cuanto mapa para mostrar laposibilidad -una posibilidad entre muchas- de teorizar sobre el derecho con totalautonoma en relacin con la ciencia jurdica.

En la preparacin de estos captulos recib la ayuda de muchos colegas yamigos que ser demorado mencionar. No quiero sin embargo dejar de agradecera ILSA y muy especialmente a Fernando Rojas, el inters que ha mostrado por mi

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trabajo y el esfuerzo y el entusiasmo del que se llen para hacerla ms conocidopor el pblico latinoamericano. Un agradecimiento especial tambin a MargaritaFlrez por toda su diligencia en la preparacin tcnica del libro.

Boaventura de So usa Santos

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PARTE

El derechoen la construccin de las luchas sociales

Captulo 1

" (EL DISCURSO Y EL PODER

Instit, te r' f

tanto ms cuanto que durante mucho tiempo la sociologa del derecho y laantropologa del derecho -en grados diferentes y por distintas razones, pero enambos casos reflejando una adhesin implcita a los horizontes problemticosdefinidos por la filosofa del derecho y por la dogmtica jurdica- dieron lugar al"olvido" sistemtico del Estado, lo cual dio pie a un desvirtuamiento fundamentalr--- -en el anlisis de la estructura y de la funcin del derecho en la sociedad. Sinembargo, la absorcin del estudio del derecho en el estudio del Estado puede, porsu parte, conducir de igual manera al "olvido" del derecho y, como tal, conducir,por otra va, al mismo tipo de descrdito -tanto ms grave cuanto que este ltimoolvido tiene lugar en el interior del propio objeto terico del derecho. Concreta-mente, la prdida de credibilidad consiste, en este caso, por un lado, en suprimirel asunto de la produccin jurdica no estatal y, por otro, en ser negligente conrespecto al estudio de las reas en que lo jurdico asume mayor especificidad enrelacin con lo poltico, como, por ejemplo, el rea del discurso jurdico.

Y, la verdad, no slo la cuestin de la produccin jurdica no estatal (fueradel Estado, paralela al Estado o incluso contra el Estado) es an hoy uno de lostabes de la teora sociolgica del derecho, tanto dentro como fuera del marxis-mo, como tambin el estudio del discurso y de la argumentacin jurdicos conti-na siendo uno de los temas en que es ms absoluto el divorcio entre la sociologay la antropologa del derecho, por un lado, y la filosofa del derecho, por otro. Enlo que respecta especficamente al discurso jurdico, la sociologa positivista delderecho lo considera poco controlable por los mtodos de la razn tcnica queconstituyen la base de su cientificidad, en cuanto que la sociologa marxistatiende a ver en l a un objeto terico de extraccin idealista no comprensible ensus propio trminos y apenas si explicable a la luz de la crtica de la ideologa.

IPara ambos paradigmas sociolgicos, el discurso jurdico es un rea al margen del]estudio de las estructuras del poder y del control social en la sociedad contempor-nea y como tal puede ser dejado al dominio de la especulacin filosfica.

A mi entender, la teora sociolgica del derecho y, en especial, la teoramarxista debern vencer los tabes y las divisiones del trabajo terico tradiciona-les, so pena de ser vctimas del "olvido" del derecho y de no avanzar ms all delas groseras generalidades y de los lemas polticamente eficaces, pero tericamen-te poco consistentes y poco elucidantes. En el presente trabajo se exploran algu-nas de las vas de acceso sociolgico al discurso jurdico, a la luz deinvestigaciones empricas que tambin interesan en la cuestin del pluralismo_jurdico.

La filosofa del de ol.iend@-ho*a-.re.c.onoc.er...eLcarrrer....t12ico-((~trio del, discurso y del raci~inio jurdicos/. Entre los autores que ms contribuyeron en

2 Este reconocimiento es en parte el resultado de la creciente frustracin ante las orientacionesneokantianas (STAMMLER, W. BURCKHARDT, KELSEN), neohegelianas (LARENZ), tico-ma-

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tiempo reciente a la consagracin de esta concepcin, es justo resaltar a T.VIEH-WEC3, J. ESSER4 CH. PERELMAj'J5,dominando en los rimero s autores laelaboracin de la dimensin tpica, y en el ltimo,laelaboracin de la dimensin;etrica. Esta concepcin procura situarse en la conocida distincin que ha carac-terizado al pensamiento occidental por lo menos desde ARISTOTELES,entre elconocimiento/raciocinio apodtico, que aspira a la verdad absoluta y para ellorecurre a la demostracin analtica, a travs de la deduccin lgica (silogstica) ode la experimentacin emprica, y el conocimiento/raciocinio dialctico-retrico,que aspira a la adhesin de lo creble, plausible, razonable, recurriendo para elloa pruebas dialctico-retricas; esto es, a la argumentacin y deliberacin a partirde o iniones o untos de vista generalmente aceptados (los topo)." Segn laconcepcin tpico-retrica, el discurso Jurdico tiene una naturaleza de argumen-tacin, apuntando hacia una deliberacin dominada por la lgica de lo razonable,frente al circunstancialismo concreto del problema, en caso alguno reductible a la~duccin lgica y necesaria a partir de enunciados normativos generales. Elconocimiento del discurso jurdico presupone as, una teora de la argumentacin

terialistas (SEHELER, HARTMANN), fenomenolgicas (HUSSERL, REINACH), existencia listas(MAIHOFER), y jus-naturalistas (en sus versiones catlicas, protestantes y humanistas-raciona-listas), que han venido a dominar la filosofa jurdica contempornea. Sobretodo como unareaccin contra el pensamiento sistemtico subyacente a la teora jurdica de los tiempos moder-nos (F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Gottingen 2' ed. 1967; 1

que d cuenta, de manera global, del proceso de la construccin acumulativa dela persuasin que culmina en la deliberacin.

El significado sociolgico de esta concepcin debe entenderse en dos nivelesdiferentes. ~or un lado, la concepcin t.e.ico-retrka tiene p-or obietivo unaI crtica, que pretende ser radical, a las concepciones jus-filosficas hasta entoncesdominantes, que intentan d~rias maneras convertir la ciencia jurdi~~nadogmtica o axiomtica, de la cual sera posible deducir soluciones concretasenel cuadro de un sistema cerrado de racionalidad tecno-jurdica. Un abanico deconcepciones que, explicitando la lgica implcita en el movimiento de codifica-cin y,ms remotamente, en el proyecto constitucional del Estado liberal, llevabaal extremo el principio de la legitimacin asentada en la racionalidad jurdico-for-mal, formulado por MAX WEBER para caracterizar el fundamento de la autori-

(dad poltica del Estado moderno'', ~ otro lado, y a un nivel ms a :ilioJ9lectura tpico-retrica tiene implcita una concepcin democrtica del derecho--- - ~ -~e la sociedad y, por lo tanto, cierto proyecto poltico que, entre tanto, e msnotorio en PERELMAN que en VIEHWEG o en ESSER.El discurso jurdico J:!Ogeneral yeldscurso judicial en particular es un discurso pluralista que, a pesarde antitico, no deja de ser dialgico y horizontal. En consecuencia, la verdad a aque aspira siempre es relativa y sus condiciones d validez nunca trascienden elcircunstancialismo histrico-concreto del auditorio. Como bien anot reciente-mente L. HUSSON, la teora de la argumentacin de PERELMAN abre unatercera va entre las dos predominantes; esto es, "la afirmacin dogmtica de tesisque se presentan bajo una falsa apariencia cientfica, o el recurso a la violenciapara hacer triunfar opiniones que se rehusa a justificar racionalmente'v'

,a sociologa de la retrica iurdica deber partir de la concepcin tpico-re-ILtricay de su doble significado cientfico y socio-poltico para intentar respondera tres cuestiones principales. En primer lugar, la cuestin d~Ja extensin delespacio retrico o la del "campo de l-argumentacin", la cual p~ne faconversin de la caracterizacin filosfica del discurso jurdic~a variablesociolgica'

lEn segundo lugar, el problema de la constitucin interna del espacio

retrico, lo que presupone, por un lado, establecer distinciones hasta ahora ms omenos suprimidas y, por otro, confrontar algunas de las distinciones que se hanasentado en la evidencia ingenua de la autonoma del espacio retrico frente aotros espacios vecinos. En tercer lugar, la cuestin de la sociologa del conoci-

[ustification", Natural Lato Forum 10 (1965), 1, en una formulacin extrema: "Unlike demostrativereasoning, arguments are never correct or incorrect; they are either strong or uieak",

8 M. WEBER, Law in Economy and Society (seleccin organizada por M. Rheinstein), Cambridge(Mass.), 1954. Cfr. la ms reciente formulacin del anlisis weberiano en N. LUHMANN,Le itimation Durch Verfahren, Neuwied, 1969.

9 L. HUSSON, "Reflexions sur la Theorie de L'Argumentation de CH. PERELMAN", Archives dePhilosophie 40 (1977),435.

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miento; esto es, de las condiciones sociales del retorno de la retrica en general yde la retrica jurdica en particular, en la segunda mitad del siglo XX, un fenme-no que, adems, debe ser visto en conjunto con el ascenso del paradigma lngs-tico-semitico en las ciencias sociales y con los nuevos caminos de lahermenutica de GADAMER a RICOEUR.10

)

En el presente trabajo tratar de responder la primera cuestin, abriendosolamente algunas opciones de acceso a la segunda, plenamente conciente de queel tratamiento global de ellos no podr dispensar la respuesta al tercero. En elmbito de este trabajo, la respuesta a la primera cuestin se basa en una compa-racin no sistemtica (aunque mnimamente controlada) entre la prctica jurdicaen el interior de un gran barrio tugurial en Ro de Janeiro (al que llamar Pasrga-da), analizada por m, recurriendo a los instrumentos tericos producidos por laconcepcin tpico-retrica y con base en un trabajo de campo realizado a principios de la dcada del 70 segn el mtodo socio-antropolgico de la observacin

. . 11participante.

1."Marginalidad urbana" y produccin jurdica

La proliferacin de los barrios marginales en los grandes centros urbanos delos pases del llamado Tercer Mundo, constituye una de las caractersticas msnotorias del proceso de reproduccin social del proletariado indus rial (y delejrcito de reserva) en el capitalismo perifrico.12 Segn los clculos ms acerta-

10 H. G. GADAMER, Warheit und Methode, 2a. ed., Tbingen, 1965; P. RICOEUR, Le Conii deslnierpretations, Pars, 1969. Dos ejemplos muy diferentes entre s del itinerario hermenutico enlas ciencias sociales son: P. L. BERGER Y T. LUCKMANN, The Social Construction of Reality, N.Y.,1966;K. O. APPEL et al., Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt, 1971. Cfr. tambin P.WINCH,The Idea of a Social Science and its Relaiion to Philosophy, Londres, 1970.

11 B.DE SOUSA SANTOS, Law Against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law, Cuerna vaca, 1974.

12 La bibliografa sobre este tema es bastante amplia. Cfr., a ttulo de ejemplo: M. SCHTEINGART(org.) Urbanizacin y dependencia en Amrica Latina, Buenos Aires, 1973; T. G. MCGEE, TheUroanization Process in the Third World, Londres, 1971; M. CASTELLS (org.). Imperialismo yurbanizacin en A. L., Barcelona 1973;M. CASTELLS (org.), Estructura de clases y poltica urbana enAmrica Latina, Buenos Aires, 1974; J. HARDOY (org.), Urbanization in Latin America: Approachesand lssues, N. Y., 1975; C. DELGADO, Subdesarrollo urbano y marginalidad social en Amrica Latina,Lima, 1969; A. LEEDS, "The Significant Variables Deterrnining the Character of Squatter Settle-rnents", Amrica Latina, 12 (1969), 3; J. MATOS MAR, Urbanizacin y barriadas en Amrica del Sur,Lima, 1968; R. C. GUTIERREZ, Las invasiones de terrenos urbanos: elementos para un diagnstico,Bogot, 1969. A los barrios marginales, que en ciertos periodos tienen un ritmo de crecimientoms rpido que el de las ciudades a las cuales se integran, se les asignan diferentes denominacio-nes: favelas en el Brasil; callampas en Chile; cantegriles en Uruguay; barrios proletarios enMxico; barriadas en Per; villas miseria en Argentina; ranchos en Venezuela; barrios brujas enPanam; bidonvilles en Francia; slumns en los Estados Unidos; gecekondu en Turqua; chabolasen Espaa, y bairros da lata en Portugal.

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dos, a finales de la dcada de los 60, la poblacin total de los cerca de doscientostugurios de Ro de Janeiro oscilaba entre 800.000y 1.000.000;esto es, cerca de 1/4de la poblacin total de la ciudad. Pasrgada es uno de los tugurios ms grandesy antiguos de Ro de [aneiro, con una poblacin actual superior a las 60.000personas y ocupan una vasta rea en una de las zonas industriales de la ciudad.Como generalmente sucede en los tugurio s, sta ocupacin es ilegal y, en el casode Pasrgada, se inici esta a comienzos de la dcada de los 30, en un terreno queentonces estaba ubicado en los alrededores de la ciudad, que a esa altura era unapropiedad privada, pasando a ser ms tarde propiedad del Estado. Igualment~ilegales son las construcciones (casuchas precarias o, ms tarde, casas de ladrillo),aconsecuencia no slo de la falta de ttulo legal de posesin de la propiedad delterrenO, smo tambin de la violacin de las disposiciones legales (nacioiiales ymunicipales) sobre la construccin de edificios en las reas urbanas. Este estatutode ilegalidad ha constituido uno de los problemas centrales de las comunidadesresidenciales y no sorprende que sus luchas se hayan orientado, ya hacia laconquista colectiva de la legalizacin, siempre que las condiciones socio-polticaslo permitieran, ya hacia la defensa contra las amenazas a la sobrevivencia colecti-va resultado de la ilegalidad de la ocupacin. Las amenazas asumen mltiplesformas; todas ellas, expresin de las brutales condiciones en las cuales tiene lugarla reproduccin social de la fuerza de trabajo en los pases capitalistas perifricos.

"'--Porun lado, en los tugurios no se tiene derecho a que el estado instale servicioscolectivos, desde el abastecimiento de agua a domicilio, hasta las redes elctricas,alcantarillado y pavimentacin de las vas, lo cual crea mecanismos acumulativos

Lde "victimizacin" colectiva e impone a los habitantes un dia

E~tado.13Con el tiempo, algunas de esas asociaciones pasaron a asumir funcionesno siempre previstas directamente en los estatutos, como, por ejemplo, la de serrbitros en conflictos entre los vecinos, mientras que el ejercicio de las funcionesestatutarias se volvi cada vez ms problemtico despus de la dictadura militar \en 1964, comenzando entonces una larga y difcil lucha por la sobrevivenciaorganizativaen condicionespolticasy policialesextremadamente represivas. 0'''

13 Cfr. SAGMACS "Aspectos humanos de la favela Carioca. Estudio socio-econmico elaboradopor SAGMACS", la. parte en "Estado Sao Paulo", 13-4-1960 (suplemento especial), 2a. parte en"Estado de Sao Paulo", 15--4-1960(suplemento especial): J. A. RIOS, "Operacao Mutirao", Cader-nos, Latino-Americanos de Economa Humana, 4 (12), 1961,250; J. A. RIOS "Reforma da PolticaHabitacional", Boletn del IPES, 3 (18) 1964, 19;C. A. MEDINA, A Favela e o Demagogo, Sao Paulo.1964; L. A.MACHADO DA SILVA, "A Poltica na Favela", Cadernos Brasileiros, IX (3), 1967,35; L.VALADARES, "Una Favela por Dentro", Mundo Nuevo, 29, 19.

Hasta la dcada de los 60, la organizacin interna de los barrios marginales fue prcticamente:i~ada parla sociQlQgjp.Posteriormente se modific la situacin, como lo indica la bibliografaya citada sobre los tugurios brasileos. Los barrios marginales crecieron y con ellos la visibilidadsocial y poltica del asociacionismo interno, de la gestin colectiva de los recursos y de lamoviliza,Ei2-nreivindicadora por una habitacin digna y una sociedad ms justa. Con diversasperspectivas cientficas y polticas, los trabajos mencionados a continuacin dan testimonio deeste proceso social: W. MANGIN, "Squatter Settlements", Scientific American, 217 (4), 21 Y ss.; R.M. MORSE "Recent Research on Latina American Urbanization: a Selective Survey with Com-mentary", Latin American Research Review, 1 (1),35-74; J. TURNER, Uncontrolled Urban Settlement:Problems and Policies, Naciones Unidas, 1966; J. NELSON, "The Urban Poor. Disruption orPolitical Integration in Third World Cities'', World Politics, XXII (1970), 393 Y ss.; UNECLA(Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Amrica Latina), The Structural Character ofthe Problem of Marginal Urban Settlements in Latin America and the Prospects for the Fuiure, Medelln,1970; F.VANDERSCHUEREN, "Pobladores y conciencia social", Revista Latinoamericana de Estu-dios Urbanos y Regionales, 1, 3; F. VANDERSCHUEREN, "Significado poltico de las juntas devecinos en poblaciones de Santiago", Revista Latinoamericana de Estudios Urbanos y Regionales, 1,2; B. DE SOUSA SANTOS, op. cit., 2-115 Y 277-324.

Ho se sabe que la reproduccin social (en este caso, por la habitacin) de la fuerza de trabajoasalariado en as socie a es caprl

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En Pasrgada, la asociacin de moradores pronto pas a ser conocida por suintervencin en las relaciones entre vecinos, sobre todo en aquellas en que estu-vieran involucrados los derechos sobre la habitacin o la tierra-en una interven-cin que, por dems, no era, en trminos generales, indita en la comunidad, todavez que continuaba de modo ms sistemtico y menos precario, la intervencinanteriormente asumida por otras instituciones comunitarias y nominalmente porlos lid eres locales14. Pasrgada es una comunidad densamente poblada, en elseno de la cual se estableci una red muy compleja de relaciones sociales entre loshabitantes y entre estos, individualmente, y la comunidad como un todo, algunasde las cuales tienen origen en contratos (compra y venta, arrendamiento, etc.) yotros negocios jurdicos que envuelven la propiedad, la posesin y varios dere-chos reales sobre la tierra y las viviendas (o parte de ellas) individualmenteapropiadas. Tales relaciones poseen una estructura homloga a las relacionesjurdicas. Sin embargo, a la luz del derecho oficial brasileo, las relaciones de estetipo, establecidas al interior de los tugurio s son ilegales, jurdicamente nulas,toda vez que hacen referencia a transacciones sobre terrenos ilegalmente ocupa-dos y a construcciones doblemente clandestinas. Dentro de la comunidad, contodo, tales relaciones son legales y como tales son vividas por aquellos queparticipan en ellas; la intervencin de la asociacin de moradores en este mbito,tiene en miras constituirse en una especie de ersatz de la proteccin jurdicaoficial, de la cual carecen. La asociacin de moradores se transform as, gradual-mente, en un forum jurdico, alrededor del cual se fueron desarrollando unaprctica y un discurso jurdicos: el derecho de Pasrgada. - _

El derecho de Pasrgada es un derecho aralelo, no oficial, uesubreJ:!!:lainteraccin jurdica pmy intensa, al margen del sistema jurdico estatal (el dere-cho del asfalto, como lo llaman los habitantes de los tugurios, por ser el derechoque slo rige en las zonas urbanizadas y, en consecuencia, con sus calles asfalta-das). Obviamente el derecho de Pas ada..es vlido nicamente al interior ~lacomunidad y su estructura orrnativa se asienta en la.inversjn de la norma

laflbsica (grundnorm) de la.propiedad, a travs de la cual el estatuto jurdico.de latierra de Pasrgada es consecuentemente invertido: la ocupacin ilegal ~e n elderecho de asfalto) se transforma en posesin y propiedad legal~ (segn elderecho de ~asrgada). Una vez efectuada esta inversin, las normas que rigen lapropiedad en el derecho del asfalto pueden ser selectivamente incorporadas en elderecho de Pasrgada y aplicadas en la comunidad. De esta manera, no sorpren-de, por ejemplo, que el principio de la propiedad privada (y las consecuenciaslegales que de l se desprenden) sea, en general, acatado en el derecho dePasrgada de la misma manera que lo es en el derecho estatal brasileo, lo que,

14 Sobre las estructuras ecolgica, socio-econmica, poltica, religiosa y asociativa de Pasrgada,Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, op. cit. 70-115. Una versin resumida se encuentra en: "The Law ofthe Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada", Law and SocietyRetneui, 12, 1 (1977),106 Y ss. .

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PQr cierto, no deja de ser importante en la caracterizacin de la subculturajurdica que Pasrgada constituye y en consecuencia, para la determinacin yevaluacin de las luchas de clases, que a nivel de la reproduccin social (en estecaso la vivienda) se libran en los barrios "marginales" de las metrpolis capitalis-tas en situaciones no revolucionarias.t ' r: t

La actividad de la asociacin de moradores, en cuanto~m jurdic:;: se -re arte en dos reas distintas: la ratificacin e re aciones ur lcas y la resolucinde las dis s o liti ios ue emergen de el as. Cuando dos o ms habitantesdesean celebrar un contrato (o establecer entre s cualquier otra relacin jurdica),pueden entrevistarse con el presidente de la asociacin de vecinos. Normalmentevienen acompaados por sus familiares, vecinos o amigos, algunos de los cualesservirn de testigos. Las distintas partes explican sus propsitos al presidente yste, despus de orlas, las interroga hasta que considera aclarada la naturaleza ylegitimidad de la relacin jurdica, su objeto, la firmeza y la autonoma de laspartes y especialmente la seriedad del compromiso para cumplir con las obliga-ciones recprocamente asumidas. Entonces el contenido del contrato es elaborado

Ipor el presidente, a veces basado en un texto previamente elaborado por las \C! (~~distintas partes. En cierto ti o de contr~t~s (por ejemplo, contrato~ arrenda- (j'v' OLIO ~miento e mQ recurrir a frmulas de rutina semejantes a las usadas en os d ()~ gel mismo tipo celebrados ante el derecho oficial. Depus de mecao-grafiado, se lee el documento delante de los presentes y es firmado por las partes(despus de haber manifestado su acuerdo con lo establecido) y por dos testigos.Entonces se sella el documento con el sello de la asociacin y se archiva, siendorepartidas copias a las partes. Esta intervencin de la asociacin -que denominoratificacin- es un proceso muy complejo y sutil, a travs del cual la asociacincontribuye en la prevencin de las disputas en la comunidad al aclarar a laspartes y dems participantes el contenido de la relacin jurdica y la naturalezade los compromisos adquiridos y, en general, al dotar la relacin jurdica con unafuente autnoma de seguridad.

Cuando surge un conflicto entre vecinos, se puede llamar a la asociacinpara que lo resuelva y en ese caso se pone en marcha un proceso (flexible), quetiene tpicamente los siguientes trmites: la parte quejosa presenta el caso en laasociacin ante el presidente quien, en seguida, lo interrogar con el fin deverificar la naturaleza y seriedad del conflicto y de la competencia de la asocia-cin para resolverlo, ya sea de la competencia en razn de la materia -el conflictose relaciona con los derechos sobre terrenos o viviendas-, ya de competenciaterritorial -el terreno o la vivienda objeto del conflicto, se sita en el interior de

15 De lo que qued dicho en la nota 13 resulta evidente que la autonomizacin analtica del derechode Pasrgada y su caracterizacin como subcultura, lejos de ser subsidiarias de las teoras de lamarginalidad, son concebidas como polos de una situacin global de explotacin clasista y, porlo tanto, estn incorporadas en una teora marxista del derecho que se pretende atenta a lamultiplicidad y a la especificidad de las luchas de clases en las sociedades capitalistas.

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Pasrgada. El caso se aceptar si el presidente, ms all de fijar la jurisdiccin dela asociacin! se asegura a partir de las preguntas y el conocimiento directo quemuchas veces tiene del caso, que la peticin del quejoso tiene un mnimo derazonabilidad y que sus propsitos no son deshonestos. Entonces la otra parterecibe una invitacin por escrito para que se presente ante la asociacin, en unafecha fijada (para tratar asuntos de su inters). Dependiendo del conocimientodirecto que tenga del caso, entre tanto, el presidente puede visitar el lugar dondese gener el conflicto. La comparecencia de las partes a la reunin, para ladiscusin y juicio de la causa, a veces es problemtica, pudindose tomar medi-das para garantizarla. Las partes normalmente van acompaadas de amigos,parientes o vecinos, que pueden o no participar de la discusin. La discusin, aveces animada, la dirige el presidente que, al final, emite un fallo o decisin.

~

La prevencin de los conflictos y la resolucin de los mismos, constituyenlos dos polos de la prctica 'urdica centrada en la asociacin de moradores y,~general, en el derecho de Pasrgada.16 Este derecho se pone en prctica a travsde un discurso jurdico caracterizado por el uso muy intenso y complejo de laretrica jurdica. Fue este hecho el que me llev a analizar la reproduccin de lalegalidad en el interior de Pasrgada, a travs de una perspectiva terica desarro-llada a partir de la concepcin tpico-retrica elaborada hasta entonces paramanejar, de manera especulativa y abstracta, el discurso jurdico oficial del Esta-do moderno. A continuacin pasar a caracterizar, con algn detalle, el espacioretrico del derecho dePasrgada para despus compararlo con el espacio retri-co del derecho estatal contemporneo y sobre todo del derecho de los Estadoscapitalistas.

11.El discurso jurdico en Pasrgada

11.1. La retrica de la decisin

.- Una de las caractersticas ms sobresalientes del discurso jurdico de Pasr-g~da ii;ide en que las decisiones no resultan de la aplicacin unvoca de nor-~a~/leyes generales a casos concretos. An!es que eso, son el producto de unaf!-plicacingradual, provisional y siempre reversible de topoi cuya carga normati-ya (extremadamente vaga en abstracto) se va especificando a medida que seincorpora, a travs de la argumentacin, enla factua lciacfconcreta de la situacinobjeto de anlisiJ.17 ELobjetivo es constrcir progresivamente y por mltiples

16 Un anlisis detallado del derecho de Pasrgada en SANTOS, Law Against Laui, 277-576, y The Lawthe Oppressed, 38-106,

17 Prefiero la expresin griega, a su posible equivalente en portugus (espaol, N, de T.) tales como,tpicos, puntos de vista, lugares comunes, dada la compleja evolucin semntica por la que hanpasado stos. En su forma original, l~s topoi se caracterizan por su fuerza persuasiva y no por su

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ay:;Jximacionesuna decisin que sea aceptada por las partes y por el auditoriorelevante (empezando por los vecinos que siguen el caso de cerca) o que nosiendo aceptada por todos, mantenga sin embargo una carga de persuasinsuficiente para marginar o estigmatizar a los recalcitrantes. Esto no significa que,en el curso de la discusin del caso, no se hagan frecuentes referencias a las leyesdel derecho del asfalto, ya sea a las que en el derecho oficial regulan las materiasen discusin o, aunque ms rara vez, a las que regulan las actividades de laasociacin de moradores. Sin embargo, tales referencias nunca son necesariaspara la toma de decisiones, lo que, por otro lado, no significa que sean arbitrariaso intiles. De hecho, son parte integral del discurso tpico-retrico y tienen por Ifuncin crear una atmsfera de' oficialidad y de normatividad -una retricainstitucional, en suma- que refuerza los objetivos retricos y subraya las lneas deldiscurso en su trayecto hacia la toma de decisin.

Los principales topoi del disc~~.~j~dico paf!gardiano son: el to os del 1Ieguilibrio, de laJusticia, e..!.topo~e la cooperacin y_et topo-.S....9....~.!J:>t.:~nveci~, ISobre todo, los usa el presidente, ya que es l quien domina el discurso jurdico

contenido de verdad. Como ya hice referencia, los topoi constituyen puntos de vista u opinionescomnmente aceptados. Hacen referencia a lo que es conocido. Como dice WALTER ONG, .....ina/l its senses the term (topos) has to do in one way or another with exploitation ofwhat is already known,and indeed often of what is exceedingly we/l known '', tlnieiaces of the Word: Studies in the Evolution of \Consciousness and Culiure, lthaca, 1977, 149). Pero el conocimiento que transmiten es suprema- rufOmente flexible y moldeable ante los condicionamientos concretos del discurso y del tema tratado. \ - \De manera incisiva, H. LAUSBERG considera que "ellocus communis es un pensamento infinitoque se aplica como argumento u ornamento, al tratar5eae una quaestio finita" (Elementos de laRetrica Literaria, Lisboa, 1966,393). De la misma manera, para PERELMAN" ...Ces lieux consti-tuent les prmisses les plus generales, souvent 'aieure sous -entendues, qui interviennent pour justifierla plupari de nos choix ".(Trait, 113).

ARISTOTELES (en Tpica y Retrica) fue quien convirti la retrica en un arte o tcnica deargumentar y persuadir. La retrica procede de premisas probables a conclusiones probables pormedio de entimemas o silogismos retricos, los cuales de hecho son parasilogismos, convincen-tes pero no irrefutables, al contrario de lo que sucede con los silogismos propiamente dichos dela lgica apodtica. La demostracin convincente en cuanto generadora de persuasin, es secun-dada por el elemento emocional, la dimensin psicaggica de la retrica, que es notoria especial-mente en el libro TIde la Retrica (Cfr.A. PLEHE, Breve Histria da Retrica Antiga, Sao Paulo 1978, 44ss.), A los entimemas est ligada la teoria de los 'lugares", esto es, de los topoi.

STOTELES distin ue entre los lugares generales o comunes y lugares especiales o especfi-cos; os primeros, aplicables en cualg~Lrea del conocimiertt p-or e'emplo l topoS' de lacanhdaa;-del ms y-del -meoos:q;; se puede aplicar tanto en fsica como en po nica; os~egun os, aplIcables slrerite en un rea (por ejemplo, el topos de lo justo y d~Jo injusto puede-s~l'licado en el derecho o en la tica pero no en la fsica). Segn W. ONG (op. cit., 149)esfll'distincin no sobrevivi, por fastidiosa, y en breve la prctica y la doctrina retricas pasaron ausar las expresiones loei y loci communes indiferenciadamente. Pero la distincin de algunamanera es retornada por CH. PERELMAN (Trait, 112 y ss.) y en todo caso es una distincin tilpara analizar la retrica jurdica en donde aparecen conectados, no solamente los lugaresgenerales y especficos, sino los lugares especficos de diferentes reas, como, por ejemplo, delderecho, de la tica y de la poltica, lo que confiere al discurso su complejidad y tambin suambigedad.

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ARISTOTELES distingue tres gneros retricos: judicial, deliberativo y epidtico. El gnerodominante es el judicial y los autores han llamado la atencin hacia el hecho de que, con el correrdel tiempo, los estudiantes de retrica han hecho su aprendizaje, bajo el presupuesto de quequien la dominar~ 'fcilmente, dominara de igual manera la retrica de las restantes reas delconocimiento social (Cfr. PERELMAN, Trait, passim; H. LAUSBERG, op. cit.. S 25; E. R. CUR-nus, European Literature and the Latin Midd/e Ages, ueva York, 1953,64 Y ss.; A. GIULIANI,"L'Elernent "[uridique' dans la Logique Medievale'', in Centre National Beige de Recherches deLogique, I Theorie de L'Argumentation, Lovaina, 1963, 54 Y ss.; ROLAND BARTHES, L'Ancien neRhetorioue, Communications, 16 (1970), 172 Y ss. Estar aqu una de las races histricas de lavocacin generalista de los juristas en el desempeo de las funciones sociales?

En el dominio de la retrica jurdica, la vocacin problemtica (esto es, no sistemtica) de lostopoi es particularmente notoria. Tanto VIEHWEG como ESSER muestran que muchas de lasideas normativas que en recientes tiempos se transformaron en principios generales de los cualeses posible deducir "conclusiones necesarias", fueron originalmente, en la jurisprudencia romanaclsica, simples topoi de la retrica forense, siendo conocidos an hoy en da por las designacio-nes que obtuvieron en ese entonces: Nemini casum sed cu/pam imputari; publicam uti/itatem privato-rum commodis praeierandam; plus cautionis in re est quam in persona; Nemo plus juris ad aliumtransjerre potest quam ipse haberet. Adems, la misma taiz retrica se extiende a los conceptos dela jurisprudencia como, por ejemplo, concepto de causa (justa causa). Cfr. ESSER, Grundsatz, 45;En nuestros das, l. TAMMELO concibe el principio del ru/e of /aw (principio de la legalidad,principio de Rechtsstaat) como un topos retrico C'The Rule of Law and the Rule of Reason inIntemational Legal Relations", in Centre National Beige de Recherches de Logique, La Theoriede L'Argumentation, Lovaina, 1963,335 Y ss.I

18 Estos topoi tienen un perfil complejo, tico-jurdico, una caracterstica que tambin es dominantedel discurso jurdico pasargadiano en su totalidad. Entre los topoi se establecen jerarquasflexibles; tambin puede suceder que dos topoi contradictorios entren en conflicto en la argumen-tacin de un caso concreto. En el dominio de la retrica general, PERELMAN llama la atencinsobre la contradiccin entre el topos clsico de la superioridad de lo duradero y estable y el toposromntico de la superioridad de lo precario y momentneo. Cfr. PERELMAN, Trait, 114.

que se centra en la asociacin, pero pueden ser usados (y muchas veces lo son)por las partes y por los dems participantes en la discusin del caso. Los topoi nose usan indiscriminadamente sino segn la lgica de la economa retrica de loscasos y as, en cuanto el primer topos tiende a dominar en los conflictos entrevecinos (por ejemplo, A declara haber comprado una parte de la casa, mientras Bconsidera que, como el precio pagado lo demuestra, se trata nicamente de unarrendamiento), el tercer topos tiende a dominar en los conflictos que oponen elinters individual de algn habitante, a los intereses de la comunidad en su todo(por ejemplo, un habitante que, al reconstruir su casa, avanz de tal manera lapared frontal (fachada) que casi obstruye la calle); y, finalmente, el segundo topostiene lugar en cualquiera de los tipos de conflicto mencionados.if

La construccin retrica del proceso de decisin, condiciona la propia deci-sin, pero sta, sin dejar de ser un producto del discurso, es tambin el discursoproducido; simultneamente es la medida del discurso y el discurso medido. Eldiscurso retrico, dada su fuerte dimensin reactiva, se basa en una compulsinde la medida. Sin embargo, la medida slo es inteligible en el discurso como untodo; captada a nivel de un acto o momento dados del discurso, se esconde o serevela como medida loca que mide y desmide y hace preceder lo que sucede. El

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discurso retrico y sobre todo el discurso jurdico, siendo simultneamente dial-gco y antittico, es tambin disgresivo y parcializado. De ah que el trazado de ladecisin penetre algunas veces en reas que seran consideradas prohibidas, seaa la luz de los criterios de la lgica jurdico-sistemtica, sea a la luz de las reglasque definen la competencia y la jurisdiccin. La decisin tiende a ser investidapor el propsito de contabilizar detalladamente los mritos relativos de las dife-rentes pretensiones, aun aquellas que se sitan desde el principio fuera del objetode la causa, pero de las cuales los participantes tienen conocimiento directo.

Porque la estructura del proceso se condensa en la conclusin, la decisintiende a asumir la forma de mediacin. Aunque una de las partes pueda vencerms que la otra, el resultado nunca suma cero, contrariamente a lo que sucede enla forma de adjudicatario (vencedor/vencido), que hoy domina ampliamente enlos sistemas jurdicos oficiales de los Estados capitalistas (si no es que en el Estadomoderno, en general). La estructura de la mediacin es la topografa de unespacio en que mutuamente se cede y se gana recprocamente. Sin embargo, debedistinguirse la mediacin de la negociacin. La negociacin es una estructuradecisoria, en la que el juez/ rbitro (la "tercera parte", en el lenguaje de la antropo-loga jurdica), cuando existe, es nicamente la correa de transmisin de unasecuencia de propuestas y contrapropuestas de las partes, tendiendo a la conver-gencia posible. Al contrario, en la mediacin, el juez desempea un papel activoy constitutivo, en el cual se da un distanciamiento que le permite configurarsecomo la sede de la decisin, aunque se trate de un distanciamiento precario, en lamedida en que aspira a su autonegacn en la adhesin de las partes; esto es, enel acto por el cual las partes hacen suya la decisin. La mediacin es, de algnmodo, el trmino medio entre la adjudicatio y la negociacin.Y

La estructura de la medicin corresponde de tal modo a las necesidadesargumentativas del discurso jurdico de Pasrgada que llegan a presentarse como

19 El trmino adjudicatio se usa aqu en el sentido tcnico que se le atribuye en la antropologa delderecho y designa un modelo de decisin que se caracteriza por la imposicin de una detenni-nacin, nonnativamente fundada, que clara e inequvocamente favorece a una de las partes conexclusin de las) restantes) (decisin %, vencedor/vencido o inclusive, segn la teora de losjuegos, decisin de suma cero). Por el contrario, la negociacin y la mediacin -que como ya sehizo referencia, se distinguen entre s por el papel desempeado por la tercera parte y por elgrado de imposicin posible- tienen como objetivo un compromiso entre los litigantes, unasolucin orientada por el principio minimax C'ceder un poco y ganar un poco"). La bibliografasobre los estilos de decisin de los conflictos es bastante vasta. Cfr., a ttulo de ejemplo, M.GLUKMAN, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1955; P.BOHANNAN, [ustice and Judgment among the Tiv, Londres, 1957; E. A. HOEBEL, The Laui ofPrimitive Man, Cambridge, Mass., 1954; B. COHN, "Sorne Notes on Law and Change in NorthIndia", in P.BOHANNAN (org.), Lawand Warfare, Garden City, 1967, 139 Yss.; P.H. GULLIVER,"Dispute Settlement Without Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania", en LAURA NADER"Styles of court procedure: To Make the Balance" en L. NADER (org) .., Law in Culture and Societv,Chicago, 1969; L. NADER (org.), Law in Culture, 69 y ss.; T. ECKHOFF, "The Mediator and the[udge", in V.AUBERT (org.), Sociology of Laui, Baltimore, 1969, 171 Yss.; R. ABEL, "ACompara ti-ve Theory of Dispute Institutions in Society", Law and Society Review, 1973, 217 Yss.

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mediaciones, decisiones que son de hecho adjudicatios (falsas mediciones). Estacorrespondencia, simultneamente, es estructural y contextual. Estructural por-que, como es ampliamente documentado en la bibliografa antropolgica de hoy,siempre que las partes estn envueltas en relaciones multiplexas, esto es, enrelaciones de mltiple vnculo (opuestas a las relaciones de vnculo nico que seestablecen entre extraos), la continuidad de las relaciones por sobre el conflictotiende a crear un peso estructural y para su equilibrio slo se adeca la media-cin.20 Esto, porque, adems, slo la mediacin puede subvertir la sryaracinentre el conflicto procesado y el conflicto real, separacin que domina la estructu-ra procesal del derecho del Estado capitalista y qire es la principal responsable de,fa superficializacin de la conflictualidad social en su expresin jurdic . Pero lacorrespondencia de la mediacin al derecho de Pasrgada tambin es contextual.Dada la precariedad del aparato coercitivo al servicio de este derecho, la repro-duccin de la juridicidad tiene que basarse en la cooperacin y la probabilidad deque esta ocurra y se acumule ampliamente, se ve maximizada por la adopcin deun modelo de mediacin de la decisin jurdica.

Los topoi son las piezas fundamentales del engranaje retrico del discursojurdico de Pasrgada, pero no son las nicas. Yahice mencin a las referencias ala legalidad del asfalto, aunque ah se trate de una retrica institucional y que, alpretender establecer una atmsfera de oficialidad, entra en un rea de interaccinextremamente compleja y sutil, en donde la dimensin de la persuasin y ladimensin de la coercin se mezclan bajo el dominio de la primera. Ms all delos topoi, se usan muchos otros instrumentos retricos: unos, de estructura seme-jante a la de los topoi, como por ejemplo, proverbios, mximas 21 y referen-

20 Sobre este tema ver la bibliografa indicada en la nota anterior. M. GLUCKMAN (op. cit., passim)fue el primero en elaborar el concepto de relaciones multiplexas en el mbito de la antropologajurdica.

GLUCKMAN parte de la idea de que las estructuras sociales africanas producen relacionessociales distintas a las que dominan en las sociedades occidentales, dando as origen a distintostipos de litigios y a modos/procesos tambin diferentes para su solucin. Cfr. tambin de M.GLUCKMAN, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Oxford, 1965;The Ideas in Barotse [urispru-dence, New Haven, 1965.En el caso de la distincin entre relaciones mltiples/uniplexas lo queest en cuestin es la configuracin del distanciamiento social entre los participantes en el litigioy su relevancia para el procesamiento de ste. D. BLACKutiliza este factor en la explicacin delrecurso a la intervencin de la polica en caso de litigios en la sociedad americana, proponiendo,como hiptesis, que este recurso es una funcin positiva del distanciamiento entre los partici-pantes. C'The Social Organization of Arrest", Stanford Law Reoieui, 23, (1971)1087Yss.),

Hoy se reconoce comnmente que las relaciones multiplexas, cuando son intensas, lideran todoel contexto de la decisin del litigio y de tal manera que el objeto ostensivo de este representaalgunas veces la expresin mnima de una relacin antagonista de larga duracin entre dosfamilias o grupos (Cfr. tambin COHN, op. cit., 156),una observacin que forzosamente deberser tomada en cuenta en el anlisis del procesamiento oficial de los litigios, sobre todo en laszonas rurales de Portugal.

21 Hasta nuestro siglo, ms exactamente hasta la consolidacin del movimiento de codificacin,proverbios, aforismos y mximas, fueron considerados elementos constitutivos de la prctica

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cias bblicas; otros, de estructura bastante diferente, como por ejemplo clichs22 ylemas23, ndices y seales.f? Todos estos recursos funcionan como lubricantes deldiscurso, como aceleradores/ retardadores retricas -autnticos pace-makers delcorazn argumentativo-, cuyo uso permite dosificar la velocidad relativa, elritmo, las paradas, los desvos y la direccin del discurso jurdico. Todos estosefectos y atributos (especialmente la direccin) son internos al discurso. A partirde la precomprensin del caso, que el presidente recoge en los primeros contactoscon el litigio, se establece un horizonte limitado de alternativas, que poco a pocose va estrechando, a medida que el discurso progresa, aunque tal

forense y como tal fueron estudiados, especialmente en Alemania (Rechtsprichworter). Cfr. J. F.EISENHART, Grundsatze der Deutschen Rechte in Spruchwortern, Hemstadt, 1759 (Consult laedicin preparada por WALDMANN y publicada en Berln en 1935 bajo el ttulo "DeutschesRecht in Sprichwortern''): JAKOB. GRIMM, "Von der Poesie im Recht'', Zeitschrift [ur Geschichtli-che Rechtswissenschaft, vol. II (816) 1,25-99 (consult la reimpresin publicada en Darmstadt en1957); O. GIERKE, Der Humor im Deutsehen Rechi, 2a. ed., Berln. 1886. Un anlisis reciente dealgunos aspectos de esta temtica se encuentra en F. ELSENER, "Keine Regel ohne Ausnahme",Festschrift fur dem 45. Deutschen Juristentag, Karlsruhe, 1964, 23-40. Tambin se puede recono-cer el eco de la importancia de los aforismas, proverbios y mximas jurdicos en G. RADBRUCH,Aphorismen zur Rechtstoeisheit, Gottingen, 1963. En el mbito de la antroploga del derecho seconoce y ha sido estudiado el uso de proverbios y mximas en la solucin de litigios; proverbiosy mximas que, por dems, no deben tener un perfil notoriamente jurdico y pueden retirarse deotras reas de la accin social.

Esto nos lo muestra MENSAH-BROWN en su estudio sobre el pueblo Akan de Ghana ('TheNature of Akan Native Law: a Critical Analisys", Sociologus, 220 (1970), 123. Ver R. ABEL, op. cit.,nota 225).

22 CH. PERELMAN, Trait, 223 sobre los clichs: "Cette formule (ou clich) rsulte d'un aecord sur unemanire d' exprimer un fait, une taleur, une liaison de phnomenes ou un rapport entre personnes ... Eneffet, le clich est, a la fois, fond et forme. C'est un objet d'accord qui s'exprime rgutierement d'uneeertaine manire, une formule strotype qui se rpeie",

Los clichs (por ejemplo la manera como las partes se dirigen al juez) pueden ser verbales o no,y su tendencia es a ser de gran duracin y difusin. Sin embargo, pueden sufrir bruscasalteraciones, por ejemplo en un periodo revolucionario. Sobre el cambio de las insignias de losmagistrados franceses depus de la revolucin francesa, cfr. J. MAZARD, "Les insignes desmagistrats et des auxiliaires justice sous la rvolution", Festsehrift Cuido Kisch, Stutgart, 1955,311-319. Desde el punto de vista jus-sociolgico es importante investigar especialmente lavariabilidad de las consecuencias que se derivan de la no observancia de los clichs (por ejemploen Portugal 1974-75 en comparacin con los periodos anteriores y posteriores).

23 Los lemas asumen la estructura formal de los proverbios y mximas pero, al contrario de estos,no intentan constituir una normativdad estable y duradera, anclada en un consenso tradicional.Se crean para producir acciones especificas en circunstancias determinadas. Llaman la atencinpor su ritmo, forma concisa y de fcil memorizacin. Cfr. PERELMAN, Trait, 167. Por ejemplo,en los Estados Unidos, el lema "Law and Order", tuvo, especialmente en la poca de Nixon, unimpacto importante en la adminstracin de la justicia.

24 CH. PERELMAN sobre seales e indices: "Nous entendons par signes tous phnomenes susceptiblesd' voquer un autre phnomene, dans la mesure ou ils sont utiliss dans un aete de communication, en vuede cette voeation. Qu'i/s soient linguistiques ou non, l'important, pour nous, est /'intention de eommu-niquer par laquelle ils sont caraeteriss. L'indice, par centre, permet d'eooquer un autre phnomene,d'une faeon, pour ainsi dire, objeetive, indpendamment de toute intentionnalit". (Trait, 164).

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proceso/progreso no sea de modo alguno irreversible. Adems, lo que carac-teriza al discurso retrico, por oposicin al discurso lgico-sistemtico, es laposibilidad permanente del accidente total, del regreso al cero, al hielo de larecusacin y del recomenzar de nuevo.

Un discurso jurdico dominado por el uso de topoi es necesariamente undiscurso abierto y permeable a las influencias de discursos afines. As, el discursojurdico de Pasrgada est investido de una tonalidad tico-social que impide acada momento la autonornizacin o insularizacin de su dimensin jurdica. Enotras palabras, la estructura tpico-retrica del discurso se transforma en unantdoto eficaz dellegalismo. 25* Il.2. La retrica del objeto

A partir de la retrica de la decisin, se comprender mejor la retrica delobjeto, del objeto del conflicto tal como lo procesa el forum jurdico que constitu-ye la asociacin de moradores.

El objeto del conflicto no se fija de una sola vez al comienzo del proceso. Lapresentacin que de l hacen las partes es nicamente el punto de partida para laintervencin constitutiva del presidente, que tanto puede ir en sentido de ladelimitacin como en el de la ampliacin de la propuesta inicial. En este dominio,la intervencin del presidente se puede orientar por dos rdenes de factores que,sin excesivo rigor, designar como extrnsecos e intrnsecos, segn se necesiten enel contexto o en la estructura del discurso. En el primer caso, se incluyen lo quedenomino proto-polticas judiciales, como por ejemplo, el hecho de que el presi-dente considere preferible no involucrar a la asociacin en asuntos que se refierana la actuacin de la polica en el interior del tugurio, una fuente comn demalestares en razn de la hostilidad (defensiva) del barrio contra la corrupcin yla arbitrariedad de la polca.t" En el segundo caso, es la propia estrategia argu-mentativa la que reconstruye el objeto de manera que maximice la posibilidad deuna decisin que, cortando las mltiples races de la hostilidad entre las partes,ponga realmente fin al conflicto.27 r

25 En el dominio de la antropologa del derecho, uno de los autores que ms atencin ha prestadoal tema dellegalismo es L. FALLERS,Law without Precedent: Legal Ideas in Action in the Courts ofColonial Busoga, Chicago, 1969.

26 Entre los Lozi, el consejo (kuta) adems de la funcin judicial, tambin ejerce las funcioneslegislativa y administrativa. El objeto del litigio puede suscitar una intervencin mltiple(multifuncional) del consejo, en caso de que el rea social, inicialmente cubierta por la iniciativade las partes en el litigio ser sustancialmente ampliada. Cfr. M. GLUCKMAN, The Judicial'Process, 9 Y69.

27 M. GLUCKMAN (The Judicial Process, passim) verific que el kuta tenda a ampliar el objeto de lainvestigacin judicial siempre que se trataba de litigios entre personas unidas por relacionesmultiplexas o de mltiple vnculo (por ejemplo, relaciones de amistad, de parentesco, vecindad,propiedad, trabajo) y que, al contrario, el objeto de la investigacin se mantena restringidosiempre que se trataba de litigios entre extraos.

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Los propsitos del presidente, en cuanto tercera parte, no tienen que coinci-dir con los de las dos partes (o con los de una de ellas) y la argumentacin que segenera a este propsito hace que el objeto del conflicto sea, el mismo, objeto dnegociacin entre los participantes, una negociacin en que la materia relevanteva siendo sucesivamente resuelta y reabierta, hasta que se toma una decisinfinal, A los trminos de esta negociacin no es extrao el poder relativo de losparticipantes. En esta ponderacin, las partes no son necesariamente iguales anteel forum (y er preside e) y sus posiciones relativas influyen la .medida de laparticipacin. En esta, como en otras instancias y aunque en forma desigual, laspartes nunca lo son exclusivamente, y la influencia, a veces decisiva, que ejercenen la construccin del procesos yen las decisiones del juez hace que de hechosean jueces intersticiales.

En conjunto, el proceso no presenta un criterio inequvoco que permitadiferenciar con seguridad entre la materia relevante y la materia irrelevante, detalmanera que el conflicto procesado puede centrarse en asuntos no originalmen-te suscitados por las partes, pero trados a discusin por el presidente, sea porquelas partes, por ignorancia, no supieran focalizar el objeto del conflicto con elforum en el cual se propusieron discutirlo, sea porque una de ellas, por lo menos,intent conscientemente usar al forum con propsitos capciosos, sea aun porqueel presidente concluye que el objeto procesado del conflicto es una parte mnimadel objeto real del conflicto y que, por lo tanto, la decisin ser intil si no cubreel rea de litigio principal. A pesar de ello, y del hecho de adoptar un modelo dedecisin basado en la mediacin, el derecho de Pasrgada no elimina totalmentela separacin, tpica del derecho oficial, entre objeto real y objeto procesado. Laseparacin se mantiene en cuanto forma organizativa del discurso y es nicamen-te relativizada y subordinada a las necesidades argumentativas concretas o a lasproto-polticas judiciales adoptadas. -

Si no es clara o irreversible la distincin entre temas relevantes e irrelevan-tes, an lo es menos la distincin entre los asuntos implcitos y explcitos. Cual-quier discurso es un tejido compuesto de hilos visibles e invisibles. El procesojudicial estatal de nuestros das, junto con la institucionalizacin de la separacinobjeto real! objeto procesal (la verdad y los sumarios), establece formalmente lairrelevancia del discurso implcito, salvo cuando explcitamente determina locontrario (es el caso en que no se trata de discurso implcito en sentido propio).Esto slo es posible gracias al desarrollo tecnolgico (del lenguaje) del discursojurdico estatal y al militante rechazo del sentido comn en el cual se basa. Por ercontrario, el discurso juridico de Pasrgada, en cuanto cercano del lenguajecomn y su lgica, encierra una i~portante dimensin implcita (un no dichoampliamente compartido), sin el cual, por dems, no es inteligible el discursoexplcito.2B Yentre lo implcito y lo explcito interviene una serie de actos discur- '-'

28 La cuestin de lo implcito es una de las ms complejas en el anlisis del discurso en general y

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sivos intermedios, y que en otro aparte llam genricamente semi-formulaciones;esto es, formulaciones que terminan (o se interrumpen) antes que sea posibleretirar todas las implicaciones razonables de lo que se dijo, pero de tal maneraque lo que permanece implcito es suficientemente importante (y oscuro) parainvestir el habla de una ambigedad genera1.29

La construccin del objeto del proceso no se agota, como es obvio, en lascuestiones relevantes/irrelevantes y en las cuestiones explcitas/implcitas. Msall de ello, se debe tener en cuenta el modo de presentacin del "material"incluido, la direccin de la inclusin y la interpretacin que se le atribuye. Porotro lado, el mbito de la inclusin no slo tiene una dimensin cuantitativa, a lacual se hizo referencia antes, sino tambin una dimensin cualitativa, a nivel dela cual es necesario distinguir entre cubrimiento extensivo (o de su~erficie) ycubrimiento intensivo (o de profundidad) del "material" del dscurso.f

De todo esto se concluye que, visto desde una perspectiva retrica, el objetodel proceso es el proceso del objeto.

1I.3. La retrica de las formas y del proceso

La estructura operacional del discurso jurdico en particular. En el dominio de la antropologa jurdica, L. FALLERS es, sinduda, uno de los autores que ms atencin dedic al asunto. tLmo Without Precedent, 314). Esparticularmente importante distinguir entre implicitacin de conceptos e implicitacin de he-chos (distincin que tambin hace FALLERS, 319), porque de esta distincin pueden derivarsecorrelaciones tericamente importantes. Por ejemplo, es de admitir, como hiptesis de trabajo,que cuanto mayor sea la implicitacin de los conceptos, menor ser la de los hechos y viceversa.

En .el dominio de la sociologa y de la etnografa del habla, es de mrito sobre todo de losetnometodlogos haber demostrado que el habla es comprensible nicamente en el interior de lainteraccin social en que tiene lugar. De ah resulta que el discurso siempre sea indizado aunquevare su nivel de indizacin. Cfr. P PAOLO GIGLIOLI (org.). Language and Social Context,Harmondsworth, 1976, 13. Adems, desde hace mucho, antroplogos y lingistas han llamadola atencin sobre el hecho de que en cuanto mayor es la identificacin social entre los participan-tes en el habla, menor es el mbito de elaboracin y explicitacin, lo que se refleja en la reduccinde las alternativas sintcticas y lxicas. Como dice B, BERNSTEIN, "In the relationships the intentoi the other persa n can be taken for granted as the speech is played out against a back-drop of commonassumptions, common hisioru, common interests. As a result, there is less need lo raise meanings to thelevel oi exp/icitness or elaboration. There is a reduced need to make explicit through syntatic choices thelogical structure oi the communication" ("Social Class, Language and Socialization", in P P GI-GLIOLI, op. cit., 165). En el caso de los discursos profesionalizados, las reglas de indizacin son,por as decirlo, ms explcitas, lo que, por dems, se adeca a la rigidez de la interaccin socialen la que tiene lugar. Cuanto ms explicitas sean las reglas y ms controlada la interaccin socialen que se accionan, menor es el rea real de irnplicitacin. En estos trminos el carcter incom-pleto del discurso deja de ser la medida de su ambigedad.

29 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Law Against Laio, 172; 'The Law of the Oppressed", 17.

30 Cfr. B. DE SOUSA SANTOS, Lato Against Lato, 234 y ss.; tambin L. FALLERS, Law Without

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lidad formal que MAXWEBERenarbol como caracterstica bsica del derechomoderno y convirti en fuente de legitimacin del poder poltico liberal. Lo quecaracteriza, en su tipo ideal, la racionalidad formal es el tratarse de una manerade arbitrariedad simultneamente total y totalmente controlable. As, la distribu-cin rgida por las categoras polares referidas (forma/contenido, proceso/sus-tancia) est en total contradiccin con los principios de la lgica material, y poreso es arbitaria. Sin embargo, precisamente porque lo es, genera una tierra denadie, donde se vuelve posible el accionar, tendencialmente sin restricciones, deuna lgica tecno-operacional, un accionar tanto ms eficaz e irrestricto cuantomayor sea la tecnologa conceptual y lingstica, la profesionalizacin de losagentes y la burocratizacin institucional.

Sin pretender discutir ahora el grado de realizacin del tipo ideal de laracionalidad formal en los sistemas jurdicos estatales conternporneos.' lo quecon seguridad se puede decir es que el derecho de Pasrgada tiene que ver pococon este tipo de racionalidad. Las distinciones arriba mencionadas, aunque cono-cidas en el derecho de Pasrgada, no tienen en l ninguna rigidez. Se usan formasy frmulas y se hacen exigencias procesales -muchas de las cuales re