ESTRUCTURA BÁSICA DEL SISTEMA INQUISITIVO“La Estructura Vertical y el Procedimiento Escrito”

1. INTRODUCCIÓN AL SISTEMA INQUISITIVO:

Tres son los elementos que determinan el sistema inquisitivo. El primero de ellos es la concentración de poderes en la persona del juez; el segundo, la desigualdad entre acusación y defensa; y el tercero, el método decisionista o autoritario de averiguación judicial. Todos estos elementos son constitutivos o básicos del sistema inquisitivo. Por obvias razones, también los hay aquellos que dan eficacia. Los primeros, a los que llamare “verticales”, conforman la estructura básica del sistema inquisitivo1, sin los cuales no se puede configurar el mismo, indistintamente si los segundos varían o no. Estos últimos, a los que denominare “procedimentales”, dan eficacia a los verticales, pero por si solos no determinan un sistema inquisitivo. Todos ellos conforman el sistema inquisitivo, donde dos de sus vértices son monopolio del Estado, los mismos que suelen confundirse, dejando un tercer vértice a un particular: el imputado, quien se encuentra en menor ángulo de defensa que aquellos dos.

2. ESTRUCTURA BÁSICA DEL SISTEMA ACUSATORIO – ELEMENTOS VERTICALES:

En el sistema inquisitivo también existe una relación tríadica o triangular, pero de manera desigual e, incluso, vertical. La forma como

1 Llamaré sistema vertical o triangular rectangular, al sistema inquisitivo, toda vez que si bien existe una relación triangular, lo cierto es que la misma se produce de manera desproporcional en uno de sus ángulos: la defensa.

Juez Instructor

Ente persecutor Imputado - Defensa

J

DF

se configura cada uno de ellos, desde el plano teórico, confirma la falta de división funcional orgánica clásica del sistema inquisitivo.

1. LA CONCENTRACIÓN DE PODERES EN LA PERSONA DEL JUEZ:

Una de las características principales del sistema inquisitivo es la concentración de todos los atributos en la figura del Juez, tanto de acusar como de juzgar. Aunque, con el tiempo, la persecución penal recayera en la figura del fiscal cuando éste se creó, el Juez inquisidor mantendría la investigación del delito, convirtiéndose aquél en un suscriptor de éste último y, por consiguiente, el poder seguía en manos del Juzgador. Así, se ha manifestado que este sistema confunde la jurisdicción con la acción penal2 e, incluso, que interfiere en la defensa, usurpando los roles de las partes3. En tal sentido, el poder concentrado en la figura del Juez determina en él la posibilidad de iniciar un proceso ex officio y, con ello, realizar toda la investigación necesaria para llegar a la verdad histórica y, sobre la misma, emitir su decisión final. En suma cuenta, se abandona el principio acusatorio por la instauración de la cognitio extra ordinem, esto es, la tramitación y dirección del proceso a cargo de órganos jurisdiccionales estatales, específicamente en el Magistrado, quien ostenta el imperium de todas las funciones estatales delegadas en él, tanto de perseguir como de juzgar o, en el peor de los casos, entendido como una misma función4.

El sistema inquisitivo responde a la concentración del poder en una sola persona y, por ende, a la falta de división de funciones en el procedimiento penal5. Por ello, se relaciona este modelo procesal a determinadas formas de gobierno absolutistas, en

2 ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal”, T.I, Ed. Marcos Lerner, Cordoba, Argentina, 1982, p.22. 3 JOSÉ I. CAFFERATA NORES, “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998,p. 7 “en el órgano funcional, concentra en una sola persona (un órgano oficial) las funciones fundamentales del proceso, que son la de acusar, la de defensa y la de decisión: es el inquisidor que so pretexto del «triunfo de la verdad» no sólo juzga, sino que también usurpa los roles de las partes.”4 JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal”, I. Fundamentos, Ed. del Puerto, 3a reimpresión, Buenos Aires, 2004, p. 447.5 Ibídem, ob.cit.p. 446. “La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la centralización del poder de manera que todos los atributos que concede la soberanía se reúnen en una única mano.”

especial en los Imperios, Monarquías, Reinados o Dictaduras. No obstante ello, cabe mencionar que aún en democracias incipientes o displicentes, el sistema inquisitivo también se mantuvo.

Este monopolio del poder genera la delegación del mismo en autoridades inferiores que, por efecto devolutivo, es controlado verticalmente por sus superiores. Dicha característica se traslada, por obvias razones, a la administración de justicia, la misma que se convierte en una de naturaleza vertical y jerárquica, organizándose como una “pirámide”6. Por obvias razones, la única forma de tomar conocimiento cierto de lo que el “inferior jerárquico” ha realizado es mediante la “escrituralización” de todo lo actuado por estos. A esto se llama “control vertical”, por el cual los jueces inferiores se encuentran sometidos al control de las Salas Superiores y estos, a su vez, al de la Corte Suprema al final de la pirámide. Nacen así los recursos impugnativos que, más que un derecho para el imputado, sirve como herramienta de control sobre el poder delegado y así lograr su perpetuación: Se trata de la revisión, mediante lectura, de lo decidido inferiormente: el control vertical es la revisión de una misma información o, en el mejor de los casos, de una idéntica información usada por el inferior: el expediente7.

El juez al detentar la función de perseguir y juzgar a la vez, deja de ser uno de naturaleza imparcial, toda vez que su propia investigación lo condiciona a su parcialización: la búsqueda de la verdad. Así, impondrá de oficio las medidas cautelares para asegurar su propia investigación, la misma que fracasaría si no logra una sentencia condenatoria. Por ello, se afirma que el sistema inquisitivo parte de la presunción de culpabilidad.

La historia y los cambios políticos que se produjeron en ella refuerzan lo expuesto: es en la Roma Imperial donde nace el germen del sistema inquisitivo, específicamente con la cognitio extra ordinem ya mencionada. El emperador, quien dirigía una política autocrática, había asumido todo el poder, siendo su voluntad la suprema ley de todo el Imperio. Si esto era así, rápidamente el emperador asumió, a su vez, funciones jurisdiccionales, reemplazando lo que antiguamente fueron los comicios de la Roma Republicana. El emperador, premunido de todo el poder, era el que juzgaba los hechos graves, ya sea de manera unipersonal o acompañado de un tribunal áulico,

6 Así MAURICIO DUCE J. & CRISTIAN RIEGO R., “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007,p.504. 7 Ibídem, ob.cit.p.504.

conformado por senadores, juristas y jefes militares. Estos últimos, tenían gran presencia, pues no hay que olvidar, por ejemplo, que el primer emperador romano, Cayo Julio César Augusto, más conocido como Augusto, era un gran estratega militar que acabó con las guerras civiles, dotando a Roma de paz, prosperidad y grandeza por más de 40 años, gozando los militares de respeto y gran acogida por el pueblo. Pero el emperador no pudo conocer todos los procesos que se producían en el seno de su gobierno, más aún cuando roma seguía expandiéndose territorialmente, naciendo así la “delegación” de funciones jurisdiccionales a tribunales inferiores al Emperador, quienes también ejercían las funciones requirentes y decisorias de manera absoluta o, mejor dicho, como si se tratara de una única y misma tarea. Es en esta época donde nace la persecución penal pública, que si bien se encontraba a cargo del emperador y en sus tribunales delegados, lo cierto es que también nace un incipiente funcionario oficial encargado de la persecución penal, al estilo del Ministerio Público, conocido como los agentes in rebus, del cual se hablara anteriormente y que, por decirlo de algún modo, solo cumplían las ordenes del Emperador, al ser considerados una policía especial del imperio.

Con la caída del Imperio Romano, la cognitio extra ordinem, fue el modelo procesal que se impuso con la expansión del Derecho Canónico en toda Europa Continental, permaneciendo en ella entre cinco8 a seis9 siglos (XII-XIII-XVIII), conforme lo apunta la doctrina. Para algunos, el inicio de la Inquisición data del Siglo XII, en la persona de Inocencio III, quien fuera el Papa N° 176 de la Iglesia Católica y ejerció su papado de 1198 a 1216, dentro de la caída del feudalismo en algunas regiones de Europa. Fue él quien reforma el Derecho Canónico, siendo competencia de la misma, la inconducta eclesiástica de determinados padres de la Iglesia Católica, la misma que había crecido notablemente desde la Edad Media10. Para otros, la Inquisición aparece en el Siglo XIII, con las Constituciones de Federico II, en los procesos por crímenes de lesa Majestad. Sin embargo, lo cierto es que, en ambos casos, el monopolio del poder en las manos del Papa o el Emperador fue la nota característica, por la cual se aplicaba la jurisdicción de oficio, así como las formas terribles y feroces de llevar a cabo la investigación, sea por la inconducta eclesiástica o por delitos donde el ofendido era el Emperador. El poder absoluto en una sola mano se aplicó sin compasión.

8 Así, LUIGI FERRAJOLI, p.566.9 JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal,p.288. 10 De esta opinión, JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, pp. 291 y ss.

Con la expansión de la Iglesia Católica en las postrimerías de la Edad Media, la Inquisición se impone en Europa Continental, a excepción de las Islas Inglesas11. Así, la justicia eclesiástica que se impone después de Inocencio III, ya en el siglo XII, estableció un sistema procesal que abandonó, por completo, el principio acusatorio, remplazándoselo por la denuncia anónima o delación (quien denuncia queda en secreto), así como per inquisitionem, por la cual el Juez actúa de oficio y procede a realizar cuanta pesquisa sea necesaria para determinar la verdad histórica, esto es, sancionar al pecador. Aunque al inicio la competencia de la justicia clerical se ocupó en castigar delitos contra la fe, donde sus “víctimas” fueron las brujas, los judíos, herejes, alquimistas, disidentes, homosexuales y cualquier persona no grata al clero, lo cierto es que, con la expansión de la misma, su competencia se amplió a tal punto que comenzó a colisionar con el fuero real, lo que determinó una constante lucha entre ambos. El triunfo la inquisición sobre el fuero feudal, y con ello la imposición del fuero real, lo determino la asunción definitiva o genérica de la competencia territorial por el lugar del hecho (forum comissi delicti), dejando de lado el lugar del domicilio (forum domicilii o rei)12.

La inquisición se extendió rápidamente, como una manta, sobre Europa Continental, desde el Siglo XII en que comenzó, pasando por su consolidación en el Siglo XV, hasta su paulatina caída en el Siglo XVIII, aunque después reviviría para imponerse bajo el eufemismo de “Sistema Mixto”, como veremos más adelante. Muchos factores coadyuvaron a ello: por un lado, el sistema

11 JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p.289. “En el campo del Derecho, la lucha entre el señorío local, feudal, y el poder central, real, se tradujo como el avasallamiento del Derecho local, foral, germano, como fuente en la tradición popular, por el Derecho romano (imperial) canónico. Derecho culto que se había conservado en Europa continental en las universidades, a través de sus principales códigos y de los glosadores italianos, y, fundamentalmente, en la Iglesia, a través de la cual adquirió universalidad, de la mano de su creciente influencia, poderío y organización. Es el fenómeno que se conoce con el nombre de Recepción del Derecho romano-canónico y del que, en Europa, sólo resultó una excepción Inglaterra.” 12 Ibídem. 294 “Los señores feudales, en su afán de conservar el poder, determinaron como punto de referencia para la competencia judicial al lugar del domicilio (forum domicilii), mientras la justicia real terminó por afirmar, en procura de su propio poder, el lugar del hecho (forum delicti commissi). Así se expresó, en esta materia, la lucha entre el poder feudal y el poder real, mediante la lucha entre estos dos principios para poder conceder competencia penal. Bien pronto se impuso el criterio del lugar del hecho, reduciéndose el domicilio a un privilegio que los reyes concedieron a la nobleza hasta terminar por desaparecer.”

acusatorio germánico fue considerado un privilegio de la clase feudal, lo que además era cierto; por otro lado, la Iglesia Católica logró un poder temporal tan fuerte con el profundo sentimiento religioso de todas las clases sociales, que su influencia sobre los pueblos tenía un fundamento espiritual: el ser omnipotente al cual representaban.

Tal fue la recepción del Derecho Canónico en Europa Continental, que las legislaciones de los más importantes países confirmaron la inquisición como modelo procesal. Así, por ejemplo, se puede ver en Italia, donde la acción penal fue reemplazada por la delación o denuncia secreta, a tal punto que se establecieron buzones públicos donde cualquier ciudadano, anónimamente, podía colocar su denuncia contra cualquier otro sin que se conociera su identidad. Ejemplo de ello son la Boca de la verdad (Bocca della Verità), una antigua máscara de mármol pavonazzetto o de vetas blancas púrpura, colocado en la pared del pronaos de la Iglesia de Santa María de Cosmedin en Roma el año 1632. De otro lado, el Juez Inquisidor aparece como una figura necesaria para la jurisdicción italiana, a tal punto que en el Siglo XIV se implanta con mayor auge el sistema inquisitivo, con el nacimiento del procedimiento inquisitorio sumario, donde el propio juez inquisidor que realizaba la investigación, era quien sentenciaba al procesado, modelo de proceso que se inició con competencia para delitos de lesa majestad y herejía, pero que termino generalizándose para todos los demás.

Es en Italia, mediante los glosadores y posglosadores, así como de las academias de Derecho que ella se fundaron, y que influyeron en toda Europa Continental, en que la Inquisición, como modelo procesal penal, aparece como un Derecho más culto y civilizado13, un verdadero triunfo cultural sobre la persecución penal privada del acusatorio incipiente, donde queda claro que, mucho más racional, es la persecución penal por el Emperador, que detenta el poder, a la lucha física entre dos personas, incluso hasta la muerte. Fueron estos jurisconsultos los que influyeron en la doctrina Española, Alemana y Francesa, los mismos que desarrollaron, mediante las glosas, las instituciones clásicas del sistema inquisitivo14: la competencia por el lugar del hecho (forum

13 Ver JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p. 32414 Por todos, ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.pp. 102 y 103, refiere “Las escuelas de derecho se suceden, primero en Roma y después en Ravena, Pavía y Verona (las tres últimas en el siglo XI), hasta la de Bolonia (Siglo XII) que se elevó a gran altura y cuyo influjo se expandió por toda Europa. Los glosadores encontraron en el corpus iuris los gérmenes de la teoría de los indicios, que fueron los primeros en elaborar, y lo

comissi delicti), que desplazo a la competencia del domicilio (forum domicilli o rei); la persecución de oficio; la necesidad de un proceso escrito y secreto; el sistema de pruebas legales; los indicios, la confesión y la tortura.

Se suma a lo expuesto el factor político imperante de aquella época, donde Italia estaba dividida en pequeños estados – nación, denominados “Libertades Municipales”, las mismas que se encontraban bajo el gobierno de reyes o príncipes, es decir, modelos absolutistas de poder, donde dicho sistema procesal fue la mejor manera de mantenerse en el trono. Esto explica como La organización judicial, entonces, se volvió vertical: tanto la jurisdicción laica (ordinaria) como la eclesiástica (extraordinaria) estuvo enmarcada en la delegación del poder de juzgar por parte del soberano.

La asunción conjunta de investigar y juzgar en la persona del juez, determina, claro está, la inexistencia de un persecutor independiente de aquél. Aunque se conoce la existencia de un advocatus de parte pública en los edictos de los Reyes Lombardos en el Siglo X, así como del Procurador del Rey o del Fisco, lo cierto es que dicho persecutor, que iniciaba los procesos de acción pública, tenía un interés propio o, mejor dicho, uno que cumplir a favor del fisco o del príncipe. Si esto es así, lejos está la figura de un persecutor objetivo. Más aún si se tiene en cuenta que su labor solo se basa en representar al príncipe en el proceso, más no de investigar. Lo mismo sucede con el acusador público o el procurador fiscal del siglo XIII, quien se encargaba de verificar la sanción a todo aquel que infringiera una norma que tenía como sanción penas pecuniarias o confiscaciones a favor del Estado. Por demás está decir que, pese a todo esto, la investigación y sanción del mismo se encontraba a cargo del juez.

En Alemania la inquisición se consolidó a finales del siglo XV. El derecho patrio resistió más de dos siglos desde que el inquisitivo apareciera y se expandiera por Europa Continental. Pero una vez que sucumbió al mismo, “cerró, para el derecho procesal penal germano, toda una época de ideas y desarrollo propios, para comenzar otra de asimilación del Derecho extranjero.”15 Así todo el ciclo de reforma inquisitiva aparece con la Wormser Reformation de 1498; le siguió en 1507 la Constitutio Criminalis Bambergensis, culminando con la dación y

mismo ocurrió con la teoría de las pruebas legales. Los canonistas le dieron vida al régimen inquisitivo, el que originariamente fue puesto al lado del acusatorio hasta que terminó por desplazarlo.”15 JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p. 303.

consolidación del sistema mediante la aprobación de la Constitutio Criminalis Carolina ("Gerichtsordnung peinliche" de Carlos V), en 1532, conocida por todos como la Carolina.

Resumiendo el sistema inquisitivo Alemán de la Carolina, podemos decir que el Juez se convirtió en un activo colaborador en la decisión que se encontraba a cargo, hasta entonces, de los escabinos, a tal punto que su participación se hizo predominante al ser éste un docto en derecho, imponiendo su decisión al tribunal en sí. Se inicia la persecución de oficio y, con ello, la vuelta del cognitio extra ordinem: no se hizo necesaria acusación alguna, bastando la existencia de “indicios suficientes” que fundaran la sospecha de la participación del imputado en el hecho punible, incluso por un simple rumor, asumiendo el juzgador el papel de acusador y juzgador a la vez. Aunque, al igual que la legislación Italiana, existió la promoción penal per accusationem (por acusación), per denuntiationem (por denuncia) y per inquisitionem (de oficio), lo cierto es que esta última modalidad terminó imponiéndose como la regla16.

La influencia de la Carolina se extendió a los Estados Federados (Bundesländer) de Alemania hasta el siglo XIX: Landrecht (1685) y Kriminalordnung (1717 y 1805) en Prusia; Landgerichtsordnung Ferndinands III (1707), Constitutio Criminalis Theresiana (1768), Josephinsche Kriminalordnung (1788) y Gesetz über Verbrechen (1803) en Austria; así como el Codex Iuris Bavarici (1751) y Strafgesetzbuch (1813) en Bavaria. Dentro de sus características, la Carolina impuso un Juez Unipersonal que, además de llevar a cabo la investigación, formaba parte del Colegiado que sentenciaba los casos graves y, en los delitos leves, era él mismo el que emitía sentencia en base a su propia investigación. El sistema, por más decirlo, fue vertical, característica del Estado Absolutista, donde el Soberano (Landesherr) era la última instancia, arrogándose todo el poder, el mismo que le permitía, incluso, avocarse a procesos que se encontraban aperturados y bajo la dirección de magistrados inferiores, incluso reformando las sentencias que estos hubieran dictado.

En esta legislación aparece la figura Das Fiskalat, un modelo insipiente de lo que hoy conocemos como El Fiscal; pero al igual

16 JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p. 304, refiere al respecto: “Quien lea la Carolina pensará que la acusación era la regla y la inquisición la excepción, pero las formalidades y riesgos a que estaba sometida la acción privada permiten advertir que, en la práctica, fue mucho menos empleada que la persecución oficial, forma normal del procedimiento penal.”

que en Italia, éste tenía como interés la economía del Landesherr, es decir, que en muy pocos casos investigaba, siendo su participación en el proceso la de un mero observador con interés propio: el económico. Su data, por lo antes expuesto, data del Siglo XV.

Francia tampoco fue ajena al sistema inquisitivo del siglo XIII. A finales del siglo XVI, la inquisición ya había enraizado la legislación Gala: Ordenanza de Luis IX (1254); Ordenanzas de Luis XII (1498); Ordenanzas de Francisco I (1535); culminando con la codificación de Luis XVI en la Ordenanza Criminal de 1670. Como puede verse, al igual que los demás países de Europa Continental, Francia también acogió el modelo absolutista de gobierno. El poder real desplazó al feudal, imponiéndose la jurisdicción por delegación de aquel en manos de los prebostes (encargado), funcionarios públicos que eran elegidos por el rey, con la única finalidad de administrar la económica y, con ella, ejercer función jurisdiccional en los dominios de aquél; los Baillis (alguaciles), quienes formaban el tribunal que se encargaba de administrar justicia y supervisar la administración en nombre del rey o príncipe en su propia bailliage (Distrito Judicial); y los Senescales, quienes formaron parte de las cortes reales (Courts), cargo que se les concedió a los barones emparentados con la corona, pero que terminaron siendo desplazados a finales del siglo XII por los Baillis.

La jurisdicción se resumía de la siguiente forma: un juzgador, sea permanente, ordinario o extraordinario, se encargaba de la instrucción y, por consiguiente, de investigar el delito (Juez Unipersonal o de Instrucción), dejándose la sentencia en manos de tres magistrados o colegiado. Las cortes reales conocían la impugnación a través del recurso de apelación; siendo el Consejo del Rey (Conseil du Roi), un tribunal de casación. Por otro lado, la persecución penal se encuentra en manos del Procurador del Rey o del Señor, quienes ya habían aparecido en la Ordenanza de1302, destinados en sus inicios a defender la Hacienda Real y Pública, es decir, a un interés pecuniario del Rey, pasando luego a consolidarse, ya con la Ordenanza de 1670, en lo que hoy conocemos como Ministerio Público, los mismos que acusaban, es decir, por un interés de la comunidad. No obstante ello, el poder de persecución siempre estuvo interferido por el Juez, quien cumplía la función de investigar, dejando al Procurador solo la representación del rey durante el proceso. Esto se aprecia así en la inquisitio generalis, primera etapa del proceso, de naturaleza instructora o informativa a cargo del Juez Unipersonal, quien

recolecta la información en actas escritas, de las cuales, una vez culminada aquella, el procurador emite sus conclusiones.

España. El hecho de tal postergación en el presente capitulo se debe a la influencia de la misma en esta parte del continente americano, además de ser el país de Europa Continental donde, con mayor vehemencia, se afincó la inquisición. Es con el libro de las leyes o Las siete Partidas (nombre que acuñara en el Siglo XIV por el igual número de secciones) en que, a comienzos del siglo XIII, se consolida normativamente el modelo inquisitivo en Castilla, durante el reinado de Alfonso X, el Sabio. Aunque su redacción data de 1263 a 1265, recién entró en vigencia un siglo después en 1348, cuando la Ordenanza de Alcalá la estableció como fuente supletoria. El que haya estado tanto tiempo en vacatio legis, por así decirlo, se debe al mantenimiento del poder feudal por aquel tiempo, el mismo que fue perdiendo fuerza, hasta la consolidación del poder real17. Sin embargo, cabe destacar que las partidas reconocieron las jurisdicciones eclesiástica, real y feudal. La primera de ellas, la jurisdicción eclesiástica, tenía competencia material sobre los delitos de herejía, usura, simonía, perjurio, adultero y sacrilegio, así como competencia personal sobre los clérigos y aquellos que, de alguna manera, prestaban servicio a la iglesia; la segunda, la jurisdicción real, tenía competencia material en los delitos más graves, donde jueces ordinarios investigaban y juzgaban a la vez, delimitándose sus competencia por el “logar do se fizo el yerro” (lugar del hecho). Por último, la jurisdicción feudal, donde los Príncipes, Duques y grandes señores imparten justicia en sus tierras.

En definitiva, como sucedió en el resto de Europa Continental, el poder real se superpuso sobre el feudal, siendo el poder eclesiástico un instrumento para mantener el mismo, dotándolo a éste último de ciertos privilegios para ello. Esto es así, pues bajo los Reyes Católicos, la inquisición se fortaleció con la creación del Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisición y la Santa Hermandad.

El tribunal del Santo Oficio o de la Inquisición, creado en 1480, entró en vigencia el 2 de enero de 1481, con jurisdicción en casi todas las provincias del reino español, incluso en aquellos donde el feudalismo había establecido su poder; y con competencia material en delitos de herejía y conexos al mismo. En sus inicios funcionó con cuatro inquisidores, dos dominicos y dos eclesiásticos seculares, pero una vez expandida su jurisdicción a

17 De esta opinión, ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.p.107; JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p. 300.

América Hispana, su organización se modificó por un Consejo Supremo de Apelación (un Inquisidor General y tres eclesiásticos), y 18 tribunales inferiores que se afincaron en las provincias, islas y en América (Lima, México y Cartagena), hasta que fue suprimido totalmente en 1820.

La Santa Hermandad es considerada una organización judicial laica que se iniciara a la par de la organización judicial eclesiástica que fue el Tribunal del Santo Oficio. Se constituyó en 1498, por orden de Isabel I de Castilla, la misma que tenía por competencia los delitos contra la propiedad y de las personas (robos, hurtos, violaciones, homicidios, lesiones, incendios, etc.), en especial de aquellos cometidos con violencia o en lugares despoblados, los llamados “casos de hermandad”. Aquí se implanta el proceso sumario, por el cual, preso el malhechor, sin más trámite que la poca información recabada por el Juez Instructor, se pasaba a dictar sentencia, incluso en rebeldía del mismo.

Respecto a la presencia de algún ente persecutor por esta época, las partidas hacen mención al “Patronus Fisci”, quien representa al Rey, el mismo que, con las Ordenanzas Reales de Castilla de 1387, van a constituirse como acusadores públicos (procurador fiscal), pero que tienen una finalidad aún pecuniaria a favor del rey. En efecto, si bien dicha ordenanza dispone que los mismos son los promotores de la acusación, su verdadera misión es la de obtener “grandes provechos, assí en la execusión de la nuestra justicia, como en pro de la nuestra hacienda”. En suma cuenta, actuaba en defensa de la hacienda real18, mediante las multas o confiscaciones que lograba a través del proceso, las mismas que iban a la Cámara Real, más no actuaba como investigador propiamente dicho; tarea esta que permaneció en los pesquisadores, investigadores que se encargaron de ambas facultades como si se tratara de una misma: la de instruir y juzgar.

En América, la conquista y colonización hispana determinó el inicio de la inquisición en este continente, desterrando todo vestigio de alguna legislación indígena que pudiera haber existido o, en el mayor de los casos, arrinconándola a pueblos inaccesibles que mantuvieron la misma como derecho común. Así, Hispanoamérica recepcionó la legislación inquisitiva de Europa Continental, en especial de las partidas antes descrita, la misma que se aplicó a todas las Colonias Americanas. En tal sentido, el Tribunal del Santo Oficio (eclesiástico) que ejerció jurisdicción en esta parte de América, se hizo cargo de los delitos contra la herejía y sus conexos, dejándose al fuero real la competencia

18 Así ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.p.123.

material de los demás delitos, configurándose así el primer elemento estructural aquí analizado: la concentración del poder en la persona del Rey, determinando una jurisdicción vertical en sus Colonias.

La Recopilación de Indias de 1680, fue la compilación de toda la legislación española para regular sus colonias en América y Filipinas. Esta terminó por configurar la jurisdicción vertical: primero se encontraba el Consejo Supremo de Indias (1511), los mismos que conocían, en última instancia, las decisiones tomadas por las Reales Audiencias que funcionaban en todo el territorio español, así como de las Reales Audiencias de Indias, en América. Nos remitimos a todo lo dicho en el estudio de las partidas, las mismas que rigieron en América, dando inicio el sistema inquisitivo, el que perduraría por más de quinientos años.

En el territorio nacional funcionó la Real Audiencia de Lima, creada en 1942, conjuntamente con el Virreinato del Perú, la que da inicio a nuestra primera organización judicial, cuya jurisdicción abarcó todas las ciudades y provincias de América del Sur. Así como aquella, ya en 1787, se creó la Real Audiencia del Cuzco, la misma que, conjuntamente con las audiencias de Santa Fe de Bogotá, La Plata, Chile, Panamá y Buenos Aires, fueron subordinadas a la de Lima. Por último, vale mencionar que la Real Audiencia de Lima abarcó 48 corregimientos, de los cuales funcionó como segunda instancia.

2. LA DESIGUALDAD ENTRE ACUSACIÓN Y DEFENSA:

Asumidas las funciones de perseguir y juzgar en la persona del juez, la defensa, por obvias razones, se encuentra en una desigualdad de armas frente a quien lo acusa, no solo porque se enfrenta a un ente persecutor estatal (fiscal), sino también a un juez parcializado por su propia investigación, donde el éxito de la misma solo se configurará mediante una sentencia condenatoria; si esto es así, el Juez instructor, premunido de la función de investigar, asegurará rápidamente la eficacia de esta con medidas cautelares de naturaleza personal (v.gr. prisión preventiva) como la regla, siendo el acusador un suscriptor de toda la actuación que aquél realiza.

Así, la tesis acusatoria se forma sobre la base de las actas escritas realizada por el Juez Instructor, quien a su vez hará la síntesis de todo el proceso, incluida su investigación, en una sentencia. Bajo tal presupuesto, la antítesis de la defensa se ve

desmedrada, pues la balanza se ha inclinado a favor del acusador, a quien el juzgador lo ha suplantado en la investigación del hecho que persigue, rompiéndose así la relación tríadica que existía en el acusatorio. Bajo estos presupuestos, el Juez abandona la figura de imparcial o de árbitro supra partes, para convertirse en un pesquisador o inquisidor19; por su parte, el acusado ya no se encuentra ni siquiera en igualdad de armas formales, pues incluso la normatividad le es esquiva: es despojado de la condición de sujeto de derecho para convertirlo en objeto de prueba.

Al convertirse el procesado en un objeto de prueba, el objetivo del proceso obtener de él su confesión. He aquí el verdadero fundamento de la desigualdad entre él y la acusación: averiguar la verdad a todo costo. Algunos consideran, como elemento estructural del sistema inquisitivo a la tortura, lo que es incorrecto. El verdadero elemento estructural es la desigualdad del acusado frente a su acusador, convertido aquél en un objeto de prueba de éste20; el instrumento que se utilice para lograr su confesión puede variar (ordalías, tortura, promesas, engaños, interrogatorios capciosos, ayunos, etc.), pero siempre se mantendrá su condición de objeto, privándosele de toda defensa, desde la material (puesto que si habla es utilizada su derecho de defensa en su contra; como si calla, utilizado su silencio como reconocimiento tácito de su culpabilidad), así como la técnica.

No hay control alguno sobre la actuación del inquisidor, pues la investigación es secreta, no permitiéndosele al acusado tomar conocimiento de lo que en ella se realiza, mucho menos dándosele la oportunidad de controlar tanta actuación en ella se

19 Véase ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.p.99. “Desde entonces (inquisitio significa pesquisa que se cumple por escrito y secretamente, y al término de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambia fundamentalmente de fisonomía: lo que era un duelo leal y franco entre acusador y acusado, armados de iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El primero abandona su posición de árbitro y asume la activa de inquisidor, actuando desde el primer momento también como acusador, es decir, se confunden las actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde la condición de verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura persecución.”20 De esta opinión, JULIO B. J. MAIER, “derecho procesal penal, p. 297, quien dice: “Es claro que, con la introducción de la tortura, de la aplicación del tormento como método ordinario para conocer la verdad, la situación del imputado varió por completo. Esta meta absoluta de la persecución penal – averiguar la verdad – no reparó en razones humanitarias o atinentes a la dignidad humana, ni las entendió, por lo que el papel del acusado se transformó: de sujeto procesal se convirtió en objeto de investigación y órgano de prueba.”

produce. Se rompe aquí uno de los principios del debido proceso, la nulla probatio sine defensione.

Si tomamos lo dicho en el capítulo del sistema acusatorio, en el sentido que solo se defiende quien conoce su ataque, podemos decir que en el inquisitivo la defensa del imputado se ve menguada y, hasta en algunos casos, excluida.

En Italia, por ejemplo, bajo la legislación inquisitiva ya citada, la defensa fue desigual a la persecución del delito: para comenzar la simple delación aperturaba el proceso penal contra de cualquier ciudadano, imponiéndose como regla la prisión preventiva, la misma que no tenía regulación normativa alguna para su control, encontrándose su uso al arbitrio del Juez Inquisidor: por ejemplo, en los delitos de flagrancia, la prisión era obligatoria conforme a la costumbre jurisdiccional. De otro lado, en el ínterin del procedimiento, se le negaba al imputado conocer el marco de imputación, además de negársele defensa técnica en los delitos con penas graves, sometiéndoselo a tortura e, incluso, se continuaba con el proceso en contumacia de aquél. La desigualdad llego a peores cuando se instaló el procedimiento inquisitorio sumario de Italia, por el cual “la culpabilidad del imputado aparecía evidentemente acreditada por los resultados de la inquisición general”21.

En Alemania, ya con la consolidación de la inquisición en la Carolina, el procesado dejo de ser un sujeto de derechos para pasar a ser un objeto de prueba y, con ello, a una desigualdad frente a la persecución penal. Así lo demuestra el hecho de habérsele denegado su participación en la inquisición especial, etapa del proceso donde se acopiaba toda la prueba de cargo, limitándoselo a presentar “un escrito” al termino de la misma; se le impuso la prisión preventiva como regla, así como se le sometió a la tortura para su confesión.

Folter, como se conocía a la tortura en Alemania, fue reglamentado por la Carolina, la misma que se aplicaba siempre que hubiere una sentencia intermedia al finalizar la inquisición general, requiriéndose para tal efecto semiplena prueba o simplemente indicios. Una vez confeso el procesado, se procedía a realizar un conjunto de preguntas cercanas al hecho, con la finalidad de corroborar que lo dicho era cierto. Uno o varios días después, ya sin tormento alguno, el procesado debía confirmar lo

21 MANZINI, citado por ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.p.105.

confesado. No hubo derecho de defensa, mucho menos se concedió recurso frente a la sentencia: “quien ha confesado su verdad no puede impugnar la misma de falsedad”. Aquí, como en todas las legislaciones inquisitivas de Europa Continental, el procesado perdió la posición que ostentaba en el antiguo procedimiento penal germano, esto es, de sujeto de derechos, pasando a ser objeto del mismo, incluso una vez abolida la tortura, pues se mantuvo el sometimiento a interrogatorios inquisitivos como lo fue la indagatoria, que lejos de ser considerado el uso del derecho de defensa, fue para “sorprender al imputado”22.

En Francia, con la Ordenanza Criminal de 1670, la prisión preventiva vuelva a ser la regla, incluso prohibiéndose totalmente la libertad del procesado bajo caución, la misma que fue eliminada (Règlement a l'extraordinaire). Se autorizó el juicio en contumacia; el interrogatorio del procesado estaba a cargo del juez instructor, sobre su propia investigación, convirtiéndose en un instrumento para obtener del procesado su confesión; la tortura procedía cuando el procesado vertía más de una declaración contradictoria y su silencio era considerado como reconocimiento tácito de su responsabilidad equiparable a una confesión; en suma cuenta, la defensa se prohibió en el curso del proceso23, salvo la posibilidad de señalar las contradicciones de los testigos sometidos a careo, pero minimizado dicho control por la propia normatividad de la Ordenanza, la que amenazaba a todo testigo que se retractara con condenarlo por perjurio. Esto último determinó la ilusión de contradecir las testimoniales, pues ningún testigo se retractaba de lo manifestado en la instrucción, manteniendo la sindicación contra el procesado, aún cuando su testimonio era falso.

Lo mismo sucedía en España, desde la jurisdicción eclesiástica que sobrepaso su competencia personal, abarcando no solo ya a clérigos o personas que colaborarán con la iglesia, sino que terminó desbordándose en la persecución de toda persona sospechosa de “pecado”, a causa de las inmunidades con las que contaba los jueces eclesiásticos. Igualmente se puede decir de la jurisdicción real, donde las Partidas determinaban la regla de la prisión preventiva para asegurar el proceso y, sobre todo, la investigación realizada por el pesquisador. Se consolida aquí la calidad de objeto de prueba con la que es tratado el imputado, prohibiéndosele estar presente, ya sea por su persona o por

22 JULIO B. J. MAIER,ob.cit.p.309. 23 ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.pp.123 y ss.

intermedio de su abogado, en la indagatoria; pero lo más trascendente del proceso es su confesión, la misma que al tener valor formal determina su condena. La presencia del abogado en la instrucción era considerada como un obstáculo, más que un derecho, prohibiéndosele todo tipo de información sobre la misma o, a lo sumo, mínima, lo que determinó que el derecho de defensa sea ilusorio.24 Así se puede observar desde el inicio del Tribunal del Santo Oficio de 1478, donde el procesado desconocía el nombre de sus delatores, así como de los testigos de cargo (secreto absoluto de las actuaciones), sometido a tormento y tortura para lograr su confesión, la más importante de las pruebas sobre su pecado. De otro lado se negó la recusación, la misma que quedo prohibida por Felipe II. Lo mismo se puede decir de la Santa Hermandad, donde, incluso, procedía el juicio aún en rebeldía del acusado. Por demás esta decirlo que, en lo que se refiere a tortura, España utilizó la misma cruelmente, como así lo demuestra el uso de la garrucha, la toca y el potro. La primera consistía en la suspensión del imputado, quien atado de las muñecas por la espalda, era alzado desde el suelo con una soga, mientras que de los pies se sujetaban, a su vez, pesas. Las conclusiones de su uso eran, sino la confesión, el desprendimiento seguro de las extremidades. La toca, por el contrario, era conocida como una tortura con agua, por la cual se le mantenía al procesado amarrado sobre una mesa, se le colocaba una toca o venda de lino en la boca, sobre la cual se le echaba jarras de agua. El efecto era bárbaro: el imputado tragaba el agua, la misma que le producía la sanción de ahogo. Al igual que España, la toca también fue utilizado en Francia. Bajo tales circunstancias, cualquiera “hubiera confesado haber asesinado al mismo Dios”. Por último, el potro, por el cual las extremidades del procesado, atadas con una cuerda a un dispositivo de rodaje que daba vueltas, era estirado hasta el desmembramiento por la tensión que se ejercía sobre las mismas. Se conoce tres niveles del potro: el primero, la dislocación de los hombros y el desgarro de los muslos; sino confesaba se procedía a seguir con la tensión, el segundo nivel, logrando la dislocación de las rodillas, cadera y los codos, lo que determinaba su invalidez de por vida. El tercer nivel, el mismo que se producía al estiramiento de hasta 30 centímetros, producía la separación ruidosa de todas las extremidades, el desmembramiento de la columna vertebral, el tórax y el abdomen, determinando la agonía y muerte del acusado. Con estos métodos, cualquiera confesaba lo que le propusiera, aún cuando era inocente, con al única ilusión de que cesaran los dolores, su agonía, la tortura en sí.

24 ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, “Derecho procesal penal… ob.cit.p.120.

A tal punto llegó la tortura en España, que la misma se reglamentó como si se tratara de un instrumento legal para obtener la verdad procesal. Así, se exigió, para configurar su “legitimar el acto”, la presencia del Juez; se eliminó ciertos medios como el fuego; prevaleció la vida del encausado; cuando se tratara de ancianos o enfermos, se utilizaba el suplicio y no la tortura, el mismo que consistía en enseñarle los instrumentos con los cuales se realizaba esta última.

3. EL MÉTODO DECISIONISTA O SUBJETIVISTA DE AVERIGUACIÓN JUDICIAL:

Los modelos autoritarios, como el inquisitivo, tienen como método de averiguación a esquemas que, lejos de ser garantistas, reflejan la indiferencia por algún método reflexivo, prefiriendo variantes moralistas, antropológicas, decisionistas y eficientistas25. Bajo tal presupuesto, la reconstrucción de la verdad histórica no solo se fundamentará en el hecho hipotético ocurrido y la responsabilidad del procesado en el mismo, sino, además, en el comportamiento y actuar inmoral o antisocial del mismo, tomándose en cuenta su historial, su hoja de vida delictual, convirtiéndose el proceso penal en un instrumento de actuación de normas que denotan la características de un “derecho penal de autor” (Tätertyp).

Para la inquisición, la sanción tiene un carácter ontológico: el pecado. En los inicios de la historia, bajo premisas irreflexivas, se tomará al procesado como un anormal o patológicamente enfermo por haber pecado, y la única forma de redimir su pecado es confesándose; ya en las modernas teorías inquisitivas, el pecador pasa a ser llamado un sujeto peligroso, reincidente y habitual que necesita ser castigado una y otra vez hasta que aprenda.

A diferencia del carácter cognitivo del sistema acusatorio, el inquisitivo no se basa en juicios de hecho y de derecho que sean factibles de verificación empírica y refutabilidad por las partes; por el contrario, se basa en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas26. Las pruebas se van acopiando en secreto, no dándole posibilidad alguna al procesado de controlarlas. Si no hay pruebas, se las realiza de oficio. La finalidad siempre es que el pecador, el peligroso

25 Véase LUIGI FERRAJOLI, “Derecho y razón”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. 26 Ibídem, ob.cit.p.43.

habitual, reciba lo que merece: su castigo. Si para ello hay que realizar valoraciones privadas y no sobre la prueba aportada; si para ello hay que realizar diagnósticos extra procesales y no tomar en cuenta la deficiencia de la investigación; pues entonces se realizarán, bastando la sospecha del delito, pues “no hay que olvidar” que nos encontramos ante un sujeto que detenta una peligrosidad social.

Así, la verdad a la que se arriba en este modelo procesal subjetivista se bifurca en dos sentidos: el primero de ellos es el juez subjetivo: quien juzgara al procesado en base a su propia investigación o, si se trata de un colegiado como en el llamado “mixto”, en las actas recopiladas en la misma por su colega inferior. Así, el Juez parcializado con su investigación o con la realizada por su colega inferior, se basa en el análisis interior o juicios de valor subjetivos sobre lo actuado, su propia sabiduría irrefutable. No son aserciones que se basan en pruebas y, por consiguiente, verificables o refutables, sino en una “verdad sustancial” a la que arriba por su propia autoridad. Se trata de aserciones subjetivas que no son verdaderas o falsas, sino, simple y llanamente, decisiones potestativas y, por consiguiente, irrefutables. Si esto es así, el segundo sentido se da en el proceso subjetivo, esto es, una verdad procesal carente de comprobación empírica. El proceso inquisitivo se vuelve así en un resultado de convencimiento subjetivo arribado por el Juez y no sobre la prueba. Para colmo de males, si hay duda sobre la responsabilidad del procesado, actuara prueba de oficio adicional para convencerse de que no es así o, al menos, de estar más tranquilo a la hora de emitir sentencia.

El proceso subjetivista determina la obtención de una verdad sustancial o material, esto es, una verdad absoluta. No hay límite alguno para obtener la misma: investigación secreta, sin contradicción y bajo tortura. No hay verdad probable u opinable como en el acusatorio, aquí se requiere o se pretende recrear un hecho del pasado como en efecto ocurrió, de manera absoluta, y la única forma de hacerlo es bajo la propia palabra de quien supuestamente lo realizó y estuvo allí: la confesión del procesado. Si para lograr ello hay que torturar física o psicológicamente al procesado, se hará bajo el estandarte de obtener de él la verdad material como fin del proceso.

El método legal de comprobación procesal utilizado por el inquisitivo fue el sistema de pruebas legales: se trata de un sistema que le confiere a determinados elementos de prueba la

calidad o valor probatorio de iure27. Esto quiere decir que la norma pre fija qué valor tiene cada una de las pruebas acopiadas por el Magistrado, como si se tratara de una formula matemática perfecta de uno más uno igual condena. Así, la normatividad inquisitiva reguló o, mejor dicho, le puso valor probatorio a la declaración de testigos, víctima, siendo la que obtuvo el valor máximo la confesión del procesado.

La sentencia queda, entonces, en mano de un Juez subjetivo. La misma tendrá como finalidad plasmar la verdad absoluta como fin del proceso inquisitivo. Sus fundamentos se basaran en lo que las actas escritas y las pesquisas realizadas por el inquisidor hayan recogido en la instrucción secreta:“Quod non est in actis, non est in mundo” (Lo que no consta en actas, no es de este mundo), reza el adagio jurídico. En los procesos sumarios será el propio juez instructor que investigó el que sentenciara sobre su propia actuación; en los llamados procesos “mixtos”, el Colegiado se basará en lo que la pesquisa escrita del Juez instructor haya investigado. En este último modelo, el juicio solo reproduce lo que la instrucción ha realizado. La escrituralidad terminará devorándose la oralidad. Si esto es así, estamos ante un Juez parcializado por su propia investigación. La imparcialidad externa se ve menguada cuando es la propia norma la que le impone el valor probatorio de cada uno de los elementos de prueba obtenido; la imparcialidad interna también, pues estamos ante un sistema vertical, que funciona por delegación jerárquica, naciendo lo que se conoce como “jurisprudencia obligatoria”, esto es, la revisión de las actuaciones del juez instructor por un superior que, no solo puede devolverle la instrucción para un plazo adicional de investigación, sino también decirle que pasos o actos hacer para lograr una condena efectiva.

En lo que respecta a la posibilidad recusación como fundamento del derecho a un juez imparcial, en algunos casos es muy limitada; en otros, casi nula. Cada recusación es tomada por el Juez Instructor como una difamación a su “honestidad personal”, rechazándola de plano. De otro lado, cerrando el círculo, la institución del juez natural muchas veces se ve lesionado

27 Véase JOSE I. CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,p.44 “En el sistema de la prueba legal, es la ley procesal la que pre-fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba,estableciendo bajo qué condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo esté)”.

con la creación de tribunales ad hoc, pues no hay que olvidar que este tipo de proceso encuentra su caldo de cultivo en gobiernos absolutistas y tiranos.

La tortura se convirtió en el instrumento idóneo para obtener esta verdad absoluta a la que aspira el sistema inquisitivo. Para ello se acondiciono el proceso penal con su instrucción secreta y escrita, dejando de lado las audiencias públicas y orales, donde dicho instrumento no pudo propagarse. Tal fue la regla de su uso que la normatividad inquisitiva se vio en la necesidad de regularla: quién, cómo y cuándo aplicar la tortura se consolidó en manuales de su aplicación.

Ante el carácter simbólico que representa el juicio, la sentencia y el mismo, lejos de ser sinónimos, se vuelven antónimos, pues la sentencia refleja lo actuado en la instrucción más que lo reproducido en juicio, al menos en los procesos que contienen un juicio oral como el mixto, pues en los sumarios inquisitivos donde falta aquél, se rompe del todo el principio nulla poena sine iudicio.

El Derecho Canónico y su recepción en Europa Continental da cuenta de lo hasta aquí mencionado: en Italia, por ejemplo, la motivación de la sentencia no apareció hasta el siglo XVIII (Nápoles 1774), pronunciándose la condena ex informata consciencia (con pleno conocimiento), de manera arbitraria, sin interrogatorio ni defensa del imputado28. Además de lo dicho, es en Italia, con los glosadores, canonistas y post glosadores en que nace las teorías de los indicios y de la pruebas legales, considerado el desarrollo científico más importante del siglo XIII, a comparación del sistema acusatorio privado y su venganza privada. Rápidamente se impuso el sistema de pruebas legales en la baja Italia (1231) hasta su consolidación en el siglo XVI, tiempo en que “los criminalistas italianos brillan con esplendor incomparable”29. Por lo demás, la sentencia reproducía las pesquisas de los jueces instructores, con mucho más razón en el procedimiento inquisitivo acusatorio implantado por los italianos.

Alemania, ya con la Carolina, dejo de lado el sistema subjetivo del acusatorio privado por el inquisitivo racional y el apogeo de los glosadores. Junto a la teoría del sistema legal de valoración de la prueba, apareció el tormento como instrumento para obtener ésta última. Al convertirse el testimonio y la confesión en pruebas

28 VELES MARICONDE. P. 10529 ESMEIN, cifrado por Velez,p.103

legales de “rango jerárquico superior”30, se normativizó su valor para que el juzgador pudiera o no afirmar el hecho hipotético ocurrido y, con ello, llegar a la verdad absoluta como fin del proceso. El nuevo método no fue nada fácil para el inquisidor, pues las teorías de la prueba legal y de los indicios le trajo la necesidad de cumplir determinadas reglas que exigía la norma para tener por probado o negado un hecho, lo que, además de ser dificultoso para su investigación (no todos los delitos contaban con los dos o tres testigos hábiles y dignos de fe como exigía la norma; en otros casos, los indicios no llevaban a lugar alguno de probanza), le resultó limitante a su función jurisdiccional. Bajo tal presupuesto, era obvio que la “confesión” del propio imputado se convirtiera para él en la “reina de todas las pruebas”, desarrollándose así el tormento bajo la tortura (Folter). En efecto, al no contar con testimonios o indicios razonables que prueben o nieguen el hecho investigado, el Juez recurría al único objeto de prueba que podría otorgarle tal requisito: el procesado y su declaración. Aunque la Carolina estableció como requisito para la aplicación del folter la pre existencia de semiplena prueba o cierta cantidad de indicios, lo cierto fue que se le atormentó previamente. La sentencia, por otro lado, era inimpugnable, una característica que subsistió del sistema acusatorio y el derecho germano antiguo.

La Ordenanza Criminal Francesa de 1670 también corrobora el método subjetivo como elemento estructural del sistema inquisitivo: basta recordar que los vagabundos o malhechores entraban ya en desventaja para con aquellos que no aparentaban dicha calidad, pues en ellos la prisión preventiva era la regla, lo que determina el tratamiento que tuvo el procedimiento en el discurrir del mismo: no había método dialectico de averiguar la verdad en el proceso, no importaba la necesidad de demostrar o negar el hecho materia de investigación, sino el uso gradual de la tortura para llegar a la verdad absoluta, la única que puede arribarse por la propia confesión del imputado. Así, el “paciente” era sometido a torturas graduales, que iban de las menos a las más dolorosas, determinando, a semejanza de las ordalías de dios, su culpabilidad si sucumbía a ellas. Por el contrario, si el “paciente” resistía a la gradualidad de las torturas, el instructor no tenía otra opción que abandonar los cargos imputados.

La condena se baso, como todo el sistema inquisitivo, en la teoría de las pruebas legales, en especial por la teoría del cuerpo del delito en la inquisición general, primera etapa del proceso, por el cual el juez instructor, premunido de la función de investigar,

30 MAIER. 305

procedía a el procès-verbaux (registro o proceso de actas) en el lugar de los hechos, buscando comprobaciones directas del delito: inspección, testimonios, prueba material, rastros. Asimismo, se realizaron teorías para los delitos materiales y para los formales. Los primeros de ellos se denominaron delicta facti permanentis (los delitos practicados con vestigios), es decir, aquellos que tenían un resultado en el mundo externo, modificándolo, siendo suceptibles de comprobación objetiva; los segundos denominados delicta facti transeuntis (los delitos de hecho transeúnte), que no modificaban el mundo exterior, mucho menos eran de resultado y, por consiguiente, no dejaban vestigio alguno. Sin embargo, el tiempo demostraría que, incluso en los delitos materiales, era posible la no existencia de vestigio alguno, lo que determinó siempre recurrir al tormento para suplir aquello. Las reglas del sistema de pruebas legales fue complicado en la función del juez: la primera de ellas era la prueba completa, a la que se arribaba a través de dos testigos oculares e intachables; o, también se llegaba a ella a través de la prueba escrita o documental; o, través de indicios, para lo cual se volvía a la declaración de dos testigos oculares del hecho indirecto; además de configurar la pena capital cuando se arribaba a ella. La segunda fue la semiplena prueba, la que requería de indicios, no configurando pena capital pero si penas graves. Por último, los indicios remotos, que determinaban la suspensión de la condena hasta nuevos hechos, pero nunca una absolución. Por todo ello, ante la imposibilidad de que todos los delitos contaran con testigos oculares, el uso de la tortura se hizo la regla, toda vez que la confesión del imputado era, a su vez, cosiderado prueba completa31.

Respecto a la sentencia absolutoria, la inexistencia de pruebas determinaba la mise hors cours (descalificación), lo que no determina su inocencia, mucho menos el derecho a una reparación civil por el imputado ante el daño ocasionado con el proceso, simplemente se le niega tal posibilidad por un concepto subjetivo de “sabemos que eres culpable, pero no tenemos como demostrarlo”. El plus amplement informé (hasta mayor información), pronunciamiento que determinaba el archivo provisional del proceso ante la falta de pruebas, pero que de por si

31 Sobre el sistema de pruebas legales en la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, JULIO B.MAIER; ob.cit.p.323, apunta: “puede observarse que la tortura, bien que derivaba políticamente del fin absolto de averiguar la verdad como meta del procedimiento penal, emanaba también directamente del sistema de valoración probatorio instituido, pues las exigencias para reuninr una prueba completa tornaron prácticamente necesaria, en casi todos los casos, para arribar a una condena, la confesión del imputado. De allí que, verificado un hecho punible y de existir indicios que fundaran la sospecha sobre él (prueba semiplena), el camino indicado era su propia confesión voluntaria o su sometimiento a los tormentos.”

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no llegaba a una absolución, pues se fijaba un plazo en el que, de existir o aparecer nueva prueba o, mejor dicho, prueba alguna que demuestre la sospecha de culpabilidad del procesado, el mismo se reabría para ser sometido a tortura y dictar sentencia condenatoria. El plazo era fijado en los delitos leves; en los graves, indeterminado al infinito.

Aunque la sentencia no requirió motivación alguna, se hizo necesario plasmar la decisión por escrito, pues el control vertical apareció para los inferiores a través de la impugnación.

La Inquisición Española no fue la excepción: la sentencia definitiva o “juyzio acabado” daba termino al proceso, basada en la confesión del imputado, con o sin tormento. Y aunque las Partidas reconocieron la prohibición del non bis in idem, así como la apelación, lo cierto fue su carácter subjetivo de conceder o no dichos derechos, pues los recursos fueron denegados a “ladrones conocidos” o cuando el “yerro” ha sido probado con prueba plena (buenos testigos), conforme lo apunta la norma: L.XVI, Tít. XXIII, P. 3ª.

3. ESTRUCTURA BÁSICA DEL SISTEMA INQUISITIVO – ELEMENTOS PROCEDIMENTALES:

Son elementos procedimentales o de eficacia, todos los elementos que, si bien por su configuración de principios no determinan por si solos un sistema inquisitivo, sin ellos es poco probable la eficacia de los elementos que conforman la estructura básica antes descrita. Hare rápidamente mención a los mismos: secretismo y escrituralidad. estos elementos procedimentales, pese a existir en un proceso, no determinarán que el mismo se convierta en inquisitivo de por si, puesto que requieren de la configuración, previamente, de los elementos básicos antes descritos. Al respecto, volveré una y otra vez para concretar la idea.

a) El secretismo: el sistema absolutista que implantó la inquisición debió diseñar un procedimiento acorde con la perpetuación del

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poder en una sola mano. El Monarca encarna esta figura y la del Estado moderno, concentrando todos los poderes en su persona (legislar, juzgar y administrar), no siendo sometido a control social alguno, salvo la ley divina32. Bajo el pacto social de sujeción, los súbditos confieren al soberano el derecho de vida y muerte sobre los individuos que conforman el Estado, siendo el ámbito punitivo donde se evidencia y pone en práctica33. Los que transgreden el pacto de sujeción y, con ello, ponen en peligro el poder absoluto, son considerados “fuente de contaminación social”, debiendo ser expulsados de la sociedad cristiana, considerados enemigos, sometidos a persecución e interrogatorio, a tortura para confesar su trasgresión al pacto, sancionado por ello hasta con la vida, de la cual el monarca tenía el derecho a terminarla34. Al no tener control social alguno su actuar, por detentar todo el poder el mismo, no es necesario la publicidad de sus actuaciones, dejándosela excepcionalmente para la decisión, la misma que si es puesta en conocimiento de todos con una finalidad exclusiva que nada tiene que ver con el control social: “el mensaje a todo aquel que osare resquebrajar el poder real”.

Con la persecución penal pública se despojó a la víctima y la sociedad del proceso, naciendo los bienes jurídicos protegidos que, más que una lesión a persona determinada, representa una conducta contraria al orden establecido por la iglesia o el soberano35. El juzgador, premunido de todos los poderes, usurpa las funciones de investigar, dejando de lado la disputa del sistema acusatorio por las pesquisas. Frente a la lucha física del sistema acusatorio primitivo, la instrucción o investigación de oficio por el Juzgador, acompañado de peritos especiales, en búsqueda de rastros del delito, testimonios, prueba material, resultó ser, obviamente, mucho más racional entonces. Para ello, el único camino de no entorpecer la investigación es a través de la reserva de la misma, su secretismo, prohibiéndose que el imputado y su defensor estropeara la misma.

El secretismo aparece entonces como una garantía del poder absoluto: “ante la justicia del soberano, todas las voces deben callar”36. Desde sus inicios, el procedimiento inquisitivo era secreto, lo que determina no sólo el primer elemento estructural

32 Knecht, R. J., Richelieu, Madrid, Biblioteca Nueva, 2009. Cap. IX, pags. 173-17433 véase GABRIEL IGNACIO ANITUA, “La jus..p.58. 34 MOORE, R.: LA FORMACIÓN DE LA SOCIEDAD REPRESORA. Poder y disidencia en la Europa Occidental, 950 –1250; Crítica, Barcelona, 1989.p.119. 35 ANITUA, p.6236 Foucault, Michel, “Vigilar y castigar : nacimiento de la prisión.- 1a, ed.-Buenos Aires : Siglo XXI, Editores Argentina, 2002. p.41.

básico analizado, sino también el segundo, esto es, la desigualdad de la defensa frente a la acusación, pues hasta la sentencia se mantenía en secreto, restringiéndose al imputado conocer la acusación, los cargos, las declaraciones, las pruebas: en este modelo es “imposible tener un abogado, ya fuese para comprobar la regularidad del procedimiento, ya para participar, en cuanto al fondo, en la defensa”37.

El secretismo, como viéramos, confiere eficacia a la estructura básica del sistema inquisitivo analizado: a) perpetua la concentración del poder en la persona del juez, evitando que el mismo corra peligro ante un posible control social, reivindicando la publicidad como excepción al momento de dictar sentencia , por su efecto de prevención general; b) mantiene la desigualdad de la defensa frente a la persecución penal, pues el Estado ha adoptado los derechos de la víctima y la sociedad, persiguiendo de oficio los delitos, siendo necesario para su eficacia mantener la investigación en secreto del imputado y su defensa, así como de la sociedad38; y c) al método decisionista y subjetivo de averiguación judicial, pues en secreto no se cuestiona la prueba de cargo, la misma que servirá para fundamentar la sentencia.

Este elemento procedimental ha formado, como se dijo, parte de la historia del sistema inquisitivo, por el cual se da eficacia a los elementos tríadicos, lo que determinó un sistema de justicia penal burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extraordinariamente injusto39.

b) Escrituralidad: el poder delegado, por efecto devolutivo, debía ser controlado por el Superior o Monarca. La mejor manera de realizar el control vertical es, en efecto, la escritura de los actos realizados. No se trata de perennizar el debate de las partes como en el acusatorio sino, por el contrario, del poder delegado, a través de la decisión del juez o autoridad inferior. Asimismo, debido al carácter probatorio que revestía las actuaciones del juez instructor, se hacía necesario transcribir en actas las inspecciones, testimoniales escuchadas, la prueba recogida, la confesión del imputado. La instrucción tiene carácter jurisdiccional y, por ende, probatorio. Los actos se van acumulando uno a otro por actas, pesquisas que realiza el juez instructor, en secreto, perennizando

37 Ibídem, p.4138 De la misma opinión ANITUA,p. 63 “estas dos características de escritura y secreto también acompañan la exclusión del acusado como sujeto del proceso, tanto durante la investigación como en el momento de influir en la decisión.”39 Así ALBERTO BOVINO, ob.cit.p.3

el poder delegado para que, una vez impugnada su decisión, sea factible de ser revisado por el superior, bajo una misma información por la que se hizo uso del poder delegado: el expediente.

c) La falta Inmediación, Concentración y Celeridad: el secreto y escritura como elementos procedimentales del sistema inquisitivo fue devastador con los principios procedimentales que reconoció el sistema acusatorio. Para comenzar, al delegarse el poder, la inmediación sobre la prueba perdió función alguna, pues las declaraciones fueron, prima facie, tomadas por un juez instructor, quien delegó con el tiempo dicha tarea a sus secretarios o funcionarios públicos adjuntos, rompiéndose así la inmediación formal, máxime cuando se sumario el proceso, incluso en el mixto o inquisitivo reformado, donde el juicio fue la repetición, por lectura, de la pesquisa del instructor, no existiendo contacto directo del juez sobre la producción de los medios de prueba. De otro lado, impugnado el “expediente”, el superior jerárquico le bastaba la revisión del mismo, sin la necesidad de inmediación alguna sobre la prueba valorada por el inferior, bastándole la revisión, mediante lectura, del expediente elevado.

Lo mismo sucede con la concentración y la concentración del juicio, pues en los procedimientos inquisitivos que lo mantienen, como el mixto, así como aquellos que lo excluyen, como el sumarial, estos principios no cumplen ya con su función; en el primero, pues se reproduce la prueba de la instrucción y no del Juicio; en el segundo, por la inexistencia de juicio alguno.

La historia da cuenta de lo expuesto: en Italia, el procedimiento inquisitivo formal determinó la existencia del sumario, que si bien nació como excepción, pronto se generalizó para todos los delitos. En ellos, el mismo juez instructor que investigaba era quien sentenciaba ex abrupto, bajo la prueba acopiada en secreto y por escrito. Así también Alemania y su Carolina, que hacen mención a las actas escritas (Aktenversendung) realizadas por un juez instructor y docto en derecho, quien imponía su investigación al tribunal de juicio, incluso de naturaleza vinculante. La escritura, rápidamente se impuso sobre la oralidad del acusatorio privado y el derecho germano antiguo, a tal punto que la sentencia, incluso, sucedía a “puertas cerradas”. La Ordenanza Inquisitiva en Francia también recurrió al secreto y a la escritura para lograr la expiación de los hechos punibles y, con ello, sancionar a todos los que contravenían el orden político pre establecido (salus publica

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suprema lex est). Por último España y las partidas siguieron el mismo camino: donde los jueces actuaban como “notarios”40 durante la pesquisa (investigación) secreta, la misma que servía de fundamento a la sentencia. Tal fue el secretismo de la partidas que, incluso, una vez absuelto imputado, debido a que la sentencia no era pública, el procesado seguía en prisión si no solicitaba su libertad, puesto que la excarcelación no procedía de oficio.

RESUMIENDO:

El sistema acusatorio formal necesita para su configuración de la pre existencia de toda una estructura básica conformada por elementos tríadicos. En tal sentido, requiere que la acusación se encuentre en manos de un sujeto estatal distinto al que va a juzgar (1), quien se enfrentará, mediante una imputación penal, a otro sujeto denominado imputado, quien deberá tener la posibilidad normativa de repeler dicha acusación, mediante el uso irrestricto del derecho de defensa (2), siendo que ambos puedan aportar pruebas de cargo y de descargo que fundamenten sus pretensiones, las mismas que serán valoradas por un Juez Imparcial (3), el mismo que no produce prueba, al menos no supliendo a las partes, quien se encargará de emitir sentencia. Todo

40 MAIER, p.301.

ello sólo es posible en un proceso público, oral, con inmediación, concentración y continuidad del juicio (4).