FORO LATINOAMERICANO Y DEL CARIBE DE COMPETENCIA

Sesión I. Estimación del daño y las

acciones públicas para la aplicación de la ley

– Contribución de México –

Comisión Federal de Competencia

Económica

Las sanciones en materia de competencia en México

• La Cofece toma sus facultades de la Ley Federal de Competencia Económica - prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

• Procedimientos que pueden derivar en sanciones: – Investigaciones por prácticas monopólicas o concentraciones

ilícitas – procedimientos especiales para las concentraciones no

notificadas – procedimientos incidentales (ej. falsedad de declaraciones), o – imponer multas como medidas de apremio (ej. Incumplimiento a

requerimientos).

Sólo las PMA’s pueden ser sancionadas criminalmente.

Criterios constitucionales y legales para imponer sanciones.

• Elementos constitucionales a considerar: – Fundamentación, motivación y proporcionalidad.

• Requisitos legales que conforman la gravedad de la conducta: – indicios de intencionalidad; – la participación del infractor en los mercados; – el tamaño del mercado afectado; – la duración de la práctica o concentración; – la capacidad económica del infractor; – la afectación al ejercicio de las atribuciones de la Comisión; – el daño causado; y – Reincidencia o antecedentes del infractor.

• La Ley contempla multas máximas, por lo que definir el monto debe hacerse con la mayor objetividad posible. Para esto sirve el cálculo aproximado del daño.

El papel del daño en las sanciones bajo la Ley de Competencia en México.

• La metodología de cálculo de daño se define caso por caso. • El daño se considera en la imposición de sanciones a todo

tipo de práctica.

– Casos de concentraciones no notificadas, incidentes de incumplimiento o multas como medida de apremio – suele medirse el daño en función del daño a las atribuciones de la Comisión.

– Daño por prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas – en

este caso, es muy importante considerar que el daño que se provoca es el daño al proceso de competencia y libre concurrencia.

• Suele ser confundido como daño al consumidor. La confusión se puede deber a que el daño al consumidor es el daño más fácil de cuantificar o medir.

Diferencias entre el daño al consumidor y el daño al proceso de competencia

• La Cofece no tiene facultades para determinar formalmente daños al consumidor (para eso está la agencia de protección al consumidor).

• Se mide el daño para graduar la multa dentro del máximo permitido y para cumplir con los elementos constitucionales y legales (sólo para efectos de la sanción y que este es sólo un aproximado de la afectación cuantificable).

• Daño cuantificable < Daño total generado. – Daño total: se da sobre el proceso de competencia

en general, afectando muchos factores imposibles de verificar.

Retos en el cálculo del daño al proceso de competencia.

• Medir el daño en casos de afectación al proceso de competencia presenta diversos retos: – Variables de cuantificación distintas.

• A veces se tiene clara la duración, a veces el sobreprecio, a veces el tamaño del mercado, a veces ninguna.

• Existen mercados muy particulares, como mercados donde no puede subir el precio por regulación del gobierno, mercados donde la oferta es fija, mercados con diferentes elasticidades, etc.

– No siempre existen datos que permitan un cálculo adecuado. • Toda ecuación necesita información. No es lo mismo un mercado

bancario que uno de tortilleros en términos de estadísticas, información pública, declaraciones de impuestos, estados de resultados etcétera.

– No se puede calcular desde la investigación. – La práctica de atacar la probable sanción cada vez es más

usual, lo que obliga a tener criterios más sofisticados.

Sobreprecio

• El principal criterio que se utiliza es el del sobreprecio (“overcharge”) = cualquier ganancia obtenida por el cartelista que no hubiera obtenido en ausencia de la conducta ilegal.

• Formas de medir el sobreprecio: – Analizar el precio a nivel competitivo previo a la práctica. – Analizar el precio a nivel competitivo posterior a la práctica. – Analizar el precio en competencia de un mercado similar

(“yardstick method”). – Modelos económicos. – Analizar competidores en el mismo mercado que no sean parte

de la colusión. – Estimar el sobreprecio con base en artículos y estudios

(reduciéndolo un poco en “beneficio” de los agentes económicos sancionados).

Distintas teorías sobre el sobreprecio

1. Sólo puede existir sobreprecio cuando el precio sube. Una utilidad derivada de una PMA que no se obtuvo mediante incrementos en el precio es simplemente una “Utilidad Indebida”. (UE).

2. El sobreprecio como un concepto más amplio que implica que no es necesario subir el precio para obtenerlo.

– Bajar la calidad de un producto o servicio en virtud de un cártel y en sentido estricto, el precio habrá subido. O en mercados monopsónicos, donde técnicamente el precio baja, también se obtendría un sobreprecio.

• Cualquiera puede optarse siempre que se reconozca que no es necesario subir el precio nominal de un producto o servicio para tener una utilidad indebida por un cártel.

• Esta utilidad es un subconjunto del daño generado al proceso de competencia (las PMA’s, sólo por su objeto, sin ser implementados, dañan al mercado).

– Al sancionar sólo por el objeto de cometer la práctica, la Ley de competencia en México reconoce esta realidad.

• El sobreprecio o la utilidad indebida pueden ser obtenidas por quien comete la práctica, aunque el beneficio directo de un cártel puede ser distinto a quien comete la práctica.

– Usualmente en otro escalón de la cadena de producción. – Eventualmente la utilidad indebida se traslada a quien comete la práctica. – El cálculo del daño suma todas las utilidades indebidas generadas por el cártel.

El daño en cárteles internacionales

El daño en cárteles internacionales juega un papel distinto, porque contrario a los cárteles naciones, es necesario que exista un daño observable dentro del territorio nacional para poder tener un nexo causal con la jurisdicción mexicana.

Efecto disuasivo.

El criterio de la Cofece históricamente ha sido duplicar el daño estimado en caso de conductas graves. Para conductas intencionales se duplica el monto anterior.

Experiencia reciente

• El sobreprecio en un mercado de transportes se determinó fácilmente porque se tenían los acuerdos subiendo el precio de forma desglosada. Hubo un acuerdo de segmentación que se calculó como parte de los otros acuerdos de fijación.

• El sobreprecio en un mercado de navieras fue determinado mediante un competidor disruptivo (maverick) que llegó al mercado después de años de colusión.

• El sobreprecio en el mercado de compresores herméticos se obtuvo comparando el precio en colusión con el precio posterior a la práctica.