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ESTUDIO DE RECIENTE JURISPRUDENCIA SOBRE DISCIPLINA URBANÍSTICA

Por GABRIEL CABELLO MARTÍNEZ

Abogado del Departamento de Derecho Inmobiliario y Urbanístico de Uría Menéndez

SUMARIO 1. PRELIMINAR

2. INAPLICACIÓN DE TIPO INFRACTOR POR NO CONTENER CRITERIOS PARA

LA GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES

2.1. Antecedentes del caso

2.2. Antijuridicidad de los hechos y tipificación

2.3. Determinación por el Tribunal del tipo infractor aplicable

2.4. La posición del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

3. EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA DE OBRAS PUEDE DETERMINAR LA

AUSENCIA DE CULPABILIDAD DEL PROMOTOR

3.1. Antecedentes del caso

3.2. La responsabilidad del Ayuntamiento en el otorgamiento de la licencia de obras exonera

de culpa al promotor

4. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA MULTA

4.1. Antecedentes

4.2. La regulación de las medidas cautelares

4.3. Aplicación del régimen jurídico sobre medidas cautelares al supuesto de hecho

4.4. Ponderación de la capacidad económica del sancionado

5. PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD

URBANÍSTICA: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

5.1. Caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística

5.2. Caducidad de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística

5.3. Prescripción de la orden de demolición

6. PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN. DIES A QUO EN EL CASO DE

INFRACCIONES DE TRACTO CONTINUADO

6.1. Doctrina general

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6.2. Aplicación de la doctrina general a los supuestos de interrupción de las obras a

requerimiento de la Administración

6.3. Interrupción del plazo prescriptivo en caso de reanudarse las obras paralizadas

RESUMEN

En el presente estudio se analizan sentencias del Tribunal Supremo y de diferentes

Tribunales Superiores de Justicia sobre disciplina urbanística, destacando las últimas

novedades jurisprudenciales, en materias tales como (i) circunstancias que exoneran la

responsabilidad; (ii) aplicación de la medida cautelar de suspensión de la sanción de multa;

(iii) prescripción; y (iv) procedimientos para el restablecimiento de la legalidad.

Palabras clave: Medida cautelar; suspensión; sanción; infracción; prescripción;

restablecimiento de la legalidad; multa; tipo infractor.

ABSTRACT

In this review, we have analysed some of the most relevant judgments issued in 2009 by

the Spanish Supreme Court and various Regional High Courts concerning planning-related

sanctioning proceedings, such as: (i) exclusion of liability; (ii) requirements to suspend a fine;

(iii) expiry of liability; and (iv) proceedings to re-instate legality from a planning standpoint.

Key words: Interim measures; suspension; sanction; infringement; expiration;

proceedings to re-instate the legality from a planning standpoint; fine; offence.

1. PRELIMINAR

Tal y como se ha advertido en las publicaciones anteriores, la selección de

jurisprudencia comporta, inevitablemente, un fuerte componente subjetivo del operador

jurídico que realiza la selección. Desde esta perspectiva, se ofrece a continuación una

selección de recientes sentencias del Tribunal Supremo y de varios Tribunales Superiores de

Justicia relativas a varios aspectos de la disciplina urbanística que, para el que suscribe, han

sido consideradas como las más relevantes del año 2009.

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2. INAPLICACIÓN DE TIPO INFRACTOR POR NO CONTENER CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES

2.1. Antecedentes del caso

En el presente apartado se analizan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de

Castilla-La Mancha, de 8 de abril de 2009, recurso número 862/2005 (JUR 2009\258968) y de

27 de abril de 2009, recurso número 879/2005 (LA LEY 76142/2009). El objeto del recurso

es idéntico en ambos casos, la impugnación de la desestimación presunta, por parte de la

Consejería de Vivienda y Urbanismo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, del

recurso de reposición formulado contra resolución de dicho órgano de 18 de mayo de 2005,

por la que se impuso a la promotora y al técnico director de unas obras la sanción de multa de

378.776 euros, por la comisión de una infracción urbanística grave en materia de urbanismo.

Según la propuesta de resolución, se trataba de una “infracción urbanística del artículo

194.1.b de la Ley 2/98 de Ordenación Territorial y Actividad Urbanística de Castilla-La

Mancha (la “LOTAU”), consistente en la realización de obras que superan el volumen

edificable, al haber desaparecido las condiciones de edificio fuera de ordenación y

debiéndose ajustar a las determinaciones del Plan General”. Asimismo, en la resolución se

refiere la aplicación de la regla contenida en el artículo 199 de la LOTAU, según la cual

tienen carácter preferente las infracciones previstas en el régimen especial respecto a las

previstas en el régimen general; de ahí que la multa impuesta alcanzara los 378.776 €, o lo

que es igual, el 50% del valor de la obra ejecutada calculada por los servicios técnicos

municipales.

En este caso, los recurrentes obtuvieron una licencia para la ejecución de obras de

rehabilitación y ampliación en un edificio de viviendas, condicionada a la conservación de

determinados forjados en el patio de manzana, que, sin embargo, resultaron demolidos y

sustituidos por otros durante el transcurso de las obras. Los recurrentes tratan de justificar esta

medida en el deficiente estado de los forjados, de tal forma que su mantenimiento habría

implicado un riesgo para la seguridad. Interesa dejar sentado que la ilegalidad de las obras fue

confirmada por sentencia firme de la misma Sala, que vino a desestimar el recurso interpuesto

frente al acuerdo denegatorio de la legalización de las obras, ya que, al demolerse los

forjados, no cabía ya la ocupación del patio de manzana, al no poder aplicarse para lo que era

un edificio de nueva planta el régimen de fuera de ordenación previsto en el plan general.

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2.2. Antijuridicidad de los hechos y tipificación

La Administración subsume, como hemos dicho, la conducta antijurídica en el artículo

194.1 de la LOTAU, que tiene el siguiente tenor literal:

“1. Se impondrá multa del cincuenta por ciento del valor de la obra ejecutada a quienes realizaran o hubieran realizado obras de edificación en las siguientes condiciones:

b) Que superen la altura, superficie y volumen edificable, número de habitantes, ocupación o contravengan retranqueos permitidos por el plan.”.

La Sección 1ª del Capítulo VI de la LOTAU recoge el “régimen general”, y la Sección

2ª “las infracciones y sanciones especiales en materia gestión, parcelación, edificación y

medio ambiente”. En la Sección 1ª, el artículo 183.2 a) tipifica como infracciones graves “las

que constituyan incumplimientos de las normas sobre parcelación, uso del suelo, altura,

superficie y volumen edificable,...”. Dentro de la misma Sección, el artículo 184 fija las reglas

para sancionar las infracciones del artículo anterior con la precisión de que las graves

conllevarán la imposición de multa de 6.001 euros a 150.000 euros. El artículo 189 enuncia

las circunstancias que agravan la responsabilidad de los culpables de la infracción (letra a), las

que la atenúan (letra b), y otras que según los casos la atenúan o la agravan.

2.3. Determinación por el Tribunal del tipo infractor aplicable

Para la resolución del caso, el Tribunal desecha, por inconsistente, el alegato del actor

de que la conducta “demolición de los forjados sin solicitar licencia” constituyera falta leve

por el artículo 183.2.a de la LOTAU (infracción prescrita por haber transcurrido más de un

año desde su comisión hasta la resolución del último procedimiento sancionador). La

inconsistencia se produce si se tiene en cuenta que la demolición sin licencia no constituye

propiamente la conducta infractora, sino una circunstancia provocada por otra conducta más

grave, la construcción que transgrede el volumen edificable.

El Tribunal aborda el problema de la tipicidad, diciendo que los hechos probados

“suponen el incumplimiento de las normas sobre "superficie y volumen edificable", infracción

grave por el artículo 183.2 .a), régimen general, pero también la realización de obra que

supera "la superficie y volumen edificable", incardinable en el artículo 194.1”. Las

consecuencias de la elección entre uno u otro tipo son notables, al menos en el caso de autos,

dada la envergadura de la edificación, de tal forma que en el primer supuesto la multa máxima

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es de 150.000 euros y en el segundo, el 50% de la obra ejecutada, cuyo importe total valoró la

Administración en 757.553 euros.

Para resolver esta concurrencia de tipos, debemos acudir al artículo 199 de la LOTAU,

que prescribe que las infracciones previstas en el régimen especial “se sancionarán con

carácter preferente respecto de las previstas en el régimen general”. La redacción del artículo

no fija con claridad la voluntad del legislador, pero parece partir de que hay distintas

infracciones, unas sujetas al régimen general y otras sujetas al especial, siendo “preferente” la

sanción de la segundas, hasta el punto de que las sanciones aplicables por las infracciones

previstas en el régimen general “nunca podrán ser inferiores a las establecidas en el régimen

especial sancionador”.

Entrando ya en el análisis del caso enjuiciado, el Tribunal Superior aclara que no nos

encontramos propiamente ante un concurso ideal de infracciones (un solo hecho constitutivo

de dos o más infracciones que representan cada una de ellas lesión para otros tantos bienes

jurídicos), por lo que descarta la aplicación de la regla contenida en el artículo 77 del Código

Penal. A continuación, el Tribunal critica la actuación de la Administración, que desplaza

automáticamente la aplicación del tipo general del artículo 183 para aplicar el tipo especial

del artículo 194, aduciendo que “si acogiéramos la posición de las Administraciones

demandadas, cualquier obra ejecutada superando la superficie y el volumen edificable

acarrearía las consecuencias sancionadoras previstas en el artículo 194.1, de suerte que el

artículo 183.2 .a) resultaría de facto inútil por inaplicable ”.

Esto es así fundamentalmente porque se considera que aquellas normas que no señalan

criterio alguno de graduación para la sanción que establecen vulneran el principio de tipicidad

(sentencias del Tribunal Supremo, de 15 y 17 de noviembre de 1999 --RJ 1999\8694 y RJ

1999\8267-). Como quiera que el artículo 194.1 de la LOTAU contiene un único criterio de

graduación de la sanción, esto es, el montante de la obra ejecutada, ello no se acomoda bien a

la determinación del artículo 131.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (“Ley

30/1992”), que llama a la determinación normativa del régimen sancionador (mandato que

vincula en todo caso al legislador sectorial autonómico) y no sólo a la Administración para

que se consideren generalmente una serie de criterios para la graduación de las sanciones

(existencia de anterioridad o reiteración, naturaleza de los perjuicios causados, reincidencia).

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Ninguno de esos criterios se recoge en el artículo 194.1 de la LOTAU; y sí, por el contrario,

en el artículo 183.2, por conectarse con los artículos 184.2 y 189 (este último enuncia una

serie de circunstancias de graduación de la responsabilidad).

Concluye el Tribunal que si sólo se presentara a la Sala la aplicación al caso del artículo

194, muy probablemente habría de elevarse cuestión de inconstitucionalidad, ya que parece

dictado trasgrediendo el orden constitucional de distribución de competencias normativas

entre el Estado y la Comunidad Autónoma. Sin embargo, el Tribunal zanja la cuestión

invocando el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que los jueces y

tribunales han de interpretar y aplicar las leyes (y los reglamentos) según los preceptos y

principios constitucionales, lo que le permite concluir la aplicación los artículos 183.1, 184 y

189 de la LOTAU, en detrimento del artículo 194.1. Este hecho va a suponer la estimación

parcial del recurso y la determinación de la cuantía de la sanción en 100.000 euros.

2.4. La posición del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

Llama la atención comprobar que en las mismas fechas en las que el Tribunal Superior

de Justicia de Castilla-La Mancha dictaba las sentencias comentadas, su equivalente

jurisdiccional en Extremadura resolvía una situación similar en términos totalmente opuestos

a los anteriores, como se aprecia en la sentencia de 20 de abril de 2009, dictada en el recurso

de apelación número 48/2009 (LA LEY 51330/2009), en la que resuelve aplicar un tipo

infractor que ha sido configurado por el legislador sin la concurrencia de atenuantes o

agravantes de la personalidad, por entender que ello no atenta contra los principios de

legalidad o proporcionalidad:

“Teniendo en cuenta el principio de legalidad en materia sancionadora, no solo respecto de las infracciones sino también de las sanciones, ha de tenerse presente que el precepto aplicable no establece una graduación en la sanción, de ahí que, en este aspecto no resulta aplicable el precepto que se apunta por el apelante. No todos los tipos concretos cuentan con atenuantes o agravantes específicas en toda clase de infracciones, y es el legislador el que las determina en unos y otros supuestos. No se vulnera el principio de proporcionalidad toda vez que para estas infracciones específicas, que se consideran más graves, se plantean también unas sanciones más severas”.

No podemos compartir el criterio del Tribunal extremeño, por entender que la línea

seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se compadece mejor con

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los principios esenciales del procedimiento penal, aplicables al Derecho administrativo

sancionador, en garantía de los derechos de los administrados.

3. EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA DE OBRAS PUEDE DETERMINAR LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD DEL PROMOTOR

3.1. Antecedentes del caso

Se analiza a continuación la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2009,

que resuelve el recurso de casación número 3526/2005 (JUR 2009\435778), formulado contra

la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que confirmó la multa de

2.894.039 euros impuesta a una mercantil por la comisión de una infracción urbanística

consistente en la realización de obras en contra del uso del suelo, concretamente, la

construcción de 288 viviendas en el ámbito del Plan Parcial P.P de un municipio de Sevilla.

El 5 de diciembre de 1995, el Ayuntamiento aprobó definitivamente la Modificación

Puntual de las Normas Subsidiarias referida al Sector P.P., pese a haber sido requerido por la

Junta de Andalucía a desistir y dejar sin efecto el expediente por suponer una revisión del

planeamiento, y no una modificación, lo que significaba que la aprobación correspondía a la

Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla. En el mismo Pleno

se aprobó definitivamente el Modificado del Plan Parcial P.P..

Interpuestos recursos administrativos contra ambos acuerdos, la Junta de Andalucía los

anuló en 1996. A pesar de ello, el Ayuntamiento otorgó licencia a la entidad actora para la

construcción de 526 viviendas en el ámbito de la anulada Modificación del Plan Parcial P.P.,

que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anuló por sentencia firme. El 11 de enero de

2002, la Junta de Andalucía acordó iniciar expediente sancionador contra la actora por la

comisión de la infracción urbanística grave que hemos mencionado.

3.2. La responsabilidad del Ayuntamiento en el otorgamiento de la licencia de obras exonera de culpa al promotor

El Tribunal decide estimar el recurso a la vista de los hechos relatados, que a su juicio

determinan la ausencia de culpa, dolo o negligencia de la parte actora, debido a que “el

Ayuntamiento en lugar de denegar la licencia de obras, constándole que la Consejería de

Obras Publicas y Transportes había anulado los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de 5

de Diciembre de 1995, procede a su otorgamiento”. Asimismo, el Tribunal también valora en

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su decisión que la actora paralizó inmediatamente la ejecución de las obras, construyendo sólo

288 viviendas de las 526 que contemplaba la licencia, y ello a pesar de que el Tribunal no

ordenó suspender las obras tal y como lo había solicitado la Junta de Andalucía.

En efecto, acierta el Tribunal al razonar que el elemento subjetivo de la culpabilidad,

entendida ésta como juicio personal de reprochabilidad dirigida al autor de un hecho típico y

antijurídico, a título de dolo o negligencia, ha de estar siempre presente, de suerte que no

puede darse infracción alguna, penal o administrativa sin la presencia de ese elemento elevado

por la jurisprudencia a requisito esencial o pieza básica de todo sistema sancionador. Se

proyecta sobre el procedimiento sancionador la observancia del derecho a la presunción de

inocencia que comporta, como recuerda el Tribunal Constitucional, que para condenar hace

falta la certeza de la culpabilidad, o bien que toda resolución sancionadora, sea penal o

administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas

de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos (sentencia del

Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1985 -RTC 1982\55-).

En el caso analizado, el elemento subjetivo está ausente en la conducta del actor, que

inicia la construcción de las viviendas amparado en la concesión de una licencia, no antes. A

estos efectos, es importante significar que en el momento de solicitud de la licencia de obras,

la Junta de Andalucía aún no había anulado las Modificaciones de las Normas Subsidiarias y

del Plan Parcial P.P., por lo que el proyecto presentado se ajustaba a la normativa a la sazón

vigente. En definitiva, colige el Tribunal que si el Ayuntamiento hubiera denegado la licencia,

la infracción no se habría cometido, eximiendo así de responsabilidad al promotor de las

obras. Es el acto de otorgamiento de licencia el que provoca la comisión de la infracción, por

lo que no puede achacarse a la demandante imprudencia, negligencia, culpa, falta de

diligencia, inobservancia, descuido, y menos aún dolo en su proceder.

Asimismo, hay que señalar que el Tribunal no valora la concurrencia de una especial

cualificación en la persona del promotor, que en función de sus presumibles conocimientos

del ordenamiento urbanístico y de planeamiento aplicables le hiciesen responsable, siquiera

por negligencia o falta de diligencia.

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4. SUPUESTOS EN QUE PROCEDE LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA MULTA

4.1. Antecedentes

En este apartado se analiza la más reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de

Justicia de Andalucía en relación con la procedencia de la adopción de la medida cautelar de

suspensión de la ejecución de la sanción de multa, en particular, las sentencias de 30 de marzo

(recurso número 1638/2008 -JUR 2009\259853-), 25 de mayo (recurso número 262/2009 -

JUR 2009\421264-) y 1 de junio (recurso número 77/2009 -JUR 2009\420897-) de 2009,

dictadas en resolución de recursos de apelación dimanantes de piezas de medidas cautelares.

La sentencia de 1 de junio resuelve el recurso de apelación derivado del procedimiento

ordinario número 442/2008, que declaró haber lugar a la adopción de la medida cautelar

consistente en la suspensión de la resolución del Ayuntamiento, que declara cometida

infracción urbanística por el actor y le impone sanción de multa de 63.000 euros.

En el citado recurso el demandante solicita como medida cautelar la suspensión del acto

administrativo en tanto que (i) impone una obligación pecuniaria de elevado importe, mientras

que el coste de la demolición de las obras por la que se le sanciona asciende solo a 3.000

euros, (ii) que no es el propietario de la instalación y (iii) que percibe una pensión anual de

5.711 euros, por lo que el abono de la multa le llevaría a una situación de ruina económica;

solicita además que no se le imponga la obligación de afianzar el importe de la sanción.

El Ayuntamiento demandado alegó por su parte que no está probado que la ejecución

del acto impugnado cause perjuicios de imposible o difícil reparación, siendo el interés de la

actora exclusivamente económico y que no se concretan los perjuicios que podría ocasionar al

actor la ejecución del acto sancionador.

El Juzgado de instancia estimó la medida cautelar por entender que concurrían las

circunstancias que justifican la adopción de la medida solicitada, conforme a los artículos 129

y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(“LJCA”), y en concreto por entender que es suficiente un principio de prueba sobre la

capacidad económica del sancionado, en este caso, la documental consistente en los ingresos

que resultan de la declaración del IRPF del actor.

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4.2. La regulación de las medidas cautelares

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 (RJ 2005\336165)

que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo

de la LJCA se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales

(artículos 135 y 136), caracterizándose por las siguientes notas:

a) Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al

procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJCA), así como al de protección de

los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse

tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien

respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas

especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2).

b) Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente, como es la existencia de periculum

in mora. En el artículo 130.1.2º se señala que “la medida cautelar podrá acordarse

únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran

hacer perder su finalidad legítima al recurso”.

c) Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al

mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En concreto, en el artículo 130.2 se señala que no obstante la concurrencia del

periculum in mora, “la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera

seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero”.

d) Desde una perspectiva procedimental, la LJCA apuesta por la motivación de la medida

cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el

artículo 130.1.1º se exige para su adopción la “previa valoración circunstanciada de

todos los intereses en conflicto”, expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al

exigir también una ponderación “en forma circunstanciada” de los citados intereses

generales o de tercero.

e) Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de

suspensión, pasándose a un sistema de numerus apertus, de medidas innominadas, entre

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las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a

“cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”.

f) Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: la solicitud podrá llevarse

a cabo “en cualquier estado del proceso” (artículo 129.1 con la excepción del número 2

para las disposiciones generales), extendiéndose en cuando a su duración, “hasta que

recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o

hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley” (artículo

132), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias

(artículos 132.1 y 2).

g) Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la LJCA

lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que

puedan acordarse “las medidas que sean adecuadas” para evitar o paliar “los perjuicios

de cualquier naturaleza” que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte

(artículo 133.1), y se añade que ésta “podrá constituirse en cualquiera de las formas

admitidas en Derecho”.

De la regulación expuesta se desprende que la adopción de la medida cautelar exige, de

modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de

ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles que harían ineficaz la

sentencia que se dicte e imposibilitarían su cumplimiento en sus propios términos, con merma

del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

4.3. Aplicación del régimen jurídico sobre medidas cautelares al supuesto de hecho

En el supuesto analizado se pretende la suspensión de la ejecución de una sanción de

63.000 euros y no la suspensión de la restauración del orden urbanístico infringido, razón por

la cual, entiende la Sala que la primera alegación del apelante no puede prosperar en tanto que

la afectación de los intereses públicos que representa la prolongación en el tiempo de

construcciones supuestamente incompatibles con la ordenación urbanística vigente, deberá

evaluarse con ocasión de la suspensión de la ejecución de las medidas restauradoras, no así de

la sanción, cuya ejecución en sí misma no evita los perjuicios que alega la Administración.

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Y si bien es cierto que el criterio jurisprudencial en relación con las medidas cautelares

en el ámbito de las sanciones pecuniarias es preferentemente el de la no suspensión de la

ejecución del acto sancionador, con base en la indiscutida solvencia de la Administración, es

preciso igualmente tener en cuenta que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24

de marzo de 1999 (RJ 1999\2294), por regla general, no son intensas las exigencias del interés

público en la inmediata ejecución de las sanciones pecuniarias. Igualmente, el auto del

Tribunal Supremo de 25 de enero de 1992 (RJ 1992\751) señala que “los fines que se

persiguen con la imposición de la sanción, sean de expiación o de prevención –general o

especial–, o de ambos tipos conjuntamente no implican, salvo supuestos especiales, una

exigencia de ejecución inmediata”, por lo que concluye el Alto Tribunal que “no habiéndose

alegado datos que pudieran evidenciar la necesidad de la ejecución inmediata de la sanción,

los perjuicios derivados del pago de la multa litigiosa, de elevada cuantía, son bastantes para

justificar el pronunciamiento cautelar de la suspensión”.

4.4. Ponderación de la capacidad económica del sancionado

Por otra parte, y sobre la exigencia de aval, la Sala confirma la ponderación de los

intereses de ambas partes realizada por el Juzgado de instancia, que considera suficientemente

probada la escasa capacidad económica del sancionado, con base en la declaración de IRPF

que se aportó junto al escrito de interposición, y considera que una ejecución anticipada

ocasionaría un considerable quebranto en la economía familiar.

A este respecto, conviene traer a colación la doctrina recogida en la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de marzo de 2009, que establece que, como

regla general, es necesaria la prestación de fianza o caución que garantice el pago de la multa

cuya ejecución ha sido suspendida.

En ese caso, el Juzgado desestimó la medida cautelar de suspensión de la resolución

administrativa por la que se condenaba al actor al pago de una multa de casi 600.000 euros

por la comisión de una infracción urbanística, por entender reparable el perjuicio que se

infringiría a la actora, y rechazó, a su vez, el ofrecimiento de fianza, razonando que el

depósito de un aval no es un hecho que origine la aparición del presupuesto consistente en

posibilidad de pérdida de la finalidad legítima del recurso.

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El Tribunal Superior entiende que también en este caso debe tenerse en cuenta la

elevada cuantía de la multa impuesta y la ausencia de datos sobre la necesidad de la ejecución

inmediata de la sanción:“Si bien la posibilidad de perjuicios para el interés general derivados

de la eventual pérdida de solvencia del responsable deben garantizarse mediante la

prestación de caución o garantía en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, consta

en los autos la constitución de aval que se estima suficiente para garantizar los perjuicios

derivados de la suspensión de la eficacia del acto administrativo”.

Y es que, aunque la mera consideración de la cuantía de la multa resulta insuficiente

para justificar la adopción de la medida cautelar, pues la ejecución de una sanción económica

en principio no acarrea otros daños que los derivados de la indisponibilidad de una

determinada cantidad de dinero durante cierto tiempo, resarcible con su devolución y abono

de intereses, los perjuicios ocasionados por su ejecución inmediata dependerán del contraste

de su cuantía con la situación económica de quien debe hacerle frente, ya que las sanciones

económicas tienen una desigual repercusión en atención a la diferente capacidad patrimonial

de los sancionados, de tal manera que una multa de la misma cuantía supone un grado muy

diferente de aflicción si las circunstancias económicas son muy desiguales.

Finaliza el Tribunal diciendo que para apreciar la situación financiero-patrimonial de la

actora y la repercusión que pueda tener el pago de la sanción (con perjuicios irreversibles o

graves a los que anudar la pérdida de finalidad del recurso), basta la aportación de una prueba

indiciaria de esa situación que acredite que estamos ante una de las excepciones permitidas

que determinan conforme a la LJCA la procedencia de la adopción de la medida cautelar.

En relación con la carga de la prueba de estas circunstancias económicas, interesa

destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 25 de mayo de 2009,

que hace recaer sobre la Administración la responsabilidad de acreditar la existencia de un

riesgo para el interés general que justifique la denegación de la medida cautelar.

“Es criterio pacífico de esta Sala que la ejecutividad inmediata característica de las resoluciones administrativas no se altera en los casos de resoluciones sancionadoras, ni, cuando su contenido es imponer la obligación de pago de una cantidad de dinero, como es el caso, implica la afectación de la finalidad legítima del recurso, ya que es perfectamente reparable el perjuicio que pudiera irrogarse de ejecutarse la sanción administrativa, mediante la correspondiente indemnización a cargo de la Administración. Ahora bien, esta doctrina general, no permite olvidar que la cuantía de

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la sanción impuesta, cuando es tan elevada como la que se impone en el acto administrativo recurrido, supone para la generalidad de las personas un grave quebranto económico, por más que en definitiva pueda resarcirse en la forma indicada. Se trata, por otra parte, de un perjuicio evidente y notorio, salvo que se acredite una solvencia fuera de lo común en el sujeto pasivo, por lo que no es el interesado quien debe demostrar que en tales casos la ejecutividad de la sanción le ocasiona un grave perjuicio, sino que es la Administración la que debe demostrar que existe un riesgo o perjuicio para el interés general del mayor entidad que el que acarrea para el administrado la ejecutividad de sanción de tan elevado importe”.

En conclusión, la ponderación del conflicto de intereses entre la ejecutividad de la

resolución administrativa y su suspensión en caso de recurso en vía judicial determina la

procedencia de la suspensión, al poder resultar afectada la finalidad legítima del recurso en

mayor medida que el interés público si su afectación no se ha acreditado de manera concreta,

como en el caso de la ejecución de las obras de restablecimiento de la legalidad. La afectación

al interés público no puede, por tanto, presumirse, dado que el importe de la sanción no

constituye un ingreso ordinario de la Administración pública, y por tanto la paralización de su

exacción no afecta a su Hacienda. Por otra parte, los perjuicios para el interés público,

concretados en la eventual perdida de solvencia del sancionado, quedan suficientemente

garantizados mediante la oportuna caución, tal y como prevé el artículo 133 1º de la LJCA.

5. PROCEDIMIENTO DE RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA: CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

En relación con el procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística, y

en particular, con los supuestos de caducidad y prescripción que pueden concurrir a lo largo

del procedimiento administrativo, se analiza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelación número 413/2009 (RJCA

2009\576).

La sentencia comentada tiene por objeto la revisión de la sentencia de 26 de septiembre

de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, que

desestimó el recurso formulado contra (i) el Decreto del Alcalde de Pozuelo de Alarcón por el

que se impuso a los recurrentes una multa de 30.001 euros, por la comisión de una infracción

urbanística consistente en la realización de obras sin el amparo de la preceptiva licencia; y,

(ii) el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local por el que se acordaba la demolición de las

obras.

15

Como veremos a continuación, existen tres hitos o momentos en los que el paso del

tiempo tiene influencia decisiva en la tramitación de los expedientes para el restablecimiento

de la legalidad urbanística.

5.1. Caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística

El primer plazo que limita el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración

esta constituido por el transcurso de más de cuatro años desde la total terminación de las obras

realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en

ellas, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa, que no de prescripción

(sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 -RJ 1991\4865-).

En relación con este primer plazo, tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley

del Suelo, de 26 de junio de 1992, como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1984, de 10 de

febrero, sobre Medidas de Disciplina Urbanística, y el artículo 195 de la vigente Ley 9/2001,

del Suelo de la Comunidad de Madrid (“LSM”), fijan este plazo en cuatro años.

El plazo de cuatro años del artículo 195 de la LSM empieza a contarse desde la total

terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la

prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil (“LEC”), será de destacar que la carga de la prueba la soporta, no la

Administración, sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de

clandestinidad en la realización de unas obras y que, por tanto, ha creado la dificultad para el

conocimiento del dies a quo. En este sentido, el principio de la buena fe impide que el que

ocasione una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias

originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de

inocencia aplicable en el ámbito del Derecho sancionador administrativo, al no tratarse la

actividad enjuiciada de una medida sancionadora, sino de restauración de la legalidad

urbanística alterada (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991 -

RJ 1992\309-); en efecto, en estos supuestos, la carga de la prueba de la prescripción no la

soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una

situación de clandestinidad.

En el caso resuelto por la sentencia comentada, estamos en presencia de obras interiores

de los que la Administración no pudo tener conocimiento hasta la fecha en la que realizó la

16

inspección en el domicilio del recurrente, y es a partir de este momento cuando ha de

computarse el plazo de cuatro años.

5.2. Caducidad de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística

Una vez que es posible el inicio del expediente para el restablecimiento de la

restauración urbanística perturbada, el transcurso del tiempo vuelve a tener una importancia

decisiva.

Así, el artículo 42.2º de la Ley 30/92, dispone que “el plazo máximo en el que debe

notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente

procedimiento. El plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de

Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea”.

El plazo de caducidad en los procedimientos de restablecimiento de la legalidad

urbanística perturbada venía establecido en la Ley 8/1999, de la Comunidad de Madrid, y

actualmente en los artículo 194.7 y 195.4 de la LSM, que prevé un plazo de 10 meses para la

caducidad de estos procedimientos. Por el contrario, el plazo de caducidad en los

procedimientos sancionadores es de seis meses.

El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia con la

orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica la orden de demolición,

como ha declarado el Tribunal Superior de Madrid en numerosas sentencias, como la más

reciente de 24 de enero de 2008 (JUR 2008\167985).

En el caso de autos, el día 17 de enero de 2006 se levanta acta por parte de los técnicos

municipales, en la que consta que se ha habilitado el uso de la planta situada bajo cubierta y se

ha construido una escalera de acceso desde la planta segunda del inmueble. El Ayuntamiento

incoa el expediente sancionador y de restablecimiento de la legalidad, y el 14 de marzo de

2006 acuerda requerir la parte actora para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna

licencia que ampare las obras. Ante tal requerimiento, la parte actora no solicita licencia. La

Administración, el 24 de julio de 2006 acuerda la imposición de una sanción por importe de

30.001 euros, y en fecha de 25 de octubre de 2006 ordena la demolición de las obras, por lo

que no había caducado ni el procedimiento sancionador ni el procedimiento para el

restablecimiento de la legalidad urbanística. El hecho de que se tramite un único expediente

17

en relación con los dos procedimientos es un defecto meramente formal; sería deseable la

tramitación de dos expedientes, pero en nada afecta a la validez de las resoluciones que se

dicten en su seno.

5.3. Prescripción de la orden de demolición

Por último, debe indicarse que una vez dictada la orden de demolición, el transcurso del

tiempo vuelve a tener su influencia sobre los procedimientos para el restablecimiento de la

legalidad urbanística.

Así, se trataría ahora de un plazo de prescripción, y no de caducidad. Como veremos a

continuación, ante la ausencia de regulación específica en materia urbanística, se ha venido

considerado tradicionalmente el plazo general de prescripción de quince años establecido en

el artículo 1964 del Código Civil (“CC”) para las acciones personales que no tengan señalado

término especial de prescripción. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid

entiende aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el plazo quinquenal de

caducidad para interponer la demanda ejecutiva que prevé el artículo 518 de la LEC, desde su

entrada en vigor, en el año 2000.

Con anterioridad a esa fecha, era pacífica la cuestión de que el plazo de prescripción era

de quince años desde que se dictaba la orden de demolición, como señalaba la sentencia del

Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (RJ 1987\5927), al entender que la prescripción de

una orden administrativa de derribo no tenía lugar hasta el transcurso del plazo de los quince

años prevenido en el artículo 1964 del CC contado desde la fecha en que el acto quedó firme,

de modo análogo a lo que ocurre con la prescripción de las ejecutorias (artículo 4.1 del CC).

Este criterio era aplicado además por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de

febrero de 2000 (RJ 2000\1951), cuando señalaba que la cuestión debe analizarse desde los

principios generales que regulan la ejecución de los actos administrativos, y en este sentido es

de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de

1958 (hoy artículo 94 de la Ley 30/92) los actos de la Administración son inmediatamente

ejecutivos, lo que significa que deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda

demora irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la Constitución y, en

concreto, contra el principio de eficacia, impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad

18

los intereses generales que constituyen el soporte de la actuación de la Administración

pública.

Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento

administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio

expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes

públicos (artículo 9.3 de la Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla

sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al

constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de

cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo, sino que por

tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de

quince años del artículo 1964 del CC, que es el plazo de que la Administración disponía para

acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria.

De conformidad con una jurisprudencia ya consolidada de esa Sala, el Tribunal Superior

de Justicia de Madrid entiende que actualmente el plazo de prescripción es de cinco años

desde que se dictó la orden de demolición, y ello en aplicación supletoria de lo dispuesto en el

artículo 518 de la LEC, referente a la caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia

judicial o resolución arbitral, que establece lo siguiente:

“La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución”.

Conforme a esta doctrina, tras la entrada en vigor de dicho artículo ya no es necesaria la

interpretación analógica del artículo 1964 del CC, al regularse expresamente el plazo de

caducidad de cinco años, siempre que la ley de aplicación no establezca otro plazo, tal como

ocurre en el caso analizado, en que la orden de demolición se dictó en 2001.

No obstante, hay que significar que la posición del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid no es ni mucho menos pacífica y que existe disparidad de criterios entre los distintos

Tribunales Superiores de Justicia.

19

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en su sentencia de 11 de mayo de

2009, recurso número 39/20009 (LA LEY 138140/2009), rechaza la aplicación de los

anteriores preceptos y concluye la no sujeción a plazo de la orden de demolición:

“No existe ningún plazo legal aplicable, de forma expresa, a la actividad de ejecución subsidiaria tal como ha declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, criterio jurídico que es seguido por este Tribunal Superior de Justicia.

Los argumentos de que hace uso el escrito de apelación carecen, desde luego, de mayor relevancia jurídica y poco pueden hacer para que este tribunal establezca que el Derecho imponía al Ayuntamiento una cortapisa temporal que le impedía dictar, a fecha de octubre de 2005, un acuerdo como el que recoge el Decreto impugnado.

Estos argumentos tienen un corte tan genérico y abstracto, y de los mismos se destilan consecuencias tan poco ligadas al sentido de la potestad/función que el Derecho asigna a los Entes competentes en materia de urbanismo, como para ser rechazados, de plano, por el tribunal. Y es que, efectivamente, la simple mención a los principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; al Código penal/ artículo 518 LEC; o, en su caso, al artículo 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992 (tiempo para la prescripción de las infracciones), poco puede hacer cuando el restablecimiento del orden jurídico perturbado por la actividad ilícita cuenta con unos rasgos de identidad propios que impiden que le sea aplicable la normativa específica del Derecho administrativo sancionador (....).

Desde el momento en que se ordena la demolición, siempre se está obligado al cumplimiento de dicha orden, y el cese de la obligación no puede quedar supeditada a que la Administración se decida o no a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecución forzosa, ya que con independencia de ello, el infractor debe proceder a la demolición y el hecho de que la Administración no ejercite su facultad de ejecución subsidiaria, no le libera de aquél deber”.

El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su sentencia de 16 de marzo de 2004,

recurso número 20/2004 (LA LEY 65792/2004), se posiciona en el mismo sentido, razonando

de la siguiente forma:

“El supuesto presente concierne a la ejecución de un Acto Administrativo con respecto al cual puede la Administración en virtud de su eficacia inmediata, en tanto no se declare en firme la invalidez del mismo(Art. 57 LPC), compeler a su cumplimiento en defensa de la legalidad y del interés legitimo de un particular sin acudir a la vía jurisdiccional ni arbitral, caducidad a la que se refiere el precepto invocado (Art. 518 Ley 1/2000) encabezado bajo "Caducidad de la acción ejecutiva fundada en Sentencia judicial o resolución arbitral" rechazándose en su consecuencia, su aplicación supletoria”.

20

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 14 de mayo

de 2009, recurso número 4125/2008 (LA LEY 86557/2009), mantiene la doctrina tradicional

del Tribunal Supremo, obviando la aplicación de la LEC:

“Las alegaciones del recurrente sobre la prescripción de una orden municipal firme de derribo no pueden ser aceptadas. La doctrina jurisprudencial al respecto no sólo está establecida en las SSTS de 17-2-00 y 5-6-87, sino también en las de 11-4-84 y 25-11-02. Además, en la primera el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre tal cuestión porque nadie discutía que un derribo ejecutado pasados ya más de veinte años desde la firmeza del acuerdo que lo había decretado no fuese ilegal. La STS de 5-6-87 no añade un "obiter dicta" sobre el derribo, sino que funda la procedencia de la denegación de unas licencias en que, al no haber transcurrido 15 años desde la firmeza de la resolución que ordenaba su demolición, la orden de derribo no estaba prescrita. Y la STS de 25-11-2002 dice: "No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, ya que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada. La doctrina de las sentencias de 11 de abril de 1984 y 5 de junio de 1987, que correctamente invoca la recurrida, es la que debe determinar, en fin, que subsista la obligación de ejecución del acto, en aplicación del plazo de prescripción de acciones que establece el artículo 1964 del Código Civil”.

Y en idéntico sentido se pronuncian el Tribunal Superior de Justicia de las Islas

Canarias, en su sentencia de 3 de abril de 2009, recurso número 11/2009 (LA LEY

99118/2009), el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en su sentencia de 5 de junio de

2008, recurso número 52/2008 (LA LEY 140749/2008), y el Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, en su sentencia de 24 de febrero de 2005, recurso número 295/2002 (JUR

2005\79925).

Como hemos visto, el posicionamiento de los distintos Tribunales Superiores de Justicia

no es en absoluto uniforme, siendo el de Madrid el que aporta la nota discordante, con una

línea jurisprudencial muy consolidada, que sin embargo, no nos consta que haya superado el

tamiz del Tribunal Supremo, por lo que deberemos esperar para dar por buena cualquiera de

estos posicionamientos.

6. PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN. DIES A QUO EN EL CASO DE INFRACCIONES DE TRACTO CONTINUADO

En este apartado se estudia la jurisprudencia más reciente sobre el instituto de la

prescripción, en supuestos de infracciones de tracto continuado, del que son buen exponente

las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 20 de abril (recurso

21

de apelación número 44/2009 -LA LEY 97266/2009-); 31 de marzo (recurso de apelación

número 3/2009 -JUR 2009\247349-); y 29 de mayo de 2009 (recurso de apelación número

215/2008 -JUR 2009\353702-).

6.1. Doctrina general

Desde la aplicación de los principios inspiradores del orden penal al ámbito del Derecho

administrativo sancionador, merced a la doctrina legal elaborada por el Tribunal Supremo y el

Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de

1991 -RJ 1991\8831-), puede constatarse la existencia de una jurisprudencia uniforme en

cuanto a la fijación del dies a quo del plazo prescriptivo en relación con las infracciones de

tracto continuado.

En efecto, respecto de aquellas conductas infractoras que por su propia naturaleza se

materializan en una serie de actos concatenados en el tiempo, el cómputo del plazo comienza,

no en la fecha en que se inició aquella, sino en la que se produzca el cese de la actividad

antijurídica. Así, en sentencia de 31 de enero de 2001 (RJ 2001\3666), declaraba el Tribunal

Supremo que en el caso de realización de obras sin licencia “sigue persistiendo la infracción

objeto del procedimiento sancionador, hasta el momento en que se detenga tal realización de

obras o se verifique la legalización de las mismas a través de la correspondiente licencia”.

La cabal comprensión de la norma que fija el dies a quo del plazo prescriptivo en la

fecha de la total consumación de la infracción o en la finalización de la actividad infractora

continuada exige tener presente que el fundamento inspirador del instituto de la prescripción

no es otro que el principio de seguridad jurídica. Ahora bien, y esto es lo fundamental, dicho

principio no puede hacer de mejor condición a quien ejecuta una infracción continuada en el

tiempo respecto de aquél cuya infracción consiste en un acto singular. Y tal circunstancia

ocurriría si en ambos casos se fijara el comienzo del plazo de prescripción en la fecha de la

comisión, propiciando el comienzo de la prescripción simultáneamente con el inicio de la

ejecución continuada y su transcurso con la persistencia en el tiempo de la conducta

infractora. Es por ello por lo que, tratándose de una infracción continuada, el legislador sitúa

el inicio del plazo de prescripción en la fecha de finalización de la actividad antijurídica, no

en la de su inicio.

22

6.2. Aplicación de la doctrina general a los supuestos de interrupción de las obras a requerimiento de la Administración

En el caso de la sentencia de 31 de marzo, el Tribunal Superior resuelve sobre la

impugnación de la resolución que imponía una multa de 23.811 euros por la construcción de

una vivienda en suelo rústico de protección costera, con afectación a la zona de servidumbre

de protección del dominio público marítimo terrestre, tipificada como una infracción grave en

el artículo 91.2 e) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Esta infracción prescribe,

según el artículo 92 del mismo cuerpo legal, a los cuatro años de su total consumación. Por su

parte, el artículo 176.2 Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el

Reglamento de Costas, establece que el cómputo del plazo se inicia en la fecha en que se

hubiese cometido la infracción o, cuando se trate de una actividad continuada, a su

finalización.

El Tribunal Superior declara que el razonamiento ha de ser idéntico al expuesto en el

apartado anterior en la determinación del comienzo del plazo prescriptivo en una infracción

que por su naturaleza es de ejecución continuada cuando a requerimiento de la

Administración cesa la conducta infractora. En efecto, el momento inicial del plazo hay que

hacerlo coincidir con el de la finalización de la actividad infractora en las infracciones de

tracto sucesivo, esto es, con el último acto de ejecución imputable al infractor. Como se ha

dicho, otro proceder supondría colocar en peor situación al sujeto que acata la orden de

suspensión de obras ilegales, sometiéndole al ejercicio de la potestad sancionadora sin

sujeción a plazo, frente al que incumpliéndola finaliza la obra y propicia el inicio del lapso

prescriptivo.

En cuanto a las eventuales especialidades del régimen disciplinario en materia de costas

respecto del urbanístico, el Tribunal Superior rechaza la afirmación del Abogado del Estado,

sobre la imprescriptibilidad legal de las potestades de la Administración para imponer la

sanción y restaurar el orden físico y jurídico alterado, pues ni la potestad sancionadora de la

Administración es en general imprescriptible, ni lo es tampoco la tipificada en el artículo

91.1e) de la Ley de Costas. Todo ello sin perjuicio de la facultad para exigir el

restablecimiento del orden alterado que, por carecer de naturaleza sancionadora puede

ejercitarse cualquiera que sea el tiempo transcurrido según establece el artículo 92 de la Ley

de Costas.

23

También rechaza el Tribunal, por idéntico motivo, el razonamiento del Abogado del

Estado, que conduce a convertir en imprescriptible una infracción en contra de las exigencias

del principio de seguridad jurídica y del artículo 92 de la Ley de Costas.

El Tribunal Superior resuelve declarar prescrita la resolución impugnada por haber

quedado acreditado en autos que desde que fue dictada la resolución con que concluyó el

expediente sancionador las obras han permanecido suspendidas, habiendo transcurrido con

creces el plazo prescriptivo de cuatro años fijado en el artículo 92 de la Ley de Costas.

6.3. Interrupción del plazo prescriptivo en caso de reanudarse las obras paralizadas

Las infracciones consistentes en ejecución de obras son de curso continuo, por lo que su

consumación, conforme precisa el artículo 201.1 de la Ley de Ordenación del Territorio de

Canarias, al referirse al momento inicial del plazo de prescripción, no se produce hasta su

total terminación. Como ha señalado el Tribunal Superior en su sentencia de 29 de mayo de

2009, esta situación requiere un estado de ejecución que permitiese obtener, de tratarse de

obras ejecutadas legalmente, el certificado final de obras y la licencia de primera ocupación,

situación que no presentaban las que son objeto de ambos recursos en el momento de la

diligencia de precinto.

Pues bien, a efectos del cómputo del plazo de prescripción, el Tribunal Superior, en

sentencia de 20 de abril de 2009, declara que, en caso de que las obras se interrumpan antes

de su conclusión, bien voluntariamente, o bien a requerimiento de la Administración

urbanística, debe estarse al momento en que se produzca el cese de los actos constructivos, a

partir del cual comenzará a computarse el plazo prescriptivo, el cual se interrumpirá si

prosiguen posteriormente las obras, denotando así que éstas no habían cesado definitivamente.

No procede, sin embargo, apreciar la prescripción en aquellos casos en los que durante

la tramitación del procedimiento sancionador se verifica que en un determinado momento las

obras prosiguieron, con violación de los precintos mediante los que se clausuraron. En ese

caso, el cómputo del plazo de prescripción comienza a partir de la total finalización de las

obras.

Para la apreciación de la prescripción, debe acreditarse que el infractor desistió

definitivamente de la construcción ilegal, de manera que no puede estimarse la prescripción

24

en aquellos casos, como en el juzgado en la mencionada sentencia, en el que durante la

tramitación del procedimiento sancionador se verifica que en un determinado momento las

obras prosiguieron, con violación de los precintos que las clausuraron. Si las obras se

reanudaron se evidencia que el infractor persistió en su propósito ilegal, mediante la

realización continuada de actos constructivos no autorizados, aunque fuera de una manera

espaciada en el tiempo. En estas circunstancias no cabe otra alternativa que aplicar, en su

sentido literal, la doctrina general que exige que el cómputo del plazo de prescripción

comience a partir de la total finalización de las obras.

A estos efectos, hay que subrayar que la carga de la prueba del inicio del plazo de

prescripción le corresponde a la parte que “voluntariamente se coloca en una situación de

clandestinidad en la ejecución de obras” (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de

1998 -recurso número 5859/1992- y 24 de diciembre de 1996 -recurso número 9514/1991-).

Concluye el Tribunal Superior afirmando que la interpretación de la norma ha de servir

para evitar que quienes desistan definitivamente de la edificación no autorizada no queden

expuestos por tiempo indefinido a ser sancionados, y, en definitiva, brindarles la seguridad

jurídica que procura la prescripción, pero no debe proteger a quienes aparentan abandonar

tales designios, para luego reanudarlos, pretendiendo ampararse bajo el manto de una

institución que no está ideada para amparar a quienes actúan con ánimo torticero.

JURISPRUDENCIA CITADA

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 8 de abril

de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 862/2005 (JUR

2009\258968).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 27 de abril

de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 879/2005 (LA

LEY 76142/2009).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 20 de abril de

2009, dictada en el recurso de apelación número 48/2009 (LA LEY 51330/2009).

25

− Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2009, dictada en el recurso de

casación número 3526/2005 (JUR 2009\435778).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 1 de junio de 2009,

dictada en el recurso de apelación número 77/2009 (JUR 2009\420897).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de marzo de

2009, dictada en el recurso de apelación número 1638/2008 (JUR 2009\259853).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 25 de mayo de 2009,

dictada en el recurso de apelación número 262/2009 (JUR 2009\421264).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de junio de 2009,

dictada en el recurso contencioso-administrativo número 413/2009 (RJCA

2009\576).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 11 de mayo de 2009,

dictada en el recurso contencioso-administrativo número 39/20009 (LA LEY

138140/2009).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 16 de marzo de 2004,

dictada en el recurso contencioso-administrativo número 20/2004 (LA LEY

65792/2004).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 3 de abril de

2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 11/2009 (LA LEY

99118/2009).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 5 de junio de 2008,

dictada en el recurso contencioso-administrativo número 52/2008 (LA LEY

140749/2008).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de febrero de 2005,

dictada en el recurso contencioso-administrativo número 295/2002 (JUR

2005\79925).

26

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 31 de marzo

de 2009, dictada en el recurso de apelación número 3/2009 (JUR 2009\247349).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 29 de mayo

de 2009, dictada en el recurso de apelación número 215/2008 (JUR 2009\353702).

− Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, de 20 de abril de

2009, dictada en el recurso de apelación número 44/2009 (LA LEY 97266/2008).